欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償金 消費(fèi)者 消費(fèi) 欺詐行為
中國的懲罰性賠償具體體現(xiàn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第49條(以下稱《消法》)，這一規(guī)定有助于遏制不法經(jīng)營，鼓勵(lì)消費(fèi)者依法維權(quán)，是對(duì)我國民法賠償制度的補(bǔ)充和完善①。它突破了傳統(tǒng)民法理論中“補(bǔ)償性賠償制度”的束縛，有力的打擊了消費(fèi)市場中惡意制假造假等侵權(quán)行為，是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的有力武器。但第49條的規(guī)定較籠統(tǒng)，面對(duì)我國消費(fèi)市場日新月益的變化，其在具體適用中出現(xiàn)了一些伺題。比如說，在新的消費(fèi)形勢下，該條中的法律名詞的含義是否也需隨之發(fā)生變化，新的含義該如何理解；另外，有一些學(xué)者對(duì)我國《消法》中的賠償制度持否定態(tài)度，那么就此制度在我國有無存在的必要呢?本文將針對(duì)這一系列的問題，通過分析《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，來具體闡述我國《消法》中的懲罰性，同時(shí)借鑒英美和大陸兩大法系的相關(guān)規(guī)定，使我國的此項(xiàng)制度能夠吸取二者之精華，更加充實(shí)、完善。
一、分析《消法》中懲罰性賠償制度的內(nèi)容及要件
我國在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是對(duì)懲罰性賠償制度的具體規(guī)定見于《消法》第49條，即：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)南M(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍”。它“首次在我國法律上確立了懲罰性賠償制度”。順應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，有利于“懲罰不法行為人，鼓勵(lì)消費(fèi)者同欺詐行為和假貨作斗爭?！?/p>
根據(jù)《消法》49條之規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中懲罰性賠償金的構(gòu)成必須具備以下三個(gè)要件：
1、“消費(fèi)領(lǐng)域中懲罰性賠償金的法律關(guān)系主體是經(jīng)營者和消費(fèi)者”。經(jīng)營者提供商品或服務(wù)，是懲罰性賠償金的賠償義務(wù)主體，消費(fèi)者接受商品或服務(wù)，是懲罰性賠償金請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體。
2、“消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的關(guān)系發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域”。以經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，消費(fèi)是“人物消耗一定的生活資料和勞務(wù)以滿足生活需要的過程”。消費(fèi)是針對(duì)消費(fèi)者而言的，是將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的產(chǎn)品由生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者的過程，以及消費(fèi)者在消耗這些產(chǎn)品的過程，在這樣的過程中，才能發(fā)生懲罰性賠償金的適用?！捌渲薪?jīng)營者的行為是提供商品或者提供服務(wù)，消費(fèi)者的行為是接受商品或者服務(wù)，以及在接受商品或者服務(wù)后的使用或者其它的消費(fèi)的過程中所發(fā)生的關(guān)系。表明這種關(guān)系的標(biāo)志是消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的合同行為，沒有上述合同關(guān)系就不存在懲罰性賠償金的適用。
3、“經(jīng)營者的提供商品或者服務(wù)的時(shí)候，有欺詐行為”
“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方以虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為，就是欺詐行為”。在消費(fèi)合同領(lǐng)域，經(jīng)營者向消費(fèi)者提供假冒偽劣商品或提供偷工減料、以假充真等名不副實(shí)的服務(wù)均屬合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構(gòu)成懲罰性賠償金只要具備欺詐行為即可，此時(shí)不需具備損害事實(shí)的要件。
二、《消法》第49條具體適用中存在的問題
第一，對(duì)“消費(fèi)者”一詞的理解和認(rèn)定
我國《消法》沒有對(duì)“消費(fèi)者”這一明確的定義，只在第二條中規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)：本法未作規(guī)定的受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。據(jù)此，我國目前的做法是把消費(fèi)者限定為“為滿足生活需要而購買、使用商品和接受服務(wù)的個(gè)人或單位”。這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，存在以下問題。
1、消費(fèi)主體的理解與認(rèn)定
根據(jù)上述規(guī)定消費(fèi)主體為“個(gè)人與單位”，就個(gè)人而言，一個(gè)商人為他的辦公室購買一臺(tái)空調(diào)，該商人的購買行為是否受《消法》調(diào)整，就我國目前相關(guān)規(guī)定來看是很難加以確定的。因?yàn)樯鲜鲂袨榭赡芡瑫r(shí)產(chǎn)生這樣的效果：即既改善了工作條件，又方便了生活，對(duì)生產(chǎn)、生活都有利。若因該空調(diào)的質(zhì)量產(chǎn)生了法律上的訴訟，該商人能否以消費(fèi)者的身份起訴呢?另外，就單位而言，能否作為消費(fèi)者?世界各主要國家和地區(qū)明確規(guī)定單位不能作為消費(fèi)者，因?yàn)閱挝簧钕M(fèi)最終表現(xiàn)為個(gè)人消費(fèi)，而我國對(duì)此未作明確。因此，建議在定義中規(guī)定“消費(fèi)者購買商品的目的；不是直接和它的貿(mào)易、商業(yè)和生產(chǎn)有關(guān)”，從而明確消費(fèi)主體的含義和范圍。
2、關(guān)于消費(fèi)對(duì)象即“商品”或“服務(wù)”的適用范圍
我國現(xiàn)有《消法》制定于改革開放之初，針對(duì)的是當(dāng)時(shí)普通商品市場存在的假冒缺斤的問題。最初，“商品”范圍很狹窄，現(xiàn)在，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)市場正在逐步擴(kuò)大，汽車、住房等大宗物品正成為家庭消費(fèi)的對(duì)象。因此，應(yīng)該“在《消法》中擴(kuò)大商品的內(nèi)涵，把近年來走入廣大消費(fèi)者生活的新商品也包括進(jìn)去”。以擴(kuò)大消費(fèi)者的范圍。另外，筆者認(rèn)為，對(duì)于近年來被廣為關(guān)注的醫(yī)患糾紛，也應(yīng)把患者作為消費(fèi)者，把醫(yī)患關(guān)系列入消費(fèi)關(guān)系。因?yàn)獒t(yī)患關(guān)系的實(shí)質(zhì)具有消費(fèi)服務(wù)的性質(zhì)。首先，醫(yī)患關(guān)系中確有某些盈利性成份，特別是醫(yī)療美容，更是純屬這種行為。而且，患者看病不僅是消費(fèi)，而且是為了人的生存而必不可少的生存消費(fèi)。故十分有必要將患者也列入消費(fèi)者的范圍之中，使其有權(quán)請(qǐng)求獲得懲罰性賠償金。
3、“王海”是否為消費(fèi)者
自《消法》實(shí)施以來，以王海為代表的購假索賠之風(fēng)在全國各地盛行，此種現(xiàn)象被稱為王?，F(xiàn)象，是否可將王海作為消費(fèi)者而適用懲罰性賠償金一直存在廣泛的爭議。
有的學(xué)者認(rèn)為：制定懲罰性賠償金制度的立法價(jià)值取向一方面在于其懲罰性，即制裁不法商人的違法行為，另一方面在于其鼓勵(lì)性，即鼓勵(lì)人們同制假賣假、提供欺詐的不法商人作斗爭，并且用相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)(懲罰性賠償金)來調(diào)動(dòng)人們的積極性。因此，“在司法實(shí)踐中，無論知假也好，不知也好，一律作為消費(fèi)者來對(duì)待，適用懲罰性賠償金制度”。
筆者不贊同以上觀點(diǎn)。根據(jù)《消法》第2條，成為消費(fèi)者的要件之一必須是為了生活消費(fèi)，依民法解釋學(xué)，無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“購假索賠”已超出了為生活的需要一語可能的文義范圍，若將王海們也視為消費(fèi)者，只會(huì)給一些人的投機(jī)行為留有可乘之機(jī)，這種打假行為違反了誠實(shí)信用原則，損害了交易的性質(zhì)，其結(jié)果必然損害正常穩(wěn)定的市場交易秩序。故購假索賠者不屬于消費(fèi)者，不應(yīng)對(duì)其適用懲罰性賠償金。
第二、關(guān)于“欺詐行為”的主觀構(gòu)成要件”
從法律規(guī)范的性質(zhì)來看，對(duì)欺詐行為加倍賠償?shù)囊?guī)定，是確定經(jīng)營者懲罰性賠償責(zé)任的民事規(guī)范，但這種責(zé)任不是違約責(zé)任，而是一種無效合同的賠償責(zé)任②。其中，對(duì)欺詐行為認(rèn)定的往往在于對(duì)其主觀構(gòu)成要件的認(rèn)定上，根據(jù)最高人民法院的司法解釋及相關(guān)的學(xué)說解釋，在主觀方面，欺詐行為必須以故意為構(gòu)成要件。據(jù)此，《消法》上第49條中所說的欺詐行為的行為人的主觀狀態(tài)只能是故意，而過失，即使重大過失也不構(gòu)成欺詐行為。但按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，若要證明經(jīng)營者故意的主觀心理狀態(tài)，無消費(fèi)者責(zé)任的要求更為嚴(yán)格，更大。此時(shí)，在評(píng)斷經(jīng)營者是否有欺詐行為時(shí)列舉或歸納出此種主觀心理狀態(tài)下的客觀行為表現(xiàn)形式是現(xiàn)實(shí)且有可操作性的。為此，國家工商行政管理局的《欺詐行為處罰辦法》第三條列舉了經(jīng)營者在向消費(fèi)者提供商品時(shí)屬欺詐行為的十三種客觀表現(xiàn)。第四條還規(guī)定采用故意推定的辦法。這樣一來認(rèn)定行為人主觀上的故意就變得客觀化，從而真正體現(xiàn)了保護(hù)弱者--------消費(fèi)者的利益。
第三、對(duì)“增加賠償”的理解
“增加賠償”是我國《消法》確立的懲罰性民事賠償責(zé)任，這是民事立法的一大進(jìn)步。但由于其立法用語較含糊，在適用時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)一些問題。
1、賠償金的賠償范圍
《消法》第49條規(guī)定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務(wù)的價(jià)款的基礎(chǔ)上再賠償這些費(fèi)用的一倍，在這一條文中，關(guān)于對(duì)增加賠償其受到的損失這一術(shù)語具有不同的理解。一種理解認(rèn)為增加賠償?shù)膿p失仍然是指已經(jīng)造成的實(shí)際損失。因此對(duì)于購買商品或接受服務(wù)中的欺詐行為造成實(shí)際損害的，才屬于增加賠償?shù)姆秶?，沒有不能要求這種賠償。另一種理解認(rèn)為，增加賠償?shù)膿p失是消費(fèi)者的精神損害，有精神損害就應(yīng)當(dāng)賠償，范圍就是原來所付費(fèi)用的一倍。筆者認(rèn)為，這里所指的損失，可以包括消費(fèi)者的精神損害，也可以包括消費(fèi)者受到的實(shí)際損失。
2、對(duì)大宗商品如何適用懲罰性賠償制度
在司法像商品房這樣的大宗商品的涉案金額數(shù)目巨大，動(dòng)輒十萬，上百萬，一律判“雙倍賠償”可能導(dǎo)致雙方利益顯失公平。比如說，一套價(jià)值三十萬的商品房僅因木地板材質(zhì)不符合約定便判雙倍索賠六十萬在一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)看來很難說是合情合法的判決。因此，筆者認(rèn)為，象商品房這樣大宗商品的索賠案中，不宜生搬硬套49條中的雙倍賠償，而是根據(jù)實(shí)際情況，依公平原則，將其列入合同法的，也可借鑒英美法系國家的作法，由法官根據(jù)經(jīng)營者欺詐行為的性質(zhì)，財(cái)產(chǎn)狀況，消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)及精神的實(shí)際損害程序以及其他事項(xiàng)做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額。
3、如果增加賠償消費(fèi)者所購買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍，小于消費(fèi)者所受實(shí)際損失，對(duì)此該如何適用懲罰性賠償制度。
筆者認(rèn)為若消費(fèi)者通過行政、司法索賠過程中實(shí)際花費(fèi)的金額大于增加賠償?shù)慕痤~，則此時(shí)雙倍賠償也彌補(bǔ)不了消費(fèi)者實(shí)際蒙受的損失，這對(duì)消費(fèi)者是很不公平的。此時(shí)，若將消費(fèi)者與經(jīng)營者之間訂立的合同作為無效合同，并按照一般無效合同的處理方法，賠償全部損失，同時(shí)，為體現(xiàn)其懲罰性，還可將49條規(guī)定修改為其中返還財(cái)產(chǎn)為消費(fèi)者購買商品價(jià)格與接受服務(wù)費(fèi)用的一倍。這樣就可避免出現(xiàn)消費(fèi)者勝訴而最終得不償失的情況。
4、如果經(jīng)營者許諾的賠償責(zé)任超過了《消法》第49條規(guī)定的賠償限度，則此種許諾是否有效。
目前，不少商家為推銷商品，向社會(huì)作出了如計(jì)量“少一罰十”，質(zhì)量“假一罰十”，價(jià)恪“暴一罰十”等承諾，其中許諾的賠償金顯然是高于49條中“一倍”數(shù)額之規(guī)定的，盡管如此，筆者認(rèn)為這樣的承諾應(yīng)該具有法律拘束力，因?yàn)樽鳛榇黉N手段，上述承諾應(yīng)屬懸賞廣告，其目的既為促銷，又鼓勵(lì)消費(fèi)者監(jiān)督、捉假。確認(rèn)懸賞有法律拘束力已為民法理論及許多國家的民事立法所確認(rèn)。再者《消法》49條關(guān)于增加賠償?shù)囊?guī)定并不屬于禁止性規(guī)定，因而就不排除出雙方約定的賠償主法。由于假一罰十等承諾是商場自愿作出的，所以一旦消費(fèi)者購買了假貨，商場應(yīng)兌現(xiàn)承諾.因此，對(duì)《消法》49條之規(guī)定應(yīng)理解為該條適用于在雙方事先未約定賠償數(shù)額時(shí)，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的,消費(fèi)者要求增加賠償時(shí)其增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)格或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。若當(dāng)事人對(duì)賠償數(shù)額有約定的就依約定。
三、法理上對(duì)懲罰性不同意見
有些學(xué)者認(rèn)為我國懲罰性賠償制度缺乏充足的法理依據(jù)。因?yàn)槊袷仑?zé)任是民事違法行為人對(duì)受害人所負(fù)的以恢復(fù)和補(bǔ)救為目的的法律責(zé)任。它指在對(duì)已經(jīng)權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予填補(bǔ)和賠償，使其恢復(fù)到未受損害時(shí)的原來狀態(tài)。據(jù)此經(jīng)營者的賠償范圍與欺詐行為利益損害程序相適應(yīng)，但依據(jù)《消法》第49條消費(fèi)者得到的賠償卻大大超過其受損害的程序，這與傳統(tǒng)民法理論相悖，而且證明消費(fèi)者享有的此種屬何種性質(zhì)。故應(yīng)將《消法》第49條中增加賠償損失的規(guī)定修改為“賠償消費(fèi)者因此而受到的損失”。
筆者是不贊同上述觀點(diǎn)的。根據(jù)中外消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，在相關(guān)法律中設(shè)立懲罰性賠償制度是十分重要的，理由如下：
第一、在現(xiàn)代市場中，銷售假貨或者欺詐地提供服務(wù)的事件眾多而分散。因其頻率之高，不僅對(duì)個(gè)別消費(fèi)者私人利益的侵犯，而且是對(duì)全體消費(fèi)者共同利益的侵犯。因此消費(fèi)者權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)權(quán)利而非單純的私人權(quán)利。所以《消法》上的欺詐行為是一種特殊的侵權(quán)行為，法律往后應(yīng)采取該行為加以治理。而因其發(fā)生之分散，在大量消費(fèi)者基于種種原因放棄了他們的請(qǐng)求權(quán)這樣行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利益，實(shí)施該利行為便成為有利可圖的勾當(dāng)，而懲罰性賠償金的規(guī)定可以提高行使請(qǐng)求權(quán)的案件數(shù)量和單個(gè)案件的賠償數(shù)額，使責(zé)任機(jī)率上升，使不法商人無利可圖，甚至反受其害，這樣就可減少這種行為的發(fā)生。
第二、鑒于受害的消費(fèi)者若要通過司法程序獲償，則要付出高額的訴訟費(fèi)用，更不要說為追索而耗費(fèi)的時(shí)間精力以及蒙受的焦慮等。此時(shí)單純的損失補(bǔ)償往往彌補(bǔ)不了他們受到的實(shí)際損失。而懲罰性賠償制度則可望為請(qǐng)求人提供較充分的補(bǔ)償，從而也鼓勵(lì)消費(fèi)者認(rèn)真對(duì)待自己的權(quán)利，進(jìn)一步增強(qiáng)維權(quán)意識(shí)。
所以，在《消法》第49條設(shè)立懲罰性賠償?shù)囊?guī)定是十分必要合理的。對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行更充分的保護(hù)必須緊跟時(shí)代步伐，突破傳統(tǒng)民法理論的束縛，建立更具現(xiàn)實(shí)意義的懲罰性賠償制度。
四、兩大法系中對(duì)懲罰性賠償制度的相關(guān)規(guī)定
英美法系在保護(hù)消費(fèi)者的法律中規(guī)定了明確的懲罰性賠償制度。在該法系看來，當(dāng)被告對(duì)原告的加害行為具有的暴力、壓倒惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時(shí)，法院可以判決給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金。在實(shí)際適用中，當(dāng)被告符合上述侵權(quán)行為之規(guī)定時(shí)，可以由陪審員或陪審的法官根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)，行為人的動(dòng)機(jī)、財(cái)產(chǎn)狀況以及其它事項(xiàng)加以綜合考慮，行使裁量權(quán)，決定一般損害賠償和懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。這種制度在由法院的判例而非制定法所確立的，并且隨著社會(huì)的發(fā)展，其理論也在不斷的發(fā)展和完善。
在大陸法系，保護(hù)消費(fèi)者的相關(guān)法律法規(guī)中雖然沒有明文規(guī)定懲罰性賠償金制度，但該法系國家基本上都規(guī)定了精神損害賠償，并對(duì)精神損害賠償?shù)姆秶鸵髁嗽敱M規(guī)定，而“精神損害賠償?shù)膽土P功能兼具補(bǔ)償和懲罰兩方面的性質(zhì)是眾所周知”。
上述兩大法系中確立懲罰性損害賠償和強(qiáng)化精神損害賠償?shù)膽土P性功能對(duì)于懲罰和防止侵權(quán)行為人的侵害，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益具有異曲同工之妙。我國現(xiàn)有相關(guān)制度還不夠完整明確，因此應(yīng)兼收并蓄現(xiàn)代兩大法系中懲罰性賠償制度的精華，結(jié)合我國消費(fèi)者保護(hù)工作的實(shí)際情況，使我國消法中的懲罰性賠償制度得到進(jìn)一步充實(shí)和完善。
五、完善意見
1、就適用范圍而言，明確懲罰性賠償金僅適用于以“生活消費(fèi)”為目的的消費(fèi)行為，并且該行為與消費(fèi)者的貿(mào)易、商業(yè)和生產(chǎn)沒有直接關(guān)系，將“購假索賠”排除其適用范圍。
2、就賠償范圍而言，在《消法》中對(duì)第49條“增加賠償其受到損失”的規(guī)定作具體解釋，明確懲罰性賠償金的賠償范圍既包括“由于購買商品或接受服務(wù)中的欺詐行為造成實(shí)際損失的”，也包括“沒有造成實(shí)際損失的”?？蓪⒑笠环N情況中的懲罰性賠償金作為精神賠償，并增加其可操作性。
3、就賠償金的數(shù)額而言，則無需拘泥于固定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以雙倍賠償為原則，具體問題具體分析。
對(duì)于不宜適用“雙倍賠償”的索賠案，可根據(jù)實(shí)際，依公平原則，列入合同法的調(diào)整范圍，將其作為合同違約或無效合同等情況做出處理。也可借鑒英美法系國家的做法，在《消去》中規(guī)定由法官根據(jù)經(jīng)營者的欺詐行為的性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況，及精神損害的實(shí)際程序以及其他事項(xiàng)做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額。
另外，應(yīng)明確若經(jīng)營者對(duì)賠償金額作出超過雙倍的承諾，或者經(jīng)營者與消費(fèi)者之間有此類約定的話，則應(yīng)依承諾或約定的數(shù)額。
六、結(jié)語
總之，消費(fèi)者在市場經(jīng)營中具有主體地位，因此，要大力加強(qiáng)保護(hù)消費(fèi)者的意識(shí)，將保護(hù)消費(fèi)者的措施與消費(fèi)者的具體權(quán)益相結(jié)合，與改革開放的具體結(jié)合，與國際通行慣例接軌，打破封閉的立法思想，充實(shí)《消法》第49條的內(nèi)容，確立和完善既有中國特色又富有時(shí)代精神的懲罰性賠償制度。這對(duì)于拉動(dòng)內(nèi)需，增強(qiáng)我國消費(fèi)市場的國際競爭力具有重要意義。
注釋：
①中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)編：《消費(fèi)者保護(hù)理論與實(shí)務(wù)》，工商出版社，2000年版第69頁
②王眾孚主編：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律理解與適用》，工商出版社，2000年版第186頁
參考文獻(xiàn)：
1、嚴(yán)學(xué)軍、王俊豪、宋華主編：《中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)則研究》，中國商業(yè)出版社1995年版
2、李昌麒、許明月主編：《消費(fèi)者保護(hù)法》，法律出版社1997版
3、張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版
第2篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責(zé)任；懲罰性賠償；歸責(zé)原則；賠償數(shù)額
近年來，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益的事件在我國頻繁發(fā)生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現(xiàn)了偽劣或瑕疵產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。在這些重大的產(chǎn)品安全事件中，受到侵害的消費(fèi)者所能得到的賠償金額相當(dāng)有限，因此，可否在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償成為我國法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。
懲罰性賠償，又稱報(bào)復(fù)性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財(cái)產(chǎn)損害范圍的一種經(jīng)濟(jì)賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個(gè)世紀(jì)以來得到了顯著的發(fā)展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對(duì)相對(duì)弱勢地位的公眾人身、財(cái)產(chǎn)的有力保護(hù)，對(duì)侵權(quán)人的嚴(yán)厲懲罰，體現(xiàn)出保護(hù)社會(huì)利益、維護(hù)弱勢群體利益、懲治和預(yù)防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數(shù)額，法律直接作出規(guī)定的較少，主要由法官或陪審團(tuán)自由裁量，賠償金的數(shù)額依被告的財(cái)產(chǎn)狀況、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度、認(rèn)罪態(tài)度等方面的不同有所區(qū)別。
在一些學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)耐瑫r(shí)，另有一些學(xué)者持反對(duì)觀點(diǎn)，其主要理由是：產(chǎn)品責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時(shí)，可以依據(jù)侵權(quán)理論主張彌補(bǔ)其所受損失，使其利益恢復(fù)至受損前之狀態(tài)。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據(jù)，況且懲罰性賠償相當(dāng)嚴(yán)厲，有可能加重生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，挫傷其開發(fā)新產(chǎn)品的積極性。另有學(xué)者認(rèn)為我國可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中加大對(duì)生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達(dá)到懲罰惡意生產(chǎn)者的目的，無需再設(shè)置懲罰性賠償制度。
一、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)囊饬x
國外產(chǎn)品責(zé)任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產(chǎn)品一旦有質(zhì)量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產(chǎn)品價(jià)格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產(chǎn)品進(jìn)入
再次，有利于維護(hù)社會(huì)利益。英國功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為：“社會(huì)利益是許多私人利益的相加，真實(shí)存在的還是個(gè)人利益。增進(jìn)私人利益，就增進(jìn)了整個(gè)社會(huì)的利益?！庇捎谏鐣?huì)利益是許多私人利益的相加，因此，具有社會(huì)危害性的經(jīng)濟(jì)違法行為，會(huì)侵犯許多特定個(gè)體的利益。懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟谕睾皖A(yù)防侵犯社會(huì)整體利益的行為發(fā)生；其目的是為了保護(hù)消費(fèi)者免受缺陷產(chǎn)品對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的傷害，促使生產(chǎn)者生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，并通過對(duì)不法經(jīng)營者的懲戒來鼓勵(lì)消費(fèi)者維權(quán)。該制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經(jīng)營者支付賠償金。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度所擔(dān)當(dāng)?shù)姆峙渖鐣?huì)財(cái)富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實(shí)行懲罰性賠償可以加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本，使其對(duì)違法經(jīng)營產(chǎn)生畏懼感，進(jìn)而阻止其侵害眾多購買者的個(gè)體利益，最終達(dá)到有效維護(hù)社會(huì)公共利益的目的。
最后，有利于完善我國產(chǎn)品責(zé)任法律體系。我國《消法》雖開創(chuàng)了懲罰性賠償制度之先河，但該法調(diào)整的是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間消費(fèi)關(guān)系，這種消費(fèi)僅指生活消費(fèi)而不包括生產(chǎn)消費(fèi)。在當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢下，這種規(guī)定已無法適應(yīng)保護(hù)廣大用戶權(quán)利的需要。 因此，在產(chǎn)品責(zé)任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的限制，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體和諧。
另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化，大量外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場，在產(chǎn)品質(zhì)量問題、消費(fèi)糾紛不斷增多的情況下，及時(shí)建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費(fèi)者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?！币虼?，在產(chǎn)品責(zé)任中也應(yīng)借鑒侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，確定懲罰性賠償。
二、產(chǎn)品責(zé)任中設(shè)置懲罰性賠償。應(yīng)突破《消法》中規(guī)定的經(jīng)營者須有“欺詐行為”和《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提
關(guān)于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規(guī)定，即：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，欺詐行為是指“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方以虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤表示的行為?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為?！笨梢姡J(rèn)定欺詐強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人主觀故意，而《侵權(quán)責(zé)任法》中“明知”這一前提，也是強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人的主觀故意。
在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償?shù)倪m用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會(huì)容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會(huì)容忍的程度，美國法是結(jié)合被告的主觀心心理狀態(tài)進(jìn)行綜合考察的。只要被告的心理狀態(tài)存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動(dòng)機(jī)、欺詐、濫用權(quán)利、由于故意或重大疏忽不計(jì)后果、輕率或有意識(shí)不顧他人權(quán)利和安全。我國的懲罰性賠償?shù)倪m用條件明顯過嚴(yán)。尤其是關(guān)于欺詐的認(rèn)定，讓處于弱者地位的消費(fèi)者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐，這顯然是強(qiáng)人所難。另外，許多經(jīng)營者設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作的產(chǎn)品導(dǎo)致他人人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對(duì)廣大消費(fèi)者的危害有時(shí)并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。
筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權(quán)利和濫用權(quán)利等惡劣心態(tài)。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴(yán)重疏忽行為和重大過失行為，這時(shí)行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。所謂明顯不考慮他人安全，指對(duì)他人的安全毫不關(guān)心，采取輕率或漠視的態(tài)度。如美國1982年制定的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定：如果有明確的、令人信服的證據(jù)證明損害是由毫不顧及產(chǎn)品缺陷可能給消費(fèi)者帶來損失而造成的，應(yīng)負(fù)懲罰性賠償責(zé)任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結(jié)果發(fā)生，但由于其在生產(chǎn)、管理、銷售等過程中有重大過錯(cuò)而導(dǎo)致他人受到損害。重大過錯(cuò)較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對(duì)此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營者嚴(yán)格管理，確保產(chǎn)品質(zhì)量。
三、產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則
在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，法律所奉行的主要是過錯(cuò)責(zé)任原則，舉證責(zé)任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯(cuò)而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴(yán)重不對(duì)稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護(hù)?如果法律不給予救濟(jì)，則顯失公平，會(huì)使加害人應(yīng)實(shí)施了加害行為，但適用過錯(cuò)責(zé)任的疏漏而逃脫責(zé)任。所以，過錯(cuò)推定責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。所謂過錯(cuò)推定責(zé)任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯(cuò)的情況下，即推定加害人存在過錯(cuò)，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的制度?！皯?yīng)用過錯(cuò)推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對(duì)策。”
筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臍w責(zé)原則，應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則。因?yàn)樗茌^好地平衡生產(chǎn)者、銷售者、消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經(jīng)營者一定的抗辯空間。如果采用嚴(yán)格責(zé)任不可避免地會(huì)導(dǎo)致其適用范圍的擴(kuò)大，不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯(cuò)推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯(cuò)推定責(zé)任必須要有法律依據(jù)。由于推定的事實(shí)有時(shí)具有擬制的前提，因此法律規(guī)定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規(guī)定。其次，適用過錯(cuò)推定責(zé)任要給被控方提供充分的反駁和反證的機(jī)會(huì)。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結(jié)論。最后，必須正確認(rèn)識(shí)過錯(cuò)推定適用的條件和程序，嚴(yán)格依據(jù)其步驟來推定過錯(cuò)，既保證受害人能夠獲得救濟(jì)，又防止過錯(cuò)推定的濫用。 論文 聯(lián)盟
四、產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償數(shù)額的認(rèn)定
懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應(yīng)留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應(yīng)考慮的另一個(gè)因素是懲罰性賠償額與實(shí)際損害的關(guān)系。正如一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出的：“懲罰性賠償?shù)母咀谥荚谟谶m度威懾，適度威懾的關(guān)鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償?shù)陀趽p害，威懾不足即預(yù)防成本較低，加害人會(huì)過分從事侵權(quán)行為，相反，如果賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于損害，威懾將會(huì)過度，加害人會(huì)把他們的行為縮至不適當(dāng)?shù)某潭?，即使所得利益超過了損害，他們也不會(huì)從事該種行為，結(jié)果導(dǎo)致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數(shù)額，由法官根據(jù)具體案例確定。對(duì)于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達(dá)數(shù)十倍或上百倍，甚至直至造假者破產(chǎn)為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產(chǎn)品責(zé)任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實(shí)踐中懲罰性賠償數(shù)額有過濫、過高之勢，使得責(zé)任人不堪重負(fù)，因此自20世紀(jì)90年代以來，美國許多州做出了關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額限制的規(guī)定，要求適用懲罰性賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)公平。
《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條(a)款對(duì)懲罰性賠償金的規(guī)定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據(jù)證明，由于產(chǎn)品銷售者對(duì)產(chǎn)品使用者、消費(fèi)者或可能受到產(chǎn)品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態(tài)度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金?！痹摋l(b)款具體規(guī)定了確定賠償金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的八個(gè)因素，概括起來主要是：侵權(quán)行為造成嚴(yán)重?fù)p害的可能性；責(zé)任人對(duì)這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續(xù)時(shí)間以及責(zé)任人是否隱瞞；責(zé)任人在該侵犯行為被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度以及所采取的行為；責(zé)任人的財(cái)務(wù)狀況；責(zé)任人已經(jīng)或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對(duì)自身安全采取輕率漠視的態(tài)度的結(jié)果。對(duì)懲罰性賠償數(shù)額的裁決還應(yīng)考慮被告行為的可指責(zé)程度，就被告的財(cái)產(chǎn)狀況而言，賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生威懾力；懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與原告所實(shí)際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會(huì)公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認(rèn)為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因?yàn)橛械男袨楫?dāng)時(shí)沒有引起傷害，但卻是極度危險(xiǎn)的行為。如果一定要基于有實(shí)際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。
第3篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍
一、問題的提出
商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。
問題的究里，實(shí)在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規(guī)定如下：
“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>
司法實(shí)踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個(gè)別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費(fèi)者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。[1]
在學(xué)理上，反對(duì)在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁慧星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是：“消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考?！盵2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因?yàn)榱罕救耸瞧鸩菡咧?，因?yàn)槠渌鸩菡呒坝懻撜咄耆锌赡艹植煌庖?，而是因?yàn)閺姆l解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費(fèi)者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認(rèn)為消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”。換言之，《消法》第四十九條認(rèn)為，消費(fèi)者購買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價(jià)值，全部是消費(fèi)者的損失。這對(duì)于其他商品也許是真的，但對(duì)于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實(shí)際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據(jù)時(shí)，并未指明包括《消法》在內(nèi)的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質(zhì)量不合格實(shí)際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實(shí)質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因?yàn)槿魏紊唐芳幢闳繛椤凹倜皞瘟印?，也有其廢物價(jià)值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺(tái)相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨(dú)第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實(shí)上”的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是“事實(shí)上”的，即不排除可能會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時(shí)應(yīng)注意，最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經(jīng)營者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：
“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>
現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對(duì)來說，應(yīng)該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計(jì)劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時(shí)與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實(shí)際沒有兌現(xiàn)，且按一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮ＷC而實(shí)際未能達(dá)到保證事項(xiàng)的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。
-這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實(shí)際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對(duì)相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)以一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是否能夠預(yù)見為限。[3]FIDIC合同條款風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因?yàn)閮烧邔?shí)立足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險(xiǎn)劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實(shí)際上已兼顧了這一點(diǎn)。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(jì)（不包括詳圖設(shè)計(jì)）致使合同標(biāo)的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施工質(zhì)量問題達(dá)不到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對(duì)于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個(gè)人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時(shí)或應(yīng)該預(yù)計(jì)缺陷出現(xiàn)時(shí)未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時(shí)雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房價(jià)款。
2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，⑵質(zhì)量評(píng)定等級(jí)為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對(duì)于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對(duì)于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價(jià)上的差距是難以準(zhǔn)確計(jì)算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級(jí)不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問題時(shí)，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及重新評(píng)定觀感質(zhì)量來作出否定證明。
3、權(quán)利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時(shí)間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實(shí)際損失作為雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，實(shí)踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時(shí)，就涉及公建設(shè)施問題。對(duì)于外銷房而言，公建設(shè)施實(shí)質(zhì)上為房地產(chǎn)購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計(jì)或合同的要求，房地產(chǎn)購買人必然遭到損失。此時(shí)房地產(chǎn)購買人全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會(huì)或物業(yè)管理委員會(huì)向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?，其?jì)算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(jià)（買受方應(yīng)已付該造價(jià)，未付時(shí)為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對(duì)公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的費(fèi)用。
應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個(gè)案中可能會(huì)有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計(jì)算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時(shí)，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計(jì)算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計(jì)賠償?shù)目傤~均不宜超過房價(jià)款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會(huì)出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時(shí)按上述，嚴(yán)格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項(xiàng)。此時(shí)，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項(xiàng)關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時(shí)，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實(shí)《消法》必是其依據(jù)中的重點(diǎn)，因?yàn)橐烂穹ㄔ恚瑧土P性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實(shí)已說明最高院已充分意識(shí)到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關(guān)于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設(shè)部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實(shí)解決老百姓購房的后顧之憂?！边@說到底，就是要達(dá)到《消法》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。
最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的范圍，各有側(cè)重。將兩者結(jié)合起來，倒能彌補(bǔ)彼此的不足。但兩者的互補(bǔ)反過來也說明兩者關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對(duì)法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結(jié)合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對(duì)雙倍賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關(guān)于面積超出約定范圍的規(guī)定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實(shí)際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商品房面積小于3%時(shí)已通知買受方有解約的權(quán)利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價(jià)款，此時(shí)讓開發(fā)商承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任實(shí)際上是不公的。當(dāng)然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。
第4篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償 產(chǎn)品責(zé)任 消費(fèi)者保護(hù) 完善
亞當(dāng)?斯密在其《國富論》中指出：“消費(fèi)是一切生產(chǎn)的唯一目的，生產(chǎn)者的利益，只有在能促進(jìn)消費(fèi)者利益時(shí)，才應(yīng)加以注意”。但與實(shí)力強(qiáng)大的經(jīng)營者相比，消費(fèi)者處于弱者地位?，F(xiàn)代商品的特征嚴(yán)重削弱了消費(fèi)者對(duì)商品的識(shí)別能力，產(chǎn)品責(zé)任制度的完善不僅僅涉及到對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，而且能夠間接對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生積極影響。
懲罰性賠償制度概述
（一）懲罰性賠償?shù)母拍?/p>
懲罰性賠償制度是英美法的一個(gè)特有制度，也稱懲戒性的賠償或報(bào)復(fù)性的賠償，一般是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償制度突破了傳統(tǒng)民事?lián)p害賠償制度以補(bǔ)償受害人損失為目的的一般原則，賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，具有懲罰功能或制裁功能。
（二）懲罰性賠償制度的產(chǎn)生和發(fā)展
在英國，懲罰性賠償最初起源于1763年Huckle v.Money一案，在該案中，法官明確承認(rèn)陪審團(tuán)有權(quán)做出懲罰性損害賠償金，原告的實(shí)際損失只有20英鎊，但法官作出了300英鎊的懲罰性損害賠償金的判決。
美國是當(dāng)今世界懲罰性賠償制度最為完善的國家，懲罰性賠償適用于侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法、勞工法以及家庭法。在20世紀(jì)60年代末懲罰性賠償極少適用于產(chǎn)品責(zé)任，自20世紀(jì)70年代后增長很快，這主要是由于隨著大公司和大企業(yè)的興起，各種不合格商品對(duì)消費(fèi)者造成了嚴(yán)重的損害，但大公司財(cái)大氣粗，補(bǔ)償性的賠償難以對(duì)其制造和銷售不合格甚至危險(xiǎn)商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也在不斷提高，在1981年的一個(gè)案件中陪審員確認(rèn)的賠償金竟高達(dá)12億，上訴審確認(rèn)為350萬。
（三）懲罰性賠償制度的利弊分析
由于懲罰性賠償制度突破了傳統(tǒng)民事?lián)p害賠償制度的以補(bǔ)償受害人損失為目的的一般原則，反對(duì)者認(rèn)為，該制度使刑法和民法的界限變得模糊，原告取得的巨額賠償金不具有合理性；賠償?shù)臄?shù)額缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致該制度被濫用；該制度在充分發(fā)揮保護(hù)消費(fèi)者利益、制裁和預(yù)防不法行為的同時(shí)，會(huì)使企業(yè)背上過重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的發(fā)展。贊成者則認(rèn)為，該制度可以對(duì)加害行為懲罰與制裁，防止類似行為的繼續(xù)或者重復(fù)；在產(chǎn)品責(zé)任中適用懲罰性賠償，可以有效地提高產(chǎn)品質(zhì)量，防止危險(xiǎn)產(chǎn)品投入市場損害消費(fèi)者的安全。
近年來我國發(fā)生了許多產(chǎn)品事故，如齊二藥廠假藥事件、三鹿奶粉事件、三菱“帕杰羅”越野車事件等，這主要是由于高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)使得產(chǎn)品的技術(shù)含量逐漸增強(qiáng)，企業(yè)的營銷策略日趨復(fù)雜，跨國公司及壟斷集團(tuán)作為市場主體對(duì)市場有較強(qiáng)的控制力和影響力，消費(fèi)者的弱勢地位在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中得到進(jìn)一步加強(qiáng)，如果我國仍采用補(bǔ)償性賠償原則，侵權(quán)者也許發(fā)現(xiàn)將補(bǔ)償性賠償金算入經(jīng)營成本比改正缺陷更有利可圖，所以有必要設(shè)置懲罰性賠償制度以懲罰并威懾侵權(quán)者。
我國懲罰性賠償制度的現(xiàn)狀
（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）關(guān)于懲罰性賠償制度的規(guī)定
我國《消法》第49條規(guī)定了懲罰性損害賠償制度：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條規(guī)定是典型的懲罰性賠償。
這一懲罰性賠償?shù)囊?guī)定僅僅適用于經(jīng)營者的主觀惡意行為，即欺詐行為。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照民法理論對(duì)《消法》第49條的“欺詐”進(jìn)行解釋，消費(fèi)者要想得到雙倍賠償必須滿足三個(gè)條件：經(jīng)營者須有欺詐之故意；經(jīng)營者必須有欺詐行為；消費(fèi)者必須基于欺詐陷入錯(cuò)誤判斷而購買商品或服務(wù)。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。我國的《民法通則》及《合同法》都沒有規(guī)定欺詐的定義，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。由此規(guī)定可以看出欺詐行為的構(gòu)成并不需要被欺詐者基于欺詐而做出錯(cuò)誤意思表示。《消法》第49條的規(guī)定也沒有要求消費(fèi)者基于對(duì)方的欺詐而做出違背自己真實(shí)意思的表示。對(duì)比《合同法》第54條第二款的規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。這是對(duì)“因欺詐導(dǎo)致合同可變更或撤銷”的規(guī)定，欺詐作為合同可撤銷或可變更的原因必須滿足一個(gè)條件：受欺詐者因欺詐行為做出了錯(cuò)誤的意思表示簽訂了對(duì)自己不利的合同。《消法》第49條和《合同法》第54條的立法目的是不同的，前者是懲罰經(jīng)營者的欺詐行為，而后者是修復(fù)合同當(dāng)事人意思表示的瑕疵，所以說在消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)立法上對(duì)欺詐的認(rèn)定和民法上對(duì)欺詐的認(rèn)定應(yīng)該有不同的標(biāo)準(zhǔn)?！断ā飞蠈?duì)經(jīng)營者欺詐的認(rèn)定只需要滿足兩個(gè)條件即可：經(jīng)營者有欺詐的故意；經(jīng)營者有欺詐的行為。針對(duì)“知假買假者”也可適用雙倍賠償?shù)囊?guī)定。
另外，依據(jù)《消法》對(duì)消費(fèi)者特殊保護(hù)的立法目的，在判斷經(jīng)營者的欺詐故意時(shí)應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置的原則，經(jīng)營者自己不具有“故意”舉證。
（二）《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》確立的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級(jí)、分部門管理”的質(zhì)量管理體制對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)主要是行政性保護(hù)，這種保護(hù)模式主要通過整治市場秩序?qū)οM(fèi)者進(jìn)行間接的和整體上的保護(hù)。在實(shí)踐中這種管制模式最大的問題是行政管制的失靈。
《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條規(guī)定了因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí)侵害人應(yīng)該賠償?shù)膿p失，從該規(guī)定來看生產(chǎn)者或銷售者承擔(dān)的損害賠償責(zé)任主要是補(bǔ)償性質(zhì)的，《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)懲罰性賠償沒有規(guī)定。
（三）《食品安全法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定
2009年2月通過的《食品安全法》第96條第1款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金”。第1款規(guī)定的責(zé)任主體所承擔(dān)是補(bǔ)償性的賠償責(zé)任，第2款是關(guān)于懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定，其責(zé)任主體是食品生產(chǎn)者和食品經(jīng)營者。
該規(guī)定對(duì)生產(chǎn)者和銷售者規(guī)定了不同的歸責(zé)原則，生產(chǎn)者承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，不考慮其主觀心理狀態(tài)是故意或過失，只要生產(chǎn)了不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的就要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。本文宜采用取證責(zé)任倒置的原則，即只要銷售的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，除非銷售者能證明其不知道或不應(yīng)當(dāng)知道，否則就要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。
（四）《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于懲罰性賠償責(zé)任制度的規(guī)定
《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償”。該規(guī)定是在《消法》規(guī)定的懲罰性賠償金和《食品安全法》規(guī)定的惡意食品侵權(quán)責(zé)任的懲罰性賠償金之外，適用更為廣泛的產(chǎn)品損害的懲罰性賠償責(zé)任。該規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，制裁惡意產(chǎn)品的責(zé)任人。這里懲罰性損害賠償?shù)倪m用條件包括三點(diǎn)：其一，產(chǎn)品存在缺陷；其二，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害；其三，行為人主觀上是故意，即明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售。
（五）以上法律法規(guī)關(guān)于懲罰性賠償規(guī)定的比較分析
第一，《消法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額是以所購買商品的價(jià)格或接受服務(wù)的費(fèi)用為基數(shù)的，即“增加賠償?shù)慕痤~為購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。其所針對(duì)的經(jīng)營者的主觀狀態(tài)是欺詐，并不要求經(jīng)營者的欺詐行為給消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)造成損害。如果經(jīng)營者以欺詐行為銷售缺陷產(chǎn)品，給消費(fèi)者造成了人身損害，則消費(fèi)者可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定要求經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，賠償標(biāo)準(zhǔn)不再限于雙倍賠償。
第二，《食品安全法》第96條關(guān)于懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“價(jià)款十倍的賠償金”，與《消法》的賠償基數(shù)的確定方法一樣，也是以商品的實(shí)際價(jià)格為基數(shù)。從該條第2款的規(guī)定可以看出，消費(fèi)者要求生產(chǎn)者或者銷售者承擔(dān)十倍賠償金并不以對(duì)其造成實(shí)際損害為條件，若生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品給消費(fèi)者造成了人身傷害，則消費(fèi)者可以《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定要求生產(chǎn)者或者銷售者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，由于給消費(fèi)者造成的人身傷害很可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“價(jià)款十倍”，所以賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不再限于此。
另外，《食品安全法》中的懲罰性賠償針對(duì)的是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，如果食品符合安全標(biāo)準(zhǔn)，那么還能不能再適用懲罰性賠償？依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條對(duì)缺陷產(chǎn)品做出了規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)”。從該條規(guī)定可以看出，即使符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，如果存在危及人身的不合理危險(xiǎn)，仍然屬于缺陷產(chǎn)品，符合《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，仍然可以適用懲罰性賠償。
產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性賠償制度的完善措施
《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償僅在第47條做了規(guī)定，作為一般的懲罰性賠償制度，該立法需要繼續(xù)完善，以彌補(bǔ)除《消法》和《食品安全法》對(duì)懲罰性賠償規(guī)定之外的其他各種情況。
（一）懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成條件
懲罰性賠償主要是針對(duì)惡意的、在道德上具有嚴(yán)重可非難性的行為而實(shí)施的法律措施，即只有那些主觀過錯(cuò)較為嚴(yán)重的行為才能適用懲罰性賠償。美國有14個(gè)州要求被告行為須具有惡意而傷害被害人。23個(gè)州要求被告行為不必基于惡意，但要求被告有意漠不關(guān)心、魯莽而輕率不尊重他人的權(quán)利。另外8個(gè)州僅要求被告具有重大過失就可判決懲罰性賠償金，即被告對(duì)于可能造成他人損害的結(jié)果，顯然沒有盡注意義務(wù)。對(duì)于單純過失行為，美國法院不予判決懲罰性賠償。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的懲罰性賠償針對(duì)的是主觀上的“明知”，對(duì)此應(yīng)有所擴(kuò)大，以加害人的主觀故意及重大過失為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^構(gòu)成要件更為合理。重大過失是產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者對(duì)他人的生命和財(cái)產(chǎn)毫不顧及、對(duì)他人權(quán)利極不尊重的狀態(tài)，這種漠視的心理狀態(tài)與故意極為相似。對(duì)于一般單純的過失行為，仍采用補(bǔ)償性原則。
（二）懲罰性賠償數(shù)額確定的方法
第一，懲罰性賠償?shù)闹饕康脑谟趹土P和威懾，因此在確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)以達(dá)到適度威懾為原則，綜合考慮多種因素：經(jīng)營者過錯(cuò)行為的性質(zhì)及該行為對(duì)消費(fèi)者造成的影響；補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額；經(jīng)營者從不法行為中的獲利情況；經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)狀況。
第二，對(duì)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額做出限制。懲罰性賠償產(chǎn)生的基礎(chǔ)是受害人的損害，所以法官在作出懲罰性賠償之前首先需要確定受害人所受的損害，從美國的判例來看，法院基本上是按照比例性原則來確定懲罰性賠償數(shù)額，即法官在作出懲罰性賠償?shù)臅r(shí)候，首先確定補(bǔ)償性損害賠償數(shù)額，然后再根據(jù)補(bǔ)償性損害賠償?shù)谋壤_定懲罰性賠償數(shù)額。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額未作規(guī)定，可借鑒美國各州的規(guī)定，如康乃狄克州規(guī)定懲罰性賠償在產(chǎn)品訴訟中不得超過2倍補(bǔ)償性賠償金額；印第安那州規(guī)定不得超過補(bǔ)償性賠償額的3倍或5萬美元。 為平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費(fèi)者利益，我國可將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額定為補(bǔ)償性損害賠償?shù)?到3倍。
參考文獻(xiàn)：
1.王利明.美國懲罰性賠償制度研究.比較法研究，2003（5）
2.董文軍.論我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償.當(dāng)代法學(xué)，2006（3）
第5篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 消法 建議
中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
懲罰性賠償（punitive damages）是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。 通說認(rèn)為，懲罰性賠償制度最早出現(xiàn)在18世紀(jì)下半葉的英國，通過司法案例確立，并在差不多同一時(shí)代美國法院的判決也確立了該制度。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 49 條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。這是我國首次在法律中規(guī)定懲罰性賠償。但是僅僅用一條法規(guī)來規(guī)定的懲罰性賠償制度實(shí)踐操作性不強(qiáng)，準(zhǔn)確度不高。筆者認(rèn)為可以從以下幾方面來完善《消法》中懲罰性賠償制度。
一、明確相關(guān)概念的內(nèi)涵與外延
首先，關(guān)于“欺詐”的概念?！断ā返?9條規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)要求雙倍懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)是存在“經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)有欺詐行為”，而對(duì)于欺詐的內(nèi)涵與外延卻沒有明確定義，也沒有規(guī)定欺詐的認(rèn)定方式、標(biāo)準(zhǔn)，致使學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)該概念作出紛繁復(fù)雜的解釋。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依民法關(guān)于欺詐的一般認(rèn)識(shí)來理解第49條，主觀故意為欺詐行為的構(gòu)成要件。 有的學(xué)者則認(rèn)為，消費(fèi)者保護(hù)法具有特別法的性質(zhì)，“被控售假者的主觀狀態(tài)是無需考慮的”。 因此，應(yīng)該用適當(dāng)?shù)钠鶎⑵墼p的內(nèi)涵與外延、構(gòu)成方式作明確規(guī)定，并且將重大過失的情形也賦予到欺詐的內(nèi)涵中，以彌補(bǔ)實(shí)踐中經(jīng)營者以過失不構(gòu)成欺詐為借口逃避責(zé)任的漏洞。
其次，關(guān)于“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”中的“費(fèi)用”。按《消法》第49條的規(guī)定，這里的“費(fèi)用”是指消費(fèi)者所受的實(shí)際損失。如前文所述，將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍限定在對(duì)消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)損失是不利于充分維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能的。立法應(yīng)當(dāng)將“費(fèi)用”的外延擴(kuò)展至消費(fèi)者所遭受的所有損失，包括財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失、人身損害和精神損害、現(xiàn)實(shí)損失和預(yù)期損失。
二、設(shè)計(jì)合理的計(jì)算公式
《消法》規(guī)定“懲罰性賠償金=現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失俊鋇募撲愎焦諫玻謔導(dǎo)適視彌腥狽Φ?；能达惦A羆顏鶘搴投糝菩Ч？疾煊⒚婪ü液推淥一虻厙猿頭P耘獬サ募撲惴絞劍筇蹇梢愿爬ㄎ潭鴝钅J健⒌越鴝钅J膠臀奘釹拗頗J餃幀筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外懲罰性賠償制度的有利經(jīng)驗(yàn)，在《消法》中改固定金額模式為彈性金額模式，具體的做法是：（1）確立懲罰性賠償?shù)纳舷孪蓿O(shè)立懲罰性賠償金的下限為不得低于消費(fèi)者所遭受的現(xiàn)實(shí)的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，上限為不得高于所有損失額的三倍；（2）設(shè)定參考性計(jì)算公式為“懲罰性賠償金=已證損失（包括財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失、人身損害和精神損害、現(xiàn)實(shí)損失和預(yù)期損失）俊?；＃┳罱K賠償金額由法官根據(jù)具體在限度范圍內(nèi)自由裁量。法官在裁量懲罰性賠償?shù)慕痤~時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：（1）經(jīng)營者的主觀惡性程度及注意義務(wù)的履行程度；（2）經(jīng)營者的不當(dāng)行為對(duì)社會(huì)的潛在危害性的大??；（3）經(jīng)營者的不當(dāng)行為的獲益度；（4）經(jīng)營者在不當(dāng)行為被揭發(fā)之后的態(tài)度和行為；（5）經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；等。雖然說賦予法官以過多的自由裁量權(quán)可能出現(xiàn)被濫用的可能，但是在上下限的限制下，再考慮客觀情況，加上訴訟制度內(nèi)部的監(jiān)督，相信將使這一不利影響壓縮至最低。
三、實(shí)行舉證責(zé)任倒置
從有利于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度來看，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)只需要證明經(jīng)營者所出售的產(chǎn)品或服務(wù)不合相應(yīng)規(guī)范并造成消費(fèi)者損失的客觀事實(shí)以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，至于主觀要件“欺詐故意”的證明，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者負(fù)責(zé)舉證，采用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。畢竟，經(jīng)營者是否有“欺詐故意”是其內(nèi)在意思表示不真實(shí)的一種形態(tài)，要求消費(fèi)者去證明經(jīng)營者的內(nèi)在思想狀態(tài)時(shí)不現(xiàn)實(shí)的。而實(shí)行舉證責(zé)任倒置的話，由經(jīng)營者就自身不存在“欺詐故意”進(jìn)行證明，如若不能，則推定其有故意欺詐的事實(shí)。
四、建立向消費(fèi)者傾斜的訴訟費(fèi)用制度
雖然我國實(shí)體法上規(guī)定了懲罰性損害賠償，但在訴訟費(fèi)用上并沒有向消費(fèi)者一方傾斜，對(duì)消費(fèi)者一方來說，除非后果特別嚴(yán)重或者其他解決途徑不能奏效，一般情況下不會(huì)輕易提訟。因此，關(guān)于懲罰性賠償金請(qǐng)求部分的訴訟費(fèi)用的收取上，應(yīng)當(dāng)采取后交原則，即等待判決結(jié)果出來后，由承擔(dān)不利判決結(jié)果的當(dāng)事人一方支付。如果受害人方并未獲得懲罰性賠償金的賠付，可以少交或者不交。這樣，可以在一定程度上激勵(lì)消費(fèi)者為維護(hù)自己的合法權(quán)利而斗爭。
（作者：重慶大學(xué)法律碩士（法學(xué)），主要研究方向：民商法學(xué)）
注釋：
王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會(huì)科學(xué)，2002（4）
梁慧星.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 49 條的理解與適用[N].人民法院報(bào)，2001-03-29（3）.
第6篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償制度；行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)；金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“消法”）第五十五條1第一款規(guī)定，在經(jīng)營者有欺詐行為的情況下消費(fèi)者的“增加賠償”請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)，該條第二款規(guī)定了經(jīng)營者“明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的”，消費(fèi)者或者其他受害人的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)，并且明確使用了“懲罰性賠償”這一提法，以立法形式結(jié)束了學(xué)術(shù)界對(duì)“我國消法中規(guī)定的多倍賠償條款是否屬于懲罰性賠償”的爭論。由于我國消法在金融領(lǐng)域的適用問題并未得到明確，學(xué)術(shù)界對(duì)消費(fèi)者范疇的爭論也從來未曾停止，導(dǎo)致懲罰性賠償制度是否能夠適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域存在巨大爭議，行政執(zhí)法與司法裁判目前均存在進(jìn)退兩難的局面：一方面，如果嚴(yán)格按照消法第二條之規(guī)定，以“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”為前提，金融領(lǐng)域中的許多常見行為，如購買銀行理財(cái)產(chǎn)品等則無法被納入到消法的保護(hù)范圍中，懲罰性賠償?shù)倪m用存在諸多法律障礙；
另一方面，如果否定懲罰性賠償制度在金融消費(fèi)領(lǐng)域中的適用，面對(duì)目前在實(shí)務(wù)中較為多發(fā)的金融商品和服務(wù)經(jīng)營者欺詐營銷的情況，法律則頗有“束手無策”之感，金融消費(fèi)者在面對(duì)具備極強(qiáng)專業(yè)性的金融機(jī)構(gòu)時(shí)顯得更為弱勢。國務(wù)院法制辦于2016年11月16日就《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（送審稿）》（以下簡稱“《條例》”）向社會(huì)公開征求意見。相較于早前的征求意見稿，《條例》送審稿在第三章“消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的特別規(guī)定”中，明確提出了“金融服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)金融消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、信息安全權(quán)等合法權(quán)益”2，從立法意圖上看即承認(rèn)了金融消費(fèi)者適用《條例》的權(quán)利?！稐l例》送審稿同時(shí)在第十七條對(duì)經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時(shí)的欺詐行為做了列舉，其中包括“經(jīng)營者在提供金融商品或者服務(wù)過程中出現(xiàn)的欺詐金融消費(fèi)者的行為”3。從上述立法脈絡(luò)可以看出，《條例》送審稿欲將金融服務(wù)經(jīng)營者的行為納入到規(guī)制范圍當(dāng)中，若此版《條例》最終出臺(tái)，則可以推知消法中規(guī)定的懲罰性賠償條款同樣可以適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域。
一、懲罰性賠償制度在法學(xué)理論上的爭議
懲罰性賠償制度起源于普通法系，《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：“是指當(dāng)被告的行為是輕率、惡意、欺詐時(shí)，（法庭）所判處的超過實(shí)際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計(jì)的損傷做例子對(duì)其他潛在的侵犯者產(chǎn)生威懾?！?關(guān)于懲罰性賠償制度的功能，英美學(xué)者已有較多論述。一般而言，他們認(rèn)為懲罰性賠償具有懲罰、遏制、補(bǔ)償與使私人協(xié)助執(zhí)法四種基本功能，其他功能還包括了節(jié)約由國家財(cái)政支出的訴訟成本、補(bǔ)償心靈痛苦、維持社會(huì)安寧等。其中，遏制作用又分為特別遏制與一般遏制。特別遏制是指遏制被告再犯相同的違法行為，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的違法行為5。懲罰性賠償制度的上述功能，是大陸法系國家進(jìn)行制度移植的原因所在。但濫觴于普通法系的法律制度，在大陸法系國家往往會(huì)引發(fā)較大的理論爭議，實(shí)踐過程中也容易出現(xiàn)適用問題。
（一）懲罰性賠償?shù)姆韶?zé)任類型懲罰性賠償制度最大的爭議為如何認(rèn)定其屬于何種法律責(zé)任類型。在我國，基本法律責(zé)任一般分為私法責(zé)任（民事責(zé)任）與公法責(zé)任（行政責(zé)任與刑事責(zé)任）。但按照大陸法系的民法傳統(tǒng)，懲罰性賠償制度是不符合民法基本原理的，這導(dǎo)致歐陸大部分國家基本上拒絕公開承認(rèn)真正的懲罰性賠償制度。這是由于按照傳統(tǒng)的羅馬法理論，在民事關(guān)系中，造成損害的一方必須賠償受損一方的損失，但這種賠償責(zé)任必須以對(duì)受害人造成的實(shí)際損害為限，但懲罰性賠償制度則突破了這樣的規(guī)則。從英美的實(shí)際判例中不乏有被告被判處超出比實(shí)際損害多得多的賠付案例。有德國學(xué)者認(rèn)為，超出實(shí)際的賠償實(shí)際上是授予了受害人“不當(dāng)?shù)美钡脑V權(quán)，并認(rèn)為法律將這種訴權(quán)授予私人是“危險(xiǎn)的”，他們堅(jiān)持此種涉及公共利益的共同規(guī)則應(yīng)當(dāng)交由公法來解決。換句話說，傳統(tǒng)的大陸法系國家認(rèn)為懲罰性賠償制度是與私法中“平等”的基本理念相沖突的，而對(duì)于侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的欺詐行為，完全可以交由行政處罰（公權(quán)力）來解決。同樣，懲罰性賠償制度也迥異于行政責(zé)任與刑事責(zé)任，因?yàn)閼土P性賠償金的產(chǎn)生是基于民事行為發(fā)生的，這些行為并不直接違反公法，也沒有國家行政機(jī)關(guān)介入的余地。于是也有學(xué)者提出懲罰性賠償金是一種新型的，既不屬于功法也不屬于司法的獨(dú)特責(zé)任，其具備“私法社會(huì)化”的屬性。如王利明教授認(rèn)為，懲罰性賠償在私人協(xié)助執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法，完善社會(huì)管理機(jī)制方面具有重要作用6。
（二）懲罰性賠償?shù)牡赖嘛L(fēng)險(xiǎn)懲罰性賠償?shù)囊粋€(gè)重要問題是容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，即商品或服務(wù)的買受人是出于獲取多倍賠償為目的而“知假買假”。從實(shí)際情況來看，我國也確實(shí)出現(xiàn)了一批所謂的“職業(yè)打假人”，“知假買假”行為是否應(yīng)該受到法律保護(hù)在我國的理論界與實(shí)務(wù)界引發(fā)了激烈爭論。目前，《條例》送審稿第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例?！贝藯l與消法相比增加了但書規(guī)定，將“以牟利為目的”的行為排除出條例保護(hù)范圍，防止道德風(fēng)險(xiǎn)的立法意圖較為明顯。
（三）懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}由于普通法系國家沒有對(duì)懲罰性賠償制度設(shè)置上限，所以個(gè)案中經(jīng)常出現(xiàn)“天價(jià)賠償”情況，在美國甚至引發(fā)了是否違憲的爭論7。雖然我國消法對(duì)懲罰性賠償規(guī)定了上下限，但懲罰性賠償制度的在個(gè)案中依然存在合理性難題。在我國，懲罰性制度的合理性難題在于法院的司法裁量權(quán)必須基于原告提出的賠償請(qǐng)求，在具體案件中，原告通常會(huì)直接援引適用消法第五十五條之規(guī)定，要求被告賠償商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍。在此情況下，法院一般判決支持或不支持原告的訴求，在具體的賠償數(shù)額確定上很少進(jìn)行自由裁量，雖然客觀上達(dá)到了整齊劃一的裁判效果，但合理性卻有待商榷。即使我國很難出現(xiàn)英美那樣的天價(jià)賠償案例，但由于消法對(duì)懲罰性的上限采用的是硬性設(shè)定的問題，并沒有將被告的公司規(guī)模等因素考慮在內(nèi)，也可能會(huì)出現(xiàn)某些實(shí)力雄厚的公司存在欺詐行為時(shí)只需要賠付原告消費(fèi)者500元人民幣的情況。這種情況下，懲罰性賠償制度的功能就難以得到發(fā)揮。
二、從行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看懲罰性賠償制度
行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)，又稱行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的有機(jī)結(jié)合，它從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)容和可能的實(shí)施效果進(jìn)行解釋和預(yù)測，通過法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)來消除個(gè)體偏見8。如美國學(xué)者凱斯?R.桑斯坦等就以行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)，對(duì)美國的懲罰性賠償制度開展了一系列實(shí)證研究，并以此來尋找增加懲罰性賠償制度的預(yù)期性的改革方式。雖然美國的懲罰性賠償制度與我國的制度設(shè)計(jì)及適用環(huán)境有極大不同9，但桑斯坦等學(xué)者通過實(shí)證方式及行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析而發(fā)現(xiàn)的某些具有一致性的規(guī)律，可以為我國懲罰性賠償制度的立法設(shè)計(jì)提供一些改良的思路。桑斯坦等學(xué)者在其合著論文《對(duì)懲罰性賠償金的評(píng)估（兼含對(duì)法律中的認(rèn)知及評(píng)價(jià)的注釋）》中試圖尋找懲罰性賠償?shù)慕痤~確定過于隨意的原因以及回答“在何種程度上法律應(yīng)該融合、限制陪審團(tuán)的決定或者作出與陪審團(tuán)的決定相反的規(guī)定”10這個(gè)問題。桑斯坦等人在論文中闡述了以下幾個(gè)重要發(fā)現(xiàn)：
一是懲罰性賠償案件中的懲罰程度與違反道德的程度保持高度一致。這種一致性不因性別、種族、收入、年齡以及教育程度等有所差別。由于欺詐故意或者欺詐行為會(huì)致人痛苦與不幸，這種致人痛苦與不幸首先是一種不道德，這種不道德在法律體系中的“映射”（mapping）則體現(xiàn)為被告必須受到應(yīng)有的懲罰，并且法律還應(yīng)采用更為有效的辦法防止被告及其他潛在的違法者再次違法。實(shí)證結(jié)果表明個(gè)案中行為“不道德”的程度越高，被告受到懲罰的程度也會(huì)越嚴(yán)重
。二是現(xiàn)有的懲罰性賠償制度中存在一種明顯的“任意”，這種任意產(chǎn)生的原因是當(dāng)法律系統(tǒng)用金錢做標(biāo)準(zhǔn)來衡量違法行為的應(yīng)受懲罰程度時(shí)，上述的這種一致性會(huì)發(fā)生斷裂。即使陪審團(tuán)對(duì)被告欺詐故意的認(rèn)定已經(jīng)達(dá)成一致意見，但對(duì)于應(yīng)該判令被告賠付多少金錢卻很難達(dá)成一致，這是由于人們?cè)趯€(gè)人偏好以及價(jià)值轉(zhuǎn)化為一定數(shù)量的金錢的過程中，難以避免地會(huì)產(chǎn)生認(rèn)知困難。三是被告公司的規(guī)模、陪審團(tuán)先前對(duì)補(bǔ)償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對(duì)于賠償?shù)臄?shù)額會(huì)產(chǎn)生重大影響。充分的證據(jù)顯示即使被告的行為對(duì)原告造成的傷害是等量的，但富有的被告會(huì)被陪審團(tuán)判處支出高得多的賠償金。而由于賠償金在美國被分為補(bǔ)償性賠償金與懲罰性賠償金，補(bǔ)償性賠償金是為了彌補(bǔ)原告所受的損害而設(shè)，不具備懲罰性質(zhì)，但補(bǔ)償性賠償金數(shù)額越高，懲罰性賠償金也相應(yīng)會(huì)越高。同理，原告要求的賠償數(shù)額的高低，也會(huì)在很大程度上影響懲罰性賠償金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下這些可能的改革措施：一是只讓陪審團(tuán)來負(fù)責(zé)裁定被告是否具備應(yīng)受懲罰的欺詐故意，或者由陪審團(tuán)對(duì)補(bǔ)償性賠償金額做出裁定。對(duì)于懲罰性賠償金額的裁定，則交由主要由專家組成的行政實(shí)體，或者是被賦予了特定任務(wù)的準(zhǔn)公共機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)裁定。二是在陪審團(tuán)做出被告欺詐故意成立的情況下，交由法官來對(duì)懲罰性賠償金的數(shù)額行使自由裁量權(quán)。但在這種情況下必須用同類案件的判例作為指引來限制法官在行使自由裁量權(quán)過程中有可能出現(xiàn)的任意性。
三、懲罰性賠償制度在金融消費(fèi)領(lǐng)域的適用
根據(jù)上述實(shí)證發(fā)現(xiàn)，結(jié)合懲罰性賠償制度在我國的適用情況，筆者認(rèn)為在金融消費(fèi)領(lǐng)域，這一制度的適用可能會(huì)存在以下問題：從金融消費(fèi)的特殊性考慮，由于金融消費(fèi)不同于一般消費(fèi)，其具有非實(shí)體性、風(fēng)險(xiǎn)性及風(fēng)險(xiǎn)傳播性等特點(diǎn)，金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者相比，機(jī)構(gòu)的專業(yè)性更為突出，機(jī)構(gòu)規(guī)模優(yōu)勢更為明顯，個(gè)體金融消費(fèi)者在這些龐然大物面前更顯弱勢。金融機(jī)構(gòu)出于節(jié)約交易成本的目的，大多借助格式合同條款提供金融商品或服務(wù)。對(duì)于金融機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中出現(xiàn)的欺詐營銷、信息披露不及時(shí)全面等違法行為，不僅對(duì)個(gè)體金融消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害，也由于格式合同的使用，對(duì)購買或使用同類金融商品或服務(wù)的消費(fèi)人群造成了損害，這種損害具有極強(qiáng)的“擴(kuò)散性”。2008年美國爆發(fā)的次貸危機(jī)正是金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性原則，違規(guī)銷售次級(jí)貸款產(chǎn)品造成的。對(duì)懲罰性賠償金規(guī)定上下限的做法，雖然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同時(shí)也極大地?fù)p害了制度合理性。例如，在某些金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性原則進(jìn)行欺詐營銷，使老年消費(fèi)者將養(yǎng)老金投于高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品中，最后導(dǎo)致消費(fèi)者養(yǎng)老金全部虧損等較具代表性的案例中，若該消費(fèi)者的養(yǎng)老金并不豐厚，即便采用三倍賠償?shù)姆椒ㄟM(jìn)行懲罰，在沒有考慮公司規(guī)模的情況下，這種“懲罰”恐怕很難達(dá)到遏制再犯的目的。同樣，如果在欺詐營銷行為成立的情況下，如果消費(fèi)者購買金融產(chǎn)品的數(shù)額巨大，多個(gè)消費(fèi)者對(duì)此提出集團(tuán)訴訟，共同適用三倍懲罰的原則，則也有可能出現(xiàn)“天價(jià)賠償”的情況，同樣不利于制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)層面考慮，懲罰性賠償制度的設(shè)置初衷是通過增加違法成本，通過公民個(gè)人維權(quán)間接實(shí)現(xiàn)維護(hù)良好市場秩序的社會(huì)管理目標(biāo)。然而，由于當(dāng)前的立法設(shè)置是將個(gè)案懲罰性賠償金全數(shù)判歸消費(fèi)者，同時(shí)，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)違法金融機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行罰款等行政處罰。懲罰性賠償金彌補(bǔ)的是金融消費(fèi)者所受的損失，罰款收歸國庫，主要起到震懾和遏制再犯的作用。個(gè)人和國家權(quán)威分別通過懲罰性賠償制度和行政罰款得到了彌補(bǔ)，但受到違法行為影響的市場秩序并沒有得到相應(yīng)的彌補(bǔ)?；謴?fù)良好的市場秩序卻需要龐大的人力物力作為支撐，僅靠個(gè)體消費(fèi)者恐難達(dá)到立法者所希望的社會(huì)管理成效。
因此，筆者認(rèn)為在金融消費(fèi)領(lǐng)域，對(duì)懲罰性賠償制度的立法設(shè)計(jì)可以考慮采用以下改良形式（如下圖1所示）：圖1金融消費(fèi)領(lǐng)域懲罰性賠償制度設(shè)計(jì)邏輯框架圖首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分補(bǔ)償性賠償金與懲罰性賠償金。將對(duì)欺詐故意的認(rèn)知與道德認(rèn)知協(xié)調(diào)起來，使補(bǔ)償性賠償金與民事責(zé)任中的賠償義務(wù)相對(duì)應(yīng)，用于賠償欺詐行為對(duì)金融消費(fèi)者造成的損失，這種損失包括直接損失和間接損失，也應(yīng)當(dāng)包括金融消費(fèi)者在尋求救濟(jì)過程中付出的各種費(fèi)用。這樣的制度設(shè)計(jì)能保持案件對(duì)懲罰性故意的認(rèn)同一致性。其次，懲罰性賠償金額不應(yīng)設(shè)置上限，也不應(yīng)單純由原告消費(fèi)者的訴求來決定，而應(yīng)交由具備專業(yè)知識(shí)、能夠綜合把握案件判決結(jié)果對(duì)同類案件及社會(huì)影響的法官進(jìn)行自由裁量，具體的賠償數(shù)額應(yīng)結(jié)合個(gè)案具體情況作出裁定。法官在做出懲罰性賠償金數(shù)額裁定的過程中，應(yīng)充分考慮被告公司的規(guī)模、補(bǔ)償性賠償金的數(shù)量、原告的訴求、欺詐行為被發(fā)現(xiàn)的可能性等因素。為了最大程度地減少將個(gè)人偏好以及價(jià)值轉(zhuǎn)化為一定數(shù)量的金錢的過程中的認(rèn)知困難。
同時(shí)，也必需充分發(fā)揮案例的指引作用，或綜合考慮在充分總結(jié)不同案件類型的情況下懲罰性賠償量化指引，以指導(dǎo)不同地區(qū)的法官對(duì)類似案件作出類似判決。再次，設(shè)立由政府主管的專項(xiàng)公益基金，懲罰性賠償金先統(tǒng)一由國家收繳，并交予公益基金統(tǒng)籌管理。根據(jù)實(shí)踐需要，公益基金一部分可用于補(bǔ)償受害消費(fèi)者，一部分用于先行賠付同類案件的金融消費(fèi)者并幫助其維權(quán)，以恢復(fù)受到損害的市場秩序。另外，還可授權(quán)獨(dú)立的消費(fèi)者保護(hù)組織或行業(yè)性消費(fèi)者保護(hù)組織將資金用于普及金融知識(shí)、開展金融消費(fèi)者教育等公益活動(dòng)中。如作為大陸法系典型代表的德國在吸收懲罰性賠償制度時(shí)，就結(jié)合自身法律傳統(tǒng)對(duì)該制度進(jìn)行了改革。其《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定了利益收繳制度，即被告以損及眾多消費(fèi)者為代價(jià)獲取利潤的，工商利益或獨(dú)立的職業(yè)利益促進(jìn)團(tuán)體、消費(fèi)者保護(hù)組織、工業(yè)或商業(yè)工會(huì)或手工業(yè)工會(huì)這些適格團(tuán)體有權(quán)訴請(qǐng)法院判令行為人將該利潤上繳給聯(lián)邦財(cái)政。美國的集體公益罰金制度也是對(duì)懲罰性賠償制度的改良，是指被告因?qū)υ嫠淼募w施加了過分的侵犯，而被原告提出的訴請(qǐng)，由被告承擔(dān)的帶有懲罰性地賠償原告所代表的集體遭受全部或者部分損害的責(zé)任11。這就避免了懲罰性賠償制度所造成的道德風(fēng)險(xiǎn)，更廣泛地保護(hù)了金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)也能較好地發(fā)揮消費(fèi)者組織等公益團(tuán)體的作用，起到一舉多得的效果。
參考文獻(xiàn)：
[1][美]凱斯?R.桑斯坦主編，涂永前等譯.行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué).北京大學(xué)出版社，2006年版.
[2]楊立新.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的成功與不足及完善措施.清華法學(xué)，2010(3).
[3]王利明.懲罰性賠償研究.中國社會(huì)科學(xué)，2000(4).
[4]李友根.美國懲罰性賠償制度的憲法爭論———過重罰金條款與我國的懲罰性賠償制度.法學(xué)論壇，2013(3).
第7篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
【關(guān)鍵詞〕倒簽提單 海事欺作 保函 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
被告:新加坡遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司(以下簡稱新加坡運(yùn)輸公司)被告:日本三井物產(chǎn)公司(以下簡稱日本公司)1994年8月1日，廣州公司與日本公司簽訂了進(jìn)口1儀幻噸木材的買賣合同，商品單價(jià)為每噸8以)關(guān)元，合同總金額為80萬美元。合同價(jià)格術(shù)語為cif廣州港，付款方式為信用證。貨物裝船日期為10月25日一加日，信用證有效期為n月巧日，信用證受益人是日本公司。8月巧日廣州公司正式開出了不可撤銷的即期信用證。
貨物由新加坡運(yùn)輸公司承運(yùn)，船名是“寰宇”輪。該輪ro月29日才從某港起航，11月4日抵達(dá)日本大阪港，11月5日才將貨物裝船，并于11月6日開始駛向廣州港口。
“寰宇”輪駛達(dá)廣州港口后，廣州公司收到承運(yùn)人簽發(fā)的空白抬頭提單卻證明，原告的貨物已經(jīng)于10月30日裝上“寰宇”輪。這樣被倒簽了5日的提單日期才剛好與信用證規(guī)定的裝船日期相符。11月12日，新加坡運(yùn)輸公司把“寰宇”輪到港的信息通知到原告。根據(jù)提單的簽發(fā)日期和貨輪到港的時(shí)間，原告已經(jīng)確實(shí)認(rèn)定被告倒簽了提單。
于是原告連續(xù)三日傳真電告日本公司，表示不能接受倒簽提單，由于市場行情下跌，要求降價(jià)50美元/噸，否則拒收貨物。h月巧日，日方不但未回答中方的要求，反而向日本議付銀行遞交了信用證項(xiàng)下的全套單證。中國銀行于11月22日收到了日本委托議付銀行寄來的正式單據(jù)，遂于12月20日把貨款付出，并通知原告即時(shí)扣劃了原告在銀行保證金帳戶的外匯存款。12月25日，原告為了防止擴(kuò)大損失;從中國銀行贖回了正本提單，馬上到海關(guān)辦理了正式報(bào)告手續(xù)，把貨物運(yùn)出港區(qū)。由于市場不好，木材價(jià)格日趨下跌，原告在五天內(nèi)就把貨物全部降價(jià)甩賣脫手。為此原告共計(jì)損失100萬元人民幣。12月30日，原告向廣州海事法院遞交了起訴狀，并同時(shí)向法院申請(qǐng)扣押“寰宇”輪，廣州海事法院準(zhǔn)許了申請(qǐng)，裁定并扣押了“寰宇”輪。
廣州公司起訴認(rèn)為:日本公司沒有按照購銷合同約定的期限裝運(yùn)貨物，而是在貨物實(shí)際裝船日期晚于信用證所規(guī)定的裝船日期的情況下，為了順利結(jié)匯要求承運(yùn)人在提單上填上符合信用證規(guī)定的簽單日期，以逃避責(zé)任。新加坡運(yùn)輸公司應(yīng)日方的請(qǐng)求，倒簽提單，兩者合謀欺詐廣州公司，致使廣州公司產(chǎn)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，要求被告賠償原告的貨物降價(jià)損失、利息、各種費(fèi)用共人民幣100萬元。
新加坡運(yùn)輸公司答辯認(rèn)為:1.原告對(duì)被告沒有訴訟權(quán)利，因?yàn)樵媾c被告沒有契約關(guān)系。本案買賣雙方的糾紛，與承運(yùn)人無關(guān)。2.被告的船舶耽誤了船期，是由于天氣惡劣，屬不可抗力。由于日本公司出具了保函后才倒簽了提單，不是事先惡意串通，不構(gòu)成侵權(quán)之債。
某海事法院經(jīng)調(diào)查和審理判決如下:一、兩被告在交貨裝船上存在著倒簽提單這樣惡意串通的欺詐行為，而這種欺詐行為直接侵害了買方的商業(yè)利益，包括現(xiàn)實(shí)的和預(yù)期的商業(yè)利益，因而構(gòu)成對(duì)買方的侵權(quán)行為。二、被告賠償被告提單項(xiàng)下的貨物銷售損失印萬元，港口倉租滯期費(fèi)3萬元，利息損失5萬元，共計(jì)人民幣68萬元。三、本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)3萬元，原告承擔(dān)1萬元。本案的判決宜告后，原告和被告均表示不上訴。本案判決法律文書生效后，雙方各自均履行完畢。本案涉及到的倒簽提單的法律問題較具典型意義。
一、從本案看倒簽提單的概念和性質(zhì)所謂倒簽提單(為石一山t司b/l)，一般是指提單簽發(fā)日期早于貨物裝畢日期的提單。當(dāng)前國際貿(mào)易普遍采用跟單信用證的付款方式，根據(jù)國際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(uq芍(x))的有關(guān)規(guī)定，賣方提交銀行的必須是已裝船提單，以證明貨物已如期發(fā)出。如果貨物實(shí)際裝船日期晚于信用證所規(guī)定的裝船日期，托運(yùn)人為了順利結(jié)匯，往往會(huì)要求承運(yùn)人在提單上填上符合信用證規(guī)定的簽單日期，以逃避違約責(zé)任。這種提單因?qū)⒀b船日期倒簽，故稱、為倒簽提單川。倒簽提單主要涉及三方當(dāng)事人(托運(yùn)人、承運(yùn)人、收貨人)。
它的法律性質(zhì)，則非三言兩語就能道明，一是因?yàn)槟壳皩W(xué)術(shù)上各持已見，尚存分歧;二是由于現(xiàn)存的法律規(guī)范對(duì)其尚無明確界定。
持違約論者認(rèn)為:提單是國際貨物運(yùn)輸合同的證明，這只是相對(duì)于托運(yùn)人與承運(yùn)人之間而言，而對(duì)于運(yùn)輸合同當(dāng)事人之外的提單關(guān)系人(例如收貨人)，除了提單上載明的事項(xiàng)外，他對(duì)合同內(nèi)容一無所知，在這種情況下，提單即構(gòu)成了運(yùn)輸合同本身[zj。國際公約和許多國內(nèi)法都規(guī)定了提單的這種性質(zhì)。例如1885年英國(提單法》第一條規(guī)定:“在提單中注明的第一位的收貨人以及接受提單中記載的貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的每一位提單的被背書人，根據(jù)這種交付或背書，應(yīng)該象提單中所包含的合同當(dāng)時(shí)曾與他本人簽訂的一樣得到并擁有全部訴權(quán)，同時(shí)受與這些貨物有關(guān)的責(zé)任約束?！?望趁年新提單法做了更寬松的規(guī)定，將提單的“轉(zhuǎn)讓與背書”與貨物主權(quán)移交的聯(lián)系取消了。現(xiàn)在只要是提單的合法持有人，即可成為提單合約的一方，取得對(duì)承運(yùn)人的訴權(quán)，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)古老的合同相對(duì)性原則的重要修改。既然在雙方當(dāng)事人之間存在合同，當(dāng)事人一方又有違反合同裝運(yùn)期的約定，則另一方就可基于合同提起違約之訴，要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。
持侵權(quán)論者認(rèn)為倒簽提單是侵權(quán)行為[s]。在我國，根據(jù)《民法通則》第1偽條規(guī)定，“侵權(quán)行為，一般是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為;行為人雖無過錯(cuò)，但法律特別規(guī)定應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他致害行為，也屬侵權(quán)行為?！庇纱?，我們一般將民事侵權(quán)行為分成兩類，一類是一般民事侵權(quán)，另一類是特殊民事侵權(quán)。特殊民事侵權(quán)是指行為人雖無過錯(cuò)，但他人的損害確系與行為人有關(guān)的行為、事件或特別原因所致，因而適用民法上的特別責(zé)任條款或民事特別法的規(guī)定應(yīng)負(fù)民事責(zé)任的行為。顯然，倒簽提單的行為不屬于這一范疇，不是特殊民事侵權(quán)，那是否是一般民事侵權(quán)呢?考察民法通則相關(guān)規(guī)定，一般民事侵權(quán)須具備以下構(gòu)成要件:一、行為人主觀上有過錯(cuò);二、行為人實(shí)施的致害行為具有違法性;三、行為人已經(jīng)給受害人造成財(cái)產(chǎn)上或人身上的損害;四、侵權(quán)行為和損害事實(shí)之間有因果關(guān)系[’]。
前已述及，倒簽提單是承運(yùn)人故意違反法定義務(wù)的行為。
此外，倒簽提單還會(huì)產(chǎn)生一定的損害后果。在國際商業(yè)實(shí)踐中，采用信用證付款時(shí)，一般都附有一定的付款條件，倒簽提單的簽發(fā)便是為了滿足這一條件，其結(jié)果是使信用證得以順利結(jié)匯。但是，收貨人的合法權(quán)益卻因承運(yùn)人倒簽提單的行為受到侵害，其中最直接地是導(dǎo)致收貨人拒付的權(quán)利、解除買賣合同的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。此外，由于倒簽提單致使收貨人可能無法如期得到貨物，造成收貨人一定的經(jīng)濟(jì)損失，如市價(jià)跌落、貸款利息損失等。我們不難發(fā)現(xiàn)，承運(yùn)人倒簽提單的行為與損害后果之間存在著因果關(guān)系。
正是由于承運(yùn)人倒簽提單的行為，直接導(dǎo)致收貨人無法拒收單據(jù)、無法拒絕付款、無法解除買賣合同，使收貨人處于被動(dòng)地位，致使其合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。因此，倒簽提單的行為滿足一般民事侵權(quán)的四個(gè)構(gòu)成要件，是侵權(quán)行為的一種，具備侵權(quán)的一般特性。
其實(shí)，大多數(shù)學(xué)者都持這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即本案的事實(shí)既可識(shí)別為違約糾紛，也可以識(shí)別為侵權(quán)糾紛，是一個(gè)違約和侵權(quán)競合的實(shí)例閣。首先，就合同違約而言，理由在于，賣方?jīng)]按期交貨裝船，承運(yùn)人倒簽提單違背其提單合同義務(wù)圈，都導(dǎo)致貨物交付延遲，最終造成原告在貨物買賣合同上的根本目的無法實(shí)現(xiàn)，都構(gòu)成根本違約，理應(yīng)由賣方或承運(yùn)人賠償損失;其次，就侵權(quán)糾紛而言，理由在于賣方和承運(yùn)人在交貨裝船上存在著倒簽提單這樣惡意串通的欺詐行為，而這種欺詐行為直接侵害了買方的商業(yè)利益，包括現(xiàn)實(shí)的和預(yù)期的商業(yè)利益，因而構(gòu)成對(duì)買方的侵權(quán)行為。因此，本案中的原告既可以對(duì)賣方和承運(yùn)人分別提起違約之訴，也可以對(duì)賣方和承運(yùn)人提出共同侵權(quán)之訴，還可以分別對(duì)賣方和承運(yùn)人提起侵權(quán)之訴。相比較而言，原告提起侵權(quán)之訴比較有利，因?yàn)樘崞鹎謨H之訴可以加重被告貴任，排除責(zé)任限制從而擴(kuò)大賠償范圍，適用對(duì)自己有利的管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法等。而且如果是單獨(dú)提起侵權(quán)之訴的的話，宜起訴承運(yùn)人，因?yàn)槌羞\(yùn)人有可扣押的船舶，有利于判決的執(zhí)行。本案中，原告選擇對(duì)賣方和承運(yùn)人提起共同侵權(quán)之訴，而海事司法實(shí)踐中，海事法院傾向于認(rèn)為倒簽提單行為是侵權(quán)行為，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任[tj。本案法院持這種觀點(diǎn)，將該案識(shí)別為侵權(quán)糾紛，這無疑是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
二、倒簽提單行為中出具保函的法律問題在國際貨物貿(mào)易中，賣方為了順利交單結(jié)匯，往往向承運(yùn)人出具保函，以換取承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單，這已成為航運(yùn)界的常見做法。
和本案一樣，在很多倒簽提單的案例中，賣方為了說服承運(yùn)人倒簽提單，都會(huì)向承運(yùn)人提供保函，對(duì)承運(yùn)人予以保證。但這種保函是否具備合法效力是有爭議的，很多學(xué)者認(rèn)為此種保函由于具有欺詐的意圖，應(yīng)認(rèn)定為無效，而也有學(xué)者認(rèn)為此種保函并非全都無效，需要個(gè)別分析。
《漢堡規(guī)則》第一次對(duì)保函的效力問題作出了明確規(guī)定:保函對(duì)受讓提單的，包括收貨人在內(nèi)的任何第三人不發(fā)生法律效力，但是對(duì)于托運(yùn)人來說是有效的;如果承運(yùn)人接受保函而簽發(fā)提單的行為屬于有意的欺詐，則保函無效，承運(yùn)人不僅無權(quán)從托運(yùn)人處取得賠償，而且要對(duì)包括收貨人在內(nèi)的第三方的損失承擔(dān)無限賠償責(zé)任。也就是說，《漢堡規(guī)則》將換取清潔提單的保函分為兩類來確定其效力:一類是有欺詐意圖的保函無效;一類是對(duì)第三方無欺詐意圖的保函有效。這一規(guī)定，一方面使得保函得到合法化，另一方面也加重了承運(yùn)人的貴任。即他對(duì)收貨人賠償后無法對(duì)托運(yùn)人追償。這種規(guī)定使得承運(yùn)人在接受保函時(shí)必須謹(jǐn)慎處理，客觀上起了抑制保函的作用。我國未加人《漢堡規(guī)則》，而且《海商法》沒有對(duì)保函問題作出規(guī)定，所以在審查保函的效力問題上應(yīng)該適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為有效與否的標(biāo)準(zhǔn):(一)，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)，意思表示真實(shí)認(rèn)三)，不違反法律和社會(huì)公共利益。在判斷其效力時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查保函是否符合第三條的規(guī)定。因?yàn)楸：谠O(shè)立時(shí)容易出現(xiàn)“違反法律或社會(huì)公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為惡意串通，損害第三人的利益。如果本案中賣方向承運(yùn)人為了順利交單結(jié)匯而要求承運(yùn)人倒簽提單，并出具保函，而承運(yùn)人又接受的話，由于賣方與承運(yùn)人的這種行為不符合誠信原則，具有對(duì)第三方欺詐的故意，因此此種保函應(yīng)認(rèn)定為無效，承運(yùn)人不僅無權(quán)從賣方處取得賠償，而且要對(duì)第三人的損失承擔(dān)共同侵權(quán)的無限連帶責(zé)任。
總而言之，海運(yùn)保函的產(chǎn)生和廣泛使用是有其實(shí)務(wù)上的經(jīng)濟(jì)原因的，保函各方都可以從善意保函中獲得較大利益而承擔(dān)較小的風(fēng)險(xiǎn)或損失，保函的積極作用也正是在于對(duì)國際貿(mào)易交易速度的提高，加快資金的融通，使物最大限度地發(fā)揮作用。然而，海運(yùn)保函也破壞了原有國際貿(mào)易的各種安全措施，尤其是難以擺脫欺詐的陰影，使提單等重要單據(jù)的信用降低，直接損害了貿(mào)易信任的基礎(chǔ)，因而后果也十分嚴(yán)重。所以，絕對(duì)地肯定或否定海運(yùn)保函都是不正確的。建立在正確區(qū)分善意和惡意保函基礎(chǔ)上，尋求保函問題的解決途徑，最好的辦法仍在于個(gè)案具體分析。
三、提單欺詐的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
倒簽提單具有國際性、復(fù)雜性和敏感性[sl。加強(qiáng)專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)，增強(qiáng)防范意識(shí)，完善預(yù)防措施仍是我們的當(dāng)務(wù)之急[92:第一，重視資信調(diào)查，掌握和了解客戶的資信情況是防止上當(dāng)受騙的最根本措施。千萬不可以在這個(gè)問題上掉以輕心，尤其是不能被運(yùn)價(jià)低，批量大，金額高的表面現(xiàn)象所吸引，而忽略了這一重要問題;第二，爭取我方派船。研究國際上的案例，尤其是大案，絕大部分發(fā)生在對(duì)方派船的情況下，因?yàn)檫@是詐編犯最好利用，也是他們慣于利用的機(jī)會(huì)，一旦發(fā)生詐騙很難彌補(bǔ)和挽救，所以簽定合同時(shí)盡量爭取我方派船;第三，嚴(yán)格審查單證。付款前買方一定要嚴(yán)格審查議付單證，對(duì)貿(mào)易合同、運(yùn)輸合同及各種單證要嚴(yán)格把關(guān)，不要放過任何可疑之處;第四，在實(shí)際的業(yè)務(wù)中，我們必須提高反欺詐的意識(shí)，具體可通過專業(yè)培訓(xùn)或以實(shí)例進(jìn)行宜傳教育，使大家了解到當(dāng)前的貿(mào)易市場充滿了信用和風(fēng)險(xiǎn)的危機(jī)。提高他們的責(zé)任心和業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高自我管理和識(shí)別欺詐行為的能力。
第五，我們還必須從觀念認(rèn)識(shí)上和機(jī)制運(yùn)行上進(jìn)行徹底的更新。建立一套自己的有效信息情報(bào)網(wǎng)絡(luò)，切實(shí)重視對(duì)信息情報(bào)的投資，以利于我們快速應(yīng)變。第六，在合同條款上要嚴(yán)格保險(xiǎn)條款、索賠條款及法律適用條款，尤其是法律適用條款。在實(shí)際運(yùn)作中，盡量減少中間環(huán)節(jié)，中間商一多，成分復(fù)雜，欺詐分子很容易混水摸魚，從中作案。
最后，加強(qiáng)國際合作是防范海事欺詐的一種必要手段〔l0j。我們還應(yīng)加強(qiáng)這方面的國際合作，積極參與制定防止海運(yùn)欺詐的國際公約，為在這一領(lǐng)域?qū)嵭杏行У膰H合作，最終形成有機(jī)的全球海運(yùn)欺詐防范體系，發(fā)揮自己的作用。
參考文獻(xiàn):
【1邢海寶.海商提單法【m].法律出版社，l望珍年版.
〔2管敏正.國際貨運(yùn)與海商法〔m].上海譯文出版社，1創(chuàng)滅i年版.
〔3彭萬林主編.民法學(xué)【m〕.中國政法大學(xué)出版社，1卯4年版.
〔4〕參見張新寶，中國侄權(quán)行為法〔m〕.中國社會(huì)科學(xué)出版社，1卯8年第2版.
〔5王利明.論違約責(zé)任和慢權(quán)責(zé)任的競合【j].法學(xué)評(píng)論，1988年第四期.
〔61沈木珠著.海商法比較研究【m].中國政法大學(xué)出版社，1卯8年4月第1版.
【7王孝春.論倒簽提單行為的法律性質(zhì)〔j].中國海商法年刊，1卯1第2卷.
第8篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）09-088-02
一、 對(duì)于本法所稱“消費(fèi)者”的解讀
（一）“消費(fèi)者”之淵源——“消費(fèi)者”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”對(duì)消費(fèi)者作經(jīng)濟(jì)學(xué)層面上的廣義理解，可以歸結(jié)為“在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，以消費(fèi)為目的而消耗物質(zhì)資料或精神產(chǎn)品的主體。”對(duì)于此定義可作以下三個(gè)方面的解析：
1.美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家曼昆曾對(duì)“消費(fèi)”作如下定義：“Spending by households on goods and services， with the exception of purchases of new housing.”即“宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)”意義上的“消費(fèi)”僅指個(gè)人或家庭消費(fèi)，并不包含生產(chǎn)消費(fèi)和政府購買，而是將“生產(chǎn)消費(fèi)”歸入“投資”的范疇；這是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)配置語境下的劃分，亦與政治經(jīng)濟(jì)學(xué)“社會(huì)再生產(chǎn)”四環(huán)節(jié)——生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)中所指“消費(fèi)”的意義契合，依此，“生產(chǎn)消費(fèi)”歸于“生產(chǎn)”環(huán)節(jié)，只有當(dāng)生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)化為物質(zhì)財(cái)富或精神產(chǎn)品并執(zhí)行生活職能時(shí)，“消費(fèi)”的過程才有可能發(fā)生。故而，所謂“以消費(fèi)為目的”應(yīng)當(dāng)指向“個(gè)人生活消費(fèi)”進(jìn)行理解，而將“生產(chǎn)消費(fèi)”歸入消費(fèi)范疇的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋實(shí)則并不確切。
2.“消費(fèi)”源自生物學(xué)中的食物鏈層級(jí)構(gòu)造理論，即相對(duì)于“生產(chǎn)”而言，其本義應(yīng)當(dāng)作“消耗”理解；但日常經(jīng)濟(jì)生活中的語義誤讀則使得人們常將“消費(fèi)”等同于“購買”，即經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“交換”；需要明確的是，只有購買者完成“交換”過程（商品二因素分離完畢）、獲得商品的使用價(jià)值后，才得確定“消費(fèi)”過程的起點(diǎn)。因此，“消費(fèi)者”并非“購買者”，而應(yīng)當(dāng)是物質(zhì)資料或精神產(chǎn)品的“使用者”。
（二）對(duì)本法所稱“消費(fèi)者”的解讀——“消費(fèi)者”的法理解讀
1.法益方面的思考。由于在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作過程中生產(chǎn)要素分配、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整及買售關(guān)系建立存在著較高的不確定性，以生活為目的的“消費(fèi)者”無法洞悉市場狀況，自身權(quán)利始終處于極有可能被侵害的不確定性狀態(tài)，且其自身的反欺詐意識(shí)較弱、所掌握的權(quán)利救濟(jì)途徑較少、私力救濟(jì)能力較差，加之“避繁就簡”社會(huì)心理狀態(tài)的影響，導(dǎo)致其在經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)質(zhì)處于弱勢地位；正基于此，消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象屢見不鮮，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》便應(yīng)運(yùn)而生。
2.主體范圍方面的解讀?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”其中“為生活消費(fèi)需要”的限定便明確了適用本法的主體資格，即自然人；在經(jīng)濟(jì)生活中與經(jīng)營者建立買賣合同關(guān)系的法人和其他組織并非本法所稱“消費(fèi)者”。
二、 對(duì)于“消費(fèi)者”概念幾點(diǎn)疑義的釋析
基于第一部分的分析可見，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅僅明確了消費(fèi)行為，而并未解釋“消費(fèi)者”的具體內(nèi)涵，因此，對(duì)“消費(fèi)者”概念的理解存在以下幾個(gè)頗具爭議的問題：
（一）奢侈品購買者是否可界定為“消費(fèi)者”
此焦點(diǎn)的爭議來源于“奢侈品”的購買和使用是否符合“為生活消費(fèi)需要”的限定。
首先，對(duì)于是否“為生活消費(fèi)需要”的界定應(yīng)當(dāng)依照商品購買的用途，而不應(yīng)當(dāng)依照其屬性。舉例說明，若某人購買一工程設(shè)計(jì)專用計(jì)算機(jī)，照常理，應(yīng)當(dāng)用于進(jìn)行工程設(shè)計(jì)制圖，但該消費(fèi)者卻將其作為普通電子娛樂設(shè)備使用，在此語境下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合“為生活消費(fèi)需要”的標(biāo)準(zhǔn)；而奢侈品并非無法執(zhí)行生活職能，故不能片面依照商品屬性界定是否符合“為生活消費(fèi)需要”。
其次，不應(yīng)當(dāng)對(duì)“生活”作過于片面的理解。此爭議的另一來源在于部分人認(rèn)為“為生活消費(fèi)需要”等同于“維持基本生活需要”，即“生活消費(fèi)需要”只能指向于生活必需品，而奢侈品則屬于高檔耐用品的范疇，故而不符合“為生活消費(fèi)需要”的限定。然而，必須指出的是，隨著居民消費(fèi)水平的提高，生活必需品在消費(fèi)結(jié)構(gòu)中所占比重越來越小，若僅有基于生活必需品而建立的消費(fèi)關(guān)系才受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整，則顯然有悖于該法基于主體廣泛性而確立的立法宗旨和立法目的，不僅無形中萎縮了其效力范圍、使得部分法益無法得到應(yīng)有保護(hù)，更會(huì)使得不同部門法的界限混淆模糊、分工輕重不均、司法實(shí)踐無所適從。
最后，應(yīng)當(dāng)基于對(duì)“生活”的正確理解界定消費(fèi)的類型。“生活”主要指生產(chǎn)活動(dòng)以外的人們所從事的滿足自身生存發(fā)展需要的活動(dòng)，如物質(zhì)生活活動(dòng)、精神生活活動(dòng)、家庭與日常生活活動(dòng)及社會(huì)交往活動(dòng)等等 ；故而“為生活消費(fèi)需要”而進(jìn)行的消費(fèi)應(yīng)當(dāng)包括生存資料消費(fèi)（如食品支出）、發(fā)展資料消費(fèi)（如教育支出）和享受資料消費(fèi)（如旅游支出）三個(gè)層級(jí) ，購買奢侈品顯然屬于享受資料消費(fèi)，并未超出“為生活消費(fèi)需要”的標(biāo)準(zhǔn)所界定的范疇。
綜上，奢侈品購買者應(yīng)當(dāng)符合本法的主體資格，其合法權(quán)益受到本法保護(hù)。
（二）知假買假者是否可界定為“消費(fèi)者”
“王海‘打假’案” 是典型的知假買假的案例，其爭議焦點(diǎn)集中于“對(duì)于王海行為是否構(gòu)成欺詐”與“王海的購買行為是否屬于‘為生活消費(fèi)需要’”兩個(gè)方面。
針對(duì)第一個(gè)焦點(diǎn)，《民法通則意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況， 誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”認(rèn)定欺詐行為除認(rèn)定“提供虛假情況”或“隱瞞重要事實(shí)”與錯(cuò)誤意思表示之間的因果聯(lián)系外，還須認(rèn)定受欺詐一方當(dāng)事人本身行為的合法性及是否有危害結(jié)果的產(chǎn)生。王海一案中，經(jīng)營者銷售質(zhì)量存在問題的產(chǎn)品，不符合“合法性要件”且王海的購買行為并未對(duì)經(jīng)營者造成損害結(jié)果，故而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王海的行為為欺詐行為。針對(duì)第二個(gè)焦點(diǎn)，王海購買隨身聽的基礎(chǔ)在于其作為專業(yè)打假人而具有的獨(dú)特鑒識(shí)力、動(dòng)因在于利用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的賠償規(guī)定 牟取不正當(dāng)利益，并非“為生活消費(fèi)需要”。
綜上，王海的行為不構(gòu)成欺詐，其購買行為亦不符合“為生活消費(fèi)需要”的限定。
1.一次性購進(jìn)大量 商品者是否可界定為“消費(fèi)者”
該爭議焦點(diǎn)區(qū)別于王海案（王海亦是一次性購進(jìn)大量商品）的部分在于該類“商品購進(jìn)者”并不具有主觀惡性，其發(fā)現(xiàn)商品具有質(zhì)量問題的時(shí)間節(jié)點(diǎn)晚于購買行為完成的時(shí)間。此爭議集中于是否可以推定所有大量購進(jìn)某商品的行為均非“為生活消費(fèi)需要”。
首先，事實(shí)推定須以經(jīng)驗(yàn)法則的普遍適用性為前提。按照人們的普遍觀念，超出某一階段正常生活需要的購買行為應(yīng)當(dāng)不屬于“為生活消費(fèi)需要”，但仍存有以下一些較為特殊的情況：
（1） 在經(jīng)營者優(yōu)惠條件驅(qū)使下購買大量商品；（2） 一次性購買大量商品準(zhǔn)備轉(zhuǎn)送他人；（3） 個(gè)人收藏愛好等等；因此，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中人們基于不同的消費(fèi)觀念、消費(fèi)心理和市場狀況組合而作出的消費(fèi)決策是極具多樣化和復(fù)雜性的，故而經(jīng)驗(yàn)法則在此問題上并不具有普適性。
2.免費(fèi)物品使用者是否可界定為“消費(fèi)者”
該爭議的焦點(diǎn)之一在于對(duì)“消費(fèi)者”主體資格的認(rèn)定。具體來說，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)……”但并未就“購買商品”與“使用商品”認(rèn)定的時(shí)間場域作明確規(guī)定，也即并未規(guī)定消費(fèi)行為須“有償”。如前經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，社會(huì)再生產(chǎn)四環(huán)節(jié)的“交換”對(duì)應(yīng)“購買”行為，“消費(fèi)”對(duì)應(yīng)“使用”行為；但有學(xué)者認(rèn)為，使用行為的前置便是購買行為，且絕大部分是由一人完成，因此不能孤立考察二者。然而，從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，消費(fèi)者并非購買者、而是使用者，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之所以囊括二者，原因便在于購買和使用往往緊密相聯(lián)，但若對(duì)二者進(jìn)行捆綁考察，勢必造成本法效力范圍的部分真空，如“免費(fèi)產(chǎn)品使用者”便被排除在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整范圍之外；故，在處理此類問題時(shí)應(yīng)著重認(rèn)定行為目的、而非行為本身：若將商品用于生活需要?jiǎng)t主體資格成立，若未用于生活需要?jiǎng)t主體資格不成立。綜上，免費(fèi)物品使用者符合本法所稱“消費(fèi)者”的主體資格。
3.“福利”使用者是否可界定為“消費(fèi)者”
該爭議的焦點(diǎn)在于當(dāng)“福利”出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)，福利的購買者（發(fā)放者）和福利的使用者哪一方才是依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請(qǐng)求賠償?shù)倪m格主體。
一方面，福利購買者一般是法人或非法人組織，且其購買“福利”是生產(chǎn)要素投入的一種表現(xiàn)形式，并非“為生活消費(fèi)需要”，顯然不符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的主體資格，也即不是依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利的適格主體。
另一方面，福利使用者使用商品顯然是“為生活消費(fèi)需要”，其主體資格、行為目的及行為本身均符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為適格主體主張權(quán)利。
綜上，福利使用者符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的主體資格，是依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利的適格主體。
4.混同情況應(yīng)當(dāng)如何處理
混同情況認(rèn)定的難點(diǎn)在于時(shí)間的混同?；焱闆r大致分以下兩種情形：
（1）有時(shí)間繼受關(guān)系的混同。該類混同以營運(yùn)車輛與非營運(yùn)車輛間的相互轉(zhuǎn)化最為典型，難點(diǎn)在于法律認(rèn)定：若質(zhì)量問題出現(xiàn)在其作為營運(yùn)車輛使用期間，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利；若質(zhì)量問題出現(xiàn)在其作為非營運(yùn)車輛使用期間，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利。需要注意的是，消費(fèi)者對(duì)于“質(zhì)量問題出現(xiàn)時(shí)車輛的用途”負(fù)有證明責(zé)任。
（2）無時(shí)間繼受關(guān)系的混同。該類混同以“黑車”最為典型，難點(diǎn)在于事實(shí)認(rèn)定，此時(shí)則須在充分考慮《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨、立法目的和價(jià)值取向的基礎(chǔ)上作出事實(shí)推定：當(dāng)某商品在同一時(shí)間區(qū)間內(nèi)既滿足生活需要、又滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要，只要消費(fèi)者未證明該商品專屬于生產(chǎn)經(jīng)營需要，便可推定其“為生活消費(fèi)需要”，適用于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。
總之，消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)是確保我國現(xiàn)階段社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重中之重，因此，厘清本法所稱“消費(fèi)者”的主體概念、主體資格，明確《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，對(duì)于促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度的完善和發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。
注釋：
王雅林《“生活/生產(chǎn)”互構(gòu)：和諧社會(huì)構(gòu)建的理論基礎(chǔ)——對(duì)馬克思?xì)v史唯物主義社會(huì)理論體系的再解讀》 .
恩格斯《雇傭勞動(dòng)與資本》 .
案情簡介：1995年春天，山東某廠的年輕業(yè)務(wù)員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的書并為消費(fèi)者保護(hù)法第49條所吸引。為了驗(yàn)證這一規(guī)定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標(biāo)明“日本制造”、單價(jià)85元的“索尼”耳機(jī)。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經(jīng)證實(shí)為假貨后，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機(jī)，然后要求商場依照《消費(fèi)者保護(hù)法》第49條（修訂前）的規(guī)定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機(jī)并賠償200元，但拒絕對(duì)后10副給與任何賠償，理由是，他是“知假買假”，“鉆法律的空子”。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失 ，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
“大量”需根據(jù)商品的性質(zhì)及消費(fèi)者進(jìn)行購買行為時(shí)的生活狀況進(jìn)行綜合考量并進(jìn)行界定，而不應(yīng)當(dāng)片面依據(jù)商品購買的數(shù)量進(jìn)行界定。如（依據(jù)購買行為時(shí)消費(fèi)者的生活狀況進(jìn)行界定的例子）甲僅有1套房產(chǎn)，卻一次性購買了10臺(tái)電視機(jī)，則應(yīng)當(dāng)界定為“大量”；而乙有10套房產(chǎn)，且又同時(shí)裝修，一次性購進(jìn)10臺(tái)電視機(jī)的行為是十分正常的，則不應(yīng)當(dāng)界定為“大量”。
參考文獻(xiàn)：
第9篇：欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文
證券法律制度中的信息披露制度是對(duì)投資者進(jìn)行保護(hù)的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發(fā)行交易過程中，各信息披露義務(wù)人有負(fù)有及時(shí)真實(shí)披露信息的義務(wù)，參與證券業(yè)務(wù)的律師在證券發(fā)行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報(bào)告等專業(yè)性文書，自然也應(yīng)承擔(dān)信息披露義務(wù)。但目前我國證券市場法律服務(wù)機(jī)構(gòu)存在著極其嚴(yán)重的混亂現(xiàn)象，部分律師事務(wù)所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發(fā)行人的非法要求，參與證券發(fā)行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔(dān)憂的情況，若不能夠及時(shí)解決，將制約證券市場長期發(fā)展，給經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來的負(fù)面影響。盡管對(duì)他們的行政、刑事處罰必不可少，但對(duì)他們的民事責(zé)任追究絕不應(yīng)忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責(zé)任。
一、對(duì)我國證券法關(guān)于律師不實(shí)陳述①承擔(dān)民事責(zé)任的評(píng)價(jià)
我國法律法規(guī)對(duì)律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的行為予以禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。這主要體現(xiàn)在以下相關(guān)法律法規(guī)條文中：
1.《律師法》第三條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！弊执?
2.《證券法》第一百六十一條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。”
3.《證券法》第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
4.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十三條規(guī)定：“會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所違反本條例規(guī)定，出具的文件有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其從事證券業(yè)務(wù)許可。對(duì)前款所列行為負(fù)有直接責(zé)任的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)評(píng)估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其從事證券業(yè)務(wù)的資格?！?/p>
5.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十七條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！?/p>
6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規(guī)定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其出具的法律意見書、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述?！?/p>
7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規(guī)定：“證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)有本辦法第十二條所列行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)許可、其從事證券業(yè)務(wù)許可。”
8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規(guī)定：“實(shí)施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”
9.《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號(hào)（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)對(duì)出具法律意見書所依據(jù)的事實(shí)和材料進(jìn)行核查和驗(yàn)證。若有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?/p>
分析以上的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：
1.民事責(zé)任制度規(guī)定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務(wù)所及其責(zé)任人員與證券發(fā)行人是何種法律關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任（一般責(zé)任還是連帶責(zé)任或按份責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任還是清償責(zé)任，過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任）都沒有作出具體規(guī)定。（2）沒有規(guī)定律師承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任的范圍及計(jì)算方法。證監(jiān)會(huì)頒布的行政法規(guī)及最高法院的司法解釋中均沒有規(guī)定律師事務(wù)所及其責(zé)任人員對(duì)投資者損害賠償額的確定依據(jù)及計(jì)算方法。（3）投資者進(jìn)行訴訟應(yīng)如何操作，我國法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。依照《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的規(guī)定，投資者當(dāng)然有權(quán)要求在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的律師事務(wù)所和律師承擔(dān)賠償責(zé)任。但實(shí)際情況是，法律的這些規(guī)定僅成為一種宣言，因?yàn)檫@些規(guī)定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責(zé)任制度中缺乏相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)保證制度和財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)制度。
2.現(xiàn)行證券法律制度存在以行政和刑事責(zé)任代替民事責(zé)任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點(diǎn)，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規(guī)范證券市場的法律主要是1993年國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務(wù)院證券委的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》?！稐l例》與《辦法》對(duì)證券欺詐者法律責(zé)任的規(guī)定大篇幅的是行政責(zé)任，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責(zé)任。1999年實(shí)施的《證券法》對(duì)因違法導(dǎo)致的行政責(zé)任和刑事責(zé)任做了詳盡的規(guī)定，但涉及投資者權(quán)益保護(hù)和民事責(zé)任承擔(dān)的條款規(guī)定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任的立法格局導(dǎo)致的結(jié)果是違法違規(guī)者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應(yīng)有的賠償和保護(hù)。
3.律師民事責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，加重了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號(hào)（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條的規(guī)定，律師只在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而過錯(cuò)責(zé)任則須由受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，如此明文規(guī)定，我們便課以受害人較重的舉證責(zé)任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對(duì)律師的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行舉證，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。美國《證券交易法》第18條規(guī)定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實(shí)記載具有因果關(guān)系，此種規(guī)定被認(rèn)為是加重受害人舉證責(zé)任，備受批評(píng)，在美國的司法實(shí)踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯(cuò)。
4.對(duì)律師的勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定卻并不詳盡。就上述規(guī)定來看，我國法律對(duì)律師勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，律師在制作律師工作報(bào)告時(shí)要對(duì)上市公司涉及的事項(xiàng)逐項(xiàng)進(jìn)行審查；其次，一些法律法規(guī)和規(guī)章中對(duì)律師參與證券業(yè)務(wù)進(jìn)行了禁止性規(guī)定，對(duì)某些行為課以相應(yīng)的責(zé)任；再次，中華全國律師協(xié)會(huì)制定的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》很多條文涉及到律師的誠實(shí)、盡職的要求，但是這個(gè)面向律師群體的規(guī)范尚不能含概律師涉足的所有領(lǐng)域，尤其在判斷律師參與證券業(yè)務(wù)的行為是否屬于勤勉盡職時(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)對(duì)因該不實(shí)陳述而受損的投資者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。但是，我國現(xiàn)行證券法律制度對(duì)律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定得很少。這方面的規(guī)定或者比較含糊，僅僅說“承擔(dān)法律責(zé)任”，或者以行政責(zé)任為主；而對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定則極少。
二、律師不實(shí)陳述承擔(dān)民事責(zé)任的性質(zhì)
律師作為信息披露義務(wù)人由于公開文件中的不實(shí)陳述給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這并不存在爭議。在民事責(zé)任基礎(chǔ)中，最基本的是契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，法學(xué)界對(duì)律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)不實(shí)陳述民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)也主要為這兩種觀點(diǎn)：契約責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說。
根據(jù)我國《合同法》第十五條的規(guī)定，招股說明書為要約邀請(qǐng)，那么在發(fā)行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發(fā)行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發(fā)行人和投資者雙方的行為則為一個(gè)締約的過程，從理論上講“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上積極義務(wù)的范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)系于締約時(shí)善盡必要的注意。當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約行為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而善的損害?！雹芩苑蓱?yīng)該保護(hù)當(dāng)事人基于相信合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?。發(fā)行人為發(fā)行股票而公開招股說明書時(shí)，事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)入一種締約的狀態(tài)，律師作為專業(yè)人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報(bào)告，由于其在法律上的地位，在信息和專業(yè)上的優(yōu)勢，致使投資者對(duì)其法律意見書和律師工作報(bào)告的真實(shí)性產(chǎn)生合理的信賴。當(dāng)這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎(chǔ)時(shí)，律師在法律意見書和律師工作報(bào)告中的不實(shí)陳述在本質(zhì)上違背了其作為締約當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所負(fù)的義務(wù)，導(dǎo)致投資者因?qū)β蓭煿ぷ鞯暮侠硇刨嚩a(chǎn)生信賴?yán)鎿p失。因而律師作為不實(shí)陳述人應(yīng)對(duì)投資者因合同不成立或者合同無效負(fù)締約過失責(zé)任。⑤如果給投資者造成損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
但是契約責(zé)任說在保護(hù)投資者利益的時(shí)候遇到的最大的一個(gè)問題就是契約的相對(duì)性問題。根據(jù)契約責(zé)任承擔(dān)違約責(zé)任的一個(gè)前提條件就是責(zé)任人與投資者有契約關(guān)系或者現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系的存在，且責(zé)任人有違反契約義務(wù)的事實(shí)并造成投資者的利益損害。這對(duì)于證券發(fā)行人不實(shí)陳述承擔(dān)責(zé)任在適用上沒有問題，但對(duì)于處于輔助地位的律師承擔(dān)違約責(zé)任便有適用上的困難。因?yàn)槁蓭熥鳛樽C券發(fā)行輔助人，只跟發(fā)行人發(fā)生直接的關(guān)系，而對(duì)第三人即投資者并無契約關(guān)系或現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系。
2.侵權(quán)責(zé)任說。
侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于它違反的是法律規(guī)定的一般人的普遍義務(wù)，而非當(dāng)事人之間約定的特定義務(wù)。因而侵權(quán)責(zé)任不是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的責(zé)任，而是法律規(guī)定其必須承擔(dān)的責(zé)任。我國《證券法》以及相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定了律師在證券業(yè)務(wù)中必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報(bào)告中有不實(shí)陳述的行為，則違反《證券法》等強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果造成投資者利益損害，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任說避免了律師承擔(dān)違約責(zé)任適用上存在的相對(duì)性困難，從而彌補(bǔ)了契約責(zé)任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護(hù)投資者的利益。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，侵權(quán)責(zé)任說不再關(guān)心原告和被告之間是否存在契約關(guān)系，從而有效解決了證券市場中投資者權(quán)益的保護(hù)問題。只要被告存在不實(shí)陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實(shí)陳述的投資者因該信賴而導(dǎo)致?lián)p失的人均可以依侵權(quán)責(zé)任要求賠償。從保護(hù)投資者的角度考慮，侵權(quán)責(zé)任說更有利于信息披露制度目的的實(shí)現(xiàn)。我國臺(tái)灣地區(qū)在1988年1月《證券交易法》修正時(shí)，也將違反信息披露義務(wù)的賠償責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。⑥因而筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任說更有利于保護(hù)投資者利益，維持投資者對(duì)證券市場的信心，保障證券市場持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。
但這并不表明侵權(quán)責(zé)任說就能完全充分保護(hù)投資者權(quán)益，成為證券市場中不實(shí)陳述的普遍救濟(jì)規(guī)則，因?yàn)楦鶕?jù)侵權(quán)責(zé)任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯(cuò)，且侵權(quán)行為與原告的損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，因而侵權(quán)責(zé)任說還須面對(duì)來自證據(jù)法的障礙：第一，原告必須就被告不實(shí)陳述當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實(shí)陳述行為之間具有因果關(guān)系。在司法實(shí)踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔(dān)此舉證責(zé)任，因而賠償請(qǐng)求得不到支持，對(duì)投資者利益的保護(hù)也就成了“海市蜃樓”。筆者認(rèn)為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，認(rèn)為只要招股說明書及其任何修正載有不實(shí)陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時(shí)不實(shí)陳述持續(xù)存在，那么購買人應(yīng)該被視為已經(jīng)信賴這項(xiàng)不實(shí)陳述。購買人有權(quán)向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務(wù)所或律師請(qǐng)求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務(wù)人的法定責(zé)任，只要其違反法律的強(qiáng)制規(guī)定，投資者就可以依據(jù)法律的直接規(guī)定請(qǐng)求其賠償損失，以減少投資者的舉證責(zé)任，加大對(duì)投資者的保護(hù)。
三、律師不實(shí)陳述民事責(zé)任的構(gòu)成
一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個(gè)，即：行為違法；有損害事實(shí)；違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；行為人有主觀過錯(cuò)。證券的發(fā)行和交易是一個(gè)非常復(fù)雜的過程，影響價(jià)格的因素錯(cuò)綜復(fù)雜，就律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述民事責(zé)任的構(gòu)成而言，行為的違法性、損害事實(shí)的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系和行為人主觀的過錯(cuò)則值得探討。
1.違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系
根據(jù)民法原理和司法實(shí)踐，考察因果關(guān)系可以采取如下準(zhǔn)則：在時(shí)間上原因的現(xiàn)象在前結(jié)果的現(xiàn)象在后；作為原因的現(xiàn)象是一種客觀存在；作為原因的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果的現(xiàn)象的必要條件；如果違法行為實(shí)際上足以引起損害結(jié)果的發(fā)生，那么它就是損害結(jié)果的原因。證券市場不實(shí)陳述民事責(zé)任的因果關(guān)系要件中，除了被告的不實(shí)陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因?yàn)椴粚?shí)陳述并不能直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)上的損失，它必須因投資人的信賴并依據(jù)不實(shí)的信息而進(jìn)行的投資才可能給投資者造成損害。當(dāng)然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。
在證券發(fā)行交易過程中，投資者和參與證券業(yè)務(wù)的律師之間并沒有發(fā)生直接交易，受害的股民在因果關(guān)系的舉證方面經(jīng)常遇到困難。因?yàn)樵⒈桓嬷g存在著在專業(yè)和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實(shí)陳述的證據(jù)，無疑是加給原告的一項(xiàng)不可克服的負(fù)擔(dān)。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責(zé)任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責(zé)任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報(bào)告等文書中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進(jìn)行證券交易且遭受損失的，就可以認(rèn)定違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實(shí)的信息披露造成的。其次，根據(jù)大多數(shù)學(xué)者的研究成果，我國的證券市場是一個(gè)弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責(zé)任。⑧筆者認(rèn)為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實(shí)陳述糾正后的市場價(jià)格與不實(shí)陳述期間的市場價(jià)格不同，那么因果關(guān)系便可以推定成立。但應(yīng)允許行為人對(duì)此種推定提出抗辯，如認(rèn)為其行為沒有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等，從而否定對(duì)該因果關(guān)系存在的推定。
2.行為人主觀上有過錯(cuò)
我國《民法通則》把侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為兩類，從構(gòu)成要件上看，一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的一個(gè)重要區(qū)別就是是否以行為人有主觀過錯(cuò)為要件。⑨我國證券法第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”；相應(yīng)地，《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第六號(hào)（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條也作出規(guī)定，律師只在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這兩條規(guī)定，表明了律師事務(wù)所或律師只有在故意的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。也就是說我國現(xiàn)行法律法規(guī)認(rèn)定律師不實(shí)陳述為一般侵權(quán)行為，這和江平老師的觀點(diǎn)是一致的。