保全財產(chǎn)的含義精選(九篇)

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第1篇：保全財產(chǎn)的含義范文

關(guān)鍵詞：訴前財產(chǎn)保全，訴中財產(chǎn)保全。

一、財產(chǎn)保全的概念

①財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關(guān)系人或者當事人的財產(chǎn)或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產(chǎn)保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護當事人合法權(quán)益，具有重要作用。《民事訴訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設(shè)專章加以規(guī)定，標題改成了“財產(chǎn)保全”，還增加了訴前財產(chǎn)保全。《民事訴訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產(chǎn)保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準確性，這不僅完善了我國的財產(chǎn)保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護當事人的合法權(quán)益，促使當事人依法履行義務(wù)。

二、財產(chǎn)保全的分類

財產(chǎn)保全以時間為標準可以分為：訴前財產(chǎn)保全和訴訟中的財產(chǎn)保全。

②訴前財產(chǎn)保全，是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財產(chǎn)所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質(zhì)量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內(nèi)裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產(chǎn)保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應(yīng)有的賠償。

④訴訟中的財產(chǎn)保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。下面是一例訴訟中財產(chǎn)保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權(quán)為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產(chǎn)保全。經(jīng)法院裁定，先后查封了九日公司用于生產(chǎn)的二十余套模具。九日公司應(yīng)訴后，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出宣告原告專利權(quán)無效的請求。2001年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設(shè)計專利依法作出“宣告專利權(quán)無效的決定”。

關(guān)于這兩種財產(chǎn)保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權(quán)利負有保護責(zé)任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當”提供擔保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責(zé)令申請人提供擔保。

第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

三、財產(chǎn)保全的范圍

第2篇：保全財產(chǎn)的含義范文

關(guān)鍵詞：執(zhí)行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財產(chǎn)中的執(zhí)行豁免指的是，某一個國家的財產(chǎn)在別的國家法院訴訟中，不會被采用強制方式而執(zhí)行的舉措。通常來說，某國法院對別國的財產(chǎn)強制執(zhí)行措施會有三類情形：一個是在審判處理之初，法院為對管轄權(quán)確立而作出的查封舉措，或?qū)e國財物執(zhí)行暫時性的扣押舉措，也就是財產(chǎn)保全;另一個是在審判處理之中，為保障預(yù)期可能的判決可執(zhí)行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個是在審判處理之末，為執(zhí)行判決而采用的強制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執(zhí)行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個判決存在管轄瑕疵的情況下，執(zhí)行就失去了正當性基礎(chǔ)。反之，管轄并不必然推導(dǎo)出應(yīng)當執(zhí)行的結(jié)論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應(yīng)當予以執(zhí)行仍是一個有待商榷的話題。正是因為管轄與執(zhí)行之間的復(fù)雜關(guān)系，在分析國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題時，首先需要理清管轄豁免與執(zhí)行豁免的邏輯關(guān)聯(lián)。

一、執(zhí)行豁免同管轄豁免的關(guān)聯(lián)探析

從法院的職責(zé)能效來劃分，管轄與執(zhí)行、管轄程序與執(zhí)行程序都是有著本質(zhì)方面的差異。管轄程序指的是法院對訴訟關(guān)聯(lián)的兩方當事者的權(quán)利、義務(wù)做出確立的流程。質(zhì)言之，管轄程序是指法院通過確定依據(jù)原告請求所主張的權(quán)利關(guān)系是否存在而依據(jù)法律在觀念上作成解決爭端基準的程序。相反，執(zhí)行程序是指在經(jīng)過管轄程序之后債務(wù)者不履行其義務(wù)的情形下，在事實上作成使法院判決得以實現(xiàn)的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執(zhí)行程序，而且執(zhí)行程序是判決的運作執(zhí)行過程。在國家豁免層面內(nèi)，管轄豁免的指向?qū)ο髠?cè)重別國國家的相關(guān)舉措，而執(zhí)行豁免的指向?qū)ο髣t是限于別國國家的財產(chǎn)。

盡管管轄豁免本質(zhì)是不同于執(zhí)行豁免的，但二者間的關(guān)聯(lián)程度依然是緊密的。如在管轄豁免構(gòu)成執(zhí)行豁免基礎(chǔ)的狀況內(nèi)，二者間就有一定的關(guān)聯(lián)性和因果聯(lián)系。還有在對物訴訟以及實行了財產(chǎn)保全舉措等極為特定的狀況內(nèi)，二者的關(guān)聯(lián)就為管轄豁免與執(zhí)行豁免重疊。

實際中，每個國家在怎樣對待管轄豁免和執(zhí)行豁免的關(guān)聯(lián)問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區(qū)分說”這樣的兩種立場[2]。

在“一體說”立場內(nèi)，若某個國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財產(chǎn)也不能有執(zhí)行豁免權(quán)利。探究成因是，需對當事人的合理預(yù)期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學(xué)者說的，若對私人性質(zhì)的當事者別國國家予以允許，但又用執(zhí)行豁免讓其失去勝訴后的結(jié)果，這就可能把原告置于雙重風(fēng)險，一方面有判決難以執(zhí)行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費。所以，執(zhí)行豁免會對法規(guī)的確定性造成損害，同時也損害當事人的合理預(yù)期。

在司法實踐中，該種立場沒有獲得大范圍的支持，而另一個“區(qū)分說”立場則在實際運作中得到的支持率很高。按照“區(qū)分說”的觀點，管轄豁免與執(zhí)行豁免在法律性質(zhì)、法律根據(jù)以及效果上都屬于不同領(lǐng)域的問題，因而應(yīng)該區(qū)別對待或處理。不過，在諸多國家實踐中，對“區(qū)分說”的運作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內(nèi)，對國家的管轄豁免、執(zhí)行豁免實行的立場是完全相反的，即“完全區(qū)分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運作了該項立場。公約條例細化列舉了國家管轄豁免內(nèi)各類例外的事項，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點。不過在實行中，歐洲公約對締約國家的財產(chǎn)，是從原則上不允許實行強制執(zhí)行和訴訟保全措施的，并且把強制執(zhí)行的問題上升到國家職責(zé)問題來對待[3]。

但在英美國家，有關(guān)豁免的立法往往采取“部分區(qū)別說”的立場，其體現(xiàn)在：一個方面是對管轄豁免、執(zhí)行豁免都實行了限制主義的立場，另一個方面則對管轄豁免、執(zhí)行豁免有不等程度的差別處理。從當前狀況來看，較多的國家是更側(cè)重“部分區(qū)別說”的立場。

二、執(zhí)行豁免具備絕對性

在上面闡釋中，“區(qū)別說”的立場要比“一體說”立場更多的獲得國家認同。在實際中，每個國家在管轄豁免、執(zhí)行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執(zhí)行豁免具備了較大的“絕對性”。究其原因在于：

首先，基于國家對外關(guān)系的考慮。如果允許國內(nèi)法院對某些外國國家財產(chǎn)采取查封、扣押等強制措施，勢必損害外國的國家尊嚴和利益，這會被視為一種不禮貌的舉動而引發(fā)當事國的反報甚至報復(fù)。執(zhí)行措施比一般的審判管轄更加嚴厲也更加敏感。在實際中，相關(guān)國家除非明確的表達同意，不然對別國的國家財產(chǎn)做任意的執(zhí)行舉措都會直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對相關(guān)法院所屬國和相關(guān)的外國兩個國家間的外交關(guān)系引發(fā)嚴重的后果。

事實上，一些涉及外國國家財產(chǎn)執(zhí)行扣押的重大案件，最后往往是通過有關(guān)國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認執(zhí)行豁免與管轄豁免之間的區(qū)別，或者說承認執(zhí)行豁免比管轄豁免更加具有“絕對性”，與其說是根據(jù)國際法原則，不如說是基于更為實際的理由。

其次，每個國家國內(nèi)法律范圍內(nèi)，對國家財產(chǎn)的執(zhí)行程序也會對別國國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免有一些作用。事實上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財產(chǎn)免于強制執(zhí)行的國內(nèi)法制度。一般而言，各國在國內(nèi)法中規(guī)定國家財產(chǎn)免于強制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對財產(chǎn)的執(zhí)行有賴于國家機器的支持，外國國家的財產(chǎn)往往在該外國國家內(nèi)，這就決定了法院地的判決很難得到執(zhí)行。另外，執(zhí)行豁免具有更強的“絕對主義色彩”還在于因為外國國家財產(chǎn)和有關(guān)索賠請求所基于的該外國行為之間沒有直接聯(lián)系，或由于有些特殊種類的國家財產(chǎn)依據(jù)法院地國的法律仍享有絕對豁免。

在經(jīng)濟全球化背景下，基于對等原則的考慮，如果一個國家的法院毫無顧忌地對外國國家財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施，那么該國家在外國國家的財產(chǎn)利益也難以得到有效保護。在2004年頒發(fā)的《聯(lián)合國國家和其財產(chǎn)的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對同意采取強制措施，但在第7條的規(guī)定中，同意實施管轄不等同于默認了同意實施強制措施。”[4]該條例隱藏著對管轄豁免并不等同執(zhí)行豁免的含義，表明了執(zhí)行豁免有較強的絕對性。

三、執(zhí)行豁免內(nèi)的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對國家財產(chǎn)的管轄豁免，所以必然產(chǎn)生對其實行執(zhí)行豁免。反過來講，當限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發(fā)具有限制主義的傾向，執(zhí)行豁免也難免會受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對主義立場轉(zhuǎn)換為限制主義的立場，在執(zhí)行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實踐內(nèi)，法院地國對執(zhí)行豁免開始有松動。由于國家豁免在很大程度上仍是一項習(xí)慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習(xí)慣上不存在完全禁止法院地國對其管轄范圍內(nèi)存在的外國財產(chǎn)強制執(zhí)行的規(guī)則”為憑借，對執(zhí)行豁免的例外予以承認。有的法院則以“國際法上沒有禁止對外國非用于職能的財產(chǎn)采取強制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認外國財產(chǎn)的執(zhí)行，否則就會是判決喪失效力”為憑借，對執(zhí)行豁免的絕對屬性作出否定。執(zhí)行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執(zhí)行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財產(chǎn)的性質(zhì)，以便在執(zhí)行過程中哪些財產(chǎn)是可執(zhí)行的，哪些是不得執(zhí)行的，在司法實踐中形成了“商業(yè)用途”的標準。國家財產(chǎn)從整體來分可看作兩大類：一類是在商業(yè)運作中的財產(chǎn)，另一類則是國家或公眾目的財產(chǎn)。依照限制豁免主義的觀點，商業(yè)運作中的財產(chǎn)是可被國內(nèi)法院實行強制措施的對象，而對國家財產(chǎn)或公眾目的財產(chǎn)除非表示了明確放棄，否則有執(zhí)行豁免權(quán)利。在判斷國家財產(chǎn)究竟是否被用于商業(yè)用途之時，必須注意時間和地域這兩個節(jié)點。

第一，是國家財產(chǎn)和商業(yè)用途的時間關(guān)聯(lián)。盡管諸多國家對國內(nèi)的法院在訴訟時段內(nèi)可對正在商業(yè)流通中運作的外國財產(chǎn)實行強制措施，但外國財產(chǎn)的“以往用途”和未來的“預(yù)定用途”能不能看作是實行強制措施的憑證，還沒有統(tǒng)一化的實踐。

第二，國家財產(chǎn)和商業(yè)用途的地域關(guān)聯(lián)。雖然外國財產(chǎn)在法院地國是被扣押實施的客觀要素，但外國財產(chǎn)在法院地國的領(lǐng)土內(nèi)是否運作在商業(yè)方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項中有，美國在商業(yè)運作中的外國財產(chǎn)是可實行扣押和執(zhí)行的[5]。但是，“在美國用于商業(yè)活動”在解釋上出現(xiàn)了分歧，因為按照狹義的解釋，有關(guān)財產(chǎn)是在美國領(lǐng)土內(nèi)被用于商業(yè)活動;而廣義層面的認知則是，外國在美國內(nèi)所具備的全部商業(yè)屬性的財產(chǎn)，即便該財產(chǎn)在美國的領(lǐng)土內(nèi)沒有運用，也能采用執(zhí)行。事實上，狹義的解釋更為合理，因為它更多地體現(xiàn)了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當事國以必要的尊重。

另外，對外國國家的資金，多數(shù)是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內(nèi)的資金被認定為專項的資金時，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運用時，或沒認定其運用目標時，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會被視為一種“混合性質(zhì)的財產(chǎn)”。對這類財產(chǎn)，各國實踐甚至一國國內(nèi)法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業(yè)用途就可成為強制措施的對象。但另一種見解則認為除非明確指定用于商業(yè)目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強制措施的對象。對以上兩種對立觀點的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項指出，商業(yè)資產(chǎn)是相關(guān)國家“本質(zhì)上”（substantially）用作商業(yè)目的的資產(chǎn)。但這種規(guī)定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關(guān)多種用途的外國國家財產(chǎn)的所有問題。而對于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對北歐商業(yè)銀行的訴訟案”中，認為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項更明晰地指出，“明顯地擱置或沒有被運用的資產(chǎn)”一般也被看作用作商業(yè)目的的資產(chǎn)[6]。

最后，一些特定種類的國家財產(chǎn)關(guān)系由于其特殊的功能和意義而必須享有執(zhí)行上的豁免?！堵?lián)合國國家及其資產(chǎn)管轄豁免條約》在第21條指出：一個國家的下列各種資產(chǎn)特別不應(yīng)該被看作第19條（c）項所規(guī)定的被一個國家具體用作或企圖用作國家非商業(yè)性用處以外目的的資產(chǎn)：（a）這個國家外交代表部門、領(lǐng)事部門、特使團體、駐國際機構(gòu)代表團體、派向國際機構(gòu)的單位或者國際會議的代表團體執(zhí)行公務(wù)所用或者企圖所用的資產(chǎn)，包括任何銀行賬戶款項;（b）隸屬軍事性質(zhì)，或用作或者企圖用作軍事目的的資產(chǎn);（c）這個國家中央銀行或者其他貨幣機構(gòu)的資產(chǎn);（d）這個國家文化遺產(chǎn)或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn);（e）組成含有文化、歷史或科學(xué)價值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn)。

四、財產(chǎn)保全措施

國家豁免中的財產(chǎn)保全是指國內(nèi)法院在審判之前為保護私人當事方的權(quán)益免受損失，對外國財產(chǎn)采取的查封、凍結(jié)或扣押等以必要為限度的臨時性救濟措施。

在美國《外國豁免法》中財產(chǎn)保全表現(xiàn)為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達同一概念。但是在法國的相關(guān)先例中，財產(chǎn)保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時扣押”。

財產(chǎn)保全反映出管轄豁免和執(zhí)行豁免之間的交錯重疊關(guān)系，因為財產(chǎn)保全一方面是在判決前做出的一種臨時性或中間性措施，應(yīng)該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財產(chǎn)保全和執(zhí)行判決類似也是對外國財產(chǎn)的一種強制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財產(chǎn)保全和執(zhí)行判決作為一個問題來對待。

在外國財產(chǎn)的執(zhí)行豁免方面，各國關(guān)于財產(chǎn)保全的實踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區(qū)分財產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，并且原則上禁止財產(chǎn)保全;另一種是對財產(chǎn)保全和判決后實行扣押不做明晰的劃分，一般準許采用財產(chǎn)保全措施。《聯(lián)合國國家資產(chǎn)以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個國家的法院的訴訟中對一個國家的財產(chǎn)采用判定前的強制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協(xié)定;（2）仲裁協(xié)議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態(tài)或者在當事雙方產(chǎn)生爭端以后提出的書面公函;（b）這個國家已撥出或者特定此財產(chǎn)用來償還此訴訟標的申請。

從公約的內(nèi)容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強制措施的根據(jù)。此種立場十分類似于普通法法系國家的法律執(zhí)行。

與英美法系形成鮮明對比的是，歐洲大陸法系國家在外國執(zhí)行豁免方面不大嚴格區(qū)分財產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，對用作私法或者商業(yè)用處的外國資產(chǎn)，如果準許實行，一樣也準許采用財產(chǎn)保全措施。例如德國曾經(jīng)在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎(chǔ)對外國資產(chǎn)采用強制性執(zhí)行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護債權(quán)人利益而在訴訟程序中對外國財產(chǎn)采取臨時性扣押措施的一般規(guī)則[7]。

因為2004年議定的《聯(lián)合國國家以及其資產(chǎn)管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對財產(chǎn)保全問題提出了明晰的闡述。但實際中，在財產(chǎn)保全問題方面，各個國家的執(zhí)行標準還不一致。但在原理上，財產(chǎn)保全與判決后的執(zhí)行是訴訟中的兩個環(huán)節(jié)，而且，執(zhí)行的基礎(chǔ)往往取決于管轄，而管轄權(quán)的確定又與外國國家在法院地國有無財產(chǎn)關(guān)系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，使訴訟前財產(chǎn)保全的正當性降低。有鑒于此，本文認為對訴前財產(chǎn)保全不應(yīng)當附加更為嚴格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎(chǔ)上構(gòu)建財產(chǎn)保全的規(guī)范要求。

參考文獻：

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[2] [日] 山本草二.國際法[M].有斐閣，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.

第3篇：保全財產(chǎn)的含義范文

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當確認債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭ǎ荒懿徽f我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標準，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔賠償責(zé)任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權(quán)人享有的實體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補救作用。承擔民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權(quán)制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔保，各個債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經(jīng)濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請求權(quán)以實現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復(fù)雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當包括債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對象。

同時，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務(wù)人處分對次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！?/p>

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返诹畻l第一款規(guī)定：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對次債務(wù)人來說，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒有足夠的責(zé)任財產(chǎn)來履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！盵1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務(wù)人的專屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財產(chǎn)權(quán)即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)。有學(xué)者認為應(yīng)當歸屬于債務(wù)人，因為按照債的相對性，次債務(wù)人只對債務(wù)人負有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學(xué)者認為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……?！?/p>

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

行使代位權(quán)對債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權(quán)人行使代位權(quán)請求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對代位權(quán)訴訟做出的裁決均對債務(wù)人有影響。

再次，當代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對于次債務(wù)人的效力

第4篇：保全財產(chǎn)的含義范文

隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，代位權(quán)必將越來越廣泛地被債權(quán)人所主張。但是，由于《合同法》對代位權(quán)的立法規(guī)定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規(guī)定，容易引起人們在理解上的差異，導(dǎo)致在法律適用上的困難，需要對債權(quán)人代位權(quán)制度的性質(zhì)及適用范圍進行更進一步的分析。

本文擬在簡要闡述債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點的基礎(chǔ)上，對債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)及在我國的適用進行初步的探討。

一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點

（一）債權(quán)人代位權(quán)的來源

債權(quán)人的代位權(quán)起始于羅馬法中的代位請求權(quán)。在羅馬法中的代位請求權(quán)制度，其含義是指債權(quán)人對于債務(wù)人不行使自己的權(quán)利而影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利?，F(xiàn)代意義上的債權(quán)人的代位權(quán)制度，最先出現(xiàn)于1804年《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限?！贝撕螅段靼嘌烂穹ǖ洹返?11條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定.[1]

（二）我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度

我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形，最早見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》的第300條：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@一規(guī)定，在一定程度上簡化了司法程序，有利于實現(xiàn)債的保全，具有積極的意義。但在實際應(yīng)用中，由于這一規(guī)定僅適用于訴訟終結(jié)并已進入強制執(zhí)行的情形，因而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔?！边@一規(guī)定，標志著我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度的確立。

（三）債權(quán)人代位權(quán)的概念及特點

根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[2]

對于債權(quán)人代位權(quán)的特點，目前有許多種論述，大體類似。綜合起來，主要有四個特點：

第一，代位權(quán)是債權(quán)人為達到債的保全的目的而行使的一種權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，其突破債權(quán)的相對性，體現(xiàn)了債的對外效力，即債權(quán)人的債權(quán)效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。

第二，代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使。只有通過強制執(zhí)行程序，債權(quán)人的債權(quán)才能得到滿足。

第三，債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。

第四，作為代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利，代位權(quán)是受到限制的權(quán)力。行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。并且，行使代位權(quán)的過程中，債權(quán)人不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔賠償責(zé)任。

（四）債權(quán)人代位權(quán)辨析

①債權(quán)人代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的目的都是為了保護債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當行為的損害，都屬于債的保全措施。但撤銷權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得由法院予以撤銷的權(quán)利，[3]針對的是債務(wù)人不當處分財產(chǎn)的積極行為。而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。

②債權(quán)人代位權(quán)不同于權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)行使是以自己的名義進行的。而通常理解上的，權(quán)是指，人為了他人的利益，以他人的名義行使的權(quán)利。因此，代位權(quán)與權(quán)的主體不同。

③債權(quán)人代位權(quán)不同于債權(quán)讓與。兩者都是通過變更某一債務(wù)人的清償對象，來實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)的清理。但是，債權(quán)人行使代位權(quán)無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使，而債權(quán)讓與則必須由讓與人與受讓人達成協(xié)議。

二、債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)

（一）目前理論界對債權(quán)人代位權(quán)性質(zhì)的認識

代位權(quán)作為一種債的救濟體制，由于它在法理上的定位及其在法律上的適用都有相當大的特殊之處，因此要完全理解代位權(quán)的性質(zhì)還是比較困難的。目前對于代位權(quán)屬于何種性質(zhì)，國內(nèi)也有多種不同的觀點：

第一種觀點認為代位權(quán)為請求權(quán)。其理由是：債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，因此是代位請求權(quán)。[4]

第二種觀點認為代位權(quán)屬于程序上的權(quán)利。代位權(quán)是一種形成之訴。債權(quán)人向人民法院提出申請要求改變現(xiàn)有的與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，申請債務(wù)人的債務(wù)人參加訴訟，代債務(wù)人償還債務(wù)，從而使債權(quán)人與第三人形成一種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使債權(quán)得到全部或部分受償。[5]

第三種觀點認為代位權(quán)屬形成權(quán)，其理由是：債權(quán)人行使債權(quán)時不需要征求債務(wù)人的同意，并能使債務(wù)人與第三人的權(quán)利發(fā)生變更或消滅。代位權(quán)看似債權(quán)人向第三人請求，但該權(quán)利是保全債權(quán)人的權(quán)利。并非直接實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，在清償期屆止前也可以行使。[6]

第四種觀點認為代位權(quán)屬于實體權(quán)。其理由是：民事實體權(quán)利是指依法保護的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，只有法律允許轉(zhuǎn)讓的民事實體權(quán)利當事人才有權(quán)處分。由于債權(quán)人行使代位權(quán)的目的是依法保護自己的財產(chǎn)權(quán)，同時向法院提出請求，并經(jīng)法院允許才能行使，所以代位權(quán)屬于一種特殊的實體法上的權(quán)利。[7]

第五種觀點認為債權(quán)人的代位權(quán)屬于保全權(quán)。其理由是：保全權(quán)，也稱保全撤銷權(quán)，是債權(quán)人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，得請求法院予以撤銷的權(quán)利?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔”。而代位權(quán)的行使，正是具備了債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、對債權(quán)人造成損害的這兩個主要特征，同時又是通過法院撤銷債務(wù)人的行為以達到保全債權(quán)的目的，因此債權(quán)人的代位權(quán)在性質(zhì)上屬于保全權(quán)。

（二）代位權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)為請求權(quán)

筆者認為，代位權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)是請求權(quán)。理由是：

首先，債券是一種請求權(quán)，其義務(wù)主體是確定的。[8]而債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，仍屬于債權(quán)的范疇，所不同的僅僅是代為行使的權(quán)利，因此代位權(quán)在性質(zhì)上屬于請求權(quán)。

其次，從概念上看，請求權(quán)是指根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，得請求他人為一定行為的權(quán)利。其特點在于，權(quán)利人要實現(xiàn)其利益，須借助于他人的行為。在民商法理論中，與請求權(quán)密切相關(guān)的權(quán)利為支配權(quán)和抗辯權(quán)。其中，支配權(quán)是權(quán)利主體對權(quán)利客體直接進行支配的權(quán)利，權(quán)利人實現(xiàn)其利益不需要他人配合的積極行為。[9]筆者的理解是，物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害后，向侵害人提出請求，當侵害人拒絕時，受害人既不能支配侵害人的財物，也不能強制其人身，而只能依法提訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力迫使侵害人采取特定行為（如債務(wù)人對次債務(wù)人債權(quán)的轉(zhuǎn)讓），以消除給物權(quán)人造成的不便與損害。而根據(jù)《合同法》及《合同法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，代位權(quán)是債權(quán)人直接取代債務(wù)人要求次債務(wù)人向自己履行財產(chǎn)義務(wù)的權(quán)利，屬于請求權(quán)的法律關(guān)系。其權(quán)利的實現(xiàn)，是建立在債務(wù)人不按時按約履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，此時債權(quán)人在其債權(quán)受到侵害后，向法院依法提訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力，來代行債務(wù)人相對第三方（次債務(wù)人）的債權(quán)的行為，其目的是為了保全債權(quán)。因此，代位權(quán)在本質(zhì)上是基于請求權(quán)和履行這樣的雙方行為形成的法律效力，所以其主要的性質(zhì)應(yīng)是請求權(quán)。

三、債權(quán)人代位權(quán)在我國的適用

（一）債權(quán)人代位權(quán)的適用意義

1債權(quán)人代位權(quán)制度能夠更好的保護債權(quán)人的利益。當債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后，債務(wù)人的全部財產(chǎn)成為維護債權(quán)人利益的唯一保障，而債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的權(quán)利，是這些財產(chǎn)的重要組成部分。債務(wù)人財產(chǎn)的任何變化對于債權(quán)人而言，就是不能得到全額受償?shù)奈ｋU幾率加大，從而有可能危及債權(quán)人的正當利益。而債權(quán)人代位權(quán)制度能夠較好地避免由于債務(wù)人怠于行使權(quán)利而給債權(quán)人造成損失。當債務(wù)人怠于行使時，債權(quán)人可依照一定程序來維護自己的權(quán)益，債務(wù)人承擔責(zé)任的財產(chǎn)也不會減少。進而實現(xiàn)了債的保全，從而更好地保護債權(quán)人的利益。

2債權(quán)人代位權(quán)制度符合訴訟經(jīng)濟原則。債權(quán)人代位權(quán)制度能夠節(jié)省交易成本，體現(xiàn)在兩個方面：一方面，在解決如“三角債”“四角債”的關(guān)系中，處理它們的債權(quán)與債務(wù)的糾紛，訴訟請求等，這一過程是漫長、復(fù)雜的。如果沒有債權(quán)人代位權(quán)制度，那么社會、債權(quán)人、法院都將耗費更多的精力，時間和成本來處理。而債權(quán)人代位權(quán)制度能夠很好地解決這一問題，對社會、債權(quán)人、法院而言都是經(jīng)濟的，即能節(jié)省交易成本，又能使得訴訟經(jīng)濟化，同時也大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。另一方面，如果采用“入庫規(guī)則”即債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人,債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提訟,那么必將浪費司法資源,更不符合訴訟經(jīng)濟原則,同時也打擊了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。“因此，債權(quán)人“跳過”債務(wù)人而直接向次債務(wù)人主張債權(quán)并經(jīng)過相應(yīng)的法律程序行使代位權(quán)，既可以維護債權(quán)人的合法權(quán)益，又可以在更廣的范圍避免了債務(wù)人通過消極主張債權(quán)來逃債的企圖，進而實現(xiàn)節(jié)約司法資源，訴訟經(jīng)濟的目標?！盵10]

3、債權(quán)人代位權(quán)制度符合公平原則。當兩個或兩個以上的債權(quán)人同時對同一個次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。當次債務(wù)人的財產(chǎn)不足時,法院可依據(jù)各債權(quán)人債權(quán)數(shù)額的大小，按照比例進行分配，但是每一個債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍，不得超過債務(wù)人對其所負的債務(wù)額,同時還包括行使代位權(quán)時所付的必要費用。對超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是說，當次債權(quán)額高于債權(quán)額時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限，而當次債權(quán)額低于債權(quán)額時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限，債權(quán)人可以同時對數(shù)個次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟?！惫P者認為這對債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人來說都是公平的，所以債權(quán)人代位權(quán)制度的設(shè)計是符合公平原則的。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的適用條件

在保護債權(quán)人的權(quán)益時，也要保護債務(wù)人，次債務(wù)人的合法行為。代位權(quán)制度雖然主要用來約束債務(wù)人不法行為。但也要防止債權(quán)人動輒行使代位權(quán)，從而導(dǎo)致債務(wù)人和次債務(wù)人的利益因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系而受到侵害。從這一目的出發(fā)，筆者認為，應(yīng)該從以下6個方面嚴格限定債權(quán)人行使代位權(quán)的條件：

1債權(quán)人與債務(wù)人之間須存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！皞鶛?quán)人代位權(quán)是債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行者即失去了代行的基礎(chǔ)?！盵12]因此，人民法院在受理債權(quán)人訴請行使代位權(quán)的案件時，首先應(yīng)審查債權(quán)人與債務(wù)人之間是否存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2債權(quán)人代位權(quán)制度屬于涉及第三人的權(quán)利。債務(wù)人對第三人須享有權(quán)利。而且兩者存在，必須是合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這時的第三人才能成為次債務(wù)人。如果債務(wù)人對他人無權(quán)利存在，或者權(quán)利已經(jīng)行使完畢，債權(quán)人就不能代位行使權(quán)利，如果債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無關(guān)，也不得對該第三人行使代位權(quán)。

3、可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的債權(quán)。我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權(quán)利僅限于債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)。因此，“可以代位行使的權(quán)利必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)，而非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利”[13]或非現(xiàn)實存在的權(quán)利。這些權(quán)利是不能被代位行使的。如對結(jié)婚生子的否認權(quán)、撫養(yǎng)請求權(quán)等專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，是不能成為債權(quán)人代位權(quán)的標的，不得由債權(quán)人代位行使。盡管這些權(quán)利的行使可以間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而這類權(quán)利的行使與權(quán)利人本人的意愿是有緊密聯(lián)系的，所以他人不得代位行使

另外，可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的權(quán)利，對基于非法原因而成立的權(quán)利，如賭債等，不應(yīng)當代位行使

4、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)的行使的必要條件是債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。那么，債務(wù)人怠于行使其權(quán)利如何認定？有人認為，其表現(xiàn)是：期限到來時根本不主張權(quán)利或延遲行使權(quán)利。如果債務(wù)人已經(jīng)向第三人提出了請求，或者已經(jīng)向法院提訟，則不能認為債務(wù)人怠于行使權(quán)利。[14]這一界定，比較好地表述了債務(wù)人怠于行使其權(quán)利的表現(xiàn)，但仍不夠完善。筆者認為，認定債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，應(yīng)當同時具有三個要件：應(yīng)行使、能行使、不行使。其中應(yīng)行使，是指債務(wù)人若不行使，則其對次債務(wù)人的權(quán)利可能會消滅或喪失。所謂能行使，是指客觀上債務(wù)人有能力行使權(quán)利。當然，“債務(wù)人受破產(chǎn)宣告，此時其權(quán)利應(yīng)由破產(chǎn)管理人行使，債務(wù)人此時是不能行使其相對第三人的債權(quán)。”[15]所謂不行使，是指債務(wù)人客觀上消極地不行使權(quán)利。當同時符合這三個條件時，可以認定債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。此外，[16]“如果債務(wù)人已經(jīng)行使了權(quán)利，即使不盡如意，債權(quán)人也不能行使代位權(quán)”

5、須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。當債務(wù)人沒有遲延履行債務(wù)時，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。對于是否以履行遲延作為代位權(quán)成就的必要條件，我國《合同法》沒有明文規(guī)定?，F(xiàn)行《合同法》第73條僅規(guī)定了“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)的債權(quán)。”筆者認為，如何在法律上界定對于債權(quán)人代位權(quán)，其最直接的依據(jù)就是債務(wù)人遲延履行。而以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人的利益關(guān)系。不然的話，在債務(wù)人遲延履行之前，就允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則沒有人敢于負債。[17]“因此，法律應(yīng)當保證在債務(wù)關(guān)系雙方約定的履行期完成之前，債務(wù)人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權(quán)，此時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)人仍不為履行，又怠于行使其權(quán)利，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時始應(yīng)從“保護債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)?！?/p>

6、債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。筆者認為，當債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，債務(wù)人始能行使代位行使權(quán)以實現(xiàn)債權(quán)的保全。若在債務(wù)人確有資力償債情況下，允許債權(quán)人行使代位權(quán)，有違《合同法》的第73條的本意。比如，”當債務(wù)人資力雄厚，即使逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務(wù)，并未危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，而只能訴請法院予以強制執(zhí)行。”[18]

（三）對債權(quán)人代位權(quán)的適用中的幾個問題探討

1、被代位債權(quán)未到期是否可以行使代位權(quán)的問題。筆者認為，要在充分保障債權(quán)人利益的前提下，也要充分考慮次債務(wù)人的利益保障，靈活適用代位權(quán)規(guī)定。既然代位權(quán)的行使須債務(wù)人履行債務(wù)遲延，那么債權(quán)人對對次債務(wù)人的債權(quán)也應(yīng)以到期債權(quán)為對象，這有利于保障次債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，債權(quán)人應(yīng)當在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)(代位債權(quán))以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)(被代位債權(quán))均已到期的情況下方可行使代位權(quán)。

第5篇：保全財產(chǎn)的含義范文

【關(guān)鍵詞】合同法；債權(quán)；代位權(quán)

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-071-02

關(guān)于代位權(quán)，民法理論界有觀點：“債權(quán)人為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利之權(quán)利，謂之債權(quán)人代位權(quán)?！蔽覈逗贤ā返?3條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”依此規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利，當債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。

一、代位權(quán)具有如下特點

（一）代位權(quán)針對的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使權(quán)利的行為

關(guān)于怠于行使的含義，在學(xué)理上有不同的理解：一種觀點認為，怠于行使是指應(yīng)當行使而不行使，其表現(xiàn)主要是根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利；另一種觀點認為，怠于行使是指債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向債務(wù)人主張權(quán)利。這兩種觀點的主要區(qū)別在于是否僅僅只是考慮債務(wù)人能否通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利。我國《合同法》采用了后者，主要是由于其具有判斷是否構(gòu)成怠于行使債權(quán)的客觀明確標準。

（二）代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)

代位權(quán)是債權(quán)人向次債務(wù)人而不是向債務(wù)人提出請求，這就不同于債權(quán)人向債務(wù)人以及債務(wù)人向次債務(wù)人提出的請求。例如，甲欠乙10萬元的債務(wù)，而丙欠甲20萬元的債務(wù)，乙在法院請求丙向其清償對甲的債務(wù)。而甲也同時丙請求其清償對其所欠的債務(wù)。在這兩個訴訟中，前者屬于代位權(quán)訴訟，后者則屬于一般債務(wù)訴訟。代位權(quán)訴訟中債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，它在內(nèi)容上并不是對債務(wù)人和第三人的請求權(quán)。

（三）代位權(quán)的行使是債權(quán)人向法院提出請求

代位權(quán)的行使必須在法院提訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。我國《合同法》第73條嚴格要求債權(quán)人行使代位權(quán)必須要在法院提訟，請求法院保全其債權(quán)，而不能通過訴訟外的請求方式來行使代位權(quán)。這一規(guī)定，有利于防止當事人以保全債權(quán)為名，采用不正當?shù)氖侄螕寠Z債務(wù)人的財產(chǎn)，影響社會生活的安定。

（四）債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是一種義務(wù)

債權(quán)人可以自主決定是否行使代位權(quán)，如債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人仍然可以向債務(wù)人以及保證人提出請求，在任何時候都不能認為，因債權(quán)人沒有行使代位權(quán)而認為其具有過錯。

1999年《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔?！蓖?，最高人民法院的《合同法解釋》對債權(quán)人代位權(quán)的行使也作了進一步的規(guī)定：

1.債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。次債務(wù)人人不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責(zé)任。

2.合同法第73條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

3.合同法第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責(zé)任。

4.債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

5.債權(quán)人向人民法院債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和《民事訴訟法》規(guī)定的條件的，應(yīng)當立案受理；不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依照《國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。

6.債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

7.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。

8.在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的。

9.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

10.債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

11.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。

12.債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行。

13.債務(wù)人的符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止。

二、代位權(quán)制度設(shè)立的意義

目前，我國民事強制執(zhí)行法律制度并不完善，直接強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)難度大的狀況并無明顯改善，債權(quán)人不得不訴諸債權(quán)人代位權(quán)制度，以最大限度實現(xiàn)債權(quán)，挽回損失。債權(quán)人代位權(quán)制度是繼擔保制度和強制執(zhí)行制度之后又一保護債權(quán)人權(quán)利的重要制度，可以彌補前兩項債權(quán)保障制度中債權(quán)人無法向第三人行使權(quán)利之不足。代位權(quán)制度在我國有重要意義：

1. 1999年頒布的《合同法》正式確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，完善了債權(quán)擔保法律制度，擴大了債的效力范圍。債權(quán)對第三人的效力對于債的保全產(chǎn)生了積極的作用，為債權(quán)人維護自己的利益提供了又一個利器。

2.從我國經(jīng)濟發(fā)展的實踐來看代位權(quán)制度的設(shè)立有利于加大對債權(quán)人利益的保護力度，對維護交易安全和市場經(jīng)濟秩序有很大的促進作用。改革開放以來市場經(jīng)濟逐步得到發(fā)展，債務(wù)糾紛紛繁復(fù)雜，債務(wù)案件的執(zhí)行難度越來越大。不少債務(wù)人在負債之后不是努力準備清償債務(wù)而是采取千年欠債萬年還的策略來逃避債務(wù)，或隱匿財產(chǎn)或者故意不主張自己的債權(quán)或者放棄債權(quán)造成在實踐中存在的三角債討債難執(zhí)行難現(xiàn)象。這不但使債務(wù)案件的判決難以執(zhí)行而且擾亂了正常的經(jīng)濟秩序，使商業(yè)信譽面臨崩潰。允許債權(quán)人行使代位權(quán)使債權(quán)人的債權(quán)可在特殊情況下對第三人產(chǎn)生效力，可以充分保障債權(quán)，對理順經(jīng)濟秩序和建立誠實信用的商業(yè)道德都有積極的作用。

3.合同法所規(guī)定的代位權(quán)制度將越來越多地被應(yīng)用。如在合同法頒布后，《稅收征收管理法》第50條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權(quán)或者放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，而受讓人知道該情形對國家稅收造成損害的，稅務(wù)機關(guān)可以依照《合同法》第73條、第74條的規(guī)定行使代位權(quán)和撤銷權(quán)?！?/p>

三、債權(quán)人在行使代位權(quán)過程的尷尬

在司法實踐中，債權(quán)人一般是在其債權(quán)未能從債務(wù)人直接擁有的現(xiàn)實資產(chǎn)完全受償?shù)那闆r下，不得已才采取行使代位權(quán)的間接方式，而在司法實踐中，出現(xiàn)大量令債權(quán)人難以盡快實現(xiàn)代位權(quán)的情況，甚至使債權(quán)人未能從代位權(quán)中得到實惠反而遭受損失。比如：債權(quán)人提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，要求次債務(wù)人向債權(quán)人直接清償債權(quán)。在審理過程中，債務(wù)人在該案外就其同一債權(quán)另行次債務(wù)人，要求次債務(wù)人向債務(wù)人直接清償債務(wù)。由于現(xiàn)行代位權(quán)制度未就代位權(quán)訴訟產(chǎn)生后對債務(wù)人行使債權(quán)的限制作出規(guī)定，在出現(xiàn)上述情況后，有些法官認為，由于債務(wù)人已通過訴訟方式向次債務(wù)人主張債權(quán)，故債權(quán)人行使代位權(quán)的前提即債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)已不具備，債權(quán)人再繼續(xù)進行代位權(quán)訴訟已無法律依據(jù)和事實依據(jù)，從而判決債權(quán)人敗訴。更有甚者，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人遂與次債務(wù)人協(xié)商或達成調(diào)解，甚至債務(wù)人放棄部分利益后，由次債務(wù)人直接向債務(wù)人清償該債務(wù)，從而導(dǎo)致法院判決債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中敗訴，負擔訴訟費。上述情況均是在現(xiàn)行代位權(quán)制度未對代位權(quán)行使過程中債務(wù)人行使其債權(quán)的限制作出規(guī)定的背景下產(chǎn)生的，并導(dǎo)致債權(quán)人依法享有的代位權(quán)不能落到實處。

四、我國代位權(quán)制度的完善

我國目前只是在《合同法》中規(guī)定了代位權(quán)制度，嚴格來講屬于合同之債的債權(quán)保全制度，只對基于合同關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)發(fā)生效力，并不能當然的適用于其他如侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美麄畟鶛?quán)。雖然《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋也規(guī)定了類似德國法的強制執(zhí)行制度，如《民事訴訟法》第242條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位查詢被執(zhí)行人的存款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)情況。人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)的范圍。”最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！钡俏覈€不能象德國、瑞士那樣以強制執(zhí)行制度來替代現(xiàn)在的代位權(quán)制度，因為我國目前強制執(zhí)行制度尚不完善，采用此方法很不現(xiàn)實

所以，建議在民法中規(guī)定代位權(quán)制度。另外，我國還應(yīng)該借鑒大陸法國家的法律法規(guī)來彌補我國現(xiàn)行代位權(quán)制度中存在的不足。通過效仿、借鑒日本、德國和瑞士的相關(guān)法律規(guī)定來完善我國的強制執(zhí)行制度，以最終達到我國代位權(quán)制度和強制執(zhí)行制度的雙管齊下，使我國的法律制度更加完善。

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第6篇：保全財產(chǎn)的含義范文

關(guān)鍵詞：撤銷權(quán)之訴；訴訟被告；舉證責(zé)任；撤銷權(quán)效力

代位權(quán)和撤銷權(quán)制度是債的保全制度的內(nèi)容，是對債的相對性的突破。關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)制度在我國《民法通則》未作規(guī)定，只是在有些司法解釋和單行法規(guī)中作出了一些規(guī)定。然而尚未能建立起債的保全制度，僅靠債務(wù)人的責(zé)任和債的擔保制度，還不足以保護債權(quán)人的利益。新頒布的《合同法》第73條、第74條明確規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度。《合同法》這一規(guī)定，確立了我國民法上的債權(quán)人的保全制度填補了我國民法的空白，具有重要意義。但關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定僅從實體法上作了規(guī)定，而缺乏對代位權(quán)和撤銷權(quán)制度的行使作程序的規(guī)定，使該制度在實踐中難以操作，使其保全債權(quán)的作用大打折扣，這也體現(xiàn)了民事立法重實體、輕程序的傾向，對此有些學(xué)者提出批評，并提出實體與程序的結(jié)合具有普遍性，現(xiàn)代民法應(yīng)給予程序法以應(yīng)有的位置，主張在制定合同法應(yīng)適當拆除隔在合同法和民事訴訟法中間的高墻，不在使實體法和程序法在任何情況下都涇渭分明，有時應(yīng)直接規(guī)定一些權(quán)利行使過程中所涉及的程序問題，以便這些權(quán)利的操作[1].關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)制度，實體法學(xué)者對其有了較為深入的研究，而關(guān)于二者的程序意義的研究，在我國尚未深入。從國外立法來看，關(guān)于代位權(quán)制度的行使無非有兩種，即裁判方式和直接行使方式。而關(guān)于撤銷權(quán)的行使只能以訴訟的方式，其主要目的是防止債權(quán)人濫用撤銷權(quán)而影響債務(wù)人和第三人的權(quán)利，本文旨在通過對撤銷權(quán)的幾個問題的研究，尋求完善這種制度的方法。

一、債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟之當事人問題

所謂民事訴訟中的當事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，案件的審理結(jié)果與其有法律利害關(guān)系，并受人民法院裁判拘束的人。按照我國民事訴訟法第五章第一節(jié)所規(guī)定的當事人，有狹義和廣義之分。狹義的當事人僅指原告和被告。廣義的當事人則包括共同訴訟人、訴訟代表人和第三人。本文關(guān)于訴訟當事人應(yīng)從廣義上加以理解。根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”由此可見我國關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的行使也是通過訴訟方式，這里就涉及到債權(quán)人、債務(wù)人、受益人和受讓人在訴訟中的當事人地位，另外根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第24條規(guī)定：“債權(quán)人依照第七十四條規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。”根據(jù)《合同法》第74條和《解釋》第24條有以下幾個問題未加以明確：

第一，債權(quán)成立之前的，債務(wù)人濫用財產(chǎn)處分權(quán)的行為危及到債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可否行使撤銷權(quán)。這一問題其實涉及到何種債權(quán)人可以作為債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的原告？對于債務(wù)人濫用處分財產(chǎn)行為之前的債權(quán)人能成為撤銷權(quán)之訴的原告，學(xué)者間并無疑異。但對債務(wù)人濫用處分財產(chǎn)行為之后的債權(quán)人是否可以成為撤銷權(quán)之訴的原告，學(xué)者間意見不一。筆者認為債權(quán)的發(fā)生都是以債務(wù)人當時的資力為其信用基礎(chǔ)。在債務(wù)人所為濫用處分財產(chǎn)行為之后的債權(quán)，很難說受到其前債務(wù)人行為的損害。但是，在債務(wù)人濫用其處分財產(chǎn)行為前成立的，而于其行為之后轉(zhuǎn)讓于他人，他人雖于行為之后取得債權(quán)，但因撤銷權(quán)是從權(quán)利，當然亦隨同轉(zhuǎn)讓，故他人亦可成為撤銷權(quán)之訴的原告。

第二，關(guān)于債務(wù)人之相對人、受益人是否可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的被告？關(guān)于這一問題也頗有爭論。一般認為撤銷權(quán)之訴何人為被告應(yīng)依撤銷之訴的性質(zhì)及效力定之。主張撤銷權(quán)之訴僅為形成之訴時，以行為時當事人為被告。兼有給付之訴時，并以受益人或轉(zhuǎn)得人為被告。即僅撤銷債務(wù)人之行為者為單獨行為，以債務(wù)人為被告。雙方行為，以債務(wù)人之相對人為被告。兼有財產(chǎn)返還，單獨行為以債務(wù)人及受益人為被告。雙方行為以債務(wù)人之相對人與轉(zhuǎn)得人為被告（最后惡意之轉(zhuǎn)得人）[2].

第三，關(guān)于債務(wù)人之相對人、受益人或受讓人若以第三人參加，應(yīng)屬我國民訴法中的何種第三人？關(guān)于債務(wù)人之相對人是以何種第三人參加訴訟，則應(yīng)分析一下我國民事訴訟法第三人制度。根據(jù)我國民事訴訟法第三人理論，第三人分為兩種；有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人。有獨立請求權(quán)第三人是指原告、被告之間爭議的訴訟標的，認為有獨立的請求權(quán)，參加到原告、被告已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人[3].可見有獨立請求權(quán)的第三人對本訴的訴訟標的有全部或部分的請求權(quán)。有獨立請求權(quán)的地第三人與正在進行的原、被告雙方對立，既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，他認為無論是原告勝訴，還是被告勝訴，都是對其合法權(quán)益的侵犯，因此，他有權(quán)以本訴的原告、被告作為被告提訟而參加訴訟。無獨立請求權(quán)第三人是指對他人之間的爭議標的雖不享有獨立的實體的權(quán)利，但案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，因而參加訴訟或被通知參加訴訟以維護自己的民事權(quán)益的人。由上述理論可知受益人、受讓人參加撤銷權(quán)之訴，不能是獨立請求權(quán)的第三人。因為他們不能對案件的訴訟標的享獨立的實體權(quán)利，只是由于案件的處理結(jié)果對他們有法律上的利害關(guān)系而參加到訴訟中來。因此他們只能作為被告一方當事人的輔助參加訴訟，以維護自己的權(quán)益。

二、舉證責(zé)任

所謂舉證責(zé)任是指民事訴訟當事人對自己提出的主張加以證明的責(zé)任。也就是我們通常所說的“誰主張，誰舉證?！迸e證責(zé)任有兩種含義：一是、誰主張，就誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任；二是，指不盡舉證責(zé)任應(yīng)承擔法律后果，即結(jié)果意義上的法律后果。撤銷權(quán)之訴主要的目的是撤銷債務(wù)人濫用財產(chǎn)處分權(quán)的行為，因此撤銷權(quán)成立的要件應(yīng)由債權(quán)人舉證。不論債務(wù)人的行為系無償行為或有償行為，均須具備撤銷權(quán)成立之客觀要件。故關(guān)于客觀要件之事實，如債權(quán)人對債務(wù)人存在有效的債權(quán)，債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為，債務(wù)人的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)，這些應(yīng)由債權(quán)人舉證。債權(quán)人舉證的困難之處就是原告是否要對債務(wù)人、相對人、受益人或受讓人的主觀惡意負舉證責(zé)任，一般認為對于無償行為，債權(quán)人只要證明債務(wù)人之行為有害于債權(quán)，無須證明債務(wù)人的主觀惡意。關(guān)于有償行為時，債權(quán)人是否須證明債務(wù)人具備惡意，學(xué)者間意見不一，有的學(xué)者認為債務(wù)人、受益人惡意均由債權(quán)人舉證；有的學(xué)者認為，債務(wù)人的惡意應(yīng)由債權(quán)人舉證，但受益人及轉(zhuǎn)得人的惡意無反證，即推定為惡意[4].筆者認為關(guān)于債權(quán)人是否對債務(wù)人及受益人、受讓人主觀惡意負舉證責(zé)任。首先須要對什么是惡意做一界定。在民法上惡意與善意是一個對子，惡意是指知道某種事實，如日本學(xué)者對惡意的解釋是：“指知道某種事實，是善意的對稱。不是道德上所謂惡的意思。但作為另外，也指有意侵害他人意思的場合。因善意、惡意，法律上的效果不同這種情況在私法上很多的[5].”可見在民法主要指知道某種事實，從我國《合同法》第74條規(guī)定來看并不要求債務(wù)人具有惡意只要求債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害并且受讓人知道該情況下就可以行使撤銷權(quán)。有的學(xué)者認為債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，就可以認定為債務(wù)人有惡意。在這里有一個何為“明顯不合理低價”界定的問題，是以債權(quán)人主觀認為為標準，還是以債務(wù)人主觀認為為標準，亦或以一般民眾主觀認為為標準。筆者認為債權(quán)人提起撤銷權(quán)之訴，其主要目的在于保全債權(quán)人的債權(quán)，只要債權(quán)人認為債務(wù)人以不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權(quán)人即可提起撤銷權(quán)之訴，如果要求債權(quán)人舉證證明債權(quán)人主觀有惡意，在目前國人信用比較低的情況下，將不利于保護債權(quán)人的利益。關(guān)于對受益人、受讓人的主觀惡意，筆者認為應(yīng)實行推定惡意。一方面有利于保護債權(quán)人行使撤銷權(quán)；另一方面也有利于收益人、受讓人保護自己的合法權(quán)益，因為他們可以通過證明自己不知債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為侵害債權(quán)人的事實，則可免責(zé)，受益人、受讓人對自己的主觀的證明要比債權(quán)人容易的多。此外如果債權(quán)人能夠證明債務(wù)人、受益人、受讓人在行為時主觀都有惡意，則債權(quán)人沒有必要行使撤銷權(quán)，可直接依據(jù)《合同法》第52條第2項規(guī)定惡意串通損害國家、集體、或者第三人利益應(yīng)屬無效，訴請人民法院認定該行為無效。在撤銷權(quán)之訴中，對于債務(wù)人的舉證責(zé)任問題，債務(wù)人可以證明其處分財產(chǎn)的行為并未損害債權(quán)人的債權(quán)，或證明有其它資力（信用、勞力），或證明債權(quán)人提起撤銷權(quán)超過《合同法》第75條規(guī)定的訴訟時效，來免除其責(zé)任。受益人、受讓人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，對原、被告當事人自己的主張及事實情況不負有舉證責(zé)任，但是無獨立請求權(quán)的第三人與案件有利害關(guān)系，當判決涉及其承擔實體義務(wù)而他提出主張時，就對此承擔舉證責(zé)任。因此在撤銷權(quán)之訴中，當案件的處理的結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系時，則可以通過證明其不知債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為會損害債權(quán)人的利益而且是有償行為，來免除其責(zé)任。關(guān)于受益人或受讓人是否可以援引《合同法》第75條關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。在民事訴訟中獨立請求權(quán)的第三人除無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議、放棄或變更訴訟請求，申請撤訴外，他應(yīng)該有權(quán)充分陳述自己的意見，也有權(quán)提供證據(jù)進行辯論，因此，筆者認為受益人或受讓人可以援引《合同法》第75條關(guān)于訴訟時效的規(guī)定對抗債權(quán)人的主張免除其責(zé)任。

因此在撤銷權(quán)之訴中，只有在債權(quán)人、受益人或受讓人之間合理的分擔舉證責(zé)任，才能更好地維護各方當事人的合法權(quán)益。

三、撤銷權(quán)行使的范圍

關(guān)于撤銷權(quán)的行使范圍，我國《合同法》第74條第2項規(guī)定：“撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，但是僅以行使撤銷權(quán)的債權(quán)人債權(quán)為限，還是以全體債權(quán)人的債權(quán)為限，在解釋上不無疑問。而且《解釋》第25條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的該行為自始無效?！边@一條的規(guī)定也不甚明了。特別是“人民法院就債權(quán)人主張的部分進行審理?！标P(guān)于債權(quán)人主張的部分是否可以超過行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)部分未作明確的規(guī)定。因此關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)行使的范圍，學(xué)者間也不無爭議。有人主張行使撤銷權(quán)的范圍，原則上以該撤銷人自己總額為標準，縱另有其他債權(quán)人之存在，亦不得超過自己之債權(quán)額[6].有人主張，由于撤銷權(quán)之行使目的在于所有人的財產(chǎn)。因此，其行使的范圍不以保全行使撤銷權(quán)享有的債權(quán)額為限，而以保全全體債權(quán)人的全部債權(quán)為限度[7].筆者認為撤銷權(quán)的行使主要是防止債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少，保全所有人的債權(quán)。而且債權(quán)人就其行使撤銷權(quán)而防止債務(wù)人財產(chǎn)減少的部分，并不享有優(yōu)先受償權(quán)。因此，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍不應(yīng)以自己的債權(quán)為限，而應(yīng)以所有債權(quán)為限。但是某一債權(quán)人已就全部債權(quán)額向人民法院提起了撤銷之訴的，其他債權(quán)人不能再提起撤銷權(quán)之訴，當然所有債權(quán)人也可以就全部債權(quán)共同行使撤銷權(quán)。

四、撤銷權(quán)之效力

債權(quán)人行使撤銷權(quán)時，其撤銷之效力，依撤銷判決的確定而發(fā)生。債務(wù)人有害于債權(quán)人債權(quán)的行為，在行為成立之后，債權(quán)人行使撤銷權(quán)之前，是有效行為對債務(wù)人和第三人都有拘束力。一經(jīng)撤銷，該行為自成立時起就失去法律拘束力。關(guān)于撤銷權(quán)之效力主要表現(xiàn)在對債權(quán)人、債務(wù)人及受益人、受讓人方面：

首先、對債務(wù)人的效力，債務(wù)人的行為被撤銷后，視為自始無效，即財產(chǎn)贈與視為未贈與；債務(wù)之免除，視為未免除；物的買賣視為未買賣。此外，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師費、差旅費等必要費用應(yīng)由債務(wù)人負擔。

其次、對受益人、受讓人的效力，債務(wù)人的行為被撤銷之后，行為自始無效，受益人尚未受領(lǐng)標的物或權(quán)利的，不得請求給付。已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的財產(chǎn)，則因撤銷之結(jié)果，其行為自始無，負有恢復(fù)原狀的義務(wù)，在原物存在的情況下，產(chǎn)生所有物的物權(quán)效力，但受益人如對對債務(wù)人已為對待給付，亦有不當?shù)美颠€之請求權(quán)。受益人或受讓人有過錯的情況下，也應(yīng)適當分擔債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的必要費用。

再次、對債權(quán)人的效力，因債權(quán)人撤銷權(quán)之行使，使債務(wù)人脫離之物或權(quán)利復(fù)歸于債務(wù)人。關(guān)于債權(quán)人對于受益人、受讓人是否可以直接請求返還物于自己，學(xué)者意見不一，有的認為債權(quán)人自己對于受益人、受讓人不得請求返還，唯得基于代位權(quán)代債務(wù)人行使其權(quán)利。筆者認為，撤銷權(quán)之目的在于保全債權(quán)人的債權(quán)，防止債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少，而且撤銷權(quán)之行使所取得的財產(chǎn)為一般之擔保，其效力自應(yīng)為全體債權(quán)人而發(fā)生。債權(quán)人就撤銷權(quán)行為給付之物不享有優(yōu)先受償權(quán)。因此，允許債權(quán)人直接向受益人或受讓人請求交付物或權(quán)利。不必在通過代位權(quán)代債務(wù)人行使其權(quán)利。特別是在我國代位權(quán)的行使只能通過訴訟程序來加以行使。這樣浪費大量的人力、物力和時間，不利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益。

總之，我國關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定，要做到程序和實體規(guī)定相結(jié)合，特別是實體立法應(yīng)給予程序應(yīng)有的位置，也只有這樣，才能使實體法更好地發(fā)揮其作用，才能更好地保護當事人的合法權(quán)益。

參考文獻：

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第7篇：保全財產(chǎn)的含義范文

    重慶大學(xué)一教師研制一種系列化妝用品并命名為"含羞草"，該產(chǎn)品由成都瑞鶴科技有限責(zé)任公司生產(chǎn)銷售（以下簡稱成都公司）。成都公司擬將"含羞草"申請商標注冊，但發(fā)現(xiàn)使用在化妝品上的"含羞草"商標已于1991年由長沙市江南日用化工廠注冊。為此，成才公司先后三次與長沙市江南日用化工廠協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜，并于1995年達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同年4月18日經(jīng)商標局依法核準，取得"含羞草"注冊商標專用權(quán)。在此以前，重慶含羞草實業(yè)公司（以下簡稱重慶公司）在自己生產(chǎn)的一種"靚膚露"化妝品上也使用"含羞草"注冊商標使用許可合同，使用許可期限為1994年1月至1995年3月。

    成都公司取得"含羞草"注冊商標所有權(quán)后，發(fā)現(xiàn)重慶公司在1995年3月商標使用許可合同到期后仍然使用"含羞草"商標進行生產(chǎn)銷售，于是，請求當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)依法予以查處?？紤]到此案的歷史原因，四川省工商行政管理局和成都、重慶市工商行政管理局對此案進行了調(diào)解，雙方企業(yè)于1995年6月27日達成協(xié)議。協(xié)議的主要內(nèi)容有：（一）"含羞草"注冊商標專用權(quán)屬成都公司所有。重慶公司應(yīng)立即停止生產(chǎn)侵犯"含羞草"商標專用權(quán)的商品。（二）對于重慶公司1995年4月30日以前已經(jīng)生產(chǎn)的"含羞草雨水靚膚露"，限定在1995年12月31日以前銷售完畢。到期未銷完的也不能再銷售。（三）對重慶公司新更換的"雨水靚膚露"，其包裝仍有問題，限定在1995年9月30日以前更換，消除侵權(quán)商標。（4）在有成都公司產(chǎn)品的地區(qū)，重慶公司不能再宣傳帶有突出"含羞草"字樣的產(chǎn)品。在其他地區(qū)的宣傳，雙方都要依法宣傳其產(chǎn)品，嚴禁相互約詆毀，否則視為違約。

    協(xié)議簽訂以后，重慶公司違反協(xié)議規(guī)定，在1995年6月至10月間仍大量生產(chǎn)、銷售"含羞草雨水靚膚露"，其產(chǎn)品在蘭州通過各大商場及批發(fā)商進行銷售，并遠銷至青海、寧夏、新疆等省區(qū)。1995年11月20日，成都公司就重慶公司在此期間銷售給蘭州金達大廈侵權(quán)產(chǎn)品，依法向蘭州市工商行政管理局投訴，請求制止侵權(quán)產(chǎn)品銷售及侵權(quán)廣告的，請求責(zé)令重慶公司賠償經(jīng)濟損失人民幣20萬元。同時，該公司還提交了一份《經(jīng)濟擔保書》，稱"本公司就重慶含羞草實業(yè)公司侵犯我公司含羞草注冊商標專用權(quán)問題所提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引起的經(jīng)濟后果。"

    蘭州市工商行政管理局依法受理此案后進行了調(diào)查核實。經(jīng)查，重慶公司于1995年5月至11月期間，共銷給蘭州金達大廈等商場"雨水靚膚露"17748瓶，其中，商場已銷6192瓶，單價19.5元，經(jīng)營額120744元，尚未銷售11556瓶。這些"雨水靚膚露"外包裝箱、防偽標簽、內(nèi)包裝瓶底部均標有成都公司注冊的商標"含羞草"字樣。蘭州市工商行政管理局認為，重慶公司在"雨水靚膚露"的包裝上使用"含羞草"字樣，違反了《商標法》第38條第（1）項、第（4）項及《商標法實施細則》第41條第（2）項的規(guī)定，屬商標侵權(quán)行為。為此，1996年1月18日，蘭州市工商行政管理局根據(jù)《商標法實施細則》第43條第1款第（3）項和第2款的規(guī)定，對重慶公司商標侵權(quán)行為作出如下處理決定：（一）消除重慶公司被查扣的11556瓶"雨水靚膚露"上"含羞草"字樣，予以發(fā)還，監(jiān)督銷售。（二）對重慶公司處以48297.6元罰款。

    案件評析

    本案中，"含羞草"商標侵權(quán)案先是由當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)進行行政調(diào)解，并達成協(xié)議，后因重慶公司違約，成都公司對其違反協(xié)議規(guī)定的行為，向銷售地工商行政管理機關(guān)投訴，要求依法制止商標侵權(quán)行為。從本案中，有以下法律問題需要注意：

    一、關(guān)于商標侵權(quán)案件是否適用行政調(diào)解問題

    所謂調(diào)解，是指對當事人之間的民事權(quán)益糾紛，由第三方出面，從中規(guī)勸疏導(dǎo)，促使各方互諒互讓，從而解決爭端的一種方式。調(diào)解可分為訴訟調(diào)解和行政調(diào)解、民間調(diào)解。訴訟調(diào)解又稱法院調(diào)解，行政調(diào)解是指由國家行政主管機關(guān)依職權(quán)就某一民事權(quán)利糾紛所進行的調(diào)解。應(yīng)該講，訴訟調(diào)解有明確的法律規(guī)定，即《民事訴訟法》有專門法律規(guī)定，當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議具有法律效力。一方不履行，經(jīng)另一方申請，人民法院將予以強制執(zhí)行。但行政調(diào)解無明確法律規(guī)定，只是政府行政主管機關(guān)在自己職權(quán)范圍內(nèi)，按照訴訟調(diào)解原則，參照訴訟調(diào)解的作法進行的一種調(diào)解活動。采取行政調(diào)解方式促使當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議其法律效力是有限制的，若一方當事人不履行，則不能直接申請人民法院強制執(zhí)行，要么，請求行政主管機關(guān)依法定程序做出行政處理，要么，向人民法院提起民事訴訟。

    根據(jù)《商標法》的規(guī)定，對商標侵權(quán)案件，被侵權(quán)人可以請求工商行政管理機關(guān)處理，也可以直接向人民法院起訴，實行"雙軌制".對于請示工商行政管理機關(guān)處理的，鑒于商標侵權(quán)案件屬民事糾紛案件，在征得雙方當事人同意情況下，可以行政調(diào)解方式處理。實踐證明，工商行政管理機關(guān)處理的不少商標侵權(quán)糾紛案件采用行政調(diào)解方式，使雙方當事人達成和解協(xié)議，化解了矛盾，平息了糾紛。在本案中，四川省工商行政管理機關(guān)考慮到投訴方和被投訴方均是本省企業(yè)，鑒于"含羞草"注冊商標權(quán)利產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)、使用等特殊情況，采用調(diào)解方式解決糾紛，應(yīng)該說比采取行政處罰方式解決更為有利雙方企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。至于重慶公司后來在履行協(xié)議時有部分違約行為，一方面說明行政調(diào)解的強制力是有限的，一方面，也說明了本案的復(fù)雜性，還必須采取其它措施，才能保證協(xié)議的履行。

    二、關(guān)于經(jīng)濟擔保問題

    成都公司在請求蘭州市工商局查處重慶公司商標侵權(quán)行為時，提交了一份《經(jīng)濟擔保書》，保證其"提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引志的經(jīng)濟后果".從上述內(nèi)容看，此《經(jīng)濟擔保書》有兩方面含義：一是保證提供材料的真實性，二是愿意承擔因材料失實引起的經(jīng)濟后果。這兩種承諾，是否屬"經(jīng)濟擔保"呢？

    經(jīng)濟擔保一般是指在民事糾紛案件訴訟時，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施，但申請人對此應(yīng)向人民法院提供擔保。擔保的目的之一是，一旦法院在未審理案件之前所做出財產(chǎn)保全強制措施失當，從而給被申請人造成經(jīng)濟損失，這種損失由申請人予以賠償。行政管理機關(guān)在處理類似民事糾紛案件，有時也采取相財產(chǎn)保全措施，以充分保護雙方當事人的合法權(quán)益。但這種財產(chǎn)保全必須由申請人提供相應(yīng)的經(jīng)濟擔保為前提。行政機關(guān)應(yīng)該責(zé)面申請人提供相應(yīng)的資金或財產(chǎn)作為擔保，并嚴格審查其擔保能力。但此案中的《經(jīng)濟擔保書》只是對將來發(fā)生情況的一種承諾，并無明確擔保對象，也無具體擔保措施，不能視為申請人提供了經(jīng)濟擔保。在此情況下，工商行政管理機關(guān)對被投訴產(chǎn)品采取封存時，應(yīng)慎重行使封存權(quán)。對于未提供擔保的財產(chǎn)封存，應(yīng)視為工商行政管理機關(guān)依職權(quán)主動封存。如果封存不當，由此引起的給被投訴人所造成的經(jīng)濟損失，工商行政管理機關(guān)將承擔賠償責(zé)任。

第8篇：保全財產(chǎn)的含義范文

論文關(guān)鍵詞 保全證據(jù)公證 侵權(quán) 法律問題

保全證據(jù)是一種市場主體進行訴訟來解決糾紛保護權(quán)益經(jīng)常采用的重要方式。因此，證據(jù)保全要求具有合法性。而公證機關(guān)應(yīng)當事人的相關(guān)申請，對那些與當事人利害關(guān)系有關(guān)的、不進行保全可能會滅失或以后難以取得的證據(jù)進行科學(xué)合理的保全過程中，就一定會涉及到證據(jù)保全的相對方，那么可能會產(chǎn)生相應(yīng)的侵權(quán)問題。

一、保全證據(jù)公證簡述

我們要想有效的預(yù)防在保全證據(jù)公證中出現(xiàn)侵權(quán)法律問題，我們就要對保全證據(jù)公證有一個深入的了解。

（一）保全證據(jù)公證的含義

保全證據(jù)公證是指：“公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人有利害關(guān)系的、以后可能滅失或者難以取得的證據(jù)、行為過程通過復(fù)制、拍照、錄像、筆錄等方式加以提取、收存、固定、描述、監(jiān)督，以確保其真實性和證明力的活動”。近些年來，隨著我國新服務(wù)、新經(jīng)濟、新技術(shù)等的不斷發(fā)展和出現(xiàn)，多種糾紛也在不斷地怎多，法人、公民以及各種組織的法律意識在增強，人民法院的民事審判制度也在改革，而保全證據(jù)公證在逐漸成為發(fā)展最具潛力、最快同時其功能與價值正在不斷的凸顯的一項重要公證業(yè)務(wù)。

（二）保全證據(jù)公證的發(fā)展

保全證據(jù)公證的發(fā)展主要還是以公證職能的發(fā)展為基礎(chǔ)的，證據(jù)保全公證正在從形式、技術(shù)等各個方面實現(xiàn)自身的發(fā)展。

1.形式發(fā)展表現(xiàn)為范圍擴大化。保全證據(jù)公證的范圍劃分是有很多個標準的，但是從對象上來看，其發(fā)展的范圍正在擴大化，故而，從形式上來看保全證據(jù)公證的發(fā)展體也體現(xiàn)為其保全對象上的廣泛性，而其對象的發(fā)展又可分為三個階段，第一階段是現(xiàn)場情況的保全，所涉及到的民事糾紛比較多，比如說，對居民家庭漏水浸泡所造成的損失現(xiàn)場情況進行證據(jù)保全。第二階段是多領(lǐng)域多分支的業(yè)務(wù)體系。這一階段中，保全的業(yè)務(wù)種類就在逐漸的增多，比如，有證人證言、物證、書證、視聽資料等。第三階段是對業(yè)務(wù)分支的細化，其業(yè)務(wù)范圍已經(jīng)發(fā)展到了立法空白的領(lǐng)域中。這一階段的重要標志就是電子數(shù)據(jù)證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)的開展，隨著科技水平的不斷提高，在經(jīng)濟發(fā)展中，電子商務(wù)的作用就越來越突出，正在逐漸的借助網(wǎng)絡(luò)進行虛擬交易，比如，電子合同、域名、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品等新鮮事物都是以電子數(shù)據(jù)為存在和發(fā)展基礎(chǔ)的，而伴隨著這一發(fā)展，網(wǎng)上的侵權(quán)行為也在不斷地出現(xiàn)，這就要求我們要及時的對電子數(shù)據(jù)進行證據(jù)保全，以此來保證電子數(shù)據(jù)的證明力，但是，在我國，這方面立法還是相對比較薄弱的。

2.技術(shù)發(fā)展表現(xiàn)為手段更新。首先是公證書形式在不斷地更新，公證書中的內(nèi)涵以及容量都有了很大的豐富和擴充。其次是辦證技術(shù)在不斷的更新，辦證技術(shù)的更新對于公證效力的提高有著重要的意義，之前公證員在進行保全證據(jù)公證時，大多都是采用手抄和手錄的方式進行的證據(jù)提取，因此，工作效率較低，而且還總出現(xiàn)疏漏。而辦證技術(shù)的更新就改變了這些問題的存在，實現(xiàn)了公證書的嚴謹、美觀。

（三）保全證據(jù)公證的作用

從其性質(zhì)上來說，監(jiān)督、證明和保險是最主要的三個作用。監(jiān)督，相對于保全證據(jù)公證來說，是證明作用的一種延伸，而這種監(jiān)督作用是通過兩個方面表現(xiàn)出來的，一方面是基于公證自身職能產(chǎn)生的普遍意義監(jiān)督。另一面是一種特殊意義的監(jiān)督，這種特殊監(jiān)督是基于公證機構(gòu)性質(zhì)產(chǎn)生的。證明，保全證據(jù)公證的目的就是為了保護好日后可能會滅失或者是難以提取到的證據(jù)，保全證據(jù)公證這種證明效力以及證明權(quán)是具有法定優(yōu)先性的，它作用的發(fā)揮是以法律規(guī)定和實踐需求這兩個方面為基礎(chǔ)的。其中，法律規(guī)定是其比較重要的存在基礎(chǔ)，我國的《民事訴訟法》和《公證暫行條例》等都作出了明確的規(guī)定，在我國，只有公證機構(gòu)和人民法院才具有保全證據(jù)的權(quán)利，除此之外，任何的組織、個人都沒有這樣的權(quán)利。而從實踐需要上來看，保全證據(jù)公證的辦理程序是非常嚴格的，在辦證中，公證員需要對當事人以及相關(guān)人員的詳細信息進行仔細詢問和了解的，同時還要根據(jù)證據(jù)種類和性質(zhì)的不同進行有針對性的保全，這樣竟能夠保證證據(jù)的證明力。保險，保險作用是保全證據(jù)公證中前兩種作用的一種綜合體現(xiàn)。其一，它為訴訟程序提供了安定環(huán)境。其二，為法人、公民合法權(quán)益的實現(xiàn)提供了保障。其三，為訴訟模式之間的順利轉(zhuǎn)換提供了保障。

二、保全證據(jù)公證中可能會出現(xiàn)的侵權(quán)法律問題

在實際進行操作時，保全證據(jù)公證是一個復(fù)雜而且多變的過程，我們常見的保全有網(wǎng)頁侵權(quán)的證據(jù)保全、短信的證據(jù)保全、交通事故的現(xiàn)場證據(jù)保全、專利產(chǎn)品假冒的證據(jù)保全、拆遷的證據(jù)保全、侵權(quán)的物證證據(jù)保全等等，并且，隨著社會的發(fā)展，保全種類還在不斷地增多，而在公證人員進行保全證據(jù)公證時，很有可能會對相對方的合法權(quán)益產(chǎn)生侵權(quán)問題。

（一）相對方的隱私權(quán)

就比如短信保全短信證據(jù)，隨著社會的發(fā)展，通訊手段和工具也在不斷的增多，尤其是手機，已經(jīng)成為了老百姓普遍使用的一種通訊工具，因此，人們在進行聯(lián)絡(luò)時很多時候都進行短信聯(lián)系，而對于這種通訊方式中的證據(jù)保全就會涉及到侵權(quán)的問題。因為，我國公民是享有通信自由的。隱私是指：“一個自然人擁有的與社會公共生活無關(guān)的個人生活信息和個人生活資料，如身高、飲食喜好、收入、債務(wù)、性關(guān)系等。”在我國立法上，至今也沒有明確的對隱私權(quán)進行承認，但是卻以間接的方式對公民的隱私利益進行保護，在我國法律中有這樣的規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！边@充分的說明了我國對公民的隱私利益是進行保護的。在法律上侵犯隱私權(quán)是具有一定構(gòu)成要件的，第一，是沒有經(jīng)過權(quán)利人的同意。第二，是對隱私實施了披露的行為。第三，行為人在主觀上是故意的。第四，該隱私被不特定的人所知曉。要構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，這四個要件必須同時具備，缺一不可。而公證機構(gòu)受理當事人申請時是需要堅持為當事人保密原則的，正因為保密義務(wù)起到了一定的約束作用，所以不至于將事件擴大，所以從這方面來看，公證機構(gòu)就不具備成立侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因此，公證機構(gòu)在進行保全證據(jù)公證時，缺少構(gòu)成侵權(quán)行為的要件。除此之外，再從侵權(quán)行為中構(gòu)成要素的因果關(guān)系上進行分析，公證機構(gòu)進行保全證據(jù)公證并不是說已經(jīng)證明了相對方在實際上已經(jīng)具有侵權(quán)行為了，而只是一個進行取證的過程，是通過錄像、拍照等對手機短信上的內(nèi)容進行取證，固定，只是證明事實是如何發(fā)生的，而該行為對申請人所造成的損害程度則不是該程序中所要解決的問題。通過以上分析證明了，公證機構(gòu)只要是依法進行受理的這類問題，那么就不會存在侵權(quán)問題。

（二）相對方的私有住宅不受侵犯權(quán)

這一方面的內(nèi)容論述也可以通過案例進行，比如，單方收回出租房屋的保全證據(jù)公證。在我國公民的私有住宅是不受侵犯的，是我國憲法賦予我國公民的一項基本權(quán)利，從法律上來看住宅就是公民住所，而該公民是否是該房屋的所有者是無需考慮的。在現(xiàn)實生活中，總會有這種情況出現(xiàn)，就是出租人將房屋出租給承租人，但是當房屋到期之后，承租人既不續(xù)租也不退房，或者承租人在承租期限到了的時候不在家，導(dǎo)致房屋的退租無法進行，承租人的物品還在房子當中，這就在一定程度上侵害了出租人的合法權(quán)益。所以，為了維護自己的合法權(quán)益，出租人在與之協(xié)商不成或者無法協(xié)商的情況下，就會私自進入，將承租人趕出或者將其物品搬出。

在實際操作中，有的當事人申請公證機構(gòu)或者相關(guān)機關(guān)現(xiàn)場監(jiān)督這種行為過程，同時對存在于房屋之內(nèi)的物品進行相應(yīng)的清點和存放。由于這種公證事件直接關(guān)系到了相對方的財產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益，所以，在實際操作過程中，可能會出現(xiàn)當事人消極反抗，不予配合，嚴重的甚至?xí)霈F(xiàn)暴力沖突，最終導(dǎo)致現(xiàn)場的局面失去控制。而公證機構(gòu)的發(fā)展趨向和性質(zhì)是社會中介組織，其所處的是一種中立、公正的位置，其實代表國家行使證明權(quán)的，其不具有法律上所賦予的取證強制力。所以，公證機構(gòu)對所需要收存的物品進行封存所采用的標簽也不具有司法機關(guān)或者行政機關(guān)查封的性質(zhì)。從這一層面來說，公證人員在沒有征得房屋居住人同意就同出租人隨便進入住宅內(nèi)，這種行為是一種私闖住宅的行為，是一種踐踏他人私密空間、生活空間的嚴重侵權(quán)行為，同時也嚴重侵犯了保全證據(jù)公證的相對方合法權(quán)益。最終參與這種公證活動的公證人員以及其所屬的機構(gòu)都應(yīng)該對這種行為的后果承擔侵權(quán)責(zé)任。

當前，在我國，法律所承認的保全證據(jù)只有公證機構(gòu)和人民法院，但公證機構(gòu)的性質(zhì)正在發(fā)生的轉(zhuǎn)變，由原來的國家機關(guān)轉(zhuǎn)向了事業(yè)單位，正在向社會中介機構(gòu)的方向發(fā)展。我們在強烈呼吁國家要根據(jù)社會發(fā)展實際情況進行法律制度的改革和完善的同時，也希望立法機關(guān)和司法機關(guān)也能夠有針對性的制定出一套行之有效的取證制度，盡量出臺一套完整的保全證據(jù)公證的程序，使保全證據(jù)工作中的實際操作人員在進行取證時，能夠有根據(jù)可依，不再為取證過程中的侵權(quán)行為所苦惱。可喜的是相關(guān)省的公證協(xié)會已相繼出臺了保全證據(jù)的一些指導(dǎo)性意見。

第9篇：保全財產(chǎn)的含義范文

關(guān)鍵詞：無形資產(chǎn)；研發(fā)；入賬價值

中圖分類號：F273.4 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-00-01

根據(jù)企業(yè)會計準則第6號的規(guī)定，無形資產(chǎn)的研發(fā)分為研究階段和開發(fā)階段，研究階段發(fā)生的支出全部費用化；無法區(qū)分是研究階段和開發(fā)階段的支出，應(yīng)當在發(fā)生時全部計入當期管理費用。從表面上看，這一規(guī)定會使企業(yè)前期費用增加，無形資產(chǎn)入賬價值減少，似乎與歷史成本原則、配比原則、權(quán)責(zé)發(fā)生制原則、劃分收益性支出與資本性支出原則相背離，因此，一部分人認為歸屬于該無形資產(chǎn)的支出應(yīng)全部資本化。如何理解準則的這一規(guī)定，該準則主要關(guān)心和保護了怎樣的會計事項。

主張全部資本化的人認為：1.配比原則要求，收入與其相關(guān)成本、費用應(yīng)當相互配比；同一會計期間的各項收入與其相關(guān)的成本費用相配比。有兩層含義：一是因果配比；二是時間上的配比。企業(yè)把無形資產(chǎn)研究支出在當期列支，而當期并沒有因為這項支出而產(chǎn)生的收入，顯然是多記了當期的管理費用，把研究階段的的支出在當期管理費用列支在因果上和時間上都不配比。2.歷史成本原則要求，企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當按照實際成本計量。這主要是因為歷史成本是實際發(fā)生的成本，有客觀依據(jù)，比較可靠，容易確定。取得一項無形資產(chǎn)的價值應(yīng)當包括屬于該無形資產(chǎn)的全部支出。3.權(quán)責(zé)發(fā)生制原則要求，凡是不屬于當期的收入和費用，即使款項已在當期收付，也不應(yīng)作為當期的收入和費用。很顯然，無形資產(chǎn)研究費用并不是為了本期的生產(chǎn)經(jīng)營活動而發(fā)生的管理費用。4.劃分收益性支出與資本性支出原則要求，凡支出的效益僅及于本會計年度的，應(yīng)當作為收益性支出；支出的效益及于幾個會計年度的應(yīng)當作為資本性支出。企業(yè)自行研發(fā)無形資產(chǎn)的結(jié)果很可能形成企業(yè)的一項資產(chǎn)，是一項資本性支出，把研究階段支出列入當期管量費用，明顯是作為收益性支出處理，而收益性支出與資本性支出是兩類不同性質(zhì)的支出，把原本屬于資本性支出計入收益性支出就會低估資產(chǎn)和當期收益。

但是，遵循會計原則必須是與原則有關(guān)的會計要素可以確認，上述會計原則除了可以確認的要素外還應(yīng)各自滿足以下要求：與相關(guān)成本相配比的收入在時間上是確定的；資產(chǎn)確認的其中一個條件是與該資產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟利益很可能流入企業(yè)；權(quán)責(zé)發(fā)生制下的收入支出歸屬于哪個會計期間是明確的；是資本性支出還是收益性支出是可以劃分的。對于這些，企業(yè)在無形資產(chǎn)研究階段是不能確定的，理由是：企業(yè)自行研發(fā)無形資產(chǎn)應(yīng)同時滿足下列條件才能使與研發(fā)的無形資產(chǎn)有關(guān)的未來經(jīng)濟利益很可能流入企業(yè)：1.完成該無形資產(chǎn)以使其能夠使用或出售在技術(shù)上具有可行性；2.具有完成該無形資產(chǎn)并使用或出售的意圖；3.能夠證明該無形資產(chǎn)生產(chǎn)的產(chǎn)品存在市場或無形資產(chǎn)自身存在市場，自用的應(yīng)當證明其有用性；4.有足夠的技術(shù)和資源支持完成開發(fā)并有能力使用或出售。因此，上述會計原則缺乏約束的依據(jù)。由于研發(fā)結(jié)果的不確定性，與研發(fā)支出相關(guān)的未來收益只是一種期望并非一定產(chǎn)生，在無法確定該無形資產(chǎn)將來能為企業(yè)帶來收益時，也就是說研究階段支出將來是形成企業(yè)的資產(chǎn)或是形成企業(yè)的費用不能確定的情況下，將研究階段的支出在“研發(fā)支出”歸集，而不列入當期費用，一旦研發(fā)失敗，其累積的“研發(fā)支出”將給企業(yè)經(jīng)營成果和財務(wù)狀況產(chǎn)生較大波動，這是無形資產(chǎn)準則最關(guān)心的問題。

客觀、真實、準確地發(fā)映企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，保護企業(yè)穩(wěn)健的財務(wù)狀況和資本完整，維護健康的經(jīng)濟秩序，使企業(yè)在良好的經(jīng)濟環(huán)境下運行，促進社會經(jīng)濟良性循環(huán)可持續(xù)發(fā)展，是會計核算一般原則的主要任務(wù)。

1.謹慎性原則

企業(yè)在進行核算時，應(yīng)當遵循謹慎性原則，不得多計資產(chǎn)或收益、少計負債和費用。由于無形資產(chǎn)研發(fā)具有很大的不確定性，才有了準則對自行研發(fā)無形資產(chǎn)入賬價值的嚴格規(guī)定：自行研發(fā)并依法申請取得的無形資產(chǎn)，其入賬價值應(yīng)按依法取得時發(fā)生的注冊資、律師費等費用確定，依法申請取得前發(fā)生的研發(fā)費用，分為研究階段支出和開發(fā)階段支出，研究階段的支出全部費用化；開發(fā)階段符合條件的進行資本化。準則把研究階段的支出摒除在外，使無形資產(chǎn)的入賬價值比實際成本少，是低估無形資產(chǎn)的價值，但是，無形資產(chǎn)的真正價值并不是入賬價值的多少，在歷史成本原則下，入賬價值只是取得該無形資產(chǎn)實際成本，其實際價值體現(xiàn)在與該資產(chǎn)有關(guān)的未來現(xiàn)金流量或公允價值。雖然企業(yè)核算是以持續(xù)經(jīng)營這一假設(shè)為基本前提，但企業(yè)的經(jīng)營活動充滿風(fēng)險和不確定性，謹慎性原則貫穿于核算的全過程，要求企業(yè)面臨不確定因素時盡可能預(yù)計可能發(fā)生的費用損失，不計或少計任何可能獲得的收益；資產(chǎn)的計價只要有一定的依據(jù)則“寧低毋高”；對于難以具體確定其有效期限的支出，即使明知其能給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益，也一次計入當期費用而不作遞延項目處理。把研究階段的支出列入當期管理費用，可以使企業(yè)少記前期利潤而后期有較大的盈利潛力，企業(yè)客觀上在前期是可以少交所得稅，但準則并不是為了替企業(yè)擋稅，這樣做可以使企業(yè)各期財務(wù)報告的收益和資產(chǎn)計價“寧低不虛”，更有利于企業(yè)或財務(wù)報告使用人對企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果持有謹慎的判斷，保持企業(yè)穩(wěn)健的財務(wù)狀況，制訂較為穩(wěn)健的經(jīng)營策略，這才是無形資產(chǎn)準則關(guān)心的問題。