法理學(xué)的基本概念精選(九篇)

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第1篇：法理學(xué)的基本概念范文

[關(guān)鍵詞]法理學(xué)　教學(xué)方法　課程設(shè)置　考試方式

[作者簡介]張婧飛(1981-)，女，黑龍江雞西人，大連海事大學(xué)法學(xué)院，講師，博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)，(遼寧　大連　116026)

[課題項(xiàng)目]本文系大連海事大學(xué)教學(xué)改革項(xiàng)目“《法理學(xué)》課程建設(shè)的改革與實(shí)踐”的研究成果之一。(項(xiàng)目編號(hào)：2011Y17)

[中圖分類號(hào)]G642.0　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1004-3985(2012)06-0125-02

法理學(xué)本科教學(xué)是否科學(xué)，對(duì)整個(gè)法學(xué)教育而言，是非常重要的。實(shí)際教學(xué)中，具有方法論意義的法理學(xué)因其體系龐雜、內(nèi)容抽象、理論深?yuàn)W而在實(shí)踐教學(xué)中常常收不到預(yù)期效果，更有甚者，影響學(xué)生對(duì)法理學(xué)乃至法學(xué)的興趣。法理學(xué)教學(xué)實(shí)踐中的這種尷尬境地，引起了高校法學(xué)尤其是法理學(xué)教師的反思。

一、法理學(xué)本科教學(xué)的困境

1　法理學(xué)課程設(shè)置科學(xué)性不足?？v觀各院校歷年的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，不難發(fā)現(xiàn)法理學(xué)通常都是在第一學(xué)年第一學(xué)期開設(shè)，至第一學(xué)年第二學(xué)期結(jié)束。法理學(xué)面對(duì)的是毫無法學(xué)專業(yè)知識(shí)的大一新生，而法理學(xué)本身的哲學(xué)性、理論性、高度抽象概括性，常常令還未從高中思維轉(zhuǎn)變過來的太一新生難以把握。無所適從。此外，法理學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)理論，又要求其作為人門課程而不得不盡早開設(shè)，這就造成了學(xué)生學(xué)得難，教師教得難的兩難境地。究其原因，主要有兩個(gè)方面：一是學(xué)生從高中的學(xué)習(xí)科目，甚至是理科科目，轉(zhuǎn)變到抽象難懂的法學(xué)理論知識(shí)學(xué)習(xí)，在短時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)變思維方式、學(xué)習(xí)方法難度極大。筆者在教學(xué)過程中就曾有學(xué)生反映法理學(xué)難理解、不好學(xué)、不會(huì)學(xué)，甚至一學(xué)期過后才慢慢進(jìn)入狀態(tài)。二是教師既要將歷史悠久、內(nèi)容深?yuàn)W的法理學(xué)知識(shí)講授給學(xué)生，又要轉(zhuǎn)變學(xué)生的高中思維方式，使其盡快進(jìn)入大學(xué)學(xué)習(xí)狀態(tài)，適應(yīng)大學(xué)教育模式，培養(yǎng)法律思維方式。

2　大一新生面對(duì)法理學(xué)無所適從。法理學(xué)作為法學(xué)大一新生接觸的第一門專業(yè)核心課程，對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的影響不可謂不大。俗話說，良好的開始是成功的一半。學(xué)生剛接觸法理學(xué)這門課程時(shí)，既滿懷希望，希望大學(xué)生活能以一個(gè)良好開端展開，又誠惶誠恐，唯恐輸在起跑線上；既感到陌生，因?yàn)槊鎸?duì)大量的法律專業(yè)術(shù)語，又感到新鮮好奇，因?yàn)榻窈髮⒂锌赡芤源藶樯Ｒ虼?，?duì)法理學(xué)這門課有很高的期望。但是，雖然從他們接觸法律的那天起就明白法理學(xué)的重要性，可是在學(xué)習(xí)過程中，依然覺得法理學(xué)枯燥、空洞、抽象、難懂，與他們最初所期望的應(yīng)用性極強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)相去甚遠(yuǎn)，而且不知應(yīng)從何處下手開始學(xué)習(xí)法理學(xué)，因此，很多學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中開始迷茫與困惑，進(jìn)而產(chǎn)生厭倦的心理，逐漸掉隊(duì)，甚至放棄法學(xué)專業(yè)。

3　法理學(xué)教學(xué)方法單一，法理學(xué)作為法學(xué)體系中理論法學(xué)的重要組成部分，在教學(xué)過程中，講授法采用較多。教師常以一定的法學(xué)教材為藍(lán)本，系統(tǒng)講授法理學(xué)的基礎(chǔ)理論，包括對(duì)一些基本概念、范疇和原理進(jìn)行抽象的闡述和分類并對(duì)學(xué)術(shù)界的各種觀點(diǎn)進(jìn)行介紹。而學(xué)生被動(dòng)地聽，幾乎沒有反饋。師生之間難以互動(dòng)，教學(xué)雙方熱情都不高。這種方法的弊端顯而易見：學(xué)生被動(dòng)接受、機(jī)械記憶，淡化了對(duì)知識(shí)的好奇，難以培養(yǎng)法學(xué)思維方式，教學(xué)目的難以實(shí)現(xiàn)。

4　對(duì)法理學(xué)重要地位認(rèn)識(shí)不足。目前一些高校對(duì)法理學(xué)課程的地位和作用認(rèn)識(shí)不足。只開設(shè)16門核心課程必需的法理學(xué)課程，而沒有相應(yīng)的開設(shè)法理學(xué)方向的選修課，擴(kuò)大學(xué)生的視野。很多學(xué)生也認(rèn)為，法理學(xué)雖然重要，但是法理學(xué)的學(xué)習(xí)對(duì)于從事實(shí)際工作沒有任何實(shí)質(zhì)上的影響，更多的是一種形而上的思辨。只要學(xué)好民法、刑法、行政法、訴訟法這些重要的部門法，就能夠做好法律實(shí)踐工作。而像法理學(xué)這樣純理論的科目只有法學(xué)家或者對(duì)法理學(xué)有濃厚興趣的人才研究，與法律實(shí)踐工作無關(guān)。因此他們認(rèn)為，法理學(xué)的學(xué)習(xí)無關(guān)緊要。

二、法理學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)體系

1　構(gòu)建整體性法律現(xiàn)。法理學(xué)是法學(xué)的一般理論和基礎(chǔ)理論，其研究的內(nèi)容是法律的普遍性、一般性問題，提供的是法律的基本概念、基本知識(shí)和基本原理。如果說其他法學(xué)學(xué)科需要研究的是具體的、特殊的法學(xué)問題，如民法問題、刑法問題、行政法問題、訴訟法問題等，那么法理學(xué)所研究的“法”則是全部法學(xué)學(xué)科共同的研究客體，是其他法學(xué)學(xué)科所研究的具體對(duì)象的整體。因此，法理學(xué)就是一門關(guān)注不同法學(xué)學(xué)科之間的關(guān)聯(lián)、共性的課程，它扎根于其他法學(xué)學(xué)科之中。所以，法理學(xué)是法學(xué)的入門向?qū)?，是學(xué)習(xí)其他法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)。只有掌握了法理學(xué)的基本概念、基本知識(shí)和基本原理，才能對(duì)整個(gè)法律現(xiàn)象有宏觀的把握和整體的了解，才能深刻地理解各種具體的法律規(guī)定和制度。因此，只有具備了堅(jiān)實(shí)的法理學(xué)理論基礎(chǔ)，才能真正學(xué)好其他法學(xué)學(xué)科，才能真正具有整體性法律觀。

2　培養(yǎng)學(xué)生法律思維方式。法理學(xué)本科教學(xué)的一個(gè)重要目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維方式。所謂法律思維方式，是指從法律的視角，思考、分析、解決問題的思維方式。法律思維方式是法律職業(yè)者所特有的思維方式，是法律職業(yè)者必須具備的職業(yè)能力。在法治國家中，一切法律問題都必須用法律思維方式來觀察、分析和解決。法律職業(yè)者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結(jié)論。法律思維方式的養(yǎng)成離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。首先，法律思維所運(yùn)用的基本概念由法理學(xué)加以清晰的界定和解釋。其次，法律思維規(guī)律的領(lǐng)悟和把握離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。社會(huì)的迅速發(fā)展導(dǎo)致對(duì)法律的新需求，學(xué)習(xí)法理學(xué)，對(duì)掌握科學(xué)的法律理論和方法、培養(yǎng)法律思維能力非常重要。

三、法理學(xué)本科教學(xué)的出路

1　以教授法為主，綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法。法理學(xué)教師在運(yùn)用講授法時(shí)，應(yīng)注意以下三個(gè)問題：(1)對(duì)法理學(xué)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行整理，有選擇地講授重點(diǎn)內(nèi)容和基本范疇，其他內(nèi)容留給學(xué)生課后自學(xué)，法理學(xué)的內(nèi)容可以大體上分為兩個(gè)部分：法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個(gè)組成要素之間的關(guān)系、法的運(yùn)行機(jī)制等內(nèi)容，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科特質(zhì)，因而是教師授課的重點(diǎn)；而后者側(cè)重于研究各種法律活動(dòng)的社會(huì)效果以及它們與其他社會(huì)現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，因此教師應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。(2)將課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)同等重視。筆者在法理學(xué)教學(xué)中，始終把課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)作為一個(gè)整體對(duì)待，使學(xué)生在有限的學(xué)時(shí)內(nèi)更好地完成對(duì)法理學(xué)課程的學(xué)習(xí)。具體做法有：其一，在開課第一周向?qū)W生推薦相關(guān)法學(xué)書目，內(nèi)容由淺入深，難度逐漸加大，包括法學(xué)入門、法理學(xué)參考、法學(xué)名著三部分。指導(dǎo)學(xué)生閱讀并寫出讀書筆記，定期接受考核，適時(shí)評(píng)析總結(jié)并提出改進(jìn)要求，以培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法學(xué)專業(yè)的興趣，鍛煉其寫作能力，提高法學(xué)素養(yǎng)，培養(yǎng)法律思維方式。其二，向?qū)W生提供專業(yè)的期刊名錄和法學(xué)專業(yè)網(wǎng)站名錄。

方便學(xué)生r解學(xué)習(xí)法學(xué)學(xué)科的動(dòng)態(tài)發(fā)展情況，了解法律案例，方便學(xué)生搜集學(xué)習(xí)資料。其三，開設(shè)讀書小組。引導(dǎo)學(xué)生合作學(xué)習(xí)，每月組織學(xué)生就課外讀書體會(huì)進(jìn)行一次交流。其四，學(xué)生在聽課過程中如有疑問，可以將問題寫在紙條上，課后交給老師，由教師在下一次上課時(shí)，有選擇性地予以回答。(3)課內(nèi)外綜合運(yùn)用其他教學(xué)方法。主要有：一是生活場景教學(xué)法。根據(jù)法理學(xué)課程內(nèi)容比較抽象的特點(diǎn)而采取的一種課堂教學(xué)方法。這一教學(xué)方法的基本特點(diǎn)是：從學(xué)生日常生活耳聞目睹的各種身邊小事人手，從生活立場來講授法理學(xué)，把法理學(xué)的理論深入淺出地從這些小事中總結(jié)概括出來；聯(lián)系部門法學(xué)知識(shí)，其他人文社會(huì)科學(xué)知識(shí)，甚至還有數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、生物學(xué)等自然科學(xué)知識(shí)來講授法理學(xué)的各種理論問題；聯(lián)系到學(xué)生初高中所學(xué)過的各門課程知識(shí)來講授法理學(xué)的理論問題。二是生活中的法理論壇。這是為調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)的積極性而提出的一種課外教學(xué)的新形式。該論壇是面向本科生的開放式自由論壇，其論題來源以當(dāng)前社會(huì)生活中的熱點(diǎn)或者焦點(diǎn)問題，由教師或研究生、高年級(jí)本科生作“主旨發(fā)言”，參加論壇者自由發(fā)言。從具體的生活現(xiàn)實(shí)中提煉法學(xué)理論，用抽象的法學(xué)理論分析具體的生活現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)法理與生活的互動(dòng)。三是經(jīng)典法律電影評(píng)述。這是一種集娛樂和教學(xué)于一身的生動(dòng)活潑的教學(xué)方式。這一教學(xué)方式的特點(diǎn)是，由教師選擇國內(nèi)外有代表性的法律題材影片，如《秋菊打官司》，組織學(xué)生觀看，然后和學(xué)生一起，從法學(xué)，特別是法理學(xué)的視角對(duì)影片中的法律元素進(jìn)行點(diǎn)評(píng)和討論。

第2篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、 語義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識(shí))構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識(shí)”，而不是通常認(rèn)為的“法律知識(shí)”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過程中，我們時(shí)而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識(shí)也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對(duì)“法”這一概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識(shí)系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的‘國法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細(xì)述）。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法（國法）的知識(shí)系統(tǒng)，從純粹語義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰玻涣钫?，所以令人知事也。?《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學(xué)的發(fā)展也有著久遠(yuǎn)的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭鳴”時(shí)代：法理學(xué)家們?cè)诓粩嗟靥綄ぶ鴮?shí)然法（律，國法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問題，儒家從社會(huì)實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻(xiàn)，推動(dòng)了中國法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖?，從此法理學(xué)與法學(xué)幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對(duì)帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會(huì)同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對(duì)立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國強(qiáng)勢的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了目前學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通病：“科學(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問、一般思考都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對(duì)法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義思潮的影響?？上У氖?，“法理學(xué)”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認(rèn)識(shí)功能。求真、求實(shí)、求善、求美的知識(shí)價(jià)值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會(huì)學(xué)問題、法的政治學(xué)問題、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，而對(duì)法理學(xué)的專門理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問題則不愿過多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對(duì)象的法的哲學(xué)和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對(duì)法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(jí)(或階層)利益或某種社會(huì)理想而進(jìn)行的法學(xué)知識(shí)研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門理論問題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)對(duì)比：

律　學(xué)……E實(shí)然法（規(guī)范、技術(shù)）……E現(xiàn)實(shí)主義、分析實(shí)證

法　學(xué)……E應(yīng)然法（原則、理想）……E自然法

法理學(xué)……E實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系……E價(jià)值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會(huì)控制的工具之學(xué)，在中國古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實(shí)證的方法對(duì)實(shí)然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進(jìn)行研究的知識(shí)總稱，其往往只體現(xiàn)社會(huì)中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護(hù)社會(huì)共同理想的知識(shí)體系，主要是以道德的視角對(duì)律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。（《管?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實(shí)然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無涉”（Value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對(duì)人的終極關(guān)懷出發(fā)，對(duì)實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題進(jìn)探尋和批判，對(duì)法學(xué)的反思進(jìn)行再反思，完成一個(gè)“肯定DD否定DD否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對(duì)矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門“技術(shù)活”，而是一門“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國法理(哲)學(xué)的出路和未來。

三、 法理學(xué)的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本問題。恩格斯指出：“哲學(xué)的基本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，表現(xiàn)在實(shí)際生活中是道德與法律的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個(gè)。

最早對(duì)這個(gè)問題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對(duì)二者的“關(guān)系問題”進(jìn)行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應(yīng)然法（道德正義）與實(shí)然法（法律正義）的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建社會(huì)治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢(mèng)破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）DD法律正義（實(shí)然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問題框架和研究路徑，打開了法理學(xué)研究的真正大門。

歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對(duì)這個(gè)問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對(duì)立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對(duì)立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對(duì)法理（哲）學(xué)的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識(shí)大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實(shí)然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問題，成為那個(gè)時(shí)代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺(tái)，理性主義大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開始了唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問題開展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理主義含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識(shí)的行為，按照普遍自由原則，確實(shí)能與他人有意識(shí)行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個(gè)建立在先驗(yàn)論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學(xué)辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個(gè)“法律”的定義，甚至誤認(rèn)為這只是一種為推進(jìn)法制改革而故意采取的“極端行為”。實(shí)際則不然，因?yàn)槁蓪W(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個(gè)階級(jí)成為統(tǒng)治階級(jí)后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實(shí)的”“法律”來，而這么簡單的道理對(duì)于大師級(jí)的弗蘭克不會(huì)認(rèn)識(shí)不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性本身”還“具有重大價(jià)值”呢？如果我們沒有理解錯(cuò)的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個(gè)“應(yīng)然法（法）DD實(shí)然法（律）”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動(dòng)中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對(duì)立面之間的辯證運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程本身確實(shí)是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性”本身確實(shí)“具有重大價(jià)值”，因?yàn)樗鼮榉ɡ韺W(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會(huì)向人們提供實(shí)用的“科學(xué)知識(shí)”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對(duì)人的終極的關(guān)懷，是推動(dòng)這個(gè)被層級(jí)化了的世界不至于過于專制的元?jiǎng)恿Α?/p>

如果說哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學(xué)便是法學(xué)知識(shí)大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進(jìn)入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會(huì)語境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對(duì)這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動(dòng)對(duì)人的關(guān)懷與反思，推動(dòng)這個(gè)世界最大可能地去實(shí)現(xiàn)自由和正義，朝著實(shí)現(xiàn)人在這個(gè)世界上“詩意地生存”之目標(biāo)不斷努力。埃利亞斯在《文明的進(jìn)程》中說過，社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程本身是沒有計(jì)劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進(jìn)行的，由于進(jìn)程沒有目標(biāo)，所以也不可將“發(fā)展的進(jìn)程”直接視同“進(jìn)步的進(jìn)程”。但發(fā)展的進(jìn)程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。

關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的基本問題是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個(gè)，那么就把那些本屬于實(shí)然法（律學(xué)）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運(yùn)行等）交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法（法學(xué)）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象等）還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時(shí)的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探索、求證“實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對(duì)人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對(duì)待人的問題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強(qiáng)化我們的懷疑意識(shí)和認(rèn)識(shí)能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知。” ⑨

最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時(shí)結(jié)束本文的討論：“我認(rèn)為，盡管中國法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個(gè)時(shí)代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場域發(fā)生互動(dòng)關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護(hù)其自身的自主性和批判性。

(未經(jīng)許可 謝絕轉(zhuǎn)載)

注釋：

①參見目前多數(shù)教科書；

②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；

③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進(jìn)及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學(xué)教科書》，P1 ；

⑥舒國瀅，《面臨機(jī)遇與選擇的中國法理學(xué)》，電子版

⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧參見劉星，《法理學(xué)的基本使命和作用—一個(gè)疑問和重述》，電子版

⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學(xué)與美學(xué)之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；

⑩鄧正來，《中國法學(xué)的重建：批判與建構(gòu)》；

第3篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、“民法學(xué)”課程開設(shè)的時(shí)間與學(xué)時(shí)安排

目前筆者所在的院系“民法學(xué)”課程安排在第一學(xué)年的上學(xué)期，與“憲法學(xué)”和“法理學(xué)”同時(shí)并進(jìn)。從學(xué)生反映來看，學(xué)生學(xué)習(xí)起來倍感吃力，因?yàn)閷W(xué)生剛開始接觸法學(xué)課程，對(duì)法學(xué)基本概念不知曉，可以說對(duì)法學(xué)課程還沒入門，這樣導(dǎo)致學(xué)生對(duì)“民法學(xué)”基本概念的理解和記憶非常困難。筆者認(rèn)為，“民法學(xué)”課程應(yīng)在第一學(xué)年下學(xué)期或第二學(xué)年開始安排學(xué)生學(xué)習(xí)，因?yàn)閷W(xué)生在此時(shí)對(duì)法學(xué)課程的一些基本概念已經(jīng)有所接觸，對(duì)民法的基本概念等容易理解記憶，學(xué)習(xí)起來就會(huì)輕松得多。從課時(shí)安排來看，在整個(gè)大學(xué)本科學(xué)習(xí)期間，最狹義的民法不包括婚姻法、繼承法，也不包括合同法，一般最少需要100課時(shí)左右，而目前“民法學(xué)”開設(shè)的學(xué)時(shí)并未達(dá)到100課時(shí)，時(shí)間少，內(nèi)容多，這也是影響學(xué)生熟練掌握民法知識(shí)的一個(gè)問題。筆者建議增加“民法學(xué)”學(xué)時(shí)，如果是安排1學(xué)期講授，那么每周達(dá)到8學(xué)時(shí)，如果分2期學(xué)完，可以每周4學(xué)時(shí)。

二、“民法學(xué)”課程教材的選用

近年來，許多高校對(duì)民法課程的設(shè)置進(jìn)行了改革，由過去的一門課程細(xì)化為多門課程，“婚姻家庭法”、“繼承法”、“合同法分論”、“侵權(quán)行為法”、“人身權(quán)法”等都在相繼單設(shè)。傳統(tǒng)的“民法學(xué)”教材不論在體系上還是內(nèi)容上，甚至是民法學(xué)精神的把握上都無法達(dá)到新的課程體系的要求，比如民法學(xué)教材中既有總論的內(nèi)容，又有分論部門法的內(nèi)容，而且由于過去“民法學(xué)”教學(xué)學(xué)時(shí)有限，這兩部分內(nèi)容都不夠深入，流于表面，所以，這樣的教材用于新課程體系，導(dǎo)致該講的沒講明白，不該講的講了一堆，既浪費(fèi)學(xué)時(shí)，又達(dá)不到教學(xué)效果。因此，編寫能夠適用于新課程體系的“民法學(xué)”教材刻不容緩。筆者認(rèn)為，在教材的選用上，應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)方面。

1.處理好教學(xué)與教材的關(guān)系

在“民法學(xué)”教學(xué)與教材的關(guān)系上，要避免兩種傾向：一是完全依賴教材，不敢逾越，這樣容易造成照本宣科，使學(xué)生沒有學(xué)習(xí)積極性。二是完全拋開教材，只按照自己觀點(diǎn)講授，這樣造成學(xué)生上課就拼命記筆記，教師與學(xué)生完全沒有互動(dòng)。正確的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教師應(yīng)加強(qiáng)對(duì)教材的研究，了解不同教材的內(nèi)容，注意講授教材中的難點(diǎn)和重點(diǎn)，在教學(xué)過程中逐漸形成自己的教學(xué)體系，將自己的教學(xué)體系與教學(xué)內(nèi)容有機(jī)融合起來。

2.立足于本校學(xué)生的實(shí)際

不同學(xué)校應(yīng)分別采納不同的教材，教師應(yīng)根據(jù)本校學(xué)生的實(shí)際情況，根據(jù)自己對(duì)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)體系的了解去選擇教材。筆者認(rèn)為，作為本科教學(xué)，不宜開設(shè)民法系列課，因此，一般不選擇系列教材而應(yīng)選擇綜合性教材。

3.充分考慮教材的內(nèi)容

在選擇教材時(shí)，應(yīng)考慮教材的實(shí)踐性；考慮教材的內(nèi)容量，以夠用為限而不是越多越好；考慮教材闡述的程度，不能太深?yuàn)W；還要考慮教材的語言風(fēng)格，盡量把復(fù)雜的內(nèi)容用通俗語言闡述，用最簡潔的語言闡述民法理論，應(yīng)注意教材的可讀性。

三、發(fā)揮師資的團(tuán)體優(yōu)勢

筆者建議，可以根據(jù)學(xué)校的實(shí)際情況，建立起“民法學(xué)”學(xué)科組。學(xué)科組實(shí)行定期活動(dòng)制，教師定期交流教學(xué)經(jīng)驗(yàn)、分析教學(xué)中的問題、研究教學(xué)法、探討教育教學(xué)觀念的更新，這樣可以解決教師各自為政、缺乏溝通的問題，提高教師對(duì)教學(xué)方式變化、教學(xué)手段變化、教學(xué)內(nèi)容變化的認(rèn)識(shí)，在教育教學(xué)觀念上做到與時(shí)俱進(jìn)。

四、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法的改革

1.教學(xué)內(nèi)容的改革

“民法學(xué)”課程內(nèi)容豐富，實(shí)用性強(qiáng)，應(yīng)不斷改革教學(xué)內(nèi)容。首先，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)從學(xué)校實(shí)際出發(fā)，體現(xiàn)自己學(xué)校的特點(diǎn)。其次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)符合學(xué)生的實(shí)際情況，根據(jù)學(xué)生的需求、學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)和理解能力的實(shí)際情況確定教什么，一般教師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)講授基本概念、基本理論、基本制度。再次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)立足于民法理論前沿。教學(xué)促科研，科研促教學(xué)。在教學(xué)中，應(yīng)注意將“民法學(xué)”研究的最新成果介紹給學(xué)生。由于我國立法步伐加快，法律更新和推新周期縮短，不斷有新法律的頒布，在教學(xué)過程中注意將最新的立法動(dòng)態(tài)和立法內(nèi)容結(jié)合“民法學(xué)”課程的教學(xué)介紹給學(xué)生。對(duì)學(xué)術(shù)上有爭議的問題，將不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)介紹給學(xué)生，啟發(fā)學(xué)生的思維，擴(kuò)大學(xué)生的視野和知識(shí)面。學(xué)生掌握了最新的法學(xué)研究成果，對(duì)參加研究生考試將發(fā)揮積極的作用。通過對(duì)最新立法內(nèi)容的介紹，對(duì)學(xué)生參加司法資格考試也有重要意義。對(duì)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的介紹，增加了學(xué)生對(duì)“民法學(xué)”學(xué)習(xí)的興趣，提高了學(xué)生“民法學(xué)”的研究能力和畢業(yè)生的論文質(zhì)量。最后，在考試方式上，可以增加更多的客觀性試題和案例分析試題，以適應(yīng)司法考試的需要。另外，除了一般的筆試方式，還可以增加口試方式，這樣既能提高學(xué)生的書面表達(dá)能力，又可以采取筆試與撰寫論文相結(jié)合的考試方式，這些考試方法的試行將解決學(xué)生的知識(shí)記憶與綜合運(yùn)用能力相脫節(jié)的問題，有力促進(jìn)學(xué)生對(duì)民法知識(shí)綜合運(yùn)用能力的訓(xùn)練。

2.教學(xué)方法的改革

（1）教學(xué)手段多樣化。在教學(xué)中，除了傳統(tǒng)的教學(xué)手段外，可以引入各種現(xiàn)代教育手段，改變過去單一的教學(xué)模式，綜合教學(xué)內(nèi)容引入課堂討論、案例分析等方法進(jìn)行教學(xué)。即以案例作為需要講授內(nèi)容的基本材料，通過分析案例來闡述知識(shí)。這種方法提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動(dòng)性和互動(dòng)性。在教學(xué)過程中，注意把聲像資料反映的一些典型案例播放給學(xué)生，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和直觀性。筆者在教學(xué)中適時(shí)播放《今日說法》、《律師視點(diǎn)》等聲像資料，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和教學(xué)的直觀性、生動(dòng)性。同時(shí)，還配合“民法學(xué)”課程的教學(xué)，制作電子課件，在教學(xué)過程中長期予以使用，取得了較好的教學(xué)效果。

（2）嘗試建立本科導(dǎo)師制度。任課教師可以將本科學(xué)生分成小組，并積極聯(lián)系司法界的民法專家共同擔(dān)任小組的民法學(xué)習(xí)指導(dǎo)教師，這能使學(xué)生的民法學(xué)習(xí)獲得更富有針對(duì)性的指導(dǎo)，也使學(xué)生受到諸多德高望重的老教師的做人、治學(xué)之風(fēng)的熏陶。

五、實(shí)踐教學(xué)的開展

通過各種實(shí)踐教學(xué)方式的開展，改進(jìn)教學(xué)方法，活躍學(xué)生氣氛，加強(qiáng)學(xué)生對(duì)課堂教學(xué)的印象，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)和培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考、分析問題的能力。通過對(duì)司法實(shí)務(wù)的直觀了解，鞏固所學(xué)的理論知識(shí)。通過模擬法庭活動(dòng)使學(xué)生鞏固理論基礎(chǔ)、熟悉和掌握司法程序、培養(yǎng)和提高學(xué)生的實(shí)踐能力，提高學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的綜合運(yùn)用能力、獨(dú)立分析問題和解決問題能力以及語言表達(dá)能力。

1.課堂討論由任課教師事先擬定討論的題目，并提出具體的要求。提前向?qū)W生公布討論題目，讓學(xué)生做相關(guān)的準(zhǔn)備。討論以小組為單位進(jìn)行，由各組推薦1～2名學(xué)生作主發(fā)言人。討論結(jié)束，由教師對(duì)討論情況進(jìn)行點(diǎn)評(píng)及歸納總結(jié)。討論稿課后收集，用以平時(shí)考核。2.播放音像資料在民法學(xué)總論和分論的教學(xué)過程中實(shí)施，在學(xué)習(xí)相關(guān)內(nèi)容時(shí)由教師隨堂播放。

3.法院旁聽提前一周確定旁聽的案件，并向?qū)W生介紹案情。旁聽前向?qū)W生提出其間應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)。學(xué)生對(duì)旁聽的案件及過程作歸納總結(jié)。教師點(diǎn)評(píng)。旁聽以班或年級(jí)為單位。

4.模擬法庭

教師結(jié)合教學(xué)進(jìn)度選擇合適案例，提前向?qū)W生公布。選擇部分學(xué)生扮演案件中的不同角色，并對(duì)各自提出不同的要求。按照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行法庭審理。組織其他學(xué)生參加旁聽，旁聽者作出書面歸納，任課教師進(jìn)行評(píng)閱。教師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

六、“民法學(xué)”教學(xué)與司法考試

法學(xué)教育主要是職業(yè)性教育，司法考試是為了增強(qiáng)就業(yè)砝碼，法學(xué)教育與司法考試并不矛盾，法學(xué)教學(xué)不能圍繞司法考試轉(zhuǎn)，但又不能無視司法考試，因此，在進(jìn)行“民法學(xué)”教學(xué)時(shí)應(yīng)注意協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系。

1“.民法學(xué)”的教學(xué)內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合

（1）民法教材的內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合。在教材上可以選用盡量接近司法考試范圍的教材；在課堂教學(xué)中也可以引用一些司法考試題，這樣既能讓學(xué)生了解考點(diǎn)，也能增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力。

（2）有針對(duì)性地開設(shè)司法考試輔導(dǎo)課。在開設(shè)方式上，可以利用業(yè)余時(shí)間開設(shè)也可以作為選修課以司法考試的單元來開設(shè)，當(dāng)然，這兩種開設(shè)方式也可以同時(shí)采納。

2.注意提高教師的實(shí)務(wù)能力

可以選派教師到實(shí)務(wù)部門訓(xùn)練，時(shí)間為半年到1年，定期或不定期地聘請(qǐng)司法實(shí)務(wù)人員教授部分課程，這樣對(duì)增強(qiáng)教師和學(xué)生的實(shí)踐能力都有著重要作用，對(duì)提高學(xué)生司法考試過關(guān)率有著重要意義。在“民法學(xué)”教學(xué)中要重視司法考試，但不能把“民法學(xué)”教學(xué)完全變成司法考試的教學(xué)。

第4篇：法理學(xué)的基本概念范文

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉韺?duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對(duì)象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)椋▽W(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。康德就曾經(jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個(gè)基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性?！逗喢魃鐣?huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實(shí)”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語詞表達(dá)；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個(gè)案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過

的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹鴳椃o論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對(duì)那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個(gè)規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢姡瑧椃ǜ拍罨蛘邞椃ㄒ?guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公

眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個(gè)政治博弈過程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過程，對(duì)憲法問題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進(jìn)行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問題，或者一個(gè)偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)椋^對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩?，作為解決人類社會(huì)所面臨的問題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對(duì)于這個(gè)問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項(xiàng)需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問題，并可對(duì)制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫治龅膬?nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫作是由意識(shí)支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫作本身與其說是由思維或者意識(shí)支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語言自身的法則和沖動(dòng)?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個(gè)重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——?dú)w責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來的；對(duì)我們來說，自然則是永遠(yuǎn)無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來說，理解是一個(gè)通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問題。作者注。

第5篇：法理學(xué)的基本概念范文

市場經(jīng)濟(jì)條件下農(nóng)業(yè)的弱質(zhì)性和農(nóng)業(yè)危機(jī)決定了農(nóng)業(yè)在工業(yè)化過程中會(huì)產(chǎn)生一系列問題，為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求和解決三農(nóng)問題，近年來國家出臺(tái)了大量的農(nóng)業(yè)法律、法規(guī)、規(guī)章和各種政策，農(nóng)業(yè)法律體系基本形成。但不無遺憾的是，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究長期以來一直滯后于農(nóng)業(yè)立法與執(zhí)法實(shí)踐，以至反過來又嚴(yán)重影響我國農(nóng)業(yè)法的發(fā)展和三農(nóng)問題的解決。筆者以為，造成這種狀況的原因很復(fù)雜，其中既有學(xué)科產(chǎn)生之初依存環(huán)境所導(dǎo)致自身特性不明確、地位不清楚等問題，也有人們對(duì)其研究熱情不高、研究方法偏差等問題。

首先，農(nóng)業(yè)法長期屈居經(jīng)濟(jì)法籬下，造成農(nóng)業(yè)法學(xué)難以跳出經(jīng)濟(jì)法學(xué)桎梏而形成自己的理論框架和研究路徑。市場經(jīng)濟(jì)條件下的農(nóng)業(yè)法是國家和各級(jí)政府對(duì)農(nóng)業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的行為規(guī)范，是農(nóng)業(yè)市場主體從事生產(chǎn)經(jīng)營的活動(dòng)指南，是整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展的制度保障，故其重要性不言自明。然而因上世紀(jì)80年代我國經(jīng)濟(jì)法興起之時(shí)農(nóng)業(yè)法被一些學(xué)者劃入經(jīng)濟(jì)法的范疇，從此我國農(nóng)業(yè)法一直生長在經(jīng)濟(jì)法巨大的陰影下。幾十年來學(xué)界對(duì)調(diào)整農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的一系列法律、法規(guī)如何命名問題的認(rèn)識(shí)十分混亂。據(jù)不完全地統(tǒng)計(jì)，每當(dāng)需要用一個(gè)概念來表示這一系列的法律、法規(guī)時(shí)，有用“農(nóng)村經(jīng)濟(jì)法”的、①有用“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法”的、②有用“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村法制”的、③有用“農(nóng)業(yè)法律”的、④還有用“農(nóng)村政策與法規(guī)”的。⑤顯然，不管是“農(nóng)村經(jīng)濟(jì)法”、“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法”，還是“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村法制”、“農(nóng)業(yè)法律”、“農(nóng)村政策與法規(guī)”的說法，都存在涵蓋范圍過窄、命名不盡科學(xué)、稱謂詞不達(dá)意或混淆概念的問題，在某種意義上還誤導(dǎo)了人們對(duì)這類法律法規(guī)的理解。盡管《農(nóng)業(yè)法》的頒布使“農(nóng)業(yè)法”不再局限于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)法的概念而被賦予了新的意義，農(nóng)業(yè)法研究領(lǐng)域由此得到極大拓展，但“農(nóng)業(yè)法”的基本內(nèi)涵、法律地位、法律屬性、法律體系、基本原則等基礎(chǔ)理論都很不清晰，以至于有不少學(xué)者至今還是將“農(nóng)業(yè)法學(xué)”限定在“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的界域內(nèi)，并視其為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。⑥農(nóng)業(yè)法在這種生存狀態(tài)下，其研究方法和思路缺乏創(chuàng)新，理論的深度與廣度難以突破，許多重要概念無法明確，制度設(shè)計(jì)局限于經(jīng)濟(jì)法體系的框架。

其次，法學(xué)界對(duì)農(nóng)業(yè)法理論研究不夠重視，從事農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的法學(xué)家甚少，以至于難以形成一門學(xué)科健康發(fā)展應(yīng)有的學(xué)術(shù)氛圍。在形式上重視三農(nóng)，實(shí)質(zhì)上忽視三農(nóng)的社會(huì)大環(huán)境下，法學(xué)界缺乏對(duì)農(nóng)業(yè)法的研究熱情，表現(xiàn)在：（1）與農(nóng)業(yè)問題經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等研究的成果非常豐富形成強(qiáng)烈反差的是，一方面不僅從事農(nóng)業(yè)法研究的機(jī)構(gòu)和學(xué)者寥寥無幾，甚至沒有多少法學(xué)研究者愿意以農(nóng)業(yè)法作為自己的研究對(duì)象，研究成果屈指可數(shù)，即使是已有的一些研究成果也只是局限于農(nóng)業(yè)稅法、農(nóng)民權(quán)益保障、農(nóng)村土地流通的法律問題等方面，缺乏系統(tǒng)、全面、深入的法學(xué)視野下的研究。所以有關(guān)農(nóng)業(yè)法問題的研究成果多發(fā)表于綜合性或經(jīng)濟(jì)類雜志，發(fā)表于法學(xué)類雜志的少，而其中真正屬于“農(nóng)業(yè)法學(xué)研究”的更是少之又少。（2）絕大多數(shù)法學(xué)院校沒有開設(shè)農(nóng)業(yè)法學(xué)課程，某些農(nóng)業(yè)院校雖然開設(shè)了《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法概論》之類的課程，但一般設(shè)置為選修課程，授課目標(biāo)主要定位于對(duì)現(xiàn)有農(nóng)業(yè)法律制度的教授，而非研究性質(zhì)。（3）我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究機(jī)構(gòu)主要有官方主辦主管的研究會(huì)、法學(xué)會(huì)下設(shè)的農(nóng)業(yè)法研究會(huì)、學(xué)校與官方共建研究機(jī)構(gòu)、學(xué)校設(shè)立的研究機(jī)構(gòu)幾種，盡管這些年各地農(nóng)業(yè)法學(xué)研究機(jī)構(gòu)在農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方面取得了顯著成就，但總體上看，研究機(jī)構(gòu)與研究成果的數(shù)量與我國泱泱農(nóng)業(yè)大國的身份不相符合。⑦

第三，研究方法單一，理論與實(shí)踐脫節(jié)，造成實(shí)際部門對(duì)夸夸而談的研究成果不以為然，進(jìn)而對(duì)農(nóng)業(yè)法學(xué)研究亦不以為然。長期以來，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究基本分為院校專家的研究以及農(nóng)業(yè)實(shí)際部門研究兩類。學(xué)者們對(duì)農(nóng)業(yè)法研究的最大特點(diǎn)（也是缺點(diǎn)）是往往只在自己的書房里研究，與農(nóng)業(yè)實(shí)踐相距千里，故被稱為是經(jīng)院式、隔窗看景式研究；這種研究成果往往屬于紙上談兵，缺乏學(xué)術(shù)遠(yuǎn)見和可操作性，不僅無助于解決三農(nóng)實(shí)際問題，有時(shí)甚至與實(shí)踐產(chǎn)生很大矛盾與沖突，使相關(guān)部門與人員無所適從。農(nóng)業(yè)法實(shí)際部門-----主要是農(nóng)業(yè)部（廳）的政策法規(guī)司（處）-----的研究多滯留于行政法學(xué)層面甚至是部門行政的層面，在研究內(nèi)容上，存在執(zhí)法研究多，立法等法理方面研究的少，泛泛而談的多，有廣度和深度的理論研究少等問題，研究的質(zhì)量與依法治農(nóng)的要求不相稱。在這種情況下，有關(guān)農(nóng)業(yè)法的定位、農(nóng)業(yè)法的調(diào)整對(duì)象、農(nóng)業(yè)法的特征、農(nóng)業(yè)法與其他法的關(guān)系、農(nóng)業(yè)法律體系的建立和完善等問題的探討，都極為有限甚至是真空，一方面立法和執(zhí)法機(jī)關(guān)因缺乏理論的基墊而對(duì)如何設(shè)計(jì)、完善、執(zhí)行農(nóng)業(yè)法存在很多困惑，另一方面一些言而不實(shí)的研究成果只能束之高擱。

第四，學(xué)術(shù)底蘊(yùn)不足，難以產(chǎn)生一定規(guī)模的、多角度綜合研究的、高質(zhì)量的研究成果。眾所周知，一門學(xué)科存在與發(fā)展的前提是具備自己的基礎(chǔ)理論。然我國的三農(nóng)問題是城市與農(nóng)村、發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)、人與自然、國內(nèi)發(fā)展與對(duì)外開放之間矛盾沖突的綜合體現(xiàn)，而國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活又是日新月異、快速變化的，因此農(nóng)業(yè)法學(xué)不是一個(gè)孤立的、靜止不變的學(xué)科，它必須借鑒法學(xué)學(xué)科乃至于政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的成果而不斷發(fā)展，以便適應(yīng)客觀需要。如在法學(xué)方面，農(nóng)業(yè)法學(xué)與法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)等部門法學(xué)的關(guān)系非常密切，農(nóng)業(yè)法學(xué)應(yīng)該善于充分發(fā)揮各個(gè)法律部門綜合調(diào)整作用來解決三農(nóng)問題。而現(xiàn)實(shí)是，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究一方面沒有一個(gè)公認(rèn)的理論體系和有自身特色的基本范疇，缺少領(lǐng)軍人物統(tǒng)領(lǐng)指揮和權(quán)威性觀點(diǎn)的基墊，另一方面也不注重借鑒其他成熟學(xué)科的理論為自身提供養(yǎng)份。如很少有站在法理學(xué)和憲法學(xué)的高度研究三農(nóng)法律問題，也少有吸收和借鑒民法學(xué)和行政法學(xué)中的基本概念、原則、制度等研究成果開拓農(nóng)業(yè)法學(xué)研究領(lǐng)域的。有些研究雖然能從經(jīng)濟(jì)法的角度強(qiáng)調(diào)農(nóng)業(yè)這一特質(zhì)產(chǎn)業(yè)的重要性，規(guī)制農(nóng)業(yè)市場行為以及進(jìn)行宏觀調(diào)控，但從現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展客觀需要看，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)在農(nóng)產(chǎn)品市場規(guī)制法、農(nóng)業(yè)規(guī)劃法、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)法、農(nóng)業(yè)財(cái)政稅收法、農(nóng)業(yè)金融保險(xiǎn)法等方面的研究非常欠缺，一些重要的研究領(lǐng)域甚至無人涉及。

二、農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的必要性和重要性

綜觀各發(fā)達(dá)國家，均以完備的農(nóng)業(yè)法作為農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要法律保障。如盡管美國政府歷來推行“自由放任”的經(jīng)濟(jì)政策，但從未放松過對(duì)農(nóng)業(yè)的干預(yù)和保護(hù)，而且其對(duì)農(nóng)業(yè)的干預(yù)和保護(hù)主要依靠法律手段，形成了農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格支持和土地調(diào)整、農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)勞動(dòng)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品流通、農(nóng)業(yè)信貸、農(nóng)作物保險(xiǎn)、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、種子立法、漁業(yè)立法等一整套法律制度。同時(shí)，美國的農(nóng)業(yè)法學(xué)研究和教育也極大地促進(jìn)了農(nóng)業(yè)法的發(fā)展，早在上世紀(jì)60年代，衣阿華法學(xué)院就創(chuàng)立了“農(nóng)業(yè)法中心”，自上世紀(jì)70年代末起美國中西部的多數(shù)法律學(xué)校都開設(shè)了農(nóng)業(yè)法基礎(chǔ)課，1980年阿肯色大學(xué)還首次設(shè)立了農(nóng)業(yè)法碩士學(xué)位。此后農(nóng)業(yè)法教育在美國迅速發(fā)展，華盛頓大學(xué)、堪薩斯和哈姆林大學(xué)還以實(shí)施農(nóng)業(yè)法學(xué)研究計(jì)劃而名聲大振。[1]發(fā)達(dá)國家在農(nóng)業(yè)立法及農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方面的做法提示我們，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)走向全球經(jīng)濟(jì)競爭大環(huán)境的今天，加強(qiáng)農(nóng)業(yè)法學(xué)研究對(duì)我國農(nóng)業(yè)法乃至三農(nóng)問題的解決十分必要和重要。因?yàn)?，?jīng)濟(jì)增長是一種創(chuàng)造性的破壞過程，工商業(yè)領(lǐng)域在發(fā)展的同時(shí)，另一些部門如農(nóng)業(yè)卻按消費(fèi)者的需要和技術(shù)進(jìn)步的程度在縮減。故“從18世紀(jì)末起，伴隨著科學(xué)發(fā)現(xiàn)在工業(yè)上的應(yīng)用，農(nóng)業(yè)技術(shù)的第一次革命和城市化的發(fā)展，農(nóng)業(yè)相對(duì)衰退規(guī)律就已開始起作用了。”[2]而農(nóng)業(yè)是整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，農(nóng)業(yè)的衰退必然阻礙其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，甚至引起社會(huì)的動(dòng)蕩，因此世界上所有工業(yè)化國家都十分重視農(nóng)業(yè)以及從事農(nóng)業(yè)的農(nóng)民和農(nóng)民生活的農(nóng)村的發(fā)展問題，并通過不斷加強(qiáng)農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的手段為三農(nóng)發(fā)展提供良好而完備的法律制度。

與許多發(fā)達(dá)國家經(jīng)歷一樣，我國在工業(yè)化進(jìn)程中必須面對(duì)和解決的重要問題之一就是三農(nóng)問題。而要綜合治理三農(nóng)問題，達(dá)到與工業(yè)化進(jìn)程的推進(jìn)形成良性互動(dòng)和協(xié)調(diào)發(fā)展的目的，防止再出現(xiàn)短期行為，保障農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)地位，依靠政策手段和增強(qiáng)行政管理并加大財(cái)政、稅收、金融等支持力度固然重要，而法律保障作用更為重要。所有關(guān)于解決三農(nóng)問題的目標(biāo)、方針、政策、方式、方法，都只有納入法治化軌道，三農(nóng)發(fā)展才更具可靠性和穩(wěn)定性。農(nóng)業(yè)法學(xué)是一門應(yīng)用學(xué)科，是國家對(duì)本國農(nóng)業(yè)制度化和農(nóng)業(yè)政策法律化的理論概括，是政府運(yùn)用法律手段對(duì)三農(nóng)問題干預(yù)調(diào)控、引導(dǎo)鼓勵(lì)、保護(hù)支持、規(guī)制管理的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其直接來源和應(yīng)用于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)踐，故其應(yīng)用性勿庸置疑。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的許多具體問題，都需要用農(nóng)業(yè)法學(xué)予以理論說明，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究重點(diǎn)也在于對(duì)具體制度的解釋與運(yùn)用，而有關(guān)農(nóng)業(yè)法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，其最終目的也是為了給具體制度的運(yùn)用提供理論支撐，是為了更好地解決具體問題。所以說，解決三農(nóng)問題需要農(nóng)業(yè)法學(xué)提供完整的理論體系和豐富的、具有前瞻性的理論成果的支持。而且，農(nóng)業(yè)法特點(diǎn)決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的重要性。農(nóng)業(yè)法的產(chǎn)生與發(fā)展，為法的功能擴(kuò)展延伸和法學(xué)理論研究開辟了更加廣闊的前途，使法與農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民實(shí)現(xiàn)了全方位、多層次的結(jié)合，使農(nóng)業(yè)法能夠從不同的方位、不同層面，運(yùn)用不同手段來調(diào)整農(nóng)業(yè)和農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的價(jià)值在于科學(xué)地發(fā)現(xiàn)和把握農(nóng)業(yè)法發(fā)展的正確方向和方法，它通過對(duì)農(nóng)業(yè)法各基本制度作出客觀、深入、全面而系統(tǒng)的研究，并從實(shí)踐和理論兩方面跟蹤評(píng)價(jià)農(nóng)業(yè)法各項(xiàng)具體制度實(shí)施效果來促進(jìn)農(nóng)業(yè)立法與執(zhí)法的發(fā)展。只有加強(qiáng)和深化農(nóng)業(yè)法理論研究，才能夠使農(nóng)業(yè)法內(nèi)部發(fā)展成為相互依存、相互制約的科學(xué)體系，使農(nóng)業(yè)法的基本概念、基本原則、具體制度明確具體，相互之間環(huán)環(huán)相扣且界域分明，也只有不斷充實(shí)、完善、創(chuàng)新農(nóng)業(yè)法學(xué)理論，才能將農(nóng)業(yè)法律實(shí)踐提升到一個(gè)新的高度，促進(jìn)農(nóng)業(yè)法立法、執(zhí)法和守法活動(dòng)?？梢哉f，農(nóng)業(yè)法研究的廣度和深度決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)能否獨(dú)立地成為一門法學(xué)學(xué)科，也決定了農(nóng)業(yè)法發(fā)展能否順利進(jìn)行以及是否能夠成為獨(dú)立的法律部門。此外，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究是加強(qiáng)我國農(nóng)業(yè)在全球競爭力的理論保證。三農(nóng)問題是現(xiàn)代各國都不可回避的問題，其中既有普遍性問題，也有因國情不同而產(chǎn)生的特異性問題。隨著對(duì)外開放程度加快，我國與世界農(nóng)業(yè)的交流、合作、競爭日益廣泛，三農(nóng)問題已經(jīng)不可能只是通過國內(nèi)立法解決，而必須主動(dòng)或被動(dòng)地牽涉一些國際制度或他國的立法。所以加強(qiáng)農(nóng)業(yè)法的比較研究，從法理上研究如何采取切實(shí)可行的農(nóng)業(yè)立法制度對(duì)農(nóng)業(yè)加以扶持，對(duì)建立和完善符合現(xiàn)代農(nóng)業(yè)競爭國際規(guī)則的農(nóng)業(yè)法律體系具有重要意義。

三、強(qiáng)化我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的思考

農(nóng)業(yè)法學(xué)的基本任務(wù)是要研究現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀規(guī)律如何在農(nóng)業(yè)法律規(guī)范中反映出來，以及法律規(guī)范如何適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)律的問題。具體包括農(nóng)業(yè)法本身、各個(gè)法律部門中調(diào)整農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范與農(nóng)業(yè)法的關(guān)系、農(nóng)業(yè)法調(diào)整農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的規(guī)律等。要完成以上基本任務(wù)，必須從研究領(lǐng)域、研究方法、研究人員等多方面強(qiáng)化農(nóng)業(yè)法學(xué)研究。

第一、厘清與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，擴(kuò)展農(nóng)業(yè)法學(xué)研究領(lǐng)域。根據(jù)農(nóng)業(yè)法學(xué)研究對(duì)象———特定農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)法律關(guān)系――復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究者既應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的專長和優(yōu)勢確立自己的研究領(lǐng)域，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意其整體性及其與法學(xué)其他學(xué)科的關(guān)聯(lián)性，在加強(qiáng)自身基本理論研究和制度建設(shè)的基礎(chǔ)上，在跨學(xué)科研究方面不斷深入發(fā)展，從更廣闊的理論背景中加以分析研究。在此，有必要正確處理兩個(gè)關(guān)系：一是農(nóng)業(yè)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的關(guān)系。農(nóng)業(yè)法學(xué)是一門綜合性極強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，從法學(xué)角度看，它蘊(yùn)涵了經(jīng)濟(jì)法學(xué)、法理學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)等眾多部門法的理論。換言之，由于農(nóng)業(yè)法是鄰近諸多部門法相互交叉、滲透的產(chǎn)物，所以農(nóng)業(yè)法學(xué)研究必須是開放的，它可以也應(yīng)當(dāng)以其他法學(xué)理論作為自己的研究背景，以減少研究成本，擴(kuò)大研究視野，提高研究質(zhì)量。其中，由于農(nóng)業(yè)法長期被視為經(jīng)濟(jì)法中的一個(gè)部門法，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究也一直不能脫離經(jīng)濟(jì)法學(xué)的羈絆，農(nóng)業(yè)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的關(guān)系最為密切。那么，應(yīng)當(dāng)如何正確處理兩者的關(guān)系呢？我們認(rèn)為，農(nóng)業(yè)法源于國家對(duì)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的干預(yù)、管理和調(diào)控，其制定和執(zhí)行都是國家對(duì)三農(nóng)政策在法律上的反映，體現(xiàn)的是國家意志，是國家對(duì)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控的手段，是確認(rèn)和規(guī)范國家干預(yù)農(nóng)業(yè)的法律，所以農(nóng)業(yè)法中有關(guān)國家和政府的宏觀調(diào)控職責(zé)的規(guī)定，與經(jīng)濟(jì)法一樣都是我國宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律的重要組成部分，經(jīng)濟(jì)法（特別是宏觀調(diào)控法）中國家依法調(diào)控經(jīng)濟(jì)之理念的確也是指導(dǎo)農(nóng)業(yè)法學(xué)的研究和實(shí)踐的主要理論支撐，從這一點(diǎn)說我國農(nóng)業(yè)法發(fā)展之初依附于經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展是情有可原的。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，特別是《農(nóng)業(yè)法》的頒布以及加入WTO之后，農(nóng)業(yè)法無論從數(shù)量上還是調(diào)整對(duì)象等方面都發(fā)生了根本性改變，已經(jīng)難以囿于經(jīng)濟(jì)法的界域中而需要更廣闊的發(fā)展空間，因而有必要將農(nóng)業(yè)法學(xué)從經(jīng)濟(jì)法體系中逐漸獨(dú)立出來。

目前農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的主要任務(wù)之一就是要研究農(nóng)業(yè)法從經(jīng)濟(jì)法中獨(dú)立的基礎(chǔ)條件、獨(dú)立的必要性和重要性、農(nóng)業(yè)法學(xué)自身的基礎(chǔ)理論等。二是農(nóng)業(yè)法學(xué)與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)系。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，及與其相聯(lián)系的交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的學(xué)科，其內(nèi)容包括農(nóng)業(yè)中生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展變化、生產(chǎn)力諸要素的合理組織與開發(fā)利用的規(guī)律及應(yīng)用等。而“法律是對(duì)經(jīng)濟(jì)的翻譯，法律關(guān)系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律表現(xiàn)。”[3]這就決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)必然以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)作為其理論基礎(chǔ)，并且充分吸收農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中與農(nóng)業(yè)法學(xué)內(nèi)容相應(yīng)的理論，使之與法學(xué)理論融為一體，作為農(nóng)業(yè)法理論的基礎(chǔ)之一。從學(xué)科關(guān)系上看，農(nóng)業(yè)法學(xué)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對(duì)象相同，其因而具有不可分割的內(nèi)在相關(guān)性；我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究較農(nóng)業(yè)法學(xué)的研究起步早、成果多，因此農(nóng)業(yè)法學(xué)剛剛起步時(shí)有意識(shí)地合理借鑒農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果是非常正確的，它有助于節(jié)省研究時(shí)間、加快研究進(jìn)程，加之農(nóng)業(yè)法學(xué)本身的特性決定其很多問題必須進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析才能更清楚地辨析其中的利害關(guān)系。所以農(nóng)業(yè)法學(xué)的發(fā)展離不開農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法和研究成果的基墊，農(nóng)業(yè)法學(xué)中的各種理論觀點(diǎn)，都需要運(yùn)用農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)生的各種具體問題作為其論證的依據(jù)。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)到，兩者是分別站在不同的角度、運(yùn)用不同方法所作的研究，研究領(lǐng)域、目的和意義不同，產(chǎn)生的作用亦各不相同；缺少任何一個(gè)方面的研究，都不利于三農(nóng)問題的解決，故兩者不可偏廢。

第二、加強(qiáng)基礎(chǔ)理論研究，完善農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方法。農(nóng)業(yè)法學(xué)的發(fā)展雖然可以借用其他學(xué)科的研究成果，但更需要依賴于自身基礎(chǔ)理論研究的加強(qiáng)。所謂基礎(chǔ)理論研究，主要是指從法理學(xué)（法哲學(xué)）角度、運(yùn)用法學(xué)原理與方法對(duì)農(nóng)業(yè)法的研究，研究內(nèi)容涉及農(nóng)業(yè)法本身的基本范疇、原則與立法技術(shù)，提示農(nóng)業(yè)法的性質(zhì)、價(jià)值、功能和實(shí)施等一般性問題，它是農(nóng)業(yè)法學(xué)存在與發(fā)展的前提。沒有法理學(xué)的理論支撐，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究就難以向縱深發(fā)展，難以長久和獨(dú)立。而從我國農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的主要問題看，研究方法的轉(zhuǎn)變是當(dāng)務(wù)之急。過去我國法學(xué)界（括農(nóng)業(yè)法學(xué)界）常見一種現(xiàn)象，即雖然學(xué)說眾多，但往往缺少應(yīng)有的論證分析，缺乏經(jīng)過充分論證獲得的具有充分說服力的觀點(diǎn)。故這種“紙上談兵”式的研究，只能是“曇花一現(xiàn)”。而“觀點(diǎn)與論證之間是互相依存的辯證關(guān)系，沒有觀點(diǎn)的論證只是一盤散沙，而沒有論證的觀點(diǎn)卻是空中樓閣，徒有虛表?！盵4]所以，農(nóng)業(yè)法學(xué)要成為一門的、具有應(yīng)用價(jià)值的法學(xué)學(xué)科，必須重視和加強(qiáng)論證工作，從某個(gè)角度說，論證比觀點(diǎn)更重要。同時(shí)要保證論證的準(zhǔn)確性、權(quán)威性，必須要保證論證方法的科學(xué)性、合理性。一方面，要將法學(xué)上的一些共性問題，如價(jià)值、效力、功能等放到農(nóng)業(yè)法的具體環(huán)境中深入研討，通過對(duì)農(nóng)業(yè)法各基本問題作出深入、準(zhǔn)確研究，并從理論和實(shí)際兩方面跟蹤農(nóng)業(yè)法各項(xiàng)具體制度的發(fā)展，從而科學(xué)地發(fā)現(xiàn)和把握農(nóng)業(yè)法具體制度實(shí)施的正確方向和方法；但是，如果我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究僅僅局限于“具體問題”也是不符合農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的價(jià)值與意義的，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的意義還表現(xiàn)于對(duì)制度設(shè)計(jì)的應(yīng)用，即在農(nóng)業(yè)法律制度建立中的理論指導(dǎo)價(jià)值。另一方面，也要著力從農(nóng)業(yè)法學(xué)自身出發(fā)，形成農(nóng)業(yè)法學(xué)與眾不同的觀察問題、分析問題和解決問題的思路和方法，對(duì)農(nóng)業(yè)及農(nóng)業(yè)法的起源、原因、性質(zhì)以及主體間的相互關(guān)系等展開個(gè)別法理分析，為其尋找法理淵源。在這種方法的指導(dǎo)下，抽象的法理可以用來指導(dǎo)具體的農(nóng)業(yè)法活動(dòng)，而從具體的農(nóng)業(yè)法制度和概念中也能總結(jié)出一般的法理，這樣才能使農(nóng)業(yè)法理論及其研究條理化、體系化和規(guī)?；拍芤龑?dǎo)農(nóng)業(yè)法學(xué)走向成熟。

第6篇：法理學(xué)的基本概念范文

為說明兩者的區(qū)別，霍菲爾德舉了一個(gè)例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亞法規(guī)時(shí)說：“所有年滿21歲不滿60歲的白人都有責(zé)任（liable）做陪審員?！焙苊黠@，這一法規(guī)設(shè)定的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。但這是一種承擔(dān)可能產(chǎn)生的義務(wù)的責(zé)任（it is a liability to have a duty created）。做陪審員的義務(wù)只是在法院工作人員運(yùn)用自己的權(quán)力而指定某人做陪審員時(shí)才產(chǎn)生。而在此之前某人所具有的只是一種責(zé)任。

（九）豁免（immunity）與無權(quán)力（disability）

豁免（immunity）的相關(guān)概念是無權(quán)力（disability），而相反概念是責(zé)任（liability）。所謂豁免-無權(quán)力的關(guān)系就是指存在于A與B之間的一種法律關(guān)系，在這種關(guān)系中，B不具有法律權(quán)力去改變現(xiàn)存的A與B或A與其他人的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系對(duì)于A來說即豁免，而對(duì)于B來說即無權(quán)力（disability）。

霍菲爾德舉了一個(gè)例子說明這一問題，X是一片土地的所有者，Y無權(quán)力處分X的土地，X可以對(duì)抗Y的處分其土地的行為，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位人出賣他的財(cái)產(chǎn)，那么，他同這位人的關(guān)系就是責(zé)任，而不是豁免。

在大陸法系的民法物權(quán)登記制度中，如“不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)登記，即可對(duì)抗第三人”的規(guī)定，其中所謂“對(duì)抗第三人”就是霍菲爾德的豁免的概念，意即：某人經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記而獲得的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不因第三人的買受行為而發(fā)生變更，第三人即無權(quán)力變更此不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。

英國女王的法律顧問倫敦大學(xué)勞埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時(shí)曾舉例說：“議員在國會(huì)辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免?！?4筆者以為這個(gè)例子不恰當(dāng)，因?yàn)樵谶@個(gè)例子中，我們找不到與此“豁免”相關(guān)聯(lián)的“無權(quán)力”。實(shí)際上，此例中的所謂“豁免”是我們平常所使用的“豁免”概念，如國際法上“國家及其財(cái)產(chǎn)的豁免權(quán)”等，其實(shí)質(zhì)含義是指“法律規(guī)定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲爾德所謂“豁免”之含義，正可謂：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲爾德所提煉的八個(gè)“最小公分母”的法律概念，15沈宗靈教授曾經(jīng)將這四對(duì)關(guān)聯(lián)的概念關(guān)系用漢語簡單地表述為：

“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我主張，你必須。

“特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不可以。

“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠，你必須接受。

“豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能。16

筆者認(rèn)為，沈宗靈先生對(duì)“權(quán)利-義務(wù)”和“權(quán)力-責(zé)任”的關(guān)系的表述是正確的，但其對(duì)“特權(quán)-無權(quán)利”和“豁免-無權(quán)力”的表述卻是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)椤澳悴豢梢浴睂?shí)際上表明的是一種義務(wù)，不是“無權(quán)利”，而“你不能”表明的是一種責(zé)任，不是無權(quán)力。所以，筆者認(rèn)為如下表述或許更為妥帖：

“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我要求，你必須。

“特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠強(qiáng)加，你必須接受。

“豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能夠強(qiáng)加。

在上述八個(gè)概念中，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免可以統(tǒng)稱法律利益（legal interest），而義務(wù)、無權(quán)利、無權(quán)力和責(zé)任則可以統(tǒng)稱法律負(fù)擔(dān)（legal burden）。17

霍菲爾德并不是對(duì)這些概念進(jìn)行分析的第一人，以前就有人對(duì)這些概念作過分析和討論，如泰里（Terry）和薩爾蒙德（Salmond），但他們的工作都不徹底。18他們也沒有像霍菲爾德那樣用這些基本概念對(duì)一些常用的法律概念進(jìn)行分析。而霍菲爾德在分析對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)以及所有權(quán)等實(shí)際問題時(shí)，卻將這些基本概念運(yùn)用得游刃有余。

（十）對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam）以及所有權(quán)（ownership）

“對(duì)物”（in rem）和“對(duì)人”（in personam）這兩個(gè)詞在當(dāng)時(shí)的司法推理中的使用一直十分混亂，其主要的用法如：對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam），對(duì)物的訴訟（actions in rem）和對(duì)人的訴訟（actions in personam），對(duì)物的判決（judgment or decrees in rem）和對(duì)人的判決（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富蘭克林都認(rèn)為：“再也沒有一個(gè)詞比‘對(duì)物’這一個(gè)詞被誤用的程度更為嚴(yán)重。而要拋棄這些傳統(tǒng)的含混概念，就必須通過定義和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

實(shí)際上，早在霍菲爾德之前，奧斯丁就拋棄了對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念，奧斯丁在《法理學(xué)講義》中指出：“jus in rem和jus in personam這兩個(gè)術(shù)語是中世紀(jì)的民法學(xué)家發(fā)明的。19而所謂‘對(duì)物’只是表明權(quán)利的行使范圍，而不是權(quán)利行使的對(duì)象，它表明權(quán)利的行使針對(duì)所有的他人，而in personam實(shí)際上是in personam certam sive determinatam的一種簡略的說法，它也是表明權(quán)利行使的范圍，即權(quán)利的行使針對(duì)特定的人?！笨梢?，奧斯丁認(rèn)為所有的法律權(quán)利都是對(duì)人權(quán)，不存在對(duì)物的權(quán)利，因?yàn)槲锊皇欠缮系闹黧w，而所謂的對(duì)物權(quán)只是對(duì)抗許多人的“對(duì)人權(quán)”的總和的簡稱而已，即對(duì)世權(quán)。20

霍菲爾德在奧斯丁的基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，他主張用多方面的權(quán)利（multital right）和少量的權(quán)利（paucital right）21來分別替代對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念。他這樣界定少量的權(quán)利和多方面的權(quán)利：所謂少量的權(quán)利（單方面的權(quán)利）是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)另一個(gè)法律主體的單一的法律權(quán)利，而多方面的權(quán)利則是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)許多法律主體的相同的但是相互獨(dú)立的權(quán)利的總和?；舴茽柕抡J(rèn)為，除權(quán)利之外，其他法律利益如特權(quán)、權(quán)力和豁免等也存在的“對(duì)物”和“對(duì)人”的形態(tài)。

霍菲爾德還認(rèn)為多方面的法律利益并不總是與有體物（a tangible object）相關(guān)。他認(rèn)為多方面的法律利益可以分為以下的類型：22

（1）與有體物有關(guān)的，即以有體物為客體的多方面權(quán)利，如土地所有權(quán)；

（2）與特定的有體物和權(quán)利人的身體無關(guān)的，如專利權(quán)；

（3）與權(quán)利人的身體有關(guān)的，即以權(quán)利人的身體為客體的權(quán)利，如身體自由權(quán)；

（4）權(quán)利人擁有的以另一個(gè)人的身體為客體的權(quán)利，如父親擁有的他的女兒不被的“父權(quán)”；

（5）與權(quán)利人的身體和有體物無確定關(guān)系的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。

在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德對(duì)普通法中的一個(gè)最為常見的概念“無條件繼承的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”（fee simple）進(jìn)行了前所未有的精確分析，他認(rèn)為“fee simple”是一種包括多方面權(quán)利、多方面特權(quán)、多方面權(quán)力和多方面豁免在內(nèi)的綜合的法律利益，具體要素如下：

（1）多方面權(quán)利，即要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，任何他人有義務(wù)不侵害其土地；

（2）多方面特權(quán)，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特權(quán)，任何他人無權(quán)利要求所有人不這樣做；

（3）多方面權(quán)力，即處分的權(quán)力，所有人可以通過拋棄、許可和轉(zhuǎn)讓等方式創(chuàng)設(shè)任何他人對(duì)于其土地的法律利益，他人因他的處分行為而享有對(duì)于其土地的法律利益；

（4）多方面豁免，即對(duì)抗任何他人處分其土地的行為，任何他人都無權(quán)處分其土地。

普通法中的“fee simple”概念與大陸法系民法中的所有權(quán)即自物權(quán)的概念在法律內(nèi)容上基本一致。我國民法教科書一般將所有權(quán)分解為占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，其實(shí)，所謂的占有、使用和收益權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面特權(quán)，而多方面特權(quán)的含義顯然比占有、使用、收益的含義要廣闊得多，因?yàn)閷?duì)一物的特權(quán)并非僅僅占有、使用和收益三種方式，它應(yīng)是無窮無盡的，包括糟蹋，而所謂的處分權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)力。而大陸法系民法中所謂的物上請(qǐng)求權(quán)就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)利，所謂的對(duì)抗第三人的效力就是霍菲爾德上述的多方面豁免。

按照霍菲爾德的理論，我們可以對(duì)“所有權(quán)”下一個(gè)完整的定義，即所有權(quán)是法律主體對(duì)于有體物所具有的相對(duì)于任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。這一定義所描述的是一種最完整的最純粹的所有權(quán)概念，是理想狀態(tài)中的所有權(quán)，但是，在現(xiàn)實(shí)世界的任何一個(gè)國家的法律中，我們都不可能發(fā)現(xiàn)這樣完整的所有權(quán)，因?yàn)樵诜缮鐣?huì)化的原則下，現(xiàn)代私法創(chuàng)設(shè)了大量限制所有權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)范，如權(quán)利不得濫用制度、相鄰權(quán)制度、善意取得制度等，這些制度為所有權(quán)人設(shè)定若干法律負(fù)擔(dān)，同時(shí)也就否定了所有權(quán)人中原有的相應(yīng)的法律利益，一個(gè)典型的例子就是“西方國家的土地所有人在多如牛毛的城市規(guī)劃建筑法規(guī)和各機(jī)關(guān)可能具有的土地征用權(quán)下，得以使用管理和處分土地的方式已被局限在十分狹小的范圍之中，這足以說明所有權(quán)并非是讓一個(gè)人能夠自行其是的普遍自由，而是近乎一種‘剩余權(quán)’（residual right）的性質(zhì)”。23所謂純粹所有權(quán)也只能是極端個(gè)人主義者的一種幻想而已。

由于各國法律對(duì)于所有權(quán)的限制不同，所以，各國法律中“所有權(quán)”的具體內(nèi)容是不完全相同的，可見，所謂“所有權(quán)”的概念并不具有固定的內(nèi)涵，它是一束變動(dòng)不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），這里產(chǎn)生一個(gè)問題，既然它們的內(nèi)容都不盡相同，我們憑什么說它們都是所有權(quán)呢？所有權(quán)作為一種法律概念，其本質(zhì)是什么？我們是否可以創(chuàng)造出一個(gè)可以用以確認(rèn)所有權(quán)的固定規(guī)則？霍菲爾德沒有提供這樣一個(gè)規(guī)則，但它的方法卻有助于我們分析這一問題。事實(shí)上，所有權(quán)作為一種法律概念，它是一種“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的內(nèi)涵和外延不像“自然人”這一概念那樣確定，它是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的集合體，從邏輯上分析，在所有權(quán)與非所有權(quán)之間應(yīng)該存在種種形態(tài)，它們之間具有家族的相似性。那么什么是決定“所有權(quán)之為所有權(quán)”的關(guān)鍵概念？是處分能力？抑或其他？這一問題值得思考。

（十一）“權(quán)利”的所有權(quán)？

這一問題在霍菲爾德的論文中未有直接提及，但按照霍菲爾德的上述理論，“權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個(gè)概念是不應(yīng)該存在的。所以，他的學(xué)生庫克（Cook）在《霍菲爾德對(duì)于法律科學(xué)的貢獻(xiàn)》這篇論文中，運(yùn)用霍菲爾德的方法對(duì)薩爾蒙德在《法理學(xué)》這部著作中關(guān)于所有權(quán)的分析所采用的“to own a particular kind of right”的說法提出了批評(píng)。25

英國丹尼斯·勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對(duì)此作過分析，他的論述比較令人信服：“權(quán)利通常可以-大家也經(jīng)常這樣認(rèn)為-被‘擁有’，是不爭的事實(shí)。不過，這項(xiàng)術(shù)語所含的意義，不過是說那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時(shí)，它并未告訴我們被‘擁有’這項(xiàng)權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)’一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因?yàn)椋绻毡槟菢邮褂?，我們勢必要把?cái)產(chǎn)權(quán)的所有人形容為‘所有權(quán)權(quán)利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說法，事實(shí)上已被避免，但英文中沒有適當(dāng)?shù)挠谜Z可以稱呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時(shí)大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言語上的習(xí)慣，依然把‘所有人’（owner）當(dāng)作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權(quán)’看做有形物體上存在的無形權(quán)利，又將其看做一個(gè)人與任何他能行使的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一個(gè)問題即：比較適宜稱為所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？”26

（十二）原生的權(quán)利（primary right）和次生的權(quán)利（second right）

霍菲爾德舉了一例子來說明這兩種權(quán)利，A擁有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，這就是原生的權(quán)利，但是，B侵害了他的土地造成了損失，這時(shí)，A又獲得了一個(gè)次生的權(quán)利，就是要求B賠償其損失，大陸法系民法中的侵權(quán)之債（obigatio ex delicto）以及普通法中的歸還（restitution）就是一種典型的次生的權(quán)利。

所以，原生的權(quán)利是因某一有效事實(shí)而不是因侵害先在（precedent）的權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，它可以是對(duì)物權(quán)，也可以是對(duì)人權(quán)。次生的權(quán)利則是因先在的權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，它一般是對(duì)人權(quán)。

（十三）衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)：雙重所有權(quán)？

在英美國家，由于歷史原因，在同一財(cái)產(chǎn)上往往同時(shí)存在衡平法權(quán)利和普通法權(quán)利，信托就是一個(gè)典型，法學(xué)家們總是用衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)來解釋信托中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系?；舴茽柕略凇逗馄脚c法律的關(guān)系》一文中批評(píng)了這一傳統(tǒng)理論。他認(rèn)為，在分析此類法律問題時(shí)，可以用他的四對(duì)概念具體分析其中的法律關(guān)系，而不必采用所謂“衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)”這樣模糊不清的概念?；舴茽柕聦?duì)信托收益人（cestui que trust）的所謂的衡平法利益所作的實(shí)證分析就是一個(gè)具體嘗試。27

（十四）互容性關(guān)系（concurrent relation）和互斥性關(guān)系（exclusive relation）：權(quán)利沖突和法律沖突理論

霍菲爾德在用自己的方法分析衡平法和普通法時(shí)，發(fā)現(xiàn)了兩者之間的眾多沖突，然而當(dāng)時(shí)的普遍觀念正如梅特蘭在其《衡平》一書中所言：衡平法與普通法沒有沖突，衡平法與普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲爾德認(rèn)為這顯然是一種誤述（misdescription），然而，這一誤述卻影響了受LangdellAmesMaitland法學(xué)傳統(tǒng)訓(xùn)練的整整一代法律學(xué)生。

第7篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)現(xiàn)狀

經(jīng)濟(jì)法是新興的法律部門，我國第一個(gè)經(jīng)濟(jì)法本科專業(yè)在1980年由北京大學(xué)率先開設(shè)并建立碩士點(diǎn)，經(jīng)過三十多年的蓬勃發(fā)展，已有一百多所高校設(shè)立了本科經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，四十多個(gè)院所設(shè)有經(jīng)濟(jì)法碩士點(diǎn)，中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、西南政法大學(xué)、南京大學(xué)和中國社會(huì)科學(xué)院還設(shè)立了博士點(diǎn)［1］。我國已建立了從本科、碩士到博士的完整的學(xué)歷教育體系和教學(xué)體系，師資規(guī)模和水平也不斷提高。除法學(xué)專業(yè)外，經(jīng)濟(jì)法還是財(cái)會(huì)、管理、經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易、市場營銷、物流、國際貿(mào)易、電子商務(wù)、會(huì)計(jì)、投資理財(cái)?shù)葘I(yè)的必修課，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)工作已成為我國法學(xué)專業(yè)及其它相關(guān)專業(yè)高等教育工作中重要的組成部分。雖然經(jīng)濟(jì)法教育發(fā)展迅速，但在世界范圍內(nèi)也不過百年左右的歷史，因而仍在不斷健全完善。目前，經(jīng)濟(jì)法的理論定論較少、流派紛呈。相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)法教材涉及的法律數(shù)量多、內(nèi)容廣博抽象，實(shí)踐性強(qiáng)，學(xué)科體系龐雜。課堂教學(xué)也內(nèi)容繁多，更新速度快，教學(xué)工作量大，過程富于挑戰(zhàn)性。教學(xué)過程中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法課程的課堂學(xué)時(shí)安排非常有限，教師多采用灌輸?shù)慕虒W(xué)方法來加快教學(xué)進(jìn)度以完成教學(xué)任務(wù)，課堂上大部分時(shí)間講授基礎(chǔ)知識(shí)和重點(diǎn)內(nèi)容，課余仍需布置學(xué)生完成大量的自學(xué)內(nèi)容。我國法律專業(yè)的大學(xué)生多從應(yīng)屆高中畢業(yè)生中錄取，所接觸的有關(guān)宏觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)際事務(wù)較少，關(guān)于宏觀國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)踐參與機(jī)會(huì)罕見，要完全通過以教師為主體的課堂灌輸?shù)膫鹘y(tǒng)教學(xué)方法來取得預(yù)期的教學(xué)效果，有一定的難度。首先，學(xué)生主要沿用應(yīng)試的學(xué)習(xí)方法，課堂上多被動(dòng)聽講或記憶，知識(shí)面狹窄，難以深入地思考和主動(dòng)學(xué)習(xí)，處于盲目跟從的狀態(tài)。其次，學(xué)生參與國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)踐機(jī)會(huì)缺失，沒有形成必要的認(rèn)識(shí)與理解能力，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)內(nèi)容難以真正理解其內(nèi)涵、外延等，無法將所學(xué)應(yīng)用于社會(huì)。各種因素交互作用，本末倒置，最終導(dǎo)致學(xué)生不具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法技能，知識(shí)面窄，主動(dòng)性弱，綜合素質(zhì)不高。隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，多媒體技術(shù)已廣泛地引入經(jīng)濟(jì)法等課堂教學(xué)，但由于課時(shí)不足與教學(xué)任務(wù)過大及教師投入精力有限等現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)法課件基本上是教材主要或重點(diǎn)內(nèi)容的概括，偏重于理論部分，無法聯(lián)系國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)際，或與緊密結(jié)合案例引導(dǎo)學(xué)生討論或思考。

二、經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)中存在的問題

(一)經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)不明確

現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)法基本上以教授經(jīng)濟(jì)法知識(shí)為教學(xué)目標(biāo)，促使學(xué)生掌握經(jīng)濟(jì)法的基本概念、基本理論和基本知識(shí)，掌握經(jīng)濟(jì)法的基本精神、主要制度。雖然多數(shù)經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)中也提及了使學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法理論和法律法規(guī)，分析和解決實(shí)際問題，但沒有相應(yīng)的教學(xué)設(shè)計(jì)、措施和學(xué)時(shí)，仍形同虛設(shè)?，F(xiàn)代大學(xué)教育應(yīng)致力于培養(yǎng)具備優(yōu)秀綜合素質(zhì)的人才，而法學(xué)教育則以培養(yǎng)高質(zhì)量的法學(xué)人才作為自己的使命。一切課程的教學(xué)活動(dòng)都須圍繞這一目標(biāo)進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)法無論作為法學(xué)專業(yè)的課程還是相關(guān)專業(yè)的必修課，其課程教學(xué)都應(yīng)為實(shí)現(xiàn)專業(yè)教育的目標(biāo)而服務(wù)，實(shí)現(xiàn)從經(jīng)濟(jì)法理論到適用的轉(zhuǎn)化。

(二)教材的適用性不足

教材是教學(xué)的基本要素之一，是教師施教和學(xué)生學(xué)習(xí)的依據(jù)［2］。經(jīng)濟(jì)法基本理論體系尚未成熟定型，因此各種教材內(nèi)容的選取及編排不同。其中，有按經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論、實(shí)體法和程序法進(jìn)行編排的;也有的以實(shí)體法為主，包括主體法、行為規(guī)則法、宏觀調(diào)控法，還有的包括了資源環(huán)境保護(hù)法、勞動(dòng)法和社會(huì)保障法等。教材選取內(nèi)容差別較大，有的專業(yè)性強(qiáng)，也有通識(shí)性教材，有純理論的，也有全案例分析的，由此產(chǎn)生的教學(xué)效果不同。但這些教材又存在不同的缺陷:有的涉及過廣，但重點(diǎn)不明;有理論性強(qiáng)，抽象難解;有的內(nèi)容簡單，又長篇論述，但專門適用不同專業(yè)各有側(cè)重的教材缺失。因此，經(jīng)濟(jì)法教材雖數(shù)目眾多、更新頻繁，但要找到理想的教材比較困難。

(三)教學(xué)安排不合理

經(jīng)濟(jì)法是法學(xué)學(xué)生在高年級(jí)開的課程，要求預(yù)修法理學(xué)、民法、行政法，商法等等課程，奠定學(xué)習(xí)基礎(chǔ)［3］。實(shí)際教學(xué)工作安排上，這些課程不一定能在經(jīng)濟(jì)法課程開始前學(xué)完，可能同時(shí)或后開。這樣的教學(xué)安排，致使學(xué)生的基礎(chǔ)理論準(zhǔn)備不充分，而其它的相關(guān)專業(yè)更缺乏前期的基本法律知識(shí)，會(huì)覺得經(jīng)濟(jì)法理論太過抽象、晦澀、難學(xué)。此外，經(jīng)濟(jì)法概論一般為48學(xué)時(shí)，教學(xué)內(nèi)容卻有近二十部法律知識(shí)，學(xué)時(shí)偏少，教師完成教學(xué)計(jì)劃的壓力較大，學(xué)生學(xué)習(xí)也很吃力。為促進(jìn)學(xué)生理解，課堂上需要教師詳盡講授，雖然講授為主利于形成知識(shí)體系，但會(huì)占用大量時(shí)間，致使無法在課堂上組織學(xué)生討論或分析案例，影響學(xué)生學(xué)習(xí)興趣;而減少理論講授，經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容較為抽象，又會(huì)導(dǎo)致學(xué)生對(duì)基本理論理解不透，最終不能實(shí)際應(yīng)用，學(xué)時(shí)不夠致使教學(xué)工作處于兩難的境地。在講－聽－背的授課模式中，教師不得不成為主體，并負(fù)責(zé)組織和控制者課堂［4］，而學(xué)生成為被動(dòng)的配合者，難以發(fā)揮主動(dòng)性和積極性，不利于培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的主動(dòng)思維和自覺學(xué)習(xí)的習(xí)慣。加上微信、博客、微博等信息傳播對(duì)課堂教學(xué)的沖擊，上課時(shí)越來越多的學(xué)生成為“低頭族”和“手機(jī)控”。

(四)實(shí)踐教學(xué)缺失

多數(shù)法學(xué)及相關(guān)專業(yè)的課程體系設(shè)置沒有把學(xué)生經(jīng)濟(jì)法專業(yè)技能訓(xùn)練作為教學(xué)的重要內(nèi)容，納入課程教學(xué)計(jì)劃，很少有系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法技能訓(xùn)練教學(xué)計(jì)劃。根本的原因在于，對(duì)培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐能力和操作技能重視不夠，沒有真正建立實(shí)踐教學(xué)體系。如經(jīng)濟(jì)法教師的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)較少;學(xué)校提供的實(shí)踐教學(xué)的經(jīng)費(fèi)、場地、教室、案例案源有限，形式單一;教師甚至疏于落實(shí)實(shí)踐教學(xué)管理與考評(píng)方案或細(xì)則。有的高校雖然設(shè)置了相應(yīng)實(shí)踐學(xué)時(shí)，但常常流于形式，所占的學(xué)分比例基本不到5%。更沒有統(tǒng)一規(guī)范實(shí)踐課的具體形式和科學(xué)的評(píng)價(jià)體系，沒有具體量化學(xué)生實(shí)踐成績的標(biāo)準(zhǔn)，隨意性較大，教學(xué)過程表面化，效果欠佳。目前，理論教學(xué)仍在整個(gè)法學(xué)教育過程中處于主導(dǎo)地位，導(dǎo)致對(duì)學(xué)生缺少技能訓(xùn)練。但實(shí)踐教學(xué)對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題的能力非常重要［5］。法學(xué)教育中，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐性和應(yīng)用性很強(qiáng)，課堂以理論講授為主，法學(xué)學(xué)生由于很少參與經(jīng)濟(jì)法方面的實(shí)踐，缺乏運(yùn)用能力，大多不了解社會(huì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)作方式。因此，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐十分必要，它可以檢驗(yàn)并強(qiáng)化學(xué)生所掌握經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)，培養(yǎng)專業(yè)思維，提高專業(yè)技能。應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法律實(shí)務(wù)能力，利用其所學(xué)知識(shí)分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，解決實(shí)際問題。

(五)學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性不高

經(jīng)濟(jì)教學(xué)效果取決于師生雙方，而非其中的任何一方。師生相長，效果才明顯。經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容廣博，涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。教學(xué)過程中，需要教師具備較高的專業(yè)素質(zhì)和技能，而學(xué)生也應(yīng)具備一定的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，如社會(huì)知識(shí)、人生閱歷、專業(yè)知識(shí)等［6］。我國法學(xué)大學(xué)生主要是應(yīng)屆高中畢業(yè)生，需要做好充分的課前準(zhǔn)備，才能產(chǎn)生較好的教學(xué)效果。在教師主動(dòng)講授為中心，學(xué)生被動(dòng)學(xué)習(xí)的經(jīng)濟(jì)法課堂教學(xué)模式中，學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力和創(chuàng)新能力較差，主動(dòng)性不足。表現(xiàn)為:大多數(shù)學(xué)生沒有樹立明確的學(xué)習(xí)目標(biāo)，沒有適合自己的學(xué)習(xí)方法;過分依賴教師的課堂講授。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)習(xí)前，所需的基礎(chǔ)知識(shí)薄弱，法律思維模糊，對(duì)所涉及到的基本概念和基本理論，缺乏認(rèn)識(shí)和理解。課外主動(dòng)探索或知識(shí)補(bǔ)充較少，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)和學(xué)習(xí)難度加大，畏難厭學(xué)的情緒容易增加，甚至出現(xiàn)少數(shù)學(xué)生的逃課現(xiàn)象。

(六)教學(xué)評(píng)價(jià)手段不全面

傳統(tǒng)的教學(xué)評(píng)價(jià)手段多以閉卷考試為主，側(cè)重于考查對(duì)經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的記憶和理解，但不能反映學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。卷面成績能夠檢測出在某一時(shí)間點(diǎn)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的記憶和理解狀態(tài)，學(xué)生能通過期末的突擊獲得高分，難以反映教與學(xué)的過程。其實(shí)，采取多種考核也可成為培養(yǎng)學(xué)生法律綜合能力方法。如案例分析可促進(jìn)學(xué)生理解或運(yùn)用知識(shí)能力及法律思維的形成，布置論文可以提高專業(yè)寫作能力，布置演講或討論主題及最電子作業(yè)可以促進(jìn)學(xué)生表達(dá)能力及多媒體應(yīng)用能力，并引導(dǎo)其關(guān)注社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。如何將多種的方法引入經(jīng)濟(jì)法的考核中，全面提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力、應(yīng)用能力、表達(dá)能力等綜合素質(zhì)，這也是今后面臨的挑戰(zhàn)。

三、《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)改革的對(duì)策

(一)以培養(yǎng)專業(yè)人才，提高綜合能力為目標(biāo)

經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)從單純地傳授知識(shí)，向培養(yǎng)具有經(jīng)濟(jì)法律思維、運(yùn)用能力、研究能力、職業(yè)道德的法學(xué)或?qū)I(yè)人才轉(zhuǎn)變，需兼顧理論與實(shí)踐教學(xué)，一方面促使學(xué)生掌握經(jīng)濟(jì)法的基本概念、基本理論和基本知識(shí);另一方面應(yīng)系統(tǒng)地有目標(biāo)地開展多種形式的經(jīng)濟(jì)法課程實(shí)踐。樹立教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體的理念，以適應(yīng)社會(huì)需求、尊重學(xué)生的主體地位為出發(fā)點(diǎn)，優(yōu)化培養(yǎng)學(xué)生的教學(xué)模式，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，強(qiáng)化學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力和探索精神［7］，養(yǎng)成法律思維，善于事實(shí)運(yùn)用法律規(guī)定解決糾紛，加強(qiáng)職業(yè)道德教育，促使學(xué)生根據(jù)自己的個(gè)性設(shè)計(jì)近期的發(fā)展方向和計(jì)劃，實(shí)施法律素質(zhì)教育，提高綜合能力，適應(yīng)工作崗位需要。

(二)增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法教材的適用性

適用的經(jīng)濟(jì)法教材需從編寫及選用兩環(huán)節(jié)入手，應(yīng)與培養(yǎng)具有理論知識(shí)和實(shí)踐操作能力的法學(xué)或?qū)I(yè)人才的目標(biāo)保持一致。編寫上，應(yīng)注意安排實(shí)踐教學(xué)與理論知識(shí)教學(xué)的內(nèi)容比例;理論安排適度、夠用，并及時(shí)引入成熟的新知識(shí);以培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)法的能力重心，加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)，補(bǔ)充實(shí)訓(xùn)內(nèi)容。采用淺顯易懂的表述，加大可讀性，以便學(xué)生自我學(xué)習(xí)、解決問題和創(chuàng)新，能看懂學(xué)會(huì)。針對(duì)不同專業(yè)的學(xué)生的特點(diǎn)和需求，調(diào)整教材內(nèi)容，各有專業(yè)選擇側(cè)重，突出特色，以促進(jìn)不同專業(yè)學(xué)生適應(yīng)社會(huì)及工作的技能。能否選用符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)及課時(shí)等教學(xué)的要求的經(jīng)濟(jì)法教材，也影響著教學(xué)質(zhì)量的好好壞。選用的教材內(nèi)容應(yīng)有啟發(fā)性，編排符合認(rèn)知規(guī)律，難易程度度適當(dāng)，內(nèi)容恰當(dāng)，利于提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。目前市場上經(jīng)濟(jì)法教材的版本良莠不齊，選取時(shí)應(yīng)結(jié)合專業(yè)學(xué)生的特點(diǎn)，按需選擇，盡量選用最新版本的教材，結(jié)構(gòu)中理論知識(shí)、案例分析、實(shí)踐內(nèi)容、練習(xí)題目、答案和解析等都應(yīng)具備。

(三)合理安排教學(xué)工作

經(jīng)濟(jì)法涉及的內(nèi)容廣泛，需要一定的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，教學(xué)應(yīng)從課程設(shè)置及課堂教學(xué)等每個(gè)環(huán)節(jié)院上加以完善。院校應(yīng)按照課程之間的邏輯關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)需求，有層次地合理安排需要預(yù)修的課程。具本而言，經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)當(dāng)安排在高年級(jí)學(xué)習(xí)，并在法理學(xué)、民法、行政法，商法等部門法課程之后開設(shè)，并以政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)課程的知識(shí)為基礎(chǔ)。匹配經(jīng)濟(jì)法等多部法律教學(xué)內(nèi)容所需的學(xué)時(shí)，以便教師能盡量采取多種方式啟發(fā)教學(xué)，有時(shí)間和精力去探索有效的教學(xué)方式，傳授學(xué)習(xí)方法和研究技能，注重交流，激勵(lì)學(xué)生思考各種的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，最大限度地發(fā)揮學(xué)生的主動(dòng)性，學(xué)以致用，促使學(xué)生提高學(xué)習(xí)和運(yùn)用能力。課堂中教師需依據(jù)內(nèi)容因材施教，豐富教學(xué)課件內(nèi)容，廣泛使用視頻、圖片、幻燈片等教學(xué)手段，采用案例分析、課堂講授、提問及課堂討論，模擬法庭、一線專家授課等教學(xué)方法，創(chuàng)新教學(xué)思維，突出學(xué)生的主體性，通過聽、看、練來學(xué)習(xí)、理解、運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)，養(yǎng)成獨(dú)立思考的習(xí)慣以及分析推理、語言表達(dá)、活動(dòng)社交等能力。

(四)有序地開展多樣化的實(shí)踐教學(xué)

目前，實(shí)踐教學(xué)尚不是正式課程，今后也應(yīng)逐步成為法學(xué)專業(yè)教育的構(gòu)成部分。在四年的專業(yè)學(xué)習(xí)中，可根據(jù)每學(xué)年、每學(xué)期的教學(xué)需要和學(xué)習(xí)目標(biāo)，按需要系統(tǒng)化地配置專門的實(shí)踐課程和學(xué)時(shí)，可采用多種形式組織學(xué)術(shù)討論、專題調(diào)研、診所訓(xùn)練、法律實(shí)習(xí)、參與庭審或仲庭裁決以及扮演法律顧問、董事長等角色處理法律實(shí)務(wù)，逐步按學(xué)習(xí)目標(biāo)有步驟地培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際問題的能力。實(shí)踐教學(xué)應(yīng)在教師或律師的指導(dǎo)下進(jìn)行，甚至必要時(shí)指導(dǎo)學(xué)生參與實(shí)際案件的處理，通過這些實(shí)踐促使學(xué)生學(xué)習(xí)調(diào)查事實(shí)、撰寫文書、法律檢索、制定庭審策略、法庭辯論等法律技能，鍛煉會(huì)見當(dāng)事人、咨詢、談判、溝通、情感理解等人際關(guān)系技能，樹立律師法官的職業(yè)道德和社會(huì)責(zé)任。院校應(yīng)從管理和服務(wù)上為經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐教學(xué)提供保障，建立實(shí)踐基地，構(gòu)建教學(xué)網(wǎng)絡(luò)資源和所需的圖書資料，提供所需的教學(xué)設(shè)施，制定實(shí)踐教學(xué)日常規(guī)范，規(guī)范教師的實(shí)踐教學(xué)行為，并考核實(shí)踐教學(xué)的效果，督促教學(xué)目標(biāo)和任務(wù)的落實(shí)。

(五)提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性

第8篇：法理學(xué)的基本概念范文

【關(guān)鍵詞】遵循先例；法官造法；路徑

長久以來，我們一直以大陸法系的眼光來看待司法，在演繹邏輯指導(dǎo)下，法官嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)的制定法來斷案，這被當(dāng)作是天經(jīng)地義的過程。然而，在普通法系看來，為避免法律知識(shí)凝固在教科書中被僵化，能積累法官智慧與法律知識(shí)的判例法制度更為合理。同時(shí)由于普通法的特點(diǎn)，其不可避免地為司法創(chuàng)造性活動(dòng)留下了一定的制度空間。在這種情況下，法官應(yīng)努力思考引導(dǎo)他得出結(jié)論的過程。以上就是卡多佐寫作《司法過程的性質(zhì)》的基礎(chǔ)。

一、遵循先例的必要性

卡多佐把法官必須從普通法中尋找規(guī)則的情形定位于憲法與制定法都保持沉默的假設(shè)。在這樣的前提下，法官要做的第一任務(wù)就是考察與比較眼下的案件同先例的關(guān)系。因?yàn)樵凇跋壤谋澈笫且恍┗镜乃痉▽徟懈拍?，它們是司法推理的一些先決條件”，而“先例所涵蓋的領(lǐng)域是如此之廣，以至于它們確定了法官工作開始的出發(fā)點(diǎn)”。如果先例清楚明了地契合具體案件，法官就無需做更多的事了。這時(shí)，體現(xiàn)在判決中的法律也就是法官從先例中發(fā)現(xiàn)的被抽象出的法律原則和理念，這一依據(jù)先例來決定案件的工作很類似于法官服從制定法的過程。

二、法官造法的路徑選擇

卡多佐認(rèn)為，法官制作法律是一種生活中存在的現(xiàn)實(shí)，并且這還是一種釀造化合物的過程，也就是說很多因素都被投入到了法官的造法行為中，而決定這些因素對(duì)案件影響力的又是那么一些原則。這些原則在具體案件的情境之下又會(huì)顯示出孰輕孰重、孰是孰非的問題，因此對(duì)這些原則如何恰如其分地選擇是法官做出決定的關(guān)鍵，這也是卡多佐于本書中所著力要闡釋的一個(gè)重點(diǎn)問題?？ǘ嘧舭雅袥Q理由的選擇問題基于原則在運(yùn)用于具體案件時(shí)將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑或者方向的確定之上。他把原則要遵循的路徑分為幾種：

（一）類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法

這一方法之所以被放在首位，是由于卡多佐認(rèn)為從大量的關(guān)聯(lián)性判例中抽象出的統(tǒng)一的理性化的原則具有一種被投射和延伸到新案件上去的傾向。這是一種具有自然的、秩序的和邏輯的品質(zhì)的傾向。人們對(duì)案情相同的兩個(gè)案件總會(huì)有處理結(jié)果相同的期待。只要訴訟人確信司法活動(dòng)是公平的，堅(jiān)持先例就必須是一個(gè)規(guī)則而不是一個(gè)例外。這種對(duì)司法邏輯的感情同樣存在于以哲學(xué)方法塑造法律的法官身上。

哲學(xué)方法是一種無法提出更好方法或者缺乏其他檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)法官應(yīng)當(dāng)采用的推理工具。哲學(xué)方法并非萬全之策。本書中卡多佐通過舉例說明，在一些案件中，如果法律采用了從法律概念出發(fā)的邏輯推論，即遵循應(yīng)當(dāng)如此行為這樣的邏輯，因而得出了根據(jù)某個(gè)原則投射出來的符合邏輯的結(jié)果，但這些結(jié)果往往并非明智。所以，這種哲學(xué)的方法被卡多佐放在了司法過程中第一的但非唯一重要的位置上。法官仍需要在多種路徑之間做出選擇。歷史或者習(xí)慣，社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)。

卡多佐還認(rèn)為，這種類推方法是一種歸納和演繹推理交替發(fā)揮作用的司法過程。一個(gè)決定的隱含意義需要經(jīng)歷大量的案件檢驗(yàn)才能形成基本概念，這些基本概念的新的演繹的起點(diǎn)，為推演出新的后果作準(zhǔn)備。而這些后果只是探索性的和暫時(shí)性的，仍需經(jīng)歷反復(fù)才能獲得新的永久性與確定性，成為人們所接受之基本公理。因此，法律概念和公式是從先例到先例成長起來的。它們屬于哲學(xué)的方法的階段性過程。

（二）進(jìn)化的方法

法官的思考常常離不開對(duì)法的起源的追問，因?yàn)樵S多法律概念有今天之含義幾乎完全歸功于歷史。這是一種完全不同于邏輯運(yùn)作的支配力，這便是歷史的力量，它使法律的發(fā)展受歷史所影響。未來的法律并非僅僅是在毫無新意地重復(fù)目前和昔日的法律，知曉過去的法律可以為今天乃至明天提供便利。很多法律概念如果脫離歷史的語境在今天我們便無法理解它們，或者通過邏輯我們永遠(yuǎn)無法將它們區(qū)分，因?yàn)檫@些概念本身是遵從法律的外部生成邏輯而非從法的內(nèi)部（通過邏輯的力量）來到我們面前，它們中許多體現(xiàn)的都是昔日的思想?？ǘ嘧粽J(rèn)為，所有與該主題相關(guān)的“法律的名目都只有在歷史之光的照耀下才能理解，它們都是從歷史中獲得促進(jìn)力且必定會(huì)影響它們此后的發(fā)展”。

（三）社會(huì)學(xué)的方法

卡多佐認(rèn)為，法官造法的指導(dǎo)力量還可以來自正義、道德、社會(huì)福利和當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣，它是一種“在我們時(shí)代和我們這代人中正變成在所有力量中最大的力量，即在社會(huì)學(xué)的方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會(huì)正義的力量”。

1. 社會(huì)學(xué)方法中的法律的目標(biāo)。站在社會(huì)學(xué)方法的角度，社會(huì)福利乃是法律之終極目的，社會(huì)福利之目標(biāo)實(shí)現(xiàn)對(duì)規(guī)則之必要性猶如空氣對(duì)人之重要性一樣，這來源于一種社會(huì)正義的要求。當(dāng)出現(xiàn)不為任何先前的規(guī)則所涵蓋的情況時(shí)，法官必須且只能在這些間隙中立法，在填補(bǔ)這些空白時(shí)，社會(huì)學(xué)方法將其重點(diǎn)放在了社會(huì)福利上，這是一個(gè)體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的規(guī)則。為此，卡多佐以發(fā)生在生活中的事例對(duì)這種規(guī)則做了最典型的說明：依據(jù)美國憲法，個(gè)人的自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)都不允許受到隨意侵害，但自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)都同時(shí)不能不受對(duì)共同福利至關(guān)重要影響的立法規(guī)制；一些私法規(guī)則受變動(dòng)的公共政策影響是顯而易見的，這些公共政策的變動(dòng)是由社會(huì)條件變動(dòng)而導(dǎo)致的社會(huì)需求的變動(dòng)所引起的，法律必須時(shí)刻留意這種變化，法官制作法律就不可避免地帶有這種社會(huì)需求的印記。

對(duì)法官的自由裁量權(quán)，一些人提出擔(dān)心：法官是否會(huì)以個(gè)人的信仰與哲學(xué)來干涉政府部門的規(guī)則，或者與政府沆瀣一氣而將法院本應(yīng)有的監(jiān)督職能虛置?？ǘ嘧粽J(rèn)為，以上的擔(dān)憂是多余的，自由與平等之類被置于憲法中的偉大理想正是由于法院限制性權(quán)力的存在才得以保存，而尤為要強(qiáng)調(diào)的就是法院上述職能的正常運(yùn)行只有在“伴隨著對(duì)社會(huì)價(jià)值的洞見并順應(yīng)變化著的社會(huì)需求時(shí)才會(huì)可能”。

在涉及法官?zèng)Q定案件需要作出利益取舍這個(gè)問題時(shí)，卡多佐提出，法官必須通過從生活中獲取的知識(shí)來進(jìn)行判斷。這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點(diǎn)。法官得像立法者那樣，考慮那些指導(dǎo)法律的因素，盡可能地通過恰當(dāng)?shù)囊?guī)則使每一個(gè)案件都能滿足正義和社會(huì)效用的要求。卡多佐十分贊同范德·艾肯在他的《解釋法學(xué)的實(shí)證方法》一書中的觀點(diǎn)，即如果將今天的法律說成是一種自然法，那么這種表述的確切含義應(yīng)當(dāng)是將法律理解為“產(chǎn)生于存在于事物之間的事實(shí)的一些關(guān)系”，所以當(dāng)尋求法律的含義時(shí)，它們當(dāng)體現(xiàn)在其淵源之中，也就是說應(yīng)該從社會(huì)需求中去尋求法律的內(nèi)涵。

之所以在法律中要體現(xiàn)正義的要求，卡多佐又從法哲學(xué)的角度進(jìn)行了解說，他認(rèn)為分析法學(xué)派細(xì)致地對(duì)法與正義的區(qū)別命題進(jìn)行語義之爭是毫無結(jié)果的，這只能使人們忘記二者之間深層次的和諧。不斷地堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對(duì)法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對(duì)的東西。承認(rèn)法官會(huì)以社會(huì)道德來影響法律，絕不是也不可能會(huì)是要以情感來替代法律，因?yàn)榕c來自各方對(duì)法官的限制性力量相比，法官能夠發(fā)揮創(chuàng)新精神制定法律的權(quán)力與領(lǐng)域無足輕重，“社會(huì)學(xué)的方法所要求的一切就是，法官將在這一狹窄的選擇范圍內(nèi)來尋求社會(huì)正義”。

2. 社會(huì)學(xué)方法與其它方法的博弈?？ǘ嘧舻慕Y(jié)論是，邏輯、歷史、習(xí)慣和效用等標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量，但前三類標(biāo)準(zhǔn)只會(huì)在一定限度內(nèi)發(fā)揮作用，它們還同時(shí)受到法律所服務(wù)的目的的支配。盡管哲學(xué)的、歷史的和習(xí)慣的方法是追求邏輯性、融貫性和前后一致的領(lǐng)域，但“當(dāng)我們把邏輯性、融貫性和前后一致作為更為重大的社會(huì)價(jià)值予以追求之際，我們的確也是在運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法”。在某個(gè)具體案件中，在對(duì)諸多社會(huì)利益的取舍做出權(quán)衡之際，“當(dāng)一致性變成壓迫的一致性時(shí)，一致性就不再是好東西了…對(duì)稱性或確定性所服務(wù)的社會(huì)利益就一定要通過衡平和公道或其他社會(huì)福利的因素所服務(wù)的社會(huì)利益來保持平衡”。關(guān)于各種社會(huì)利益的相對(duì)重要性的判斷總是隨著不同的條件而變化的，盡管法官平時(shí)可能未能充分意識(shí)到自己有掂量各種社會(huì)利益的諸多考量，但它們作為案件決定的根本基礎(chǔ)，其毋庸置疑是存在著的。

3. 客觀標(biāo)準(zhǔn)。卡多佐主張，法院做出決定的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即不能以法院自己的關(guān)于理性和正義的觀點(diǎn)來代替普通人的觀點(diǎn)，真正作數(shù)是有正常良心和智力的人有可能會(huì)和合乎情理地認(rèn)為是正確的東西。為了擺脫危險(xiǎn)的恣意行為，他們應(yīng)當(dāng)盡可能地使自己從每一種個(gè)人性的或其他產(chǎn)生于他所面臨的特殊境況的影響中解脫出來，并將他的司法決定基于具有一種客觀性質(zhì)的某些因素之上。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)是在擺脫了個(gè)人偏見之后以一種客觀精神來確定什么樣的法律解決方式能與社區(qū)生活秩序相一致。盡管這一客觀標(biāo)準(zhǔn)可能引起過于理想化而不能使法官行為完滿地達(dá)到其要求，但它仍應(yīng)當(dāng)司法者在能力限度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)爭取的目標(biāo)。它趨于將法官的在職能統(tǒng)一起來，有利于造就客觀上的正確判決，避免主觀的隨意看法。

三、結(jié)語

強(qiáng)世功教授認(rèn)為，作為法律共同體的一分子，如果撇開道德與政治的標(biāo)準(zhǔn)，“優(yōu)秀法官是在為我們的社會(huì)創(chuàng)設(shè)生活規(guī)則，開辟生活的空間，并由此才成為英雄”。在現(xiàn)今的中國，也許大多數(shù)法官成不了上述這種意義上的優(yōu)秀法官，但如果能信守法律規(guī)則，并將自己的法律判斷建立在理性的法律推理上，他們?nèi)匀豢梢宰屪约撼蔀楫?dāng)下我們構(gòu)建法治社會(huì)的適格法律人。

參考文獻(xiàn)

[1] 卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.商務(wù)印書館，2000年版.

第9篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、權(quán)利概念為基礎(chǔ)

在哲學(xué)領(lǐng)域，已經(jīng)經(jīng)歷了一場語言的革命：在邏輯數(shù)學(xué)與語言學(xué)等基礎(chǔ)上，現(xiàn)代哲學(xué)關(guān)注點(diǎn)先放在思維的外殼語言，然后依次解決認(rèn)識(shí)論與本體論問題。在法學(xué)領(lǐng)域，也經(jīng)歷了一場語言的革命：現(xiàn)代法理學(xué)的三大流派之一分析實(shí)證主義法學(xué)④，是受分析哲學(xué)（語言哲學(xué)）影響頗大的流派。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，是否需要經(jīng)歷一場語言的革命？筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)不是孤立的，很多概念與法學(xué)等社會(huì)科學(xué)相通，經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的嚴(yán)密性要求同樣需要語言分析⑤。語言分析是先展開的工作，筆者不首先綜述法理學(xué)與語言學(xué)等學(xué)科知識(shí)，只是在需要時(shí)直接引用⑥。

學(xué)術(shù)意義上的權(quán)利多為法律權(quán)利，但生活中有很多是未經(jīng)法律確認(rèn)的權(quán)利。它們存在于人們的生活實(shí)踐中，時(shí)常被認(rèn)為是道德權(quán)利或者習(xí)慣權(quán)利⑦。為了說明法律權(quán)利，筆者先說明語言上的權(quán)利。語言上的權(quán)利包括了法律的權(quán)利，語言權(quán)利與法律權(quán)利的區(qū)別在于：法律權(quán)利肯定是受法律保護(hù)，而且法律權(quán)利一般也是有一定的利益⑧，語言權(quán)利不一定；法律權(quán)利一定屬于語言權(quán)利，反之則不一定。

語言世界本身就是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的一個(gè)刻畫，兩個(gè)世界存在一個(gè)映射關(guān)系。這個(gè)映射的特殊性在于一個(gè)事實(shí)可以對(duì)應(yīng)一個(gè)或多個(gè)言語描述；并不是每個(gè)事實(shí)都有對(duì)應(yīng)的言語描述；一個(gè)言語或者是不能描述事實(shí)，或者是只描述一類事實(shí)；多個(gè)言語描述的事實(shí)可能有重疊，重疊部分就是一個(gè)或者一類事實(shí)。首先從語言的角度看，權(quán)利是指一種行為具有正當(dāng)性，或者說一種行為處于正當(dāng)性狀態(tài)中，或者說，權(quán)利就是主體作或不作某種行為的正當(dāng)性（不可阻礙、不可侵犯、不可拒絕性）⑨。暫不考慮正當(dāng)性，“主體作或不作某種行為”總是對(duì)世界某些現(xiàn)實(shí)的描述；在“主體作或不作某種行為”這個(gè)句子中，“主體”可以認(rèn)為是主語，“作或不作”可以認(rèn)為是謂語，賓語可能有可能無，相當(dāng)于客體（作或不作的對(duì)象），還有狀語可能有可能無。一個(gè)言語受得限制越多，該言語所映射的事實(shí)越少。狀語是謂語里的另一個(gè)附加成分，它附加在謂語中心語的前面，是從各個(gè)方面對(duì)謂語中心進(jìn)行修飾或限制，主要分為時(shí)間狀語、地點(diǎn)狀語、條件狀語、原因狀語、目的狀語、結(jié)果狀語、讓步狀語和比較狀語。與語言上的權(quán)利有關(guān)的狀語，主要是時(shí)間狀語、地點(diǎn)狀語、條件狀語。

權(quán)利是行為的正當(dāng)性，權(quán)利不是行為，卻離不開行為。根據(jù)張恒山的觀點(diǎn)，權(quán)利分為主動(dòng)行為、受動(dòng)行為，支配他人行為的行為與保持自我既有狀態(tài)行為{10}。其實(shí)，保持自我既有狀態(tài)行為（身體權(quán)、生命權(quán)、肢體權(quán)、健康權(quán)）也是一種主動(dòng)行為，因?yàn)椤氨３帧北旧硪彩且粋€(gè)動(dòng)詞，而且是主動(dòng)的行為；而支配他人行為的行為與受動(dòng)行為可以統(tǒng)一為“被動(dòng)行為”，都是一種請(qǐng)求他人作或不作的權(quán)利。這樣，語言的權(quán)利就分為主動(dòng)權(quán)利與被動(dòng)權(quán)利。主動(dòng)權(quán)利就是自己可以作或者不作的正當(dāng)性。受此啟發(fā)，筆者認(rèn)為語言上的權(quán)利首先應(yīng)該分為主動(dòng)行為權(quán)與被動(dòng)行為權(quán)。

二、主動(dòng)行為權(quán)與被動(dòng)行為權(quán)

（一）主動(dòng)行為權(quán) 主動(dòng)行為權(quán)就是指主體對(duì)人、對(duì)物，或者不針對(duì)客體直接作出行為的權(quán)利。一般而言，某某權(quán)利中的“某某”是動(dòng)詞，這種情況，主動(dòng)權(quán)利的含義很明顯；有時(shí)，某某權(quán)利中的“某某”是名詞，如物權(quán)、商標(biāo)權(quán)、身體權(quán)、生命權(quán)等，這種情況下，該名詞往往是行為作用的客體或者說對(duì)象，所要表達(dá)的權(quán)利往往是主體“擁有”某客體的權(quán)利?！皳碛小笔潜取八小狈秶鼘挼母拍?，不僅可以“擁有”某物，還可以“擁有”生命、健康，“擁有”就是一種最常見的行為。如，保持自我既有狀態(tài)行為的權(quán)利中身體權(quán)、生命權(quán)等就是如此。

另外，需要分析不行為權(quán)（或不作為權(quán)）。權(quán)利一般不是強(qiáng)制性的，某某權(quán)利意味著某種行為可為也可不為，如，走路權(quán)對(duì)等于不走路權(quán)。一般而言，不行為權(quán)的語言表示就是“不行為權(quán)”，但也有些例外，如，沉默權(quán)其實(shí)就是“不說話權(quán)”或者是“不回答權(quán)”。實(shí)際中總是強(qiáng)調(diào)出帶有利益的一面來表達(dá)權(quán)利，即，如果某個(gè)權(quán)利主要是作為有利益，那么這個(gè)權(quán)利往往表達(dá)為“作為權(quán)利”；如果某個(gè)權(quán)利主要是不作為有利益，那么這個(gè)權(quán)利往往表達(dá)為“不作為權(quán)利”。

（二）被動(dòng)行為權(quán) 被動(dòng)行為權(quán)（即受動(dòng)行為權(quán)）是指要求他人行為或者不行為的權(quán)利。它是指主體從另一主體那兒接受、獲得物或勞務(wù)的行為，如接受贈(zèng)與、繼承遺產(chǎn)、接受教育、獲得救濟(jì)和幫助等{11}。這樣，被動(dòng)行為權(quán)有受贈(zèng)權(quán)、繼承權(quán)、受教育權(quán)、受救濟(jì)權(quán)和被選舉權(quán)等。被動(dòng)行為權(quán)中的“要求”不是具體的以語音、文字等來表達(dá)的要求，而是一種抽象的要求{12}，是使他人的行為納入自己的控制中的權(quán)利。

被動(dòng)行為權(quán)總是對(duì)應(yīng)著直接的義務(wù)方，因?yàn)橐笏诵袨榛蛘卟恍袨?，意味著他人有行為或者不行為的義務(wù)。主動(dòng)行為權(quán)利或者被動(dòng)行為權(quán)利的行使過程中，往往伴隨著其他主動(dòng)行為權(quán)利或者是被動(dòng)行為權(quán)利。這些伴隨的權(quán)利，往往就是附屬型的權(quán)利。如受教育權(quán)是一種被動(dòng)行為權(quán)利，是要求接受教育的權(quán)利，但權(quán)利的行使總是伴隨著主動(dòng)學(xué)習(xí)的權(quán)利。事實(shí)上，主動(dòng)行為權(quán)總是伴隨著被動(dòng)行為權(quán)，主動(dòng)行為權(quán)行使的過程中，總是會(huì)要求他人不去妨礙該主動(dòng)行為權(quán)的行使。被動(dòng)行為權(quán)與主動(dòng)行為權(quán)的區(qū)分可以借鑒對(duì)人權(quán)與對(duì)世權(quán)的區(qū)分。以上說明了權(quán)利之間可能存在利與從權(quán)利關(guān)系，事實(shí)上，權(quán)利之間還可能存在上位權(quán)利與下位權(quán)利的關(guān)系。

三、時(shí)間權(quán)利與空間權(quán)利

（一）時(shí)間權(quán)利 時(shí)間狀語會(huì)影響權(quán)利的內(nèi)容。時(shí)間權(quán)利由時(shí)間狀語聯(lián)系起來，具體是指一個(gè)權(quán)利有一定的行使時(shí)間，不是沒有時(shí)間限制的。沒有時(shí)間限制是指權(quán)利可以行使無限的時(shí)間，直至無可抗力的出現(xiàn)導(dǎo)致不可行使為止。時(shí)間這一因素也是經(jīng)常被忽略的，如，一般動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)是沒有時(shí)間限制的，但動(dòng)產(chǎn)租賃使用權(quán)往往是有時(shí)間限制的；自然人的身份權(quán)，人格權(quán)一般也是沒有時(shí)間限制的，但政治權(quán)利往往是有時(shí)間限制的；房地產(chǎn)權(quán)利的所有權(quán)是沒有時(shí)間限制的，房地產(chǎn)權(quán)利的使用權(quán)則是有時(shí)間限制的。語言上權(quán)利的時(shí)間限制的狀語，要么以權(quán)利受限的時(shí)間段出現(xiàn)，要么以權(quán)利可以行使的時(shí)間段出現(xiàn)。自然人主體死亡了，一切權(quán)利就終止了，法人主體終止了，一切權(quán)利也終止了。非經(jīng)濟(jì)權(quán)利一般也隨著主體的終止而終止，但經(jīng)濟(jì)權(quán)利會(huì)發(fā)生繼承與轉(zhuǎn)移等現(xiàn)象。此外，很多經(jīng)濟(jì)權(quán)利的延續(xù)時(shí)間受自然條件的約束，如存在保質(zhì)期、有效期等。

（二）空間權(quán)利 空間上的權(quán)利總是與一定的空間狀語結(jié)合在一起。空間狀語限制了空間權(quán)利的使用空間。一般的動(dòng)產(chǎn)是沒有空間限制的，除了有些特殊的文物或者廢棄物在國家之間的轉(zhuǎn)移受到很大限制?？臻g權(quán)利主要體現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)。在法學(xué)中，空間權(quán)就是一個(gè)研究興起的權(quán)利形態(tài)。以立體方式利用土地，已成為世界范圍的一個(gè)趨勢，空間權(quán)制度在很多國家法律上相繼建立，不僅有地上權(quán)，還有地下空間權(quán)、地役權(quán)等空間權(quán)利?？臻g主要有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來逐漸發(fā)展出的空間利用形式，常見利用方式是在地表之下一定深度建設(shè)建筑物，包括地下停車場、人防工程和地下商場等；二是地上空間，這在我國是較新的空間表現(xiàn)形態(tài)，以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，地上空間建筑不可能是漂浮的，必須獲得一定的向上支撐力{13}。筆者關(guān)注的是語言上的空間權(quán)利，不僅包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的空間限制，而且還有人格權(quán)、政治權(quán)利等的空間限制。事實(shí)上，對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)的法律權(quán)利，法律總是一個(gè)國家的制度，是在一個(gè)國家地理區(qū)域內(nèi)起作用為主的，所以，法律權(quán)利總是限制在一定的國家空間范圍內(nèi)。當(dāng)然，有一些普遍性的人權(quán)是不受國家與區(qū)域限制的。

四、附條件權(quán)利與附期限權(quán)利

（一）附條件權(quán)利 附條件權(quán)利與附期限權(quán)利一方面是借鑒語言上的條件狀語，一方面是借鑒附條件合同與附期限合同。同樣，可以任意展開分析種種可能的附條件權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，附條件權(quán)利中最重要的就是優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)；一般優(yōu)先權(quán)是指基于社會(huì)公共利益的的優(yōu)先權(quán)（稅收優(yōu)先權(quán)、行政機(jī)關(guān)手續(xù)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)）、共益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、為債權(quán)人利益設(shè)定的優(yōu)先權(quán)、為債務(wù)人利益設(shè)定的優(yōu)先權(quán)等；特別優(yōu)先權(quán)是指動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán){14}。從語言上理解，優(yōu)先權(quán)是指當(dāng)某個(gè)條件成就時(shí)，某人有優(yōu)先的某個(gè)行為權(quán)。優(yōu)先權(quán)屬于法律權(quán)利，但在語言世界中，還可以存在很多附條件權(quán)利。

豁免權(quán)根據(jù)適用主體不同分為司法豁免權(quán)、議會(huì)豁免權(quán)、外交豁免權(quán)、元首豁免權(quán)等，根據(jù)豁免內(nèi)容不同又分為刑事豁免權(quán)、民事豁免權(quán)及行政豁免權(quán)?；砻鈾?quán)也是一種附條件權(quán)利，該權(quán)利的實(shí)質(zhì)是當(dāng)在某某條件下，主體有豁免某某責(zé)任的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)既非物權(quán)，也不是債權(quán)，而是一種未來的所有權(quán){15}。借鑒語言權(quán)利概念思路，擔(dān)保物權(quán)就是一種附條件權(quán)利，在經(jīng)濟(jì)或者財(cái)務(wù)上屬于或有資產(chǎn)。

（二）附期限權(quán)利 與附條件權(quán)利類似，從語言上理解，附期限的權(quán)利是指當(dāng)期限到時(shí)，某人有某某權(quán)利。這里要特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)權(quán)利是土地權(quán)利。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或者說房地產(chǎn)大致可以分為土地權(quán)利和房屋權(quán)利。這里主要分析土地權(quán)利。因?yàn)橥恋厥遣粫?huì)折舊的固定資產(chǎn)，所以，完整的土地所有權(quán)是沒有時(shí)間限制的。就算有時(shí)間限制，在中國，一般也是指土地使用權(quán)，而沒有英美法的復(fù)雜的地產(chǎn)權(quán)制度。在早期英美法系中，地產(chǎn)權(quán)分為自主持有地產(chǎn)權(quán)與小于自主持有地產(chǎn)權(quán)。自主持有地產(chǎn)權(quán)又分為終身地產(chǎn)權(quán)、不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)與限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)。不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是指可由各等血親繼承的地產(chǎn)，不單是直系卑親屬可以繼承，只要有親戚關(guān)系，按照相關(guān)繼承人的排位序列，給予繼承。限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是指只有直系親屬才能繼承的。終身地產(chǎn)權(quán)是指以持有人的生命為限，當(dāng)持有人死亡時(shí)，權(quán)利終止。小于自主持有地產(chǎn)權(quán)就是租賃地產(chǎn)權(quán){16}。死亡到來一般認(rèn)為是期限，而不是條件，所以，終身地產(chǎn)權(quán)是附期限權(quán)利。不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是一種完整的所有權(quán)，限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)意味著受到限制的所有權(quán)。其中，不動(dòng)產(chǎn)是重點(diǎn)和難點(diǎn)。

不管是附條件權(quán)利還是附期限權(quán)利，該類權(quán)利往往存在權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)候與權(quán)利期待的時(shí)候的區(qū)分，如期待權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)等，這些權(quán)利往往也是法學(xué)中研究的難點(diǎn)。希望，是指單純的向往的心理狀態(tài)；期待，是指因具備取得權(quán)利的部分要件而生的法律地位，即權(quán)利或利益取得的客觀可能性；期待權(quán)具備取得權(quán)利，取得指部分要件，受法律保護(hù)，已經(jīng)具備權(quán)利的預(yù)先效力，具有權(quán)利的獨(dú)立機(jī)能{17}。期待權(quán)分為附條件民事法律行為所產(chǎn)生的法律地位、附期限民事法律行為所產(chǎn)生的法律地位、時(shí)效取得占有人在時(shí)效屆滿前的法律地位、繼承人在繼承開始前的法律地位、后位繼承人的法律地位（英美法系之終身地產(chǎn)權(quán)制度）、不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)后受讓人及預(yù)告登記權(quán)利人的法律地位{18}。期待權(quán)本身就是一種附狀語的權(quán)利， 可以是時(shí)間權(quán)利或者空間權(quán)利，附條件權(quán)利或者附期限權(quán)利。有學(xué)者提出： 原生權(quán)利分為絕對(duì)權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)等）與相對(duì)權(quán)， 衍生權(quán)利分為組織性權(quán)利（權(quán)、機(jī)關(guān)權(quán)利、參與權(quán)）與塑造性權(quán)利（形成權(quán)、抗辯權(quán)）； 其中形成權(quán)分為設(shè)定性形成權(quán)、變更性形成權(quán)與廢止性形成權(quán)，抗辯權(quán)分為永久性抗辯權(quán)與延遲性抗辯權(quán){19}。 期待權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)往往屬于附條件權(quán)利或者附期限權(quán)利。

區(qū)分期待權(quán)的一個(gè)很重要的方法是，如果一項(xiàng)期待利益可以計(jì)入資產(chǎn)負(fù)債表，那么這個(gè)權(quán)利就是期待權(quán)。不管形成權(quán)是依附于經(jīng)濟(jì)權(quán)利還是非經(jīng)濟(jì)權(quán)利，只要形成權(quán)是可交易的，形成權(quán)就是一種資產(chǎn)。

五、資產(chǎn)的邊界：是否可交易

（一）可交易的 筆者認(rèn)為，資產(chǎn)應(yīng)該界定為可交易并且可持有的客體?？山灰椎氖侵缚梢赞D(zhuǎn)移出客體，同時(shí)獲取經(jīng)濟(jì)利益，簡潔的說就是可以有償轉(zhuǎn)移。一方面，這里的轉(zhuǎn)移是有償轉(zhuǎn)移，不是無償?shù)?，如果只能進(jìn)行無償轉(zhuǎn)移，那就不是可交易的。如未脫離人體的血液等身體器官{20}，不能有償交易，所以不是資產(chǎn)。另一方面，有償是指可以獲取經(jīng)濟(jì)利益，這里的經(jīng)濟(jì)利益卻不一定是可交易的。有償是指經(jīng)濟(jì)的有償，不包括非經(jīng)濟(jì)的交換，如人與人感情的交換，辯訴交易等活動(dòng){21}。經(jīng)濟(jì)利益不僅包括了可以交易的資產(chǎn)，也包括了依附于其他資產(chǎn)或非經(jīng)濟(jì)權(quán)利（精神權(quán)利）的依附經(jīng)濟(jì)利益，還包括了勞動(dòng)或者服務(wù)。可持有的容易理解：勞動(dòng)或者服務(wù)也是可交易的，但不能存儲(chǔ)，不是可持有的；勞動(dòng)力（勞動(dòng)者）即人力資產(chǎn)（人力資源）才是可持有的，屬于資產(chǎn)。不管是辯訴交易{22}，還是人際交往中合法與非法活動(dòng)，交換活動(dòng)一方付出資產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)利益，一方并不是付出資產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)利益，也不是勞動(dòng)與服務(wù)，而是非經(jīng)濟(jì)行為本身。這種非經(jīng)濟(jì)行為是不可持有的，雖然可以交易，但不屬于勞動(dòng)或服務(wù)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

邏輯完備地考慮，可交易的應(yīng)該包括完全交易的和限制交易的。事實(shí)上，從完全可交易到不可交易是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)，完全可交易的客體幾乎沒有，所以理論上，可以認(rèn)為可交易的就是限制交易的。限制交易的就是一些資產(chǎn)在交易時(shí)間、交易空間、交易單位、交易主體、交易價(jià)格、交易方式等上有所限制。交易時(shí)間限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）有禁售期；交易空間限制的例子是某些資產(chǎn)（如股票）只能在交易所交易；交易單位限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）有最小的交易單位手（100股）；交易主體限制有賣方或買方的限制，有些資產(chǎn)（如藥品、武器等特殊產(chǎn)品）有較高準(zhǔn)入生產(chǎn)或購買的門檻；交易價(jià)格限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票等）有漲停板制度；交易方式限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）不能或很難通過實(shí)物交換的方式交易。此外，還可以從限制的原因來分析限制交易。限制的原因有天然的原因、法定的原因、約定的原因。天然的原因就是指限制交易是受當(dāng)前科技所限，如保鮮品受交易空間的限制；法定的原因是限制交易是受當(dāng)前法律制度約束，如股票、藥品等交易就是受法制限制；約定的原因是民事主體之間約定導(dǎo)致交易受限制，如抵押、質(zhì)押等擔(dān)保權(quán)導(dǎo)致限制交易。

總之，可交易的總是限制交易的，并且，可交易的其實(shí)涵蓋了產(chǎn)權(quán)確定與價(jià)值確定的特征，所以在資產(chǎn)的定義中，根本不需要產(chǎn)權(quán)確定與價(jià)值確定的特征，但仍需要從反面來加深對(duì)資產(chǎn)概念的理解。

（二）不可交易的 可交易的反面是不可交易的。因?yàn)榧s定只是發(fā)生在特定民事主體之間，一般沒有對(duì)世性，所以約定一般不發(fā)生不可交易的可能。不可交易的可以分為天然不可交易的與法定不可交易的。天然不可交易的，是指在目前的科技條件約束下不可交易，如人的外表、智商情商等是不可交易的，還有人的很多人格權(quán)利也是不可交易的。企業(yè)的商譽(yù)、個(gè)人的信用附屬在企業(yè)身上，屬于天然不可交易的。法定不可交易的，就是法律規(guī)定了不可交易的，如未脫離人體的血液等器官等。企業(yè)的某些特許權(quán)，如上市公司的“殼”資源就是法定不可交易的，但可以隨整個(gè)企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。一般認(rèn)為，約定不可交易的就是限制交易的，沒必要單獨(dú)認(rèn)為不是資產(chǎn)。

還有一種天然不可交易是交易成本大于客體本身交換價(jià)值，從而導(dǎo)致客體屬于不可交易。如，某些資產(chǎn)對(duì)于某個(gè)主體是有使用價(jià)值的，但對(duì)于其他主體都是沒有使用價(jià)值的，或者說只對(duì)極少量的主體是有用的，主體搜尋成本、地理成本等交易成本很高，交易成本大于交換利益。如，企業(yè)主體確實(shí)有一些設(shè)備，尋找不到買主，以至于交易成本大于設(shè)備殘余價(jià)格。但這些現(xiàn)象畢竟是少數(shù)，這些設(shè)備一般還是認(rèn)定為資產(chǎn)，以攤余成本保留在企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)。當(dāng)然，也不排除隨著社會(huì)的發(fā)展，有些事物變?yōu)榭山灰椎馁Y產(chǎn)：法律嚴(yán)格禁止交易的事物變成可交易的資產(chǎn)；天然不可交易的事物變成可交易的資產(chǎn)?；蛘撸山灰椎馁Y產(chǎn)變成法律嚴(yán)格禁止交易的事物；可交易的資產(chǎn)變成天然不可交易的事物。

不可交易的并不意味著沒有經(jīng)濟(jì)利益，一個(gè)人的智商、情商、隱私權(quán)和社會(huì)關(guān)系等是不可交易的，但確實(shí)有很大的經(jīng)濟(jì)利益；依附于某個(gè)特定的不動(dòng)產(chǎn)的良好區(qū)位，是不可交易的，但也有很大的經(jīng)濟(jì)利益。這些經(jīng)濟(jì)利益附屬于資產(chǎn)或者是非經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

（三）價(jià)值與使用價(jià)值 資產(chǎn)是可交易的，就是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。經(jīng)濟(jì)價(jià)值、價(jià)值與交換價(jià)值三個(gè)概念是等價(jià)的。使用價(jià)值是廣義的使用價(jià)值，包括了消費(fèi)、生產(chǎn)等一切有用性。價(jià)值與使用價(jià)值的組合可以有四種情形，最普遍的是既有使用價(jià)值、又有價(jià)值的事物。第二種是有使用價(jià)值，沒有價(jià)值。有使用價(jià)值但沒有價(jià)值的事物（價(jià)值為零或負(fù)數(shù)）的例子如人格物、依附經(jīng)濟(jì)利益。人格物是指對(duì)于個(gè)人特別有意義的照片、手稿等具有紀(jì)念意義的物，其本身價(jià)值很小，可以忽略不計(jì)。第三種是有價(jià)值，沒有使用價(jià)值。這種情況往往是，現(xiàn)代社會(huì)的不以貴金屬等為支撐的法定貨幣，不管是電子形式存在的存款，還是流通外現(xiàn)金，基本上是只有價(jià)值，沒有使用價(jià)值。紙幣本身可以具有一些少量的書寫記錄等使用價(jià)值；還有特殊的一些貨幣，成為了收藏品，具有很大的使用價(jià)值。同樣，從貨幣擴(kuò)大到金融資產(chǎn)，金融資產(chǎn)一般也是只有價(jià)值，而沒有使用價(jià)值。因此，有使用價(jià)值不一定有價(jià)值。最后的一種情況是，客體是既沒有使用價(jià)值，也沒有價(jià)值。沒有使用價(jià)值也沒有價(jià)值的事物（價(jià)值為零或負(fù)數(shù)）的例子如負(fù)產(chǎn)出，就是現(xiàn)代社會(huì)中產(chǎn)出中的垃圾廢棄物，這些是需要環(huán)保企業(yè)回收處理的，需要花費(fèi)企業(yè)的一般費(fèi)用，這是負(fù)產(chǎn)出，相當(dāng)于投入，價(jià)值為負(fù)數(shù)。表1說明了價(jià)值與使用價(jià)值的關(guān)系。

（四）經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)利益 前面從語言的角度，完整地分析了權(quán)利的概念。筆者主要涉獵了民事權(quán)利，法律上權(quán)利還有很多，如憲法權(quán)利、訴訟權(quán)利、政治權(quán)利等，但這些權(quán)利不是筆者討論的重點(diǎn)。另外，語言上的權(quán)利很多可以轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利。為求簡化，筆者將權(quán)利分為經(jīng)濟(jì)權(quán)利（物質(zhì)權(quán)利）與非經(jīng)濟(jì)權(quán)利（精神權(quán)利）。非經(jīng)濟(jì)權(quán)利不僅包括了民法中的精神權(quán)利，也包括了憲法中政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利等權(quán)利。

法律上的利益可以分為經(jīng)濟(jì)利益（物質(zhì)利益）與非經(jīng)濟(jì)利益（精神利益）。經(jīng)濟(jì)權(quán)利一般只有經(jīng)濟(jì)利益，即本文的資產(chǎn)，就是可交易的（不包括勞動(dòng)與服務(wù)）；非經(jīng)濟(jì)權(quán)利是不可交易的，必然有精神利益，可能有或者也可能無經(jīng)濟(jì)利益。很多非經(jīng)濟(jì)權(quán)利是有經(jīng)濟(jì)利益的，如一個(gè)人的外表、情商與智商等人格權(quán)，一個(gè)企業(yè)的信譽(yù)、信用、文化等商事人格權(quán){23}，都有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)利益，預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，是有依附經(jīng)濟(jì)利益的，但這些權(quán)利不可以交易。經(jīng)濟(jì)權(quán)利就是資產(chǎn)，可能也會(huì)有非經(jīng)濟(jì)利益，如某些人格物祖?zhèn)鲗氊惖龋图仁墙?jīng)濟(jì)權(quán)利，也有非經(jīng)濟(jì)利益（精神利益）。表2說明了經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)利益、非經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)系。

綜上，資產(chǎn)就是可交易的并且可以持有的客體，這個(gè)交易是指主體可以有償?shù)姆绞綄①Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去，同時(shí)獲得對(duì)價(jià)可能是其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利（資產(chǎn)）、非經(jīng)濟(jì)權(quán)利（包含依附經(jīng)濟(jì)利益）、勞動(dòng)或服務(wù)。進(jìn)一步地，可研究資產(chǎn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)（類型），涉及一些成對(duì)的概念：有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)、所有資產(chǎn)與使用資產(chǎn)、短期資產(chǎn)與長期資產(chǎn)等。這樣，資產(chǎn)的概念框架就比較完整地建立起來。

注釋：

①資產(chǎn)應(yīng)為企業(yè)擁有或者控制的資源；資產(chǎn)預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益；資產(chǎn)是由企業(yè)過去的交易或者事項(xiàng)形成的。參見中國財(cái)政部會(huì)計(jì)司編寫組：《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則講解》，人民出版社2008年版，P9。

②成小云、任詠川：《IASB-FASB概念框架聯(lián)合項(xiàng)目中的資產(chǎn)概念研究述評(píng)》，《會(huì)計(jì)研究》2010年第5期。

③屬概念（上位概念）是具有從屬關(guān)系的兩個(gè)概念中外延較大的概念，與種概念（下位概念）相對(duì)。如“工具書”和“詞典”這兩個(gè)概念中，“工具書”的外延較大，是屬概念。

④這里是指狹義的分析實(shí)證主義法學(xué)，代表人物有最早的奧斯丁，到后來的霍菲爾德、凱爾森、哈特、拉茲和麥考密克等。詳見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。

⑤事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)有學(xué)者涉獵了語言哲學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合，筆者考慮這些內(nèi)容本文關(guān)系不大，所以不予引用。

⑥霍菲爾德的提出的四對(duì)基本概念以及其他理論在學(xué)界影響很大，但幾乎沒有一個(gè)學(xué)者同意采用這個(gè)方案。筆者仍遵循權(quán)利為基礎(chǔ)的方法，用最簡潔的理論解決問題。

⑦張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P328。

⑧監(jiān)護(hù)權(quán)既是權(quán)利，又是義務(wù)，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)權(quán)體現(xiàn)了父母的一種關(guān)愛子女的利益，所以設(shè)定為權(quán)利，雖然監(jiān)護(hù)權(quán)義務(wù)性質(zhì)很強(qiáng)。

⑨張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P335。

{10}張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版。

{11}張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P345。

{12}可以借鑒馬克思經(jīng)濟(jì)中的抽象勞動(dòng)與具體勞動(dòng)的區(qū)分來理解。這里的要求是一種抽象要求。

{13}楊立新、王竹：《不動(dòng)產(chǎn)支撐利益及其法律規(guī)則》，《法學(xué)研究》2008年第3期。

{14}宋宗宇：《優(yōu)先權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，P58-66。

{15}徐潔：《擔(dān)保物權(quán)功能論》，法律出版社2006年版。擔(dān)保物權(quán)分為兩大部分：一部分是以保全功能為核心的保全擔(dān)保，包括了不動(dòng)產(chǎn)抵押，最高額抵押，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)，權(quán)利質(zhì)權(quán)和留置權(quán)等；一部分是以投資為核心的投資擔(dān)保，主要包括了動(dòng)產(chǎn)抵押、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、財(cái)團(tuán)抵押與浮動(dòng)抵押等。動(dòng)產(chǎn)抵押、讓與擔(dān)保與所有權(quán)保留合并指定為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保。

{16}地產(chǎn)權(quán)的三種存在形式，就是占有性地產(chǎn)權(quán)、剩余性地產(chǎn)權(quán)、回復(fù)性地產(chǎn)權(quán)。高富平、吳一鳴：《英美不動(dòng)產(chǎn)法：兼與大陸法比較》，清華大學(xué)出版社2007年版，P71-75。

{17}申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。

{18}同{17}。

{19}申海恩：《私法中的形成權(quán)》，北京大學(xué)出版社2011年版，P26。

{20}我國實(shí)行義務(wù)獻(xiàn)血制度，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法》及《中華人民共和國獻(xiàn)血法》，賣血和接受賣血均屬于違法行為。

{21}廣義的理解，社會(huì)交換是社會(huì)中主體之間的任何交換活動(dòng)，包括了非經(jīng)濟(jì)交換與經(jīng)濟(jì)交換。

{22}辯訴交易就是在檢察官與被告人之間進(jìn)行的一種“認(rèn)罪討價(jià)還價(jià)”行為。通過這樣一種制度，檢察官、法官可以用最少的司法資源處理更多的刑事案件，提高辦案效率，同時(shí)罪犯也得到了較之原罪行輕了一定程度的刑事制裁，從而對(duì)雙方都有利，形成一種雙贏的局面。

{23}程和紅：《商事人格權(quán)論——人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)與保護(hù)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。書中涉及的商事人格權(quán)主要有自然人的姓名、肖像等人格標(biāo)識(shí)、商號(hào)、商譽(yù)、信用、商業(yè)秘密等。人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)并不是水火不容的權(quán)利，P46-47。

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