違法解除勞動合同精選(九篇)

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第1篇：違法解除勞動合同范文

[關(guān)鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責(zé)任、違約金、賠償損失、繼續(xù)履行

一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l規(guī)定了勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟性裁員的條件和程序；第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。

根據(jù)勞動和保障部、國家統(tǒng)計局每年度《勞動和社會保障事業(yè)統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預(yù)計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當(dāng)大的比例。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)

1．濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2．濫用關(guān)于違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法；或者規(guī)章制度沒有公示；或者違紀(jì)行為輕微的情況下，以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3．濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4．濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5．濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標(biāo)準(zhǔn)，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6．隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負(fù)累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認(rèn)是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如濫用關(guān)于嚴(yán)重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權(quán)；濫用關(guān)于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權(quán)等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或打擊報復(fù)，或因人際關(guān)系，強行辭退老板或個別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。

（二）產(chǎn)生上述情況的主要原因

1．市場經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業(yè)利益。

2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認(rèn)為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。

4．不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，認(rèn)為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀(jì)的勞動者。

5．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟補償或賠償，有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

二、用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式及賠償范圍

法律責(zé)任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責(zé)任形式有行政責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任和刑事責(zé)任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟責(zé)任。經(jīng)濟責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。

（一）違約金。違約金是指當(dāng)事人一方不履行合同的約定時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。

（二）賠償損失。賠償損失是指一方當(dāng)事人違法違約造成對方損失時，應(yīng)以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)給予補償。《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應(yīng)相當(dāng)于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務(wù)人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規(guī)定了實際損失的范圍：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。

第2篇：違法解除勞動合同范文

《勞動合同法》第15條規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

該服裝廠與祝小丫將完成加工一批外貿(mào)服裝確定為合同終止期限，這批外貿(mào)服裝加工完畢，合同即告終止，符合以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的構(gòu)成條件。如果解除這項勞動合同，必須符合《勞動合同法》第39條規(guī)定：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作造成嚴(yán)懲影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。除此之外，《勞動合同法》第40條還規(guī)定：勞動者患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月的工資；依照第41條第1款解除勞動合同的，用人單位應(yīng)提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取意見后，并將裁減人員方案向勞動部門報告。

祝小丫不存在上述法定解除勞動合同事由，該服裝廠無權(quán)提出解除與祝小丫的勞動合同，而應(yīng)當(dāng)按照合同約定，待這批外貿(mào)服裝加工完成后自動終止勞動合同。

這正是：

勞動合同有期限，

單方解除有條件。

第3篇：違法解除勞動合同范文

根據(jù)《勞動合同法》，勞動者從單位辭職提前30天書面告知即可。勞動者要求解除或終止勞動合同，兩種情況要交違約金。

一是用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的。勞動者違反服務(wù)期約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

二是對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

2 合同期滿終止用人單位也需支付經(jīng)濟補償

按以前的勞動法規(guī)，勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。

但是，《勞動合同法》第46條第5款明確規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同。勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。根據(jù)此條款，除非勞動者真的不愿意續(xù)簽勞動合同，固定期限勞動合同終止時用人單位也必須支付經(jīng)濟補償。

3 規(guī)章制度成用人單位利器

在可以預(yù)見的將來，單位規(guī)章制度將成為用人單位自我保護和管理員工的重要手段。倒如，《勞動合同法》第三十九條第2款規(guī)定：勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。這是少有的單位解除合同而無需支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定；又例如，第四十條第2款規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。如何判斷“不能勝任工作”?就需要規(guī)章制度中有相應(yīng)規(guī)定。

4 強制簽訂書面勞動合同

勞動合同法針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，增加了用人單位的違法成本，以達(dá)到強制用人單位簽訂書面勞動合同的目的。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。

第十四條規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

5 用人單位違法解除勞動合同應(yīng)賠償雙倍經(jīng)濟補償金

據(jù)統(tǒng)計，在勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件里，涉及違法解除勞動合同的案件占50％以上，因此，《勞動合同法》為了有效地遏制違法解除勞動合同的行為，加大了用人單位違法解除勞動合同的成本。

第4篇：違法解除勞動合同范文

問：我在一家電器銷售公司上班，公司安排我在法定節(jié)假日加班，而我有事請假，部門主管說要扣減我的雙倍工資。請問，公司這樣做合法嗎？

法定節(jié)假日，顧名思義，可以不上班而領(lǐng)取正常工資。因此，在法定節(jié)假日被安排加班的，應(yīng)當(dāng)額外享受加班工資，沒有加班的，當(dāng)然也就沒有加班工資，但是正常工資是不能夠因為未加班而被扣減的。根據(jù)勞動法第四十一條規(guī)定，用人單位不能強迫或者變相強迫職工加班，用人單位安排職工加班應(yīng)當(dāng)征得工會或者職工同意，因此，勞動者因正當(dāng)原因無法加班的，不能作為請假處理，更不得要求職工用雙倍的工資或工時予以抵補。

誰來支付我的工資？

問：我在一家物流公司上班，總公司派我去外地的分公司上了一段時間的天班?，F(xiàn)在，總公司和分公司都不愿意支付我這段時間的工資，我該怎么辦？

答：你在與總公司的勞動關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)總公司的安排，臨時到分公司工作，屬于工作地點和工作內(nèi)容的臨時變更，并沒有使勞動關(guān)系當(dāng)中的用人單位主體及工資關(guān)系、社保關(guān)系等產(chǎn)生改變。因此，你應(yīng)當(dāng)向總公司主張正常的工資報酬，若總公司認(rèn)為你沒有履行勞動義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由其舉證。

這樣算正式辭職嗎？

問：一個月前，我在公司辦理了辭職手續(xù)，并離開了公司。可半個月后，公司電話通知我，我的辭職申請總經(jīng)理還沒有批復(fù)，我現(xiàn)在還不算辭職。我該怎么辦？需要承擔(dān)違約金嗎？

答：只要單位與你辦理離職工作交接、出具解除勞動合同證明書等，就說明你與單位的勞動關(guān)系已經(jīng)合法解除?；蛘?，你向單位提出解除勞動合同書面通知三十日后，用人單位未與您辦理解除勞動合同相關(guān)手續(xù)的，視為勞動合同已經(jīng)合法解除。在此兩種情況下，如果勞動者與用人單位之間簽訂有培訓(xùn)協(xié)議和競業(yè)限制條款，則還應(yīng)當(dāng)受到這些有效條款的法律約束，應(yīng)當(dāng)依約或依法支付賠償金。如果勞動者未依照相關(guān)規(guī)定與用人單位合法解除勞動合同，則構(gòu)成勞動者的違法解除，應(yīng)當(dāng)向用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同的賠償責(zé)任。

企業(yè)單方解除勞動合同

問：我在一家汽車銷售公司上班已有一年，三天前，突然接到公司的解除勞動合同通知，要求我盡快到公司人力資源部辦理相關(guān)離職手續(xù)。請問，我該怎么辦？

答：用人單位單方面解除勞動合同，必須有確定的理由，包括確定的法律依據(jù)及確定的事實及證據(jù)。否則，公司構(gòu)成違法解除勞動合同，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同或支付雙倍經(jīng)濟補償。你可以向公司詢問解除勞動合同的具體理由，如果公司解除勞動合同的理由不合法，則可以要求公司依法處理；如果公司強行解除勞動合同，則可以依照前述規(guī)定辦理，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁或向法院提訟。

公司這樣的獎懲制度合理嗎？

第5篇：違法解除勞動合同范文

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。現(xiàn)實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系勞動合同當(dāng)事人合同解除

勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

一、用人單位單方解除勞動合同

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定用人單位與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護勞動者的勞動權(quán)。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責(zé)任的。還有就是因勞動者患病或非因工負(fù)傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(四)正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業(yè)員，雙方當(dāng)事人訂立書面聘用合同，合同規(guī)定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內(nèi)工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現(xiàn)不錯，受到周圍營業(yè)員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業(yè)員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業(yè)員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當(dāng)日下午，王某到商場質(zhì)問，人事部負(fù)責(zé)人出示1996年9月招用女營業(yè)員的條件，其中規(guī)定女營業(yè)員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規(guī)定。但當(dāng)時商場開業(yè)在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現(xiàn)都非常出色，商場決定招王某為營業(yè)員。但現(xiàn)在商場已招到足夠多符合條件的營業(yè)員，故要解聘王某。王某不服，向當(dāng)?shù)貏谫Y爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當(dāng)時的招工條件進行審查后認(rèn)為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)或再次就業(yè)改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認(rèn)為是6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了9個月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規(guī)定；同時查明該商場招聘錄用的女營業(yè)員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據(jù)此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，雙方繼續(xù)旅行；（2）商場補發(fā)王某工資差額，3個月共計600元。

評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護勞動者，對試用期規(guī)定的更短，《草案》第12條：“非技術(shù)性崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業(yè)技術(shù)崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發(fā)生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發(fā)生糾紛時，雙方當(dāng)事人就會為試用期的長短發(fā)生爭執(zhí)。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認(rèn)視同沒有規(guī)定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，這樣達(dá)到了保護王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當(dāng)事人的勞動者和用人單位應(yīng)從中吸取一些經(jīng)驗教訓(xùn)，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂的同時進行，而不應(yīng)在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。

產(chǎn)生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：

1.某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護企業(yè)的利益

2.企業(yè)憑借自己的強勢地位，加之一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤認(rèn)識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權(quán)。他們錯誤的認(rèn)為改革開放后，企業(yè)有用工自，而企業(yè)可以根據(jù)自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現(xiàn)。

3.企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他門往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”。其實，他們的做法才是不合法的?，F(xiàn)實中，為此而引發(fā)的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例

4.企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機制，很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護職工合法權(quán)益的作用，特別是有些工會領(lǐng)導(dǎo)還是企業(yè)管理者指派的?？上攵麄兪欠衲苷嬲秊楣と苏f話。再加上，我們《工會法》目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)。但卻缺少追究違法責(zé)任的條款，從而導(dǎo)致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業(yè)隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。

對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在勞動法律，法規(guī)的規(guī)定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。勞動行政部門這種責(zé)令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應(yīng)的明確規(guī)定在實踐中難以保護勞動者的合法權(quán)益。

二、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。如下案例：

1996年4月，某市鋼鐵廠向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進口新的生產(chǎn)設(shè)備，打算派張某等3人出國培訓(xùn)。在和張某協(xié)商并達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，雙方就原勞動合同進行了修改。修改后的合同規(guī)定：合同有效期為15年，張某無正當(dāng)理由提前解除勞動合同時，應(yīng)賠償水泥廠支付的全部出國培訓(xùn)費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓(xùn)。1995年8月，張某等人完成培訓(xùn)回廠工作。因為張某在培訓(xùn)期間刻苦鉆研、虛心好學(xué)，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和張某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業(yè)的副總。廠方多次與張某聯(lián)系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓(xùn)費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓(xùn)費用。雙方多次協(xié)商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓(xùn)費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經(jīng)審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓(xùn)支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關(guān)系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓(xùn)費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔(dān)。

評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。勞動合同有效成立后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規(guī)定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）張某應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”本案中的張某在出國培訓(xùn)回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓(xùn)費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）張某所在外企應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返诰攀艞l規(guī)定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！绷頁?jù)有關(guān)規(guī)定，新用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔(dān)任副總，對這種違法行為該外企應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。

為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：

1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事十分隨意的習(xí)慣。不少勞動者的就業(yè)觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。

2.有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房。當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費或退房，現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè)，以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。

3．關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位。

三、建議采取的措施

（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：

1.國家和地方應(yīng)注重立法，對實施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況，新問題要及時的制定出新法規(guī)，新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的行為，使其在法律，政策允許的范圍內(nèi)有序進行。杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性

2.進一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的職能，及時對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執(zhí)法力度不夠的現(xiàn)狀，建議適當(dāng)增加勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的人員編制，設(shè)備和權(quán)力。保證勞動部門對違法企業(yè)有足夠的威懾。

3.充分開拓，發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護勞動者合法權(quán)益上來。使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應(yīng)進一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成抗衡機制

4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案

5.明確違反勞動合同的賠償數(shù)額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)與勞動者因被解除勞動合同所應(yīng)得到的工資數(shù)額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要嚴(yán)格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。

（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：

1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識

2.企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮

3.規(guī)范企業(yè)行為，使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?，相?挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。

四、當(dāng)事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件

綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授戶權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

參考資料：

1.《民法學(xué)》，王利明主編，中央廣播電視大學(xué)出版社，1995年版

2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版

第6篇：違法解除勞動合同范文

案例:張成民是某咨詢公司職員。上個月，他因涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪，被公安機關(guān)逮捕。公司在張成民被逮捕的第二天就宣布對他予以解聘，還正式向他送達(dá)了解除勞動合同的書面通知書。盡管他再三向公司說明，逮捕只是涉嫌犯罪，并不屬于依法被追究刑事責(zé)任。公司卻說，被逮捕就說明已經(jīng)構(gòu)成犯罪，人都被關(guān)押進去了，就是已經(jīng)開始被追究刑事責(zé)任。

法律解答：公司的說法不準(zhǔn)確，沒有法律根據(jù)。司法機關(guān)在辦案過程中，對犯罪嫌疑人采取的刑事拘留、逮捕等，只是一種強制措施，并不是一種刑罰。被逮捕，只是涉嫌犯罪，并不屬于被追究刑事責(zé)任。我國《刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！?/p>

勞動者被逮捕，單位可否單方解除勞動合同？依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。

需要注意的是，用人單位雖然不能以勞動者被逮捕為由解除勞動合同，但可以依據(jù)勞動者嚴(yán)重違犯單位規(guī)章制度為由解除勞動合同。《勞動合同法》第39條規(guī)定：勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

免于，能否保住工作？

案例:周樹寶是來自朝陽的農(nóng)民工。三個月前，他在某建筑工地施工時，拾得一臺電動助力車后隱藏，被公安機關(guān)以涉嫌構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪立案，后因周樹寶認(rèn)罪態(tài)度好，又及時退贓，被檢察機關(guān)作不處理。對此，公司決定對周樹寶作出解聘處理。公司認(rèn)為，不也是一種追究刑事責(zé)任的形式，只是在處理上予以從輕而已。

法律解答：公司的說法與做法沒有法律根據(jù)。不是人民檢察院對偵查終結(jié)的刑事案件經(jīng)過審查，決定不將案件移送人民法院進行審判而終止訴訟的活動。其中既有屬于不構(gòu)成犯罪的，也有屬于構(gòu)成犯罪的，但情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條規(guī)定：勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動法第25條解除勞動合同。從案例所看，公司解聘周樹寶，是因為公司認(rèn)為周樹寶已經(jīng)被追究刑事責(zé)任。依據(jù)原勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于職工被人民檢察院作出不予決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函》的規(guī)定：被人民檢察院作出不予決定，不屬于被追究刑事責(zé)任情形，因此，用人單位也就不能以周樹寶被不為由解除其勞動合同。

被判處緩刑，是不是就砸了飯碗？

案例:劉德成與同事在工作中引發(fā)矛盾，發(fā)生爭吵，動手撕扯中，將李某打成輕傷。劉德成因構(gòu)成故意傷害罪，被人民法院判處有期徒刑一年，緩期執(zhí)行二年的刑事處罰。單位可否單方解除劉德成的勞動合同？

法律解答：依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條2款規(guī)定：勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。但在這里，法律規(guī)定的是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”。在實際的執(zhí)行中，還要看單位在對職工違法違紀(jì)行為的處理上，其規(guī)章制度是怎樣規(guī)定的?？傊瑳Q定權(quán)在單位。

職工犯罪，勞動合同就自然解除嗎？

案例:安凱是一家運輸公司司機。一年前，安凱因酒后駕車交通肇事，被判處一年零六個月的有期徒刑。在監(jiān)獄改造中，安凱因服刑表現(xiàn)好，被減刑四個月。提前刑滿釋放后，安凱于上周到公司報到，結(jié)果被告知，凡職工犯罪，從被判刑那天起，就自然與公司解除勞動合同。

第7篇：違法解除勞動合同范文

按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同的條款有3條，即第39條(過失性解除勞動合同)、第40條(非過失性解除勞動合同)、第41條(經(jīng)濟性裁員)。本期我們就重點分析采用非過失性解除勞動合同條款解聘員工時應(yīng)注意的問題。

什么是非過失性解除勞動合同

所謂非過失性解除勞動合同，即勞動者本身沒有主觀過失，但是由于勞動者自身的客觀原因或外部環(huán)境發(fā)生變化，用人單位在履行法定程序、付出相應(yīng)的成本后，可以單方面解除勞動合同的情況。《勞動合同法》第40條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

非過失性解除需具備怎樣的條件

需要特別提醒的是，用人單位可以解除勞動合同的情形是法定的，即用人單位解除勞動合同必須符合法律規(guī)定的條件，否則就是違法解除勞動合同。非過失性解除勞動合同也有相應(yīng)的條件和程序，并且還會受到法律的限制，這也正是用人單位需重點把握的。從《勞動合同法》第40條規(guī)定可見，勞動能力欠缺、工作能力欠缺和情勢變更就是非過失性解除勞動合同的條件。

全球經(jīng)濟發(fā)展并不樂觀的陰霾下，中國經(jīng)濟也難以獨善其身。適當(dāng)減員也許會成為～些企業(yè)的無奈選擇，那么在解聘這些本身并沒犯錯的員工時應(yīng)注意哪些問題呢?

勞動能力欠缺

勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同，這可以簡稱為因勞動能力欠缺而解除勞動合同。利用勞動能力欠缺解除勞動合同，需要同時具備以下兩個條件：

1　醫(yī)療期屆滿

根據(jù)原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》(勞部發(fā)[1994-]4-79號，下稱“4-79號文”)中的定義，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。當(dāng)然，這里指的“不得解除”是指用人單位不得解除，如果勞動者提出解除或者雙方協(xié)商解除法律是不限制的。這里所說的醫(yī)療期，不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期，而是勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。

醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動合同的時限。不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期，而是勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。

關(guān)于醫(yī)療期，4-79號文第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作的年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期(具體詳見表1)。此外，關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，該通知規(guī)定，根據(jù)目前的實際情況，對某些患特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。這里所說的1個月為30天，包括國家的法定節(jié)假日和休息日。

此外，4-79號文還規(guī)定，醫(yī)療期的起算從病休日開始算，并根據(jù)在相應(yīng)周期之內(nèi)的累計病休時間是否達(dá)到規(guī)定的病休天數(shù)來判定醫(yī)療期是否屆滿。與醫(yī)療期對應(yīng)的計算周期詳見表1。從表1可知，對于一個應(yīng)享受3個月醫(yī)療期的職工來說，如果其從2011年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日這6個月之間確定，在此期間累計病休3個月即視為醫(yī)療期滿。

有關(guān)醫(yī)療期的計算，應(yīng)遵循以下步驟：

首先，應(yīng)根據(jù)勞動者總的工作年限和本單位的工作年限確定勞動者應(yīng)當(dāng)享有的醫(yī)療期。

其次，根據(jù)醫(yī)療期的期限確定醫(yī)療期的計算周期。

再次，從員工休病假第一天起記錄員工的病假天數(shù)。

最后，在醫(yī)療期計算周期內(nèi)匯總勞動者的病假天數(shù)，并判斷醫(yī)療期是否屆滿。

典型案例

高某2004年7月畢業(yè)，同年9月進入某外商投資企業(yè)工作。2007年12月20日起因患病開始休假，其中2007年12月休11天，2008年1月休31天，2008年5月休9天，2008年6月休30天，2008年7月休31天。2008年8月1日，高某前往公司上班，并找人事部門要求對其從2008年5月23日以來的住院費按規(guī)定報銷。結(jié)果，卻收到公司以其醫(yī)療期超過3個月為由解除勞動合同的通知。那么，高某的醫(yī)療期屆滿了嗎?

案例分析

根據(jù)前面介紹的知識，高某實際工作和在該公司工作的年限都少于5年，因此，其醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)為3個月，而其從2007年12月20日開始計算的醫(yī)療期，應(yīng)當(dāng)在2007年12月20日到2008年6月20日這一期間累計計算，結(jié)果為71天，不足3個月。因此，從2008年6月21日起，高某的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)重新計算。故高某的醫(yī)療期并未屆滿，公司不能與之解除勞動合同。

需要指出的是，有個別地方(如上海)對于醫(yī)療期的期限及計算方法是有具體規(guī)定的，需要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。

2　勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作

醫(yī)療期屆滿后，勞動者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除其勞動合同，只有給勞動者另行安排工作，勞動者仍不能勝任時，才可以解除勞動合同。

那么，醫(yī)療期屆滿后，怎樣判定員工不能從事原來的工作呢?《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》以及原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(勞動法)若干問題的解釋》中都規(guī)定，請長病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動合同；醫(yī)療期屆滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。這就意味著，醫(yī)療期屆滿后，企業(yè)要證明勞動者不能從事原來的工作，需

要經(jīng)過勞動能力鑒定這道程序。由此可見，利用勞動能力欠缺解除勞動合同，條件比較嚴(yán)格，程序比較復(fù)雜。不過，地方性規(guī)定對此有一定的突破，比如上海有這樣的規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷超過規(guī)定的醫(yī)療期后，不能上班工作的，視為不能從事原來的工作。這就為用人單位解除勞動合同開了個小小的“口子”，只要勞動者醫(yī)療期屆滿后不能來工作的，就視為不能從事原來的工作也不能從事用人單位另行安排的工作，可以解除勞動合同。

工作能力欠缺

除了因勞動能力欠缺可以解除勞動合同外，勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位也可與其解除勞動合同，這可以簡稱為工作能力欠缺解除，是用人單位常用的解聘理由。按這一規(guī)定解除勞動合同需同時具備以下三個條件：

1　不能勝任工作

不能勝任工作，是指有證據(jù)表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量。簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種、同崗位人員的工作量，不能參照最高標(biāo)準(zhǔn)。

在實踐中，很多企業(yè)的管理人員很困惑這一條件，認(rèn)為很難證明員工不能勝任工作。筆者認(rèn)為，要想簡化這一問題的證明責(zé)任，用人單位需要將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤，如考核實行百分制的，可以事先在規(guī)章制度中規(guī)定，連續(xù)兩次月度考核在60分以下或年度考核在60分以下的，視為不能勝任工作。再如考核結(jié)果分為A、B、C、D、E檔的，可以在績效考核制度中規(guī)定D檔及以下屬于不能勝任工作。但是，將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤后，并不意味著用人單位可以隨意將一個員工考核為不能勝任工作，而是要有公平的考核標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的考核程序。否則，用人單位隨意出的考核結(jié)果，不會被員工認(rèn)可。

2　培訓(xùn)或調(diào)崗

如同醫(yī)療期屆滿勞動者不能勝任原工作，用人單位不能立即解除勞動合同一樣，勞動者被證明不能勝任原工作的，用人單位也不能立即解除其勞動合同，而是要對其進行培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。

法律規(guī)定了工作能力欠缺解除勞動合同的程序有兩個，即培訓(xùn)或調(diào)崗，而這兩個程序選擇其一即可，而且選擇權(quán)在企業(yè)一方。那么，企業(yè)該選擇哪一種方式好呢?這要根據(jù)員工以及企業(yè)的情況進行分析，如果企業(yè)有崗位可以調(diào)，可以選擇調(diào)崗，無崗位可調(diào)則只有選擇培訓(xùn)。另外，如果用人單位想與員工解除勞動合同的話，從簡便操作的角度來說，可以選擇培訓(xùn)，因為法律對不能勝任工作而需做出的培訓(xùn)安排沒有特殊的要求，公司內(nèi)部的人也可以為不能勝任工作的員工進行培訓(xùn)。而如果選擇調(diào)崗的話，還會涉及到調(diào)崗的合理與否等問題，容易引起糾紛。

需要指出的是，為防止在解除勞動合同時發(fā)生舉證不能的風(fēng)險，企業(yè)需在調(diào)崗或培訓(xùn)時保留相應(yīng)的證據(jù)材料，如調(diào)崗的書面協(xié)議、培訓(xùn)的材料等。

3　仍不能勝任工作

經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的員工，仍不能勝任工作的，用人單位才可以與之解除勞動合同。簡言之，用人單位需要第二次證明勞動者不能勝任工作，才可以與其解除勞動合同。

典型案例

某公司與黃小姐簽訂了為期5年的勞動合同，黃小姐負(fù)責(zé)該公司華東區(qū)的銷售工作。同時，公司與黃小姐還簽訂了關(guān)于銷售目標(biāo)的協(xié)議書，其中約定，若黃小姐無法完成銷售目標(biāo)，公司可以解除勞動合同。工作一段時間后，經(jīng)考核，公司發(fā)現(xiàn)黃小姐無法完成預(yù)定的銷售目標(biāo)。公司遂提前一個月以不能勝任本職工作為由，給黃小姐開出了辭退通知書。黃小姐不服，提請了勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決，公司解除勞動合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)支付黃小姐賠償金。

案例分析

該公司敗訴的原因是沒有履行工作能力欠缺解除勞動合同的全部程序。公司與黃小姐事先設(shè)定了銷售目標(biāo)，黃小姐無法完成，可以視為不能勝任工作，但公司并未給黃小姐安排法律規(guī)定的培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗，而是直接將其辭退。顯然，這樣的決定是無法得到勞動仲裁委支持的。

情勢變更

勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。這一規(guī)定屬于合同法上的“情勢變更原則”在勞動法領(lǐng)域的應(yīng)用。勞動合同作為合同中的一種，其履行亦應(yīng)適用情勢變更原則。情勢變更作為合同法的一項重要規(guī)則，對于維持市場道德秩序，平衡合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，消除履行合同中因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平具有重要意義?！秳趧雍贤ā凡捎们閯葑兏瓌t，目的則在于追求勞動關(guān)系上的公平與正義。適用這一規(guī)定解除勞動合同需要同時具備以下兩個條件：

1　客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行

所謂客觀情況，是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，比如自然條件、原材料或能源供給條件、生產(chǎn)設(shè)備條件、產(chǎn)品銷售條件、勞動安全衛(wèi)生條件等。再如勞動者喪失履行勞動合同所必須的資質(zhì)等，也屬于客觀情況。所謂發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或未為當(dāng)事人預(yù)料且不能為當(dāng)事人預(yù)料的情況，如：地震、水災(zāi)、戰(zhàn)爭或國家經(jīng)濟調(diào)整、企業(yè)兼并、遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。上述客觀情況發(fā)生重大變化，還必須達(dá)到足以使原勞動合同發(fā)生不能履行或不必要履行的變化。如果客觀情況發(fā)生重大變化對勞動合同履行沒有影響，或達(dá)不到足以使勞動合同無法履行的后果的，均不構(gòu)成解除勞動合同的前提條件。如果當(dāng)事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)識不一致，則應(yīng)由勞動仲裁機構(gòu)和法院裁定。

2　未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的

因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用人單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個協(xié)商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當(dāng)事人對變更勞動合同無法達(dá)成一致意見時，用人單位才可以解除勞動合同。因此，用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動合同時，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商。

典型案例

謝某于2007年9月1日進入某貨運公司，從事船務(wù)出口操作工作，每月工資5000元。勞動合同期限是自2007年9月1日起，至2012年8月30日止。貨運公司主營業(yè)務(wù)為臺灣某公司在上海的獨家訂艙，因受世界經(jīng)濟低迷影響，雙方于2011年9月20日終止權(quán)。在貨運公司經(jīng)營模式發(fā)生了重大改變的情況下，謝某原有的勞動合同已無法繼續(xù)履行。于是貨運公司解除了與謝某的勞動合同，并且按照法定標(biāo)準(zhǔn)向謝某支付了經(jīng)濟補償金和代通知金。但是，謝某對此賠償并不認(rèn)可，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求物流公司支付違法解除勞動合同賠償金45000元。勞動爭議仲裁委員會對謝某的請求

未予支持。謝某不服，遂訴至法院。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：貨運公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生變化，致使與謝某無法繼續(xù)履行勞動合同，貨運公司理應(yīng)先與謝某協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容，若雙方無法達(dá)成一致意見時，才可以解除勞動合同。但該貨運公司并未經(jīng)過協(xié)商程序，而是單方面與謝某解除了勞動合同，確屬違法解除。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，貨運公司應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向謝某支付賠償金，故謝某要求貨運公司支付賠償金的訴請，應(yīng)予支持。由于貨運公司已經(jīng)向謝某支付了經(jīng)濟補償金和代通知金，最后法院判決貨運公司支付賠償金差額17500元。

案例分析

該案例的焦點就在于當(dāng)發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，用人單位沒有履行法定的協(xié)商變更勞動合同程序，比如協(xié)商變更勞動合同約定的工作地點、工作崗位等。如果雙方可以就變更勞動合同達(dá)成一致意見，則雙方按照新的約定履行變更后的勞動合同即可；如果無法就變更勞動合同達(dá)成一致意見，用人單位則可以解除勞動合同。

因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，用A單位并不能立即解除勞動合同，還需要走一個協(xié)商變更勞動合同或中止勞動合同的程序，當(dāng)事人對變更勞動合同無法達(dá)成一致意見時，用A單位才可以解除勞動合同。

有的用人單位認(rèn)為，此時與勞動者協(xié)商可能往往都是徒勞，因此就不愿再作協(xié)商，便直接解除勞動合同；也有的用人單位認(rèn)為，用人單位不愿意跟勞動者進行協(xié)商就代表著協(xié)商不成，因此在發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，不經(jīng)過協(xié)商變更勞動合同就可以直接解除勞動合同。其實這些認(rèn)識都是錯誤的，因為《勞動合同法》第40條屬于非過失性解除勞動合同，即勞動者主觀上沒有過失，該條的立法精神是，在發(fā)生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后，法律不鼓勵用人單位直接與勞動者解除勞動合同，為了維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，法律賦予用人單位與勞動者協(xié)商變更原勞動合同的義務(wù)，這是用人單位的一項法定義務(wù)，如果用人單位不經(jīng)過該協(xié)商程序而直接解除，就構(gòu)成了違法解雇，需要承擔(dān)違法解雇的法律后果。

如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前1個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個月工資的代通知金，立即讓員工離職。

非過失性解除應(yīng)走怎樣的程序

用人單位在解除勞動合同時，不僅需要符合法律規(guī)定的條件，而且還要履行法定的程序。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，非過失性解除需要履行的程序包括通知工會、通知個人、內(nèi)部程序和特殊程序等四個方面。

通知工會

通知工會的程序仍然是《勞動合同法》第43條規(guī)定的法定程序，因為非過失性解除也屬于用人單位單方解除勞動合同，也需要遵循第43條規(guī)定的程序。有關(guān)這一程序的內(nèi)容，這里就不再贅述。

通知個人

非過失性解除勞動合同，同樣涉及勞動關(guān)系的終結(jié)，因此同樣需要通知個人，否則就達(dá)不到解除勞動關(guān)系的效果。這一點無需贅述。需要強調(diào)的是，根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位非過失性解除勞動合同時，需要提前30天通知勞動者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動者另行支付1個月的工資作為代通知金。至于到底是選擇提前30天通知員工本人，還是選擇額外支付1個月工資的代通知金而立即讓員工離職，則需要根據(jù)具體情況分析。如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前1個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且員工個人的素質(zhì)不佳，在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個月工資的代通知金，立即讓員工離職。

內(nèi)部程序

這里說的內(nèi)部程序，與過失性解除中所說的內(nèi)部程序一樣，均指用人單位內(nèi)部規(guī)章制度有關(guān)勞動合同解除方面的程序規(guī)定。因此，如果用人單位的規(guī)章制度對非過失性解除勞動合同的程序有相應(yīng)規(guī)定，用人單位也必須履行內(nèi)部的程序，否則，會引發(fā)相應(yīng)的法律風(fēng)險。

特殊程序

非過失性解除勞動合同，也有自己的特殊程序，這些特殊程序因解除的條件不同而有所區(qū)別。比如，當(dāng)員工勞動能力欠缺不能從事原來的工作時，用人單位解除勞動合同前，必須為勞動者另行安排工作；員工工作能力欠缺不能勝任工作時，用人單位在解除勞動合同前，必須為員工培訓(xùn)或調(diào)崗；情勢變更導(dǎo)致勞動合同無法履行時，用人單位在解除勞動合同前，必須與員工協(xié)商變更勞動合同。上述“另行安排工作”、“調(diào)崗或培訓(xùn)”、“協(xié)商變更”等是非過失性解除勞動合同的特殊程序，其實這也是用人單位解除勞動合同的條件之一。用人單位在解除勞動合同前，必須注意相應(yīng)的程序規(guī)定。

什么情況下不能采用非過失性解除

非過失性解除勞動合同時，勞動者主觀上沒有過錯，只是由于用人單位自身的客觀原因或外在環(huán)境的變化所致，因此，用人單位解除勞動合同是受到限制的。特定情形下，用人單位不得運用非過失性解除的條件與勞動者解除勞動合同。對此，《勞動合同法》第42條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

由此可見，員工屬于上述六種人之一的，用人單位不得依據(jù)非過性解除的條件與員工解除勞動合同。需要指出的是，《勞動合同法》第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以依據(jù)《勞動合同法》第40條和第41條的規(guī)定解除勞動合同，但可以依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定解除勞動合同，當(dāng)然如果雙方是依據(jù)《勞動合同法》第36條協(xié)商解除勞動合同也不受限制。

?典型案例1

康某2007年9月職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了5年期限的勞動合同。由于康某在職業(yè)高中期間學(xué)習(xí)的不是服裝裁剪工作，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題，但鑒于康某工作努力，2010年6月，服裝廠送其與另外兩名女工在一家培訓(xùn)機構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪兩個月，學(xué)習(xí)結(jié)束后，康某所裁剪的服裝還是時有出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。2010

年9月，該廠以康某不勝任工作為由解除其勞動合同?？的诚驈S里說，自己已懷孕兩個多月，廠里不能解除合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅持原決定不變?？的巢环?，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。

?典型案例2

何小姐大學(xué)畢業(yè)后，進入了某公司，后來她覺得工作壓力大，便萌生了想換家單位的想法。但離終止勞動合同還有半年的時間，因此何小姐想還是等到合同到期再說吧。不久，公司找何小姐談話，與其協(xié)商，因近來公司經(jīng)營情況變化，想與其提前解除勞動關(guān)系，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。何小姐覺得這正是個好機會，于是雙方談妥條件后，簽訂了解除勞動協(xié)議書。在辦理完相關(guān)手續(xù)后何小姐便離開了公司。一周后，何小姐到醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。她推算是在勞動合同解除之前的事，于是何小姐將公司告上仲裁庭，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

?典型案例3

某公司上個月剛招聘了一名會計人員，現(xiàn)在試用期內(nèi)，但經(jīng)過一個月的試用，發(fā)現(xiàn)該員工的會計知識基礎(chǔ)較差，經(jīng)常出現(xiàn)一些基礎(chǔ)性錯誤，幾次提醒后仍未見改善，據(jù)此公司認(rèn)為該員工不符合作為專業(yè)會計人員的錄用條件，擬與其解除勞動合同，但該員工卻拿出證據(jù)證明其已懷孕，說法律不允許用人單位解除與懷孕女職工的勞動合同。

《勞動合同法》第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形是相對的不得解除，即用人單位只是不可以按照過失性解除和經(jīng)濟性裁員的規(guī)定解除勞動合同，但可以依據(jù)《勞動合同法》第39條或第36條的規(guī)定解除勞動合同。

?典型案例4

曾小姐系某公司員工，后來，公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)的調(diào)整，與曾小姐就工作崗位變動問題多次協(xié)商，均未能達(dá)成一致。曾小姐對此表示不滿，在此期間多次與公司領(lǐng)導(dǎo)吵鬧，后在沒有辦理任何請假手續(xù)的情況下，連續(xù)幾天不到公司上班，公司人事部多次電話通知曾小姐到單位，并警告如果連續(xù)10日不請假又不到公司上班，公司將按照員工手冊中的規(guī)定與其解除勞動合同。曾小姐在電話里向公司表明，自己已懷孕兩個月，有醫(yī)院的診斷證明書。但之后曾小姐既未向公司提交醫(yī)院的建議休息證明書，也未到公司上班。在曾小姐連續(xù)10日未到公司上班后，公司以其嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，按照本單位的規(guī)章制度解除了與曾小姐的勞動合同。

?案例分析

上述四個案例涉及“三期”女職工勞動合同解除限制及例外。案例1中，康某不能勝任裁剪工作，公司依據(jù)法律規(guī)定為其提供了兩個月的培訓(xùn)，還仍然無法勝任裁剪工作，本已符合《勞動合同法》第40條規(guī)定的解除條件，但由于康某懷孕，該服裝廠則不能與其解除勞動合同，可以選擇調(diào)崗等其他途徑處理安排其工作。案例2中，看似企業(yè)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動關(guān)系，其實也不需要恢復(fù)勞動關(guān)系，因為公司當(dāng)初選擇的并非單方解除勞動合同，而是選擇依據(jù)《勞動合同法》第36條協(xié)商解除勞動合同的。協(xié)商解除勞動合同并不受法律的限制。案例3和案例4中，用人單位也可以解除勞動合同。因為，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的和勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，都屬于《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形，用人單位可以隨時解除勞動合同，不受任何限制。因此一旦勞動者出現(xiàn)上述情況，用人單位對任何人均可解除勞動合同。

非過失性解除涉及的成本有哪些

非過失性解除勞動合同的成本包括以下幾個方面：經(jīng)濟補償金

用人單位運用非過失性解除的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要按照法律的規(guī)定向員工支付經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

代通知金

用人單位運用非過失性解除的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要提前30天通知員工，如果未提前的，則需要額外支付1個月的工資作為代通知金。

醫(yī)療補助費

第8篇：違法解除勞動合同范文

【關(guān)鍵詞】勞動合同 不當(dāng)解雇 解雇程序

解雇是勞動法中的一項重要制度，該制度涉及到雇主與雇員雙方的利益?，F(xiàn)代勞動法在賦予雇主單方解雇權(quán)的同時，又對該權(quán)利的行使施加了諸多限制，因此就產(chǎn)生了不當(dāng)解雇制度。我國《勞動合同法》為了保護勞動者的合法權(quán)益，對解雇制度進行了嚴(yán)格的限制，但也還存在諸多缺陷，需要不斷完善。

解雇與不當(dāng)解雇概述

解雇的內(nèi)涵。解雇制度與勞動關(guān)系解除制度之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，解雇制度是雇主單方面對雇傭關(guān)系的終止行為，而勞動關(guān)系的解除包括勞資雙方協(xié)議解除和勞資雙方中一方單方解除勞動關(guān)系兩種情形。因此，解雇屬于勞動關(guān)系解除情形之一，其內(nèi)涵和外延均比后者要窄。在我國勞動合同法中，解雇指的是用人單位單方解除勞動合同之情形。

不當(dāng)解雇的內(nèi)涵。不當(dāng)解雇是雇主（用人單位）違反法律、法規(guī)、公共政策、勞動合同的約定或在沒有不正當(dāng)理由的情況下單方解除勞動關(guān)系并給勞動者權(quán)益造成損害的行為?？梢?，不當(dāng)解雇亦屬解雇之一種，與正當(dāng)解雇相比較，不當(dāng)解雇有以下特征：一、構(gòu)成不當(dāng)解雇的實質(zhì)性要件是雇主的解雇行為違反法律、法規(guī)、公共政策、勞動合同的約定或缺乏正當(dāng)理由。二、不當(dāng)解雇是損害勞動者合法權(quán)益的行為，就業(yè)權(quán)是憲法和法律賦予勞動者的重要權(quán)益，也是勞動者維持生計和自身發(fā)展的重要保障。而不當(dāng)解雇行為侵犯了勞動者的就業(yè)權(quán)，使本來可以維持的勞動關(guān)系戛然而止，從民法的角度而言，不當(dāng)解雇屬于侵權(quán)行為。三、不當(dāng)解雇是給勞動者造成損害的不法行為，在客觀上導(dǎo)致了勞動者權(quán)益的受損，基于民法上的損害補償原則，勞動者可以請求用人單位進行賠償或補償。

解雇自由與解雇權(quán)限制。從各國勞動法關(guān)于解雇的立法來看，有兩種解雇的制度模式，即解雇自由和解雇權(quán)限制。所謂解雇自由是指雇主根據(jù)一方的自由意志即可單方面解除勞動關(guān)系。解雇自由原則的確立源于民商法中的私法自治理念，勞動關(guān)系在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，當(dāng)事人雙方既然有權(quán)根據(jù)意愿自由締結(jié)勞動關(guān)系，當(dāng)然可以基于自己的意志單方解除勞動關(guān)系。雇主的解除自由權(quán)屬于雇主經(jīng)營管理權(quán)的內(nèi)容之一，也是雇主提高經(jīng)營效率和維持企業(yè)秩序的重要手段。限制解雇權(quán)濫用是指雇主的單方解除權(quán)受到國家法律的制約，亦即雇主在行使單方解除權(quán)時，必須符合法律對解除權(quán)行使限制的規(guī)定，對于法律明文禁止解除的情形，雇主不得解除。

效率和公平并不是完全對立的，同理，自由解雇和解雇限制也不是根本沖突的，就如同近代民法向現(xiàn)代民法變遷的過程中，對契約自由原則的限制并不是徹底否定私法基本原則一樣，強調(diào)對解雇的限制，不過是在傳統(tǒng)的強調(diào)效率的基礎(chǔ)上，開始關(guān)注公平價值。

不當(dāng)解雇的原因及解雇制度的缺陷分析

不當(dāng)解雇的原因。不當(dāng)解雇普遍存在，總的說來，有以下幾個方面原因：

首先，我國的人口數(shù)量龐大，勞動力資源過剩，就業(yè)市場供求失衡，用人單位沒有人力資源緊缺的后顧之憂。

其次，法律對用人單位解雇權(quán)的制約和對勞動者權(quán)益的保護力度不足。雖然我國于2007年頒布了《勞動合同法》，在原有《勞動法》的基礎(chǔ)上進一步完善了我國的勞動法律制度，但是，《勞動合同法》在勞動合同解除的規(guī)定上，基本還是沿襲了舊法的規(guī)定，對用人單位單方解雇權(quán)的限制不到位，在客觀上為用人單位不當(dāng)解雇提供了可乘之機。

再次，我國企業(yè)，尤其是中小型企業(yè)的人力資源管理制度仍不規(guī)范，人力資源管理人員的法律素質(zhì)有待進一步提高，這導(dǎo)致人力資源管理中的違法、違規(guī)操作現(xiàn)象難以有效遏制。

我國解雇制度立法的缺陷分析。首先，勞動合同單方解除法律規(guī)定過于粗放。我國《勞動合同法》第39條至43條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的具體條件、程序以及用人單位不得解除勞動合同的情形。另外，該法第46、47、48條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同后對勞動者的賠償制度。從法條規(guī)定來看，我國并沒有采取解雇自由原則，而是對用人單位的解雇權(quán)進行了嚴(yán)格的限制，首先規(guī)定了三種解雇權(quán)發(fā)生情形，即：過失性辭退、非過失性辭退和裁員辭退，并分別規(guī)定了用人單位單方解除權(quán)發(fā)生的條件和事由。除此之外，還規(guī)定了若干用人單位不得解雇的情形，也就是說從正反兩個方面對用人單位的解雇權(quán)進行了限制。從表面上看，《勞動合同法》對解雇權(quán)的限制極其嚴(yán)格，能夠有效保護勞動者的合法權(quán)益，但是，總的看來，《勞動合同法》的規(guī)定還是比較粗放，實踐中對勞動者的權(quán)益保護也難以湊效。具體表現(xiàn)在：一、關(guān)于過失性辭退的規(guī)定，立法只是概括地列舉了用人單位可以解除勞動合同的幾種情形，而且其中關(guān)于“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的規(guī)定太過籠統(tǒng)。對于何謂“嚴(yán)重違反”，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不同的人有不同的理解，這樣一來，就可能給用人單位濫用解雇權(quán)留下缺口。二、解雇通知期限的規(guī)定不合理?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定了非過失性辭退的情況下，用人單位單方解雇應(yīng)提前一個月通知勞動者，或者通過額外支付一個月的工資的代價即時解雇。因為非過失性辭退不是由于勞動者的過錯而導(dǎo)致的，因此，為了保護勞動者，法律規(guī)定了用人單位的提前通知義務(wù)，但是《勞動合同法》沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，“一刀切”式地規(guī)定一個月的通知期限有失妥當(dāng)。三、對用人單位不當(dāng)解雇的賠償責(zé)任的規(guī)定不合理?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金?！庇钟诘?9條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，這兩條關(guān)于不當(dāng)解除賠償責(zé)任的規(guī)定存在明顯沖突之處，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除勞動合同書面證明的行為本來就屬于87條所規(guī)定的“違法本法解除勞動合同的”，既然屬于性質(zhì)相同的違法行為，為何在賠償?shù)臉?gòu)成要件及標(biāo)準(zhǔn)上存在如此差距？87條規(guī)定的是不論是否造成勞動者損失，用人單位都應(yīng)支付雙倍賠償金，89條是以勞動者受損為要件，且未對賠償標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。

其次，對用人單位解雇程序的規(guī)定存在缺失。我國勞動立法并未對用人單位解除程序作出相應(yīng)的規(guī)定，只是在我國《勞動合同法》第21條中涉及，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由；另外第43條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。事實上，這些規(guī)定沒有實際操作性，立法并沒有明確是用何種方式說明理由；如果未按規(guī)定事先將理由通知工會，該解除權(quán)的行使是否有效，法律均未作出明示。

完善我國勞動合同中不當(dāng)解雇的規(guī)制

明確“正當(dāng)”解雇理由。雖然《勞動合同法》對過失性辭退、非過失性辭退和裁員辭退等“正當(dāng)辭退”的理由做出了規(guī)定，但是并不明確，給用人單位濫用解雇權(quán)創(chuàng)造了條件。因此，應(yīng)該進一步明確“正當(dāng)”解雇理由。例如：明確對嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度、以及不能勝任工作的認(rèn)定，規(guī)定一個明確的可以操作的標(biāo)準(zhǔn)。這方面可以借鑒《澳門勞動關(guān)系法》。該法第69條規(guī)定了基于合理理由的雇主單方解雇，并且列舉了十種構(gòu)成雇主解除合同的合理理由，大大增強了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不當(dāng)解雇的發(fā)生。

靈活規(guī)定解雇預(yù)告期限。應(yīng)該借鑒其他國家的相關(guān)立法，根據(jù)勞動關(guān)系存續(xù)時間的長短以及勞動者崗位的不同，規(guī)定不同期限的解雇通知期，勞動者在用人單位的工作年限反映了其對用人單位勞動貢獻(xiàn)的大小，也反映了勞動者在為用人單位提供服務(wù)期間喪失了掌握其他勞動技能的可能和尋找其他工作的機會。依據(jù)勞動關(guān)系存續(xù)的長短，規(guī)定不同期限的解雇預(yù)告通知期體現(xiàn)了公平公正。在用人單位單方解除勞動合同之中，通過規(guī)定不同的預(yù)告解雇通知期，形成以預(yù)告解雇為主導(dǎo)，即時解除為補充的立法格局，給予勞動者充分和必要的尋找就業(yè)的緩沖期。

第9篇：違法解除勞動合同范文

試用期沒簽合同辭職？

問：我和公司簽訂了5年的勞動合同，上面試用期寫的三個月，試用期內(nèi)我想辭職，口頭和老總說了，他不同意，如果這樣的話就不能辦正常的離職手續(xù)，我是否要提前幾天書面通知?如果我直接離開有影響嗎?還有就是當(dāng)時簽的勞動合同2份，我手上沒有，全部在公司，這合法嗎?合同是否有效?

答：提前三天即可。勞動合同有效，但是操作不太規(guī)范。

試用期沒簽合同辭職相關(guān)案例：

經(jīng)過面試、口試、筆試后，某食品有限公司決定招用陳女士。公司人力資源部負(fù)責(zé)人對陳女士說：按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同，試用合同中約定每月工資500元，待試用合格以后再按勞動法的規(guī)定與員工簽訂正式的勞動合同，每月工資3000元。陳女士提出簽訂一年期的勞動合同，公司人力資源部負(fù)責(zé)人說：只能簽訂試用合同，試用合格后才能簽訂勞動合同。陳女士認(rèn)為該公司的做法違反了《勞動法》的規(guī)定，于是到監(jiān)察大隊舉報。

監(jiān)察大隊根據(jù)調(diào)查的事實，依據(jù)《勞動法》第十六條第2款的規(guī)定，責(zé)令該食品有限公司立即糾正簽訂試用合同的違法行為。食品有限公司三日內(nèi)糾正了違法行為，與新招用的職工簽訂了勞動合同。

評析：簽訂試用合同是違反《勞動法》的行為。

依據(jù)《勞動法》第十六條第2 款規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！秳趧臃ā返诙粭l規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。試用期是勞動者和用人單位勞動關(guān)系的一種表現(xiàn)形式，所以也應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。勞動者和用人單位雙方同意建立勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動者開始工作之時就與其簽訂勞動合同。對于新上崗的勞動者，用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不約定試用期。如果用人單位與勞動者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動合同中約定。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，具有法律約束力。簽訂勞動合同對用人單位和勞動者都很重要，如果發(fā)生勞動爭議，在申請勞動爭議仲裁時，有利于維護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益。

目前，有些用人單位利用勞動者對勞動合同的不了解，將試用期與勞動合同分隔開來，這種做法是錯誤的，是違反《勞動法》的。

試用期員工可以隨時解除合同嗎?

今年初，賀先生與某公司簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個月。在試用期的最后一天，人事主管與生產(chǎn)主管對賀先生進行考核發(fā)現(xiàn)，賀先生生產(chǎn)的產(chǎn)品不合規(guī)定要求。于是，公司決定以賀先生試用期不符合錄用條件為由，解除與賀先生的勞動合同。同時，公司將決定與賀先生解除勞動合同的事由通知了公司工會，工會予以準(zhǔn)許。隨后，公司將解除勞動合同通知書交與賀先生，其中載明：由于賀先生試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，所以決定即日起解除雙方勞動合同。

其后，賀先生對解除勞動合同的決定不服，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復(fù)勞動合同關(guān)系。案件審理中，賀先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出意見，且公司單方解除合同時試用期已經(jīng)履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，試用期最后一天，賀先生未能通過工作考核。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?，F(xiàn)公司在試用期間對賀先生考核，并證明賀先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規(guī)定。

同時，公司提供考核結(jié)論單，上面載明了對賀先生從事工作的考核指標(biāo)，且有生產(chǎn)主管和人事主管簽字。但賀先生對該考核結(jié)論單不認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補做的。最后勞動爭議仲裁委員會支持了賀先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據(jù)證明賀先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后與賀先生解約，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件來解合同。

■維權(quán)提醒■

勞動者：走出試用期內(nèi)權(quán)利無保障誤區(qū)

試用期是勞動關(guān)系存續(xù)的一個正常階段，在此期間，勞動者的各項權(quán)益均與在勞動合同期一樣，受到法律保障。就解除權(quán)而言，勞動者只需提前三日通知用人單位即可解除勞動合同，這相比勞動合同期內(nèi)提前三十日的義務(wù)，自由度大幅增加，也正是從這個意義上來說，試用期可以看作是勞動者對用人單位的考察期?，F(xiàn)實的問題在于，廣大勞動者更容易相信，試用期亦是用人單位對自己的考察期，因而，往往試用期被隨意解雇，勞動者卻愿意欣然接受，甚至單位有不為之繳納社保等違法行為，也不去追究。在此，提醒勞動者：要了解最新的勞動法律法規(guī)及政策;不但知曉自己在勞動合同期內(nèi)的各項權(quán)益，還應(yīng)掌握自己在試用期的合法權(quán)利;用人單位提出解除，多問一些為什么? ，學(xué)會讓用人單位以事實、證據(jù)說話等。

■律師解析■

關(guān)于試用期的定性

用工實踐中，可能有些人認(rèn)為，所謂試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為了相互了解、相互選擇而約定的相互考察期，勞動者與用人單位在試用期內(nèi)均可以隨時解除勞動合同，其實這是個錯誤認(rèn)識。根據(jù)《勞動合同法》第三十七條、第三十九條之規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者須遵循解除預(yù)先通知期，即提前3天通知用人單位后才可以解除勞動合同;而用人單位須在試用期間證明勞動者不符合錄用條件后才可以解除勞動合同。

解除合同需證明員工不合格

《勞動合同法》第三十九規(guī)定：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)此條規(guī)定，用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的前提條件，是勞動者處于試用期內(nèi)。如果不符合這個前提條件，那么用人單位不能以此為由解除勞動合同。

從另一方面考慮，用人單位對勞動者試用期滿是否轉(zhuǎn)正問題并無批準(zhǔn)權(quán)，換句話說，當(dāng)試用期履行屆滿后，無論用人單位是否為勞動者辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，勞動者均已進入正式錄用期，既然已處于勞動合同期，解除依據(jù)當(dāng)須依照勞動合同期應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)規(guī)定辦理。

因此，本案中由于公司向賀先生發(fā)出解除勞動合同通知是在試用期之后，亦即賀先生進入正式錄用期之后，因而公司無權(quán)再以試用不符合錄用條件為由解除已處于勞動合同期內(nèi)員工的勞動合同。

證明需在試用期內(nèi)開具

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供充分、有效證據(jù)證明。如果不能提供，即便勞動者確實不符合錄用條件，用人單位解除勞動合同也會被勞動仲裁或法院裁決撤銷。

依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一款作出勞動合同解除處理應(yīng)具備以下要件：

1、用人單位對錄用崗位制訂了明確的錄用條件(如勞動者年齡、文化程度、身體狀況、思想品德、技術(shù)業(yè)務(wù)水平、戶籍關(guān)系等);

2、勞動者不符合用人單位規(guī)定的錄用條件;

3、用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件;

4、用人單位作出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內(nèi)。

以上四個要件環(huán)環(huán)相扣，缺一不可。