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我單位與________因_____經(jīng)濟合同糾紛一案,你院正在審理。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定,為保證判決的執(zhí)行,特請你院采取_____保全措施。
擔保事項:____________________________
申請人:_______(蓋章)
法定代表人:_____(簽章)
在法院審理民事案件過程中,有可能因當事人一方的惡意行為或其他原因造成該方當事人財產(chǎn)的減損或爭議標的物的滅失,進而導(dǎo)致生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。為了制止或預(yù)防這種情況的發(fā)生,《民事訴訟法》中設(shè)定了訴訟財產(chǎn)保全制度。根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件,可以根據(jù)當事人的申請,采取財產(chǎn)保全措施。當事人申請財產(chǎn)保全,應(yīng)提交訴訟財產(chǎn)保全申請書。當事人提交訴訟財產(chǎn)保全申請書,必須符合《民事訴訟法》規(guī)定的條件:(1)申請訴訟財產(chǎn)保全的案件應(yīng)屬于給付之訴,其判決具有執(zhí)行性。(2)訴訟財產(chǎn)保全申請應(yīng)由當事人提出,即與本案有直接利害關(guān)系的人:原告與被告。(3)申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)具有法定的事實根據(jù)和理由,即當事人正在或者可能實施擅自轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍、出賣其財產(chǎn)或爭議標的物的惡意行為,或者由于客觀事由,導(dǎo)致爭議標的物的毀損、滅失,而使法院生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。(4)當事人申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)在案件受理后執(zhí)行條件尚未成就前提出。
當事人在訴訟過程中提交訴訟保全申請書,使人民法院對被申請人的財產(chǎn)或爭議標的物采取保全措施,可以維護權(quán)利人合法民事、經(jīng)濟權(quán)益,并能夠保證人民法院生效裁判的執(zhí)行,最終解決當事人之間的糾紛。
文書制作要點
制作訴訟財產(chǎn)保全申請書的要點是:
首部:
(1)注明文書名稱。
(2)申請人與被申請人基本情況:申請人與被申請人為公民的,寫明其身份基本事項;申請人與被申請人是法人或其他組織的,應(yīng)寫明其全稱、地址及法定代表人姓名、職務(wù)。
正文:
寫明申請人請求訴訟財產(chǎn)保全的具體事項及所依據(jù)的事實根據(jù)和理由。
(1)請求事項:明確寫出申請人請求人民法院采取保全措施的財產(chǎn)或標的物的名稱、數(shù)量、價額。
(2)事實與理由:首先寫明申請人與被申請人之間民事法律關(guān)系發(fā)生的過程,雙方爭議發(fā)生的具體事實,以及訴于法院進行審理的事實。然后闡明被申請人正在或可能會實施惡意處分其財產(chǎn)或爭議標的物的行為,或者可能使標的物毀損、滅失的客觀原因?;谒鍪聦崳U明對被申請人財產(chǎn)或爭議標的物采取保全措施的必要性。根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定,向人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全的具體請求。
尾部:
(1)致送人民法院名稱。
(2)申請人簽名,申請人為法人或其他組織的,應(yīng)加蓋單位公章,并由法定代表人簽名。
(3)申請日期。
(4)附項:應(yīng)附上證明被申請人惡意行為或客觀原因可能發(fā)生的證據(jù)材料。
制作訴訟財產(chǎn)保全申請書時,應(yīng)注意:當事人申請人民法院采取保全措施的范圍,限于請求的范圍,或者與本案有關(guān)的財物。限于請求范圍,指被申請保全的財物的價額應(yīng)與財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求的價額大致相等。與本案有關(guān)的財物,是指被申請保全的財物是本案爭議的標的物或者雖不是雙方當事人爭議的財物,但與本案的標的物有牽連的其他財物。對案外人的財產(chǎn),不得申請對其進行訴訟保全;對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn),一般也不得申請對其采取訴訟保全。此外,如果申請人在提出申請時提供了擔保,應(yīng)寫明提供擔保的情況。
格式
【格式一】
訴訟財產(chǎn)保全申請書
(雙方當事人都是公民的財產(chǎn)保全申請書格式)
申請人:姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所
被申請人:姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所
請求事項:
事實與理由:
此致
__________人民法院
申請人:(簽名或蓋章)
年 月 日
附:有關(guān)證據(jù)及材料。
【格式二】
訴訟財產(chǎn)保全申請書
(雙方當事人都是法人或其他組織的財產(chǎn)保全申請書格式)
申請人:名稱
住所地:
法定代表人(或主要負責人):姓名、職務(wù)、電話
被申請人:名稱
住所地:
法定代表人(或主要負責人):姓名、職務(wù)、電話
請求事項:
事實與理由:
此致
________________人民法院
申請人:名稱(加蓋公章)
法定代表人(或主要負責人):(簽名或蓋章)
申請人:小謝,女,漢族,1964年12月9日出生,住鄭州市二七區(qū)銘功路18x號2號樓x單元xx號。
申請人:謝山,女,漢族,1969年8月2日出生,住鄭州市鄭州礦區(qū)西街xx號院xx排xx號。
被申請人:鄭州xx商貿(mào)有限公司,住所地:鄭州市金水區(qū)金水路109號佳美商務(wù)西座xx樓。法定代表人:xx軍,董事長。
請求事項:
立即查封被申請人所有的豫A9xxx1號轎車一輛(價值90萬元),或者查封其相應(yīng)價值的其他財產(chǎn)。
事實與理由:
2013年4月8日,xx兵駕駛車主為被申請人的豫A9xxx1號轎車沿京珠高速公路行駛至794KM+800M時,追尾撞上豫APxxx0號轎車,造成申請人受傷。經(jīng)漯河市公安交通警察支隊高速大隊交通事故認定書認定:xx兵負事故的全部責任,申請人不承擔事故責任。xx兵作為司機駕駛車輛履行被申請人的職務(wù)行為,在其過程中造成申請人受傷,且被申請人作為該肇事車輛的所有權(quán)人,按照法律的規(guī)定應(yīng)當對申請人的損害承擔賠償責任。xx兵駕駛車輛過程中存在重大過失應(yīng)對申請人的損失承擔連帶賠償責任?,F(xiàn)可能出現(xiàn)被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的緊急情況,不立即保全其財產(chǎn)申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害,現(xiàn)申請人根據(jù)《民事訴訟法》第九十三條的規(guī)定提出申請。
申請人愿意提供相應(yīng)的財產(chǎn)作為擔保。
此 致
鄭州市金水區(qū)人民法院
法定代表人:(寫明姓名和職務(wù))
被申請人:(同上)
被申請人所屬(寫明船籍和船名),因┈(寫明請求保全的理由),造成申請人損失(寫明損失的實況)。現(xiàn)被申請人的船舶停泊在中華人民共和國港。特申請你院予以扣押,責令被申請人提供擔保。
此致
中華人民共和國海事法院
附件:(具有海事請求權(quán)的證明)
本會受理的申訴人 與被訴人 造成申請人損失 .申訴人向我會申請對被訴人所屬 實行扣押(凍結(jié)或查封等),并提供 擔保,保證:如因申請錯誤致使被訴人遭受損失,申請人承擔賠償責任。
附件:
提請 仲裁委員會
年 月 日
(蓋 章)
「填寫說明
一、首部即標,寫明文書名稱,即“海事仲裁財產(chǎn)保全提請求書”。
二、正文1.抬頭寫受文單位名稱,即“ 海事法院”。
2.寫明案件來源。依次寫清申訴人(財產(chǎn)保全申請人)的國籍和名稱,被訴人(財產(chǎn)保全被申請人)的國籍和名稱,案由??杀硎鰹椋骸氨緯芾淼纳暝V人(財產(chǎn)保全申請人)……”(寫明國籍和名稱)與被訴人(財產(chǎn)保全被申請人)……(寫明國籍和名稱)……(寫明案由)糾紛一案?!?/p>
3.寫明申請要求財產(chǎn)保全的理由和損失情況,依次寫清申請財產(chǎn)保全的理由、財產(chǎn)損失的實況或估算的貨幣名稱和金額。表述為:“申請人稱:被訴人因……(寫明請求財產(chǎn)保全的理由)造成申請人損失……(寫明財產(chǎn)損失的實況或估算的貨幣名稱和金額)。”
4.寫明申請人的申請事項和提供擔保情況。依次寫清扣押財產(chǎn)名稱、數(shù)量及所在地,實施財產(chǎn)保全的具體措施(如查封、扣押、凍結(jié)等)、擔保的財物名稱和數(shù)額。可表述為:“申訴人向我會申請對被訴人所屬……(寫明財產(chǎn)名稱、數(shù)量及所在地點)實行扣押(凍結(jié)或查封等),并提供……(寫明擔保的財物名稱和數(shù)額)擔保,保證:如因申請錯誤致使被訴人遭受損失,申請人承擔賠償責任?!?/p>
5.寫明仲裁機構(gòu)的意見,可表述為:“本會認為,申請人的要求合理,確有采取財產(chǎn)保全措施的必要,特提請你院準予財產(chǎn)保全?!?/p>
應(yīng)當注意的是:
1.本樣式系按提請人是“仲裁委員會”設(shè)計的,如果提請人是“仲裁小組”的話,文中的“本會”都應(yīng)改為“本組”。
2.申請保全的被訴人(財產(chǎn)保全被申請人)所屬“財產(chǎn)”,如果是船舶的話,應(yīng)寫明其停泊港口、船籍和船名。
3.按本樣式制作提請書時,注意參考訴訟財產(chǎn)保全申請書樣式的說明。
三、尾部1.附件。寫明申請人的申請書及所附送的文件名稱和份數(shù)。
2.注明提請仲裁委員會(或小組)的名稱。
姓名 聯(lián)系
電話 外宿地點 外宿起止時間 年 月 日——— 年 月 日 申請
外宿
原因 (因病須附縣級及以上醫(yī)院證明)
學(xué)生本人簽字: 年 月 日 安全
責任
承諾 1、遵守法紀法規(guī),做文明公民,自覺維護學(xué)院和大學(xué)生形象。
2、遵守校規(guī)校紀,按時完成教學(xué)計劃規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù),積極參加學(xué)校、系和班級組織的文體活動。
3、自覺服從學(xué)校管理,主動配合班級工作,自覺履行學(xué)生的義務(wù)。
4、外宿期間的人身、財產(chǎn)安全全部由其本人負責,學(xué)校概不承擔任何責任。
5、在外宿期間,由學(xué)生家長負責對其學(xué)習(xí)和生活的監(jiān)督;學(xué)生本人應(yīng)定期向輔導(dǎo)員匯報思想和學(xué)習(xí)方面的情況。
6、學(xué)校有權(quán)對外宿學(xué)生不定期進行抽查。如發(fā)現(xiàn)有違反保證書有關(guān)規(guī)定的,學(xué)校可根據(jù)情況責令外宿學(xué)生回校住宿,情節(jié)嚴重的,將酌情給予校紀處分。
學(xué)生家長意見及保證
學(xué)生家長簽字: 年 月 日 輔導(dǎo)員意見
簽字: 年 月 日 院(系)
關(guān)鍵詞:訴訟保全;財產(chǎn)保全;救濟制度
一、財產(chǎn)保全的種類
財產(chǎn)保全可分為兩類。一類是訴訟保全,是指在法院受理后、審理完畢之前,由申請人向法院提出申請,法院采取強制措施。訴訟保全在財產(chǎn)保全的數(shù)量中占大多數(shù)。另一類是訴前保全,是指在向法院前,申請人即向法院提出申請,法院采取強制措施。
訴前保全與訴訟保全最主要的差別是提出保全申請的時間是在之前。但法院內(nèi)部對訴前保全掌握較嚴,一般要根據(jù)具體情況審核,是否不采取保全措施債權(quán)人的合法權(quán)益便將遭受難以彌補的損失。訴前保全必須報經(jīng)法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準。另外,債權(quán)人必須在法院采取強制措施后十五天內(nèi)向法院,如果逾期不的,法院將解除訴前保全措施。
二、財產(chǎn)保全的主要程序
1、向有管轄權(quán)的法院。法院立案庭立案后,申請人即可向法院提出書面的要求進行財產(chǎn)保全的申請。實務(wù)中,越早提交申請,對申請人越有利。通常在時就直接提交財產(chǎn)保全申請書。
2、向法院提交財產(chǎn)保全費用和適當?shù)膿!X敭a(chǎn)保全費用由法院審核確定,但最高不超過5000元。有些法院可能還會要求申請人預(yù)交一定數(shù)額的外地出差差旅費。同時,在申請財產(chǎn)保全時,需要提交適當?shù)膿#绻欠慨a(chǎn)擔保,保全金額高于房屋登記價格的,需要進行評估。而且有些法院對于評估報告有特別規(guī)定。申請保全前,最好先打電話到法院進行咨詢,以便有效解決問題。
3、法院立案庭作出進行財產(chǎn)保全的裁定書,將有關(guān)保全材料移交保全部門。
4、申請人應(yīng)及時與保全部門負責本案保全工作的法官聯(lián)系,并向其提交已掌握的與被告相關(guān)的財產(chǎn)線索及證明材料。
5、根據(jù)保全法官的日程安排,及時配合其完成財產(chǎn)保全工作。
6、保全工作完成后,申請人應(yīng)及時簽收保全相關(guān)財產(chǎn)的清單和保全告知書。
對法院來說,采取保全措施有一定的時限。法院接受保全申請后,必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應(yīng)當立即開始執(zhí)行。但“立即”如何理解,并未有具體的法律規(guī)定。
三、民事訴訟需要進行財產(chǎn)保全的原因
財產(chǎn)保全是指為了保證將來生效民事判決能夠得到切實執(zhí)行,或者為及時、有效避免債權(quán)人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害,根據(jù)法律的規(guī)定,由債權(quán)人提出申請,法院依法采取的限制有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)處分或者轉(zhuǎn)移的強制性措施。由于某些債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避訴訟與執(zhí)行的行為非常普遍,特別是涉案金額較大的案件發(fā)生后,如不立即采取一定的保護措施,債務(wù)人可能會迅速轉(zhuǎn)移其可供執(zhí)行的財產(chǎn),債權(quán)人的合法權(quán)益便可能會遭受嚴重的、甚至是難以彌補的損害。而如果保全了債務(wù)人的主要財產(chǎn)后,債務(wù)人便可能被迫應(yīng)訴,或者主動與債權(quán)人就歸還債務(wù)進行談判。因此,財產(chǎn)保全是民事訴訟的一項基本的權(quán)利保障措施。
四、可以進行財產(chǎn)保全的對象
根據(jù)法律的規(guī)定和現(xiàn)實情況,可以進行財產(chǎn)保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利。具體主要有:
1、被告在銀行開立的賬戶(戶名必須與被告名稱一致)及存款。
2、被告在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn),或者擁有使用權(quán)的土地。
3、被告對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。
4、被告擁有所有權(quán)的車輛。
5、被告擁有所有權(quán)的廠房、機器設(shè)備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。
6、被告享有的對其他人的到期債權(quán),其他人應(yīng)付給被告的租金等。
7、被告享有專用權(quán)的專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)。
8、其他各類被告擁有金錢價值和權(quán)利的財產(chǎn)。
五、申請財產(chǎn)保全擔保物的種類
由于采取保全措施有較為急迫的時間要求,法院可能無法及時、準確地審核采取保全措施是否存在錯誤。因此,法院可以依法責令申請人提供相應(yīng)的擔保;不提供的,駁回保全申請。如因申請財產(chǎn)保全錯誤,而給被告或者其他人造成損害的,申請人應(yīng)承擔賠償責任。
根據(jù)深圳法院的做法,提供的擔保物可以是現(xiàn)金,可以是房產(chǎn)或土地,也可以是有關(guān)單位的書面保證。提供現(xiàn)金的必須到達法院代管款賬戶。提供房產(chǎn)、土地的,必須提供相關(guān)的權(quán)屬證明,評估報告,由法院進行查封,但不要求必須是申請人所有。提供保證的,個人提供的法院一般不接受;單位提供的,必須提交經(jīng)法定代表人簽字并加蓋公章的保證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、近期的資產(chǎn)負債表原件等材料交法院審核。
六、訴前財產(chǎn)保全與訴訟中財產(chǎn)保全的區(qū)別是
1、主體不同。訴前財產(chǎn)保全制度是由利害關(guān)系人在前向人民法院提出;訴訟中財產(chǎn)保全是當事人在訴訟進行中申請財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全應(yīng)當由申請人提出申請,必要時人民法院可以依職權(quán)采取保全措施。訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出申請,法院不得依職權(quán)采取保全措施。
2、時間不同。訴訟中財產(chǎn)保全提出時間應(yīng)當是在案件受理后、判決生效前;訴前財產(chǎn)保全向有管轄權(quán)的人民法院提出申請必須在前。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日,山東某貿(mào)易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行(以下簡稱“建設(shè)銀行”)開出可轉(zhuǎn)讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當?shù)氐闹袊虣z機構(gòu)檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質(zhì)量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數(shù)量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據(jù)、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請進行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商,一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù),以備一旦法院下達解封手續(xù),由CS公司申請法院繼續(xù)保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判,最終達成了和解協(xié)議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟,否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全,就有可能會給對方當事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會,最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后,有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權(quán)益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下,因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn),毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(下稱UCP500)第10條規(guī)定:“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義,但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊,實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資,已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人,在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的,一種觀點認為議付行議付單據(jù)后,因為支付了對價,相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán),議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據(jù)后,受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行,單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn),議付行只是抵押權(quán)人,不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán),議付行也不須等取得退回的單據(jù)后,再向受益人行使追索權(quán)。筆者認為,解決了所有權(quán)問題,能否扣押就簡單了,除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說,對議付單據(jù)的所有權(quán)認定問題,應(yīng)從當事人意思自治的角度出發(fā),主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思,議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán),則法院就不能扣押單據(jù),如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán),則可以扣押,當然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
[關(guān)鍵詞] 全身麻醉;暴露性角膜炎;醫(yī)用水凝膠護眼貼;金霉素眼膏
[中圖分類號] R47 [文獻標識碼] A [文章編號] 1674—4721(2012)09(c)—0123—02
The incidence of exposure keratitis after general anesthesia and nursing intervention
LIN Cuiqin HUANG Suzhen CHEN Weizhen GUO Cuijiao LUO Xiaohong LIN Xiaohong