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乙方(全稱):
根據(jù)《中華人民共和國合同法》,《中華人民共和國建筑法》,《上海市建筑市場管理條例》及有關(guān)法律,法規(guī),遵循平等,自愿,公平和誠實信用的原則,結(jié)合本工程實際,為明確雙方的責(zé)任,權(quán)利和義務(wù),經(jīng)甲,乙雙方協(xié)商一致,訂立本合同.
工程概況
1.1 工程名稱: . 1.2 工程地點: .
1.3 承包范圍及內(nèi)容: .
1.4 建筑面積: .
1.5甲方視需要,可對乙方承包范圍及內(nèi)容作出增減或調(diào)整,也可對乙方承包范圍內(nèi)的某一分項,某一產(chǎn)品,半成品材料等另行指定施工單位或供應(yīng)商.乙方應(yīng)無條件接受,也不因此作為對其余項目合同單價和總價作出調(diào)整的理由.
1.6 承包方式:本工程采用"包工料機(jī)消耗,包工期,包質(zhì)量,包安全,包文明施工,包環(huán)境保護(hù),包甲方與業(yè)主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內(nèi)容,包甲方對業(yè)主的承諾和業(yè)主對甲方所作的規(guī)定,約束等"的包干方式,全面負(fù)責(zé)本合同范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容,處理好政府主管部門和社區(qū)地方關(guān)系.
合同工期
2.1 乙方接甲方進(jìn)場通知后 日內(nèi)做好施工現(xiàn)場準(zhǔn)備工作.
2.2 合同工期:本工程于 年 月 日開工,
至 年 月 日竣工,共 個日歷天.
2.3 工期延誤時,乙方須向甲方支付違約金,違約金為每延誤一
天,按本工程總價的 計算,按天累計.
第三條 質(zhì)量
3.1 本工程質(zhì)量等級為 .
3.2 質(zhì)量達(dá)不到要求時,乙方須向甲方支付違約金,違約金
為 .
3.3 本工程質(zhì)量必須通過甲方,業(yè)主,監(jiān)理,質(zhì)監(jiān)站的驗收和確認(rèn).
3.4 乙方必須嚴(yán)格按本工程的施工圖紙,設(shè)計說明,設(shè)計變更,技術(shù)核定單等工程文件中規(guī)定和現(xiàn)行的國家,地方頒發(fā)的質(zhì)量驗收規(guī)范,標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定要求組織施工.隨時接受甲方,監(jiān)理,業(yè)主的檢查檢驗,并為檢查檢驗提供便利條件.
3.5 乙方如達(dá)不到本合同約定的質(zhì)量等級,甲方有權(quán)責(zé)成乙方進(jìn)行返工,由此造成的一切工期,經(jīng)濟(jì)損失由乙方全額承擔(dān).如乙方達(dá)不到約定的質(zhì)量等級,由此造成的業(yè)主罰款全由乙方全額承擔(dān).
3.6 乙方在施工中發(fā)生一般質(zhì)量事故,由甲方提出處理方案,經(jīng)建設(shè)單位同意后,由乙方負(fù)責(zé)處理,處理結(jié)果由甲方報送政府有關(guān)部門;發(fā)生重大質(zhì)量事故,必須按政府規(guī)定的處理辦法進(jìn)行處理,同時承擔(dān)因此產(chǎn)生的責(zé)任.
3.7 甲方為維護(hù)自身的聲譽,品牌,形象,將對本工程質(zhì)量進(jìn)行不定期的巡查,在巡查過程中發(fā)出的質(zhì)量整改通知書乙方必須在規(guī)定的時限內(nèi)整改完畢,發(fā)出的對乙方的罰款通知,須說明罰款理由并由乙方全額承擔(dān),乙方必須在罰款單上簽字接受,乙方拒絕簽字并不影響罰款單的生效.
為了確保本工程的順利進(jìn)行,按期保質(zhì)保量的完成工程施工任務(wù),公司特制定以下管理制度,望廣大職工共同遵守、切實執(zhí)行。
一、本工地的所有員工必須遵守本公司制定的一切規(guī)章制度,聽從公司管理人員的指揮和安排,服從建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理公司、工程質(zhì)量監(jiān)督部門及相關(guān)部門的指導(dǎo)、檢查。
二、認(rèn)真遵守《中華人民共和國建筑法》、遵守《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》,遵紀(jì)守法,爭做奉獻(xiàn)求實、愛崗敬業(yè)文明先進(jìn)員工。
三、堅決遵守工地作息時間,按時上、下班和晚休、不得遲到和早退、有事要請假、不得擅離職守。
四、嚴(yán)禁打架斗毆、賭黃,若有違犯者,不論情由,均處以1000元罰款,其醫(yī)藥費自理后公司再做處理。對屢教不改、情節(jié)嚴(yán)重者,送交司法部門處理。
五、對不服從公司管理人員和相關(guān)部門人員的安排,尋釁鬧事、故意制造事端均處以500元罰款,其醫(yī)藥費自理后公司再做處理,并開除當(dāng)事人。
六、文明用語、講文明、講禮貌、團(tuán)結(jié)進(jìn)取、求實創(chuàng)新。
七、對工地材料、設(shè)備、機(jī)械、工具、用具等人人都得關(guān)心和愛護(hù),不得損壞和丟失(包括甲方及相鄰單位的財物)。文明工地的設(shè)施人人都得關(guān)心愛護(hù)。對有意損害公共財物者,賠償原物價值的200%。對不按操作規(guī)程操作、無意損壞者賠償其原物的50%。愛護(hù)公物、人人有責(zé)。
八、工地用電要注意安全,所有用電線路、電器、接電、照明用電均應(yīng)由工地電工專人負(fù)責(zé)接線,他人不得私自亂動亂接。否則引起的一切不安全事故、機(jī)械損壞事故及傷亡事故,均由當(dāng)事人自行負(fù)責(zé)及賠償。機(jī)械設(shè)備的操作應(yīng)持(上崗證)的專業(yè)人員操作,操作必須按照《機(jī)械操作規(guī)程》操作,他人不得隨意亂開亂動,否則一切后果自負(fù)。安全駕駛、文明操作。
九、工地所有員工必須樹立安全第一的思想,嚴(yán)格按照各項安全施工要求執(zhí)行并操作,確保安全施工。堅持預(yù)防為主,防消結(jié)合的原則,杜絕火種、火源進(jìn)入施工現(xiàn)場。
十、進(jìn)入施工現(xiàn)場的所的人員必須佩戴安全帽,嚴(yán)禁穿拖鞋及高跟鞋。嚴(yán)禁從高空拋扔?xùn)|西,高空作業(yè)必須系好安全帶,嚴(yán)格遵守《建筑施工安全操作規(guī)程》,若有違章操作,所發(fā)生的一切不安全事故及傷亡事故,公司概不負(fù)責(zé),其醫(yī)療費、護(hù)理費及誤工費等,均由本人自理。若在工地以外發(fā)生的一切不安全事故,其后果由本人負(fù)責(zé)自理,公司概不負(fù)責(zé)。高高興興上班,平平安安下班。
十一、工地所有員工應(yīng)妥善保管好自己所攜帶的行李、物品。嚴(yán)禁在本工地、建設(shè)單位、相鄰單位及他人處盜竊財物或伙同外界人員盜竊本工地財物,若有發(fā)現(xiàn),不問情由均處以1000元以上罰款或處以原價值二十倍以上罰款,情節(jié)嚴(yán)重者送交司法部門處理。遵紀(jì)守法、做文明吏者。
十二、工地應(yīng)做到文明施工,要求同事之間禮貌用語,搞好自身衛(wèi)生及環(huán)境衛(wèi)生,施工現(xiàn)場應(yīng)經(jīng)常保持衛(wèi)生良好,施工機(jī)械設(shè)備及現(xiàn)場材料布局井井有條,做好工地容貌及個人容貌完全符合文明工地的標(biāo)準(zhǔn)。講文明禮貌、樹良好風(fēng)氣。
十三、工地所有員工、各施工班組應(yīng)保管、保養(yǎng)好其所用的一切財物(機(jī)具、工具、用具、設(shè)備、車輛、鋼化、生活用品、辦公用品等),如有損壞、丟失等應(yīng)照價賠償,設(shè)備為我創(chuàng)效益、我為設(shè)備搞整潔。
關(guān)鍵詞:工程施工分包資質(zhì)管理
建筑工程施工分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包, 勞務(wù)分包是指承包人以計件或者計時(零工)的方式,把工程的勞務(wù)發(fā)包給有資質(zhì)的勞務(wù)承包人,由工程承包人支付勞務(wù)報酬,也就是通常所說的包清工;而專業(yè)分包指有專業(yè)施工能力、有資質(zhì)的企業(yè)來施工分部分項工程,其不僅包含了工程的勞務(wù)、通常也包括了施工材料、設(shè)備等內(nèi)容。
取得勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)勞務(wù)承包既可以從總包企業(yè)承接,也可以從專業(yè)承包企業(yè)承接;而取的專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)工程承包既可以從總包企業(yè)承接,也可以從建設(shè)單位承接(也就是所謂的指定分包)。
那么,勞務(wù)分包與專業(yè)分包有什么區(qū)別呢?其差別主要表現(xiàn)在四個方面:
1、資質(zhì)不同。專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)共60種,比如地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程專業(yè)、建筑防水工程、橋梁工程等,而且大部分的專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一、二、三級,有些分為一級、二級(比如橋梁工程)或者二級、三級(比如預(yù)應(yīng)力工程),公路交通工程專業(yè)分為5個分項而不分等級;勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)共13種,像木工作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)等,每種勞務(wù)作業(yè)均有相應(yīng)的資質(zhì)等級、作業(yè)范圍,其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設(shè)作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)六類分為一級、二級,其他七類因作業(yè)過于簡單不分等級。專業(yè)、勞務(wù)資質(zhì)的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》。
2、標(biāo)的不同。勞務(wù)分包的客體是勞務(wù),一般都是以計價的形式,也就是勞務(wù)分包單價來計算分包費用;而專業(yè)分包的客體是非主體結(jié)構(gòu)的分部分項工程,以專業(yè)工程分包單價形式計算工程款。
3、限制不同。專業(yè)分包需要得到建設(shè)方的同意和認(rèn)可,這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定,如果違反此項要求就是屬于非法分包,而勞務(wù)分包就不同,不需要得到建設(shè)方的同意。
4、承擔(dān)責(zé)任的范圍不同:專業(yè)工程分包中總包單位要對分包單位進(jìn)行管理,總分包雙方對分包工程的質(zhì)量缺陷向建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任;勞務(wù)分包之下分包人可自行進(jìn)行管理,并且只對總包/專業(yè)分包人負(fù)責(zé),對建設(shè)方不直接承擔(dān)責(zé)任。
勞務(wù)承包,最開始是涌現(xiàn)了好多“包工頭”,從二00五年七月一日起,三年的時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度,農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納,“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止,同時建設(shè)部決定從二00五年七月一日起,施工總承包和專業(yè)承包特級、一級企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包,必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè),這也成為建筑勞務(wù)公司開始大量涌現(xiàn)的基本原因。分包出現(xiàn)后,就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)包和違法分包。
所謂的轉(zhuǎn)包,是指承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條進(jìn)行了解釋:
(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
《建筑法》第二十八條就是禁止轉(zhuǎn)包、分包的條款,而轉(zhuǎn)包或者違法分包的后果,在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(2000年)第62條對勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位都做了約定,對施工單位規(guī)定如下:“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年)第37條“將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書”,現(xiàn)在最新的是第159號建設(shè)部長令,其已經(jīng)取消了。
資質(zhì)管理工程實踐中,還有一個最為常見的現(xiàn)象,就是資質(zhì)的掛靠,法律明文規(guī)定其行為屬于違法,《建筑法》第二十六條就明文規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。
首先,借用資質(zhì)所簽訂的合同明確約定為無效合同,這在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號文)中有明確的規(guī)定。
其次,掛靠的違法結(jié)果,法律也做了十分明確的規(guī)定,簡述如下:
1、對掛靠人的處罰: “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號文)第四條。
2、被掛靠企業(yè)的處罰:《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條違反本條例規(guī)定,“勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的,責(zé)令改正,沒收違法所得,對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質(zhì)升級、增項有影響,在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第21條有相應(yīng)的規(guī)定。
掛靠的背后其實就是關(guān)系、權(quán)力的尋租和成本的考慮,從法院公布的工程案件來看,資質(zhì)掛靠有權(quán)力的尋租在其中,建設(shè)方或者總包商的某些決策者明知道如此,為了個人利益或者因為某些關(guān)系的原因,以資質(zhì)掛靠的合法形式來進(jìn)行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮,節(jié)約支出,這不僅僅指合同的某一方,雙方都有此考量,總包/建設(shè)方為了降低分包費用,分包商為了節(jié)約建筑勞務(wù)公司成立及運營的費用,掛靠是最簡單、最直接的方式,掛靠一個資質(zhì),以管理費的名義上繳一些費用,就可以進(jìn)場開始了,而辦理一個資質(zhì),所承接的工程范圍有限,理所當(dāng)然的利潤也就有限,難以維持公司的發(fā)展或者有時候連生存都維持不了,這樣借用高一級的資質(zhì)就可以承接利潤相對更豐厚項目,也就可以更快的發(fā)展,根據(jù)具體工程情況來選擇掛靠合適資質(zhì)的單位,是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠,在沒有發(fā)展起來之前都不會去注冊一個公司。
工程實踐中,對于分包商掛靠情況,建設(shè)方或者總承包商總是會了解,只是時間早晚和主動、被動的問題,處理的原則就是有利化,不出現(xiàn)毀滅性的事情則維持合同的正常履行,如果出現(xiàn)了不承認(rèn)知道掛靠,以一個受害者的身份去進(jìn)行處理,就像很常見的掛靠單位中途退場,在實踐中很少有為此上法庭打官司的,因為能掛靠的不是靠關(guān)系就是靠賴,而且一上法庭,三方都有錯,都要接受處罰,這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性,而是相互之間磋商。
一、違章建筑的法律界定
隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn),違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經(jīng)常用到違章建筑,而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑,如何從法律上對違章建筑進(jìn)行界定關(guān)系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學(xué)說總結(jié)對違章建筑進(jìn)行法律上的規(guī)范界定。
(一) 違章建筑的概念分析
1. 違章建筑的定義。違章建筑(illegal building)在我國最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義,從嚴(yán)格意義上講,是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設(shè)施。在我國,違章建筑的“章”應(yīng)理解為根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定,開展工程建設(shè)時所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。
2. 我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的立法是分散的、多效力層次的,適用范圍也是不同的。以下我們將對相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。
其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定,未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的,由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,限期改正,處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。
行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》等。其中《電力設(shè)施保護(hù)條例》第十五條規(guī)定;任何單位或個人在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi),必須遵守下列規(guī)定:(三)不得興建建筑物。
部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有:《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。其中《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定:風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃進(jìn)行違章建設(shè)、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環(huán)境的,由上級建設(shè)行政管理部門給予處罰。
(二) 違章建筑的分類
我國法律對違章建筑并沒有明確的分類,只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進(jìn)行了比較詳細(xì)的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉,對違章建筑進(jìn)行劃分,主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。
實體性的違章建筑是指實質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定,無法通過補辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。
程序性的違章建筑實質(zhì)并未違反城市規(guī)劃,而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑,程序性違章建筑一般可以通過補辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種:無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時未拆除型、不當(dāng)施工型。
二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案
比例原則又稱禁止過度原則,主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款,在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。從我國現(xiàn)實狀況來看,由于居住權(quán)保障觀念的欠缺,致使在拆除非法建筑時對公民居住權(quán)的保障一直沒有得到應(yīng)有的重視。非法驅(qū)逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在,且拆除違章建筑“零補償”,違章建筑拆除后公民居住權(quán)無法得到救濟(jì)和保障,這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權(quán)保障的突出問題。 將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。
我們在執(zhí)法實踐中對違章建筑處理具有單一性,往往采用“一拆了之”的方式,并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應(yīng)的處罰形式,不利于我國公民基本人權(quán)的保護(hù),社會資源的保護(hù)和節(jié)約建設(shè)成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端,處罰應(yīng)采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害,種類,行為目的,違章建設(shè)的位置和其他因素的情況下,更細(xì)致深入地分析,作出科學(xué)合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景,與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。因為違章建筑違法的嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)不同,下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產(chǎn)權(quán)房的處理。
(一)比例原則下違章建筑的拆除
按照比例原則的要求,以下違章建筑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拆除:經(jīng)檢測鑒定,房屋質(zhì)量達(dá)不到國家或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn),存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或安全隱患,又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的;占用水源為一級保護(hù)區(qū)的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴(yán)重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的;破壞或影響文物保護(hù)和風(fēng)景名勝區(qū)的。具體來說,按照比例原則而要求,對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應(yīng)當(dāng)予以拆除的,第二類是根據(jù)違章建筑對公共利益的影響程度決定應(yīng)當(dāng)予以拆除的。
(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化
違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑,也即沒有符合行政許可形式要件,沒有通過行政許可并領(lǐng)取相應(yīng)證書或超越許可范圍建造的建筑,比如沒有通過規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、施工許可,具體而言就是沒有領(lǐng)到《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程施工許可證》等,或者超越許可證及批準(zhǔn)書范圍進(jìn)行建設(shè),盡管所建造的工程沒有在實質(zhì)上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃,但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑,此乃程序違建。
程序違建可依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照(補辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講,比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。對于程序違法嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)作出拆除的處理,而對于程序違法不那么嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依具體情況作出轉(zhuǎn)正合法化的處理。
(三) 比例原則下對小產(chǎn)權(quán)房的處理
盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣,但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成的事實并不能簡單通過拆除進(jìn)行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設(shè)規(guī)劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費,但這些都已經(jīng)是社會存量財富,而且不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售,住滿了居民,強行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當(dāng)性和合比例性的要求,應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性,但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農(nóng)民單獨擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)逐步運行流轉(zhuǎn),其方式可逐漸從租過渡到賣,從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產(chǎn)權(quán)房的違法行為應(yīng)當(dāng)堅決禁止,而對于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應(yīng)當(dāng)退耕,不能退耕的應(yīng)當(dāng)在補繳所有稅費的基礎(chǔ)上再進(jìn)行處罰。而對建設(shè)用地指標(biāo)內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)換只有在實現(xiàn)占補平衡等前提性條件后可以流轉(zhuǎn)。對于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房,屬于違章建筑,原則上應(yīng)該拆除。
三、 結(jié)論
對違章建筑的處置是城市化發(fā)展的必然結(jié)果,違章建筑法律制度的完善也需要一個長久的過程。建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施都關(guān)系著人們的生產(chǎn)生活且往往涉及到廣泛的群體利益,對違章建筑進(jìn)行處置不僅關(guān)系到公民的權(quán)利,也關(guān)系到個人利益與公共利益的平衡問題。對違章建筑的處置基本上可以歸納為:拆除、沒收、罰款并保留使用和殘值收購并拆除。本文從比例原則的精神出發(fā),對違章建筑的處置進(jìn)行法律要件的歸納和不同學(xué)說的總結(jié),提出違章建筑的處置較為實際的解決方案,并對未來小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展提出一定的期待。以期對違章建筑今后的處置提出合理化、切實際的建議,在維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上對公民個人利益、私人財產(chǎn)權(quán)有更好的保障。
律師 有國家標(biāo)準(zhǔn)的工程,雙方作出低于國家標(biāo)準(zhǔn)的約定無效?,F(xiàn)行的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為“合格”與“不合格”兩個等級。這是國家標(biāo)準(zhǔn),雙方當(dāng)事人在合同中約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不得低于國家標(biāo)準(zhǔn),否則約定無效,工程仍然應(yīng)按照國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行竣工驗收。經(jīng)竣工驗收符合設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范的,為合格工程,發(fā)包人應(yīng)按照合同約定向建筑企業(yè)支付工程價款;反之為不合格工程,發(fā)包人可以根據(jù)工程質(zhì)量的具體情況減少支付工程價款。
沒有國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的工程,雙方約定的特殊標(biāo)準(zhǔn)有效。實踐中,某些特殊工程如果沒有國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),則雙方當(dāng)事人可以結(jié)合工程的實際情況對工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作出特殊約定,并按約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程驗收,也以此作為解決雙方質(zhì)量爭議司題的依據(jù)。
讀者:實踐中經(jīng)??吹匠邪l(fā)包雙方在合同中約定確保“國優(yōu)獎”等,達(dá)不到的建企需承擔(dān)一定的違約金或者罰款。這樣的約定是否有效?
律師:如此約定效力有無取決于約定的具體內(nèi)容,即約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否低于國家的強制標(biāo)準(zhǔn),低于國家強制標(biāo)準(zhǔn)的無效,反之則有效。如果約定有效,則雙方應(yīng)按照合同約定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
讀者:那么,這樣的約定與國家的強制標(biāo)準(zhǔn)又有何區(qū)別呢?
律師 法律依據(jù)不同和制定的主體不同是二者最根本性的區(qū)別。質(zhì)量創(chuàng)杯是建筑行業(yè)內(nèi)的獎項,評比規(guī)范也是行業(yè)內(nèi)自定的標(biāo)準(zhǔn),走的也是行業(yè)內(nèi)的 套程序。而國家的強制標(biāo)準(zhǔn)有著明確的法律依據(jù), 《合同法》《建筑法》《工程質(zhì)量管理條例》等多部法律法規(guī)都明確規(guī)定,建設(shè)工程必須經(jīng)過竣工驗收才能投入使用,未經(jīng)竣工驗收不得擅自使用。相應(yīng)的,《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗收規(guī)范》統(tǒng)一規(guī)定了建筑工程質(zhì)量的驗收方法、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和程序。這些法律規(guī)定是建筑企業(yè)施工的依據(jù),也是驗收部門對建筑企業(yè)完工工程進(jìn)行驗收時判斷工程是否合格的依據(jù)。
實踐當(dāng)中存在一種觀點,即認(rèn)為創(chuàng)杯的工程一定是合格工程。這種觀點是不全面的。有其他很多質(zhì)量創(chuàng)杯的獎項,可能僅針對工程中某些特殊的亮點,比如創(chuàng)新性要求等,它并未將工程質(zhì)量合格作為必須的評選條件。這樣的情況下 些獲獎工程也有可能是不合格工程。
兩個不同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的是兩種法律后果 不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的工程為不合格工程,不得投入使用;不符合合同約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程,如未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn),則為不合格工程,不得投入使用,且承包人要同時承擔(dān)因工程不合格給發(fā)包人造成的損失以及因工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的違約責(zé)任;如達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)僅未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的,工程為合格工程,可以投入使用。發(fā)包人既可以要求建筑企業(yè)整改返工以達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn),也可以要求建筑企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
讀者 建筑企業(yè)應(yīng)如何約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以避免風(fēng)險?
律師:一是約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)。
二是約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是有履行可能的。不同的獎項,對工程規(guī)模、竣工時間、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和創(chuàng)新性要求等均不同。建筑企業(yè)在承諾質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時首先應(yīng)熟悉獎項的評選要求,做到心中有數(shù)。
三是承諾的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是建筑企業(yè)確定能做到的。很多建筑企業(yè)為了投標(biāo),在工程還未到手即作出確保創(chuàng)杯的承諾。承諾之后,需按要求交納保證金。通常情況下,獎項的級別不同,保證金的規(guī)格也不同。保證金的具體金額多數(shù)情況下由業(yè)主單方確定,且業(yè)主會利用自身優(yōu)勢要求在合同中作出不利于建筑企業(yè)的約定。因此,對于要求承諾創(chuàng)杯的工程,建筑企業(yè)承接時務(wù)必量力而行。
四是約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)清楚明確,不能產(chǎn)生歧義。對不能確定實現(xiàn)的獎項或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),在保證質(zhì)量合格的前提下,建筑企業(yè)應(yīng)改用”力爭” “爭創(chuàng)”等文字表述,避免使用“確?!?“保證”。雙方也可在合同中約定創(chuàng)杯的獎勵辦法,一方面避免建筑企業(yè)未達(dá)標(biāo)而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失,另一方面也能調(diào)動建筑企業(yè)的積極性,重視施工過程中的質(zhì)量控制。
五是切忌盲目追求超越合同所規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。從合同角度講,在建筑企業(yè)單方主動提高工程質(zhì)量單方變更合同的前提下,其所增加的造價,業(yè)主沒有義務(wù)給予補償。如果業(yè)主在合同簽訂后要求提高工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),則建筑企業(yè)有權(quán)依法索賠因提高標(biāo)準(zhǔn)所增加的費用。
第一條為加強新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能管理,節(jié)約能源,保護(hù)土地資源和生態(tài)環(huán)境,根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《中華人民共和國土地管理法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合本市實際,制定本條例。
第二條本條例適用于本市行政區(qū)域內(nèi)新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能管理。
農(nóng)民在宅基地自建住宅的,暫不適用本條例。
第三條本條例所稱新型墻體材料,是指符合國家、地方相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)業(yè)政策,以非黏土材料為主要原料生產(chǎn)的具有節(jié)能、節(jié)土、環(huán)保等功能的建筑墻體材料。
本條例所稱建筑節(jié)能,是指在規(guī)劃、設(shè)計、建造和使用建筑物過程中執(zhí)行建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)用建筑節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品,降低建筑能耗,合理、有效地利用能源的活動。
第四條生產(chǎn)、使用新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和人身健康安全。
第五條市建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全市新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能的監(jiān)督管理工作,并組織實施本條例。
縣(市)建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能的監(jiān)督管理工作。
市、縣(市)墻體材料改革和建筑節(jié)能管理機(jī)構(gòu)(以下簡稱墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用與建筑節(jié)能的日常管理工作。
市、縣(市)發(fā)展改革、經(jīng)濟(jì)、國土資源、房產(chǎn)住宅、城市管理、環(huán)境保護(hù)、科學(xué)技術(shù)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、財政、審計、稅務(wù)、工商、供熱等相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé),做好新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用與建筑節(jié)能相關(guān)管理工作。
第六條新型墻體材料的發(fā)展應(yīng)用以城市規(guī)劃區(qū)為重點,逐步向農(nóng)村推廣。
建筑節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品的發(fā)展應(yīng)用以新建民用建筑為重點,逐步推進(jìn)既有建筑的節(jié)能改造。
第七條市、縣(市)人民政府應(yīng)當(dāng)將新型墻體材料和建筑節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品的發(fā)展應(yīng)用,納入國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展計劃。
市、縣(市)人民政府以及有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)鼓勵、扶持新型墻體材料和建筑節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品的科研、開發(fā)、生產(chǎn)和推廣應(yīng)用;鼓勵境內(nèi)外投資者在本市行政區(qū)域內(nèi)從事新型墻體材料技術(shù)開發(fā)、生產(chǎn)和建筑節(jié)能相關(guān)的活動;對在新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能工作中做出顯著成績的單位和個人予以表彰和獎勵。
第八條建設(shè)等有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用和建筑節(jié)能的宣傳和教育,增強全民的建筑節(jié)能、保護(hù)資源和生態(tài)環(huán)境的意識。
第二章一般規(guī)定
第九條推廣生產(chǎn)、使用下列新型墻體材料和建筑節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品:
(一)非黏土磚、普通混凝土小型空心砌塊、輕集料混凝土小型空心砌塊、輕質(zhì)墻板、輕質(zhì)復(fù)合保溫墻板以及國家和省鼓勵發(fā)展的其他新型墻體材料;
(二)新型墻體節(jié)能技術(shù);
(三)屋面保溫、隔熱技術(shù)與產(chǎn)品;
(四)節(jié)能門窗保溫和密閉技術(shù);
(五)集中供熱和熱、電、冷聯(lián)產(chǎn)聯(lián)供技術(shù);
(六)采暖供熱系統(tǒng)溫度調(diào)控和分戶熱量計量技術(shù)與裝置;
(七)利用太陽能、地?zé)岬瓤稍偕茉磻?yīng)用技術(shù)與設(shè)備;
(八)建筑照明、采暖、通風(fēng)、空調(diào)節(jié)能技術(shù)與產(chǎn)品;
(九)其他節(jié)能效果顯著的技術(shù)和產(chǎn)品。
第十條新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)。
企業(yè)生產(chǎn)新研發(fā)的尚無國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)依法制定企業(yè)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn),并報市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政主管部門和市建設(shè)行政主管部門備案。
第十一條以新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品名義銷售、使用墻體材料和建筑產(chǎn)品的,應(yīng)當(dāng)取得新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品確認(rèn)。
需要進(jìn)行新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品確認(rèn)的組織或者個人,應(yīng)當(dāng)向市墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)提出申請,并提供質(zhì)量檢測報告、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、新產(chǎn)品鑒定書等資料。市墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理之日起15個工作日內(nèi)完成確認(rèn)工作,對符合國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的,予以確認(rèn),并頒發(fā)確認(rèn)證書。確認(rèn)證書的有效期限為2年。對不符合條件的,書面通知當(dāng)事人并說明理由。
第十二條外埠生產(chǎn)的新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品進(jìn)入本市建筑市場應(yīng)用的,應(yīng)當(dāng)?shù)绞袎Ω墓?jié)能管理機(jī)構(gòu)備案。
第十三條市墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時向社會公布經(jīng)確認(rèn)或者備案的新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品的目錄。
第十四條建設(shè)、施工單位在工程建設(shè)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn),使用市墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)或者備案的新型墻體材料和建筑節(jié)能產(chǎn)品。
第三章新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用管理
第十五條禁止企業(yè)新建、擴(kuò)建、改建實心黏土磚生產(chǎn)設(shè)施、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模或者使用客土生產(chǎn)實心黏土磚。
對已建成的占用耕地的黏土磚瓦窯(場),國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令企業(yè)逐步復(fù)墾;占用非耕地的,建設(shè)、科技等有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、扶持企業(yè)進(jìn)行技術(shù)改造,生產(chǎn)新型墻體材料。
第十六條本市城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建、改建建筑工程正負(fù)零零線以上墻體和臨時建筑設(shè)施,禁止使用實心黏土磚。
縣(市)建制鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建、改建建筑工程,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定時限停止使用實心黏土磚。
為保持原建筑風(fēng)貌,保護(hù)建筑、歷史建筑和歷史文化街區(qū)內(nèi)的建設(shè)項目和其他維修項目,可以使用實心黏土磚。
第十七條本市城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建、改建建筑工程,不得有下列行為:
(一)建設(shè)單位要求設(shè)計單位設(shè)計使用或者變更設(shè)計使用實心黏土磚,要求施工單位使用實心黏土磚進(jìn)行工程建設(shè);
(二)設(shè)計單位在建筑工程正負(fù)零零線以上墻體設(shè)計使用實心黏土磚;
(三)施工圖設(shè)計文件審查機(jī)構(gòu)對違反規(guī)定使用實心黏土磚的設(shè)計,予以審查通過;
(四)施工單位未按照施工圖設(shè)計文件要求施工,擅自變更設(shè)計使用實心黏土磚或者搭建臨時建筑設(shè)施使用實心黏土磚;
(五)監(jiān)理單位未履行監(jiān)督職責(zé),允許施工單位使用實心黏土磚施工;
(六)其他違反法律、法規(guī)規(guī)定使用實心黏土磚的行為。
第十八條新建、擴(kuò)建、改建建筑工程,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在開工建設(shè)前按照國家和省有關(guān)規(guī)定預(yù)繳納新型墻體材料專項基金。未按照規(guī)定繳納新型墻體材料專項基金的,建設(shè)行政主管部門不予辦理工程施工許可手續(xù)。
第十九條市、縣(市)墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征收新型墻體材料專項基金,也可以委托其他單位代征。
新型墻體材料專項基金的征收、使用和管理,按照國家和省有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;財政、審計以及上級墻體材料和建筑節(jié)能主管部門應(yīng)當(dāng)加強對專項基金征收、使用和管理工作的監(jiān)督檢查。
任何單位和個人不得違反國家規(guī)定擅自改變新型墻體材料專項基金的征收對象、范圍、標(biāo)準(zhǔn),或者減、免、緩征新型墻體材料專項基金。
第二十條使用新型墻體材料的建筑工程,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建筑墻體抹面前10個工作日內(nèi)通知墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場核查。墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)接到核查通知后應(yīng)當(dāng)在3個工作日內(nèi)完成現(xiàn)場核查,并出具使用新型墻體材料證明。
根據(jù)建設(shè)單位的申請,建設(shè)行政主管部門、財政部門按照國家、省的有關(guān)規(guī)定向建設(shè)單位返退新型墻體材料專項基金。
建設(shè)單位不得將返退的新型墻體材料專項基金計入建安工程成本。
第二十一條新型墻體材料專項基金納入同級財政預(yù)算,實行收支兩條線管理,專項用于下列支出:
(一)引進(jìn)、新建、擴(kuò)建、改造新型墻體材料生產(chǎn)線工程項目的貸款貼息;
(二)新型墻體材料示范項目(含引進(jìn)項目)和推廣應(yīng)用試點工程的補貼;
(三)新型墻體材料的科研、新技術(shù)與新產(chǎn)品開發(fā)及推廣;
(四)發(fā)展新型墻體材料的宣傳;
(五)扶持新型墻體材料生產(chǎn)基地建設(shè);
(六)代征手續(xù)費;
(七)與發(fā)展新型墻體材料有關(guān)的其他開支。
本條前款(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項支出合計,不得少于當(dāng)年新型墻體材料專項基金支出總額的90%。
第二十二條新型墻體材料專項基金使用計劃,由墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)編制,報同級財政部門核準(zhǔn)后執(zhí)行。
第四章建筑節(jié)能管理
第二十三條市建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家和省有關(guān)建筑節(jié)能規(guī)劃,制定全市建筑節(jié)能規(guī)劃。
縣(市)建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)全市建筑節(jié)能規(guī)劃制定本縣(市)建筑節(jié)能規(guī)劃。
建筑節(jié)能規(guī)劃經(jīng)市、縣(市)人民政府批準(zhǔn)后,由建設(shè)行政主管部門組織實施。
第二十四條建筑工程項目立項時,可行性研究報告應(yīng)當(dāng)有節(jié)能專篇,并作為行政主管部門批復(fù)可行性研究報告的條件之一。
第二十五條建設(shè)單位在新建、改建、擴(kuò)建建筑工程活動中,應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:
(一)按照建筑節(jié)能要求和建筑節(jié)能強制性標(biāo)準(zhǔn)委托工程項目的設(shè)計、施工圖審查、施工和監(jiān)理;
(二)不得擅自修改節(jié)能設(shè)計文件、明示或者暗示施工單位使用不符合建筑節(jié)能要求的技術(shù)、產(chǎn)品、建筑構(gòu)配件和器具,降低建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)。
第二十六條設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)按照建筑節(jié)能強制性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范進(jìn)行設(shè)計,保證建筑節(jié)能設(shè)計質(zhì)量。
第二十七條施工圖設(shè)計文件審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行施工圖設(shè)計文件審查時,應(yīng)當(dāng)一并審查建筑節(jié)能設(shè)計內(nèi)容,在審查報告中單列節(jié)能審查章節(jié)。對不符合建筑節(jié)能強制性標(biāo)準(zhǔn)的施工圖設(shè)計文件,不予審查通過。
經(jīng)審查合格的工程項目,施工圖設(shè)計文件審查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)填寫《民用建筑節(jié)能設(shè)計審查備案登記表》,報墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)備案。
第二十八條施工單位應(yīng)當(dāng)按照建筑節(jié)能設(shè)計文件和技術(shù)規(guī)范施工,不得擅自改變建筑節(jié)能設(shè)計。
第二十九條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按照建筑節(jié)能設(shè)計文件進(jìn)行監(jiān)理。凡不符合建筑節(jié)能要求或者不合格的節(jié)能技術(shù)、產(chǎn)品、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和器具,不得允許在建筑工程中使用。
第三十條建設(shè)單位在實施建筑工程保溫體系隱蔽工程前,應(yīng)當(dāng)按照建筑節(jié)能工程施工驗收規(guī)范組織進(jìn)行建筑工程節(jié)能專項驗收,形成節(jié)能工程竣工驗收報告,報墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)備案。
第三十一條在建筑工程交付使用后第一個供暖期內(nèi),建設(shè)單位可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的節(jié)能檢測機(jī)構(gòu)對建筑物熱工性能和能耗指標(biāo)及其管理情況進(jìn)行檢測評定,符合建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的,由墻改節(jié)能管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)建筑節(jié)能測評認(rèn)定證書。
第三十二條對未達(dá)到建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的既有建筑應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行圍護(hù)結(jié)構(gòu)和采暖供熱、空調(diào)通風(fēng)、供電照明等用能系統(tǒng)的節(jié)能改造。
大型公共建筑應(yīng)當(dāng)作為既有建筑節(jié)能改造的重點。
對既有建筑實施大型修繕的,應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行節(jié)能改造。
第三十三條市、縣(市)人民政府以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定激勵政策,鼓勵多元化、多渠道投資既有建筑節(jié)能改造。
第三十四條對既有建筑實施節(jié)能改造后,應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑節(jié)能測評機(jī)構(gòu)進(jìn)行建筑物能耗情況測評。不符合建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改。
第三十五條房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將所售商品房的耗熱量指標(biāo)、節(jié)能措施以及保護(hù)要求、節(jié)能工程質(zhì)量保修期等基本信息在銷售現(xiàn)場顯著位置予以公示,并在商品房買賣合同和住宅使用說明書中予以載明。公示或者載明的基本信息應(yīng)當(dāng)真實、可靠。
第三十六條采暖供熱、空調(diào)制冷制熱、照明等運行管理單位應(yīng)當(dāng)做好建筑物用能系統(tǒng)的運行管理工作,保證用能系統(tǒng)的運行符合國家標(biāo)準(zhǔn)。對超過用能指標(biāo)或者未達(dá)到室內(nèi)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改。
第三十七條房屋產(chǎn)權(quán)人或者使用人在日常使用和裝修建筑物時,不得損壞建筑物圍護(hù)結(jié)構(gòu)保溫層和室內(nèi)采暖系統(tǒng)。造成損壞的,應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修復(fù)。
第五章法律責(zé)任
第三十八條違反本條例規(guī)定,有下列情形之一的,由建設(shè)行政主管部門按照以下規(guī)定處罰:
(一)企業(yè)新建、擴(kuò)建、改建實心黏土磚生產(chǎn)設(shè)施、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)?;蛘呤褂每屯辽a(chǎn)實心黏土磚的,責(zé)令改正;逾期不改正的,責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),并處以5萬元以上10萬元以下罰款;
(二)建設(shè)單位要求設(shè)計單位設(shè)計使用或者變更設(shè)計使用實心黏土磚,要求施工單位使用實心黏土磚進(jìn)行工程建設(shè)的,責(zé)令改正;逾期不改正的,按照使用實心黏土磚量處以每立方米200元罰款;
(三)設(shè)計單位在建筑工程正負(fù)零零線以上墻體設(shè)計中使用實心黏土磚的,責(zé)令改正;逾期不改正的,處以5萬元以上10萬元以下罰款;
(四)施工單位未按照施工圖設(shè)計文件要求施工,擅自變更設(shè)計使用實心黏土磚或者搭建臨時建筑設(shè)施使用實心黏土磚的,責(zé)令改正;逾期不改正的,按照使用實心黏土磚量處以每立方米200元罰款;
(五)施工圖設(shè)計文件審查機(jī)構(gòu)對違反規(guī)定使用實心黏土磚的設(shè)計,予以審查通過的,責(zé)令改正;逾期不改正的,處以3萬元以上5萬元以下罰款;
(六)監(jiān)理單位未履行監(jiān)督職責(zé),允許施工單位使用實心黏土磚施工的,責(zé)令改正;逾期不改正的,處以3萬元以上5萬元以下罰款;
(七)建設(shè)單位未按照規(guī)定繳納新型墻體材料專項基金的,責(zé)令限期補交;逾期不補交的,責(zé)令停止施工,自逾期之日起,按日加收未繳新型墻體材料專項基金萬分之五的滯納金,并處以1萬元以上4萬元以下罰款。
第三十九條違反本條例規(guī)定,有下列情形之一的,由建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正,并按照下列規(guī)定處罰:
(一)建設(shè)單位擅自修改節(jié)能設(shè)計文件、明示或者暗示施工單位使用不符合建筑節(jié)能要求的技術(shù)、產(chǎn)品、建筑構(gòu)配件和器具,降低建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的,按照單位工程處以20萬元以上50萬元以下罰款;
(二)設(shè)計單位未按照建筑節(jié)能強制標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范進(jìn)行設(shè)計的,處以10萬元以上30萬元以下罰款;
(三)施工圖設(shè)計文件審查機(jī)構(gòu)將未達(dá)到建筑節(jié)能設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計文件審查通過的,按照單位工程處以3萬元以上5萬元以下罰款;
(四)施工單位未按照建筑節(jié)能設(shè)計文件和技術(shù)規(guī)范施工,情節(jié)嚴(yán)重的,處以工程合同價款2%以上4%以下罰款;
(五)監(jiān)理單位未按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行監(jiān)理,允許在建筑工程中使用不符合建筑節(jié)能要求或者不合格的節(jié)能技術(shù)、產(chǎn)品、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和器具的,按照單位工程處以3萬元以上5萬元以下罰款。
第四十條違反本條例規(guī)定,有下列情形之一的,由建設(shè)行政主管部門按照以下規(guī)定處罰:
(一)建設(shè)單位未按照建筑節(jié)能施工驗收規(guī)范組織竣工驗收或者驗收未達(dá)到建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的,責(zé)令組織驗收或者重新組織驗收;逾期不整改的,處以工程合同價款2%以上4%以下罰款;
(二)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在銷售商品房時,未公示所售商品房的耗熱量指標(biāo)等基本信息,或者未在商品房買賣合同和住宅使用說明書中予以載明的,責(zé)令整改,并處以1萬元以上5萬元以下罰款。
一、市建筑行政管理部門應(yīng)當(dāng)加強本市建筑安全生產(chǎn)管理工作,各縣(市)建設(shè)行政管理部門應(yīng)當(dāng)加強所轄區(qū)域內(nèi)的建筑安全生產(chǎn)管理工作。市、縣(市)建筑行政管理部門可委托市、縣(市)建筑安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查。
二、建筑施工企業(yè)從事建筑活動,必須先到建筑安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請辦理建筑安全生產(chǎn)資格審查手續(xù);外地進(jìn)濟(jì)建筑施工企業(yè)在本市從事建筑活動,須到市建筑安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)辦理進(jìn)濟(jì)建筑安全生產(chǎn)資格審查手續(xù)。建筑企業(yè)領(lǐng)取建筑安全生產(chǎn)資格證書后,方可承攬建筑工程。從事垂直運輸機(jī)械、架設(shè)機(jī)具拆裝和起重吊裝工程、拆除工程、基礎(chǔ)和地下工程等特殊專業(yè)施工單位,必須到建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)辦理特殊專業(yè)安全施工審查手續(xù)。
三、建筑施工企業(yè)在工程開工前十五日內(nèi),應(yīng)持建筑安全生產(chǎn)資格證、安全施工組織設(shè)計方案等有關(guān)資料到建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)辦理建筑安全監(jiān)督手續(xù),經(jīng)安全檢查合格后,方可開工;工程竣工后二十天內(nèi),建筑施工企業(yè)應(yīng)將施工安全管理資料報建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)備案。實行總承包的建筑工程,由總承包單位對施工現(xiàn)場的施工安全生產(chǎn)全面負(fù)責(zé);分包單位對分包工程的施工安全生產(chǎn)負(fù)責(zé),并服從總承包單位的統(tǒng)一管理。
四、建筑施工企業(yè)應(yīng)加強對職工安全教育培訓(xùn),未經(jīng)安全教育培訓(xùn)的,不得上崗作業(yè)。從事垂直運輸機(jī)械、腳手架搭設(shè)、架設(shè)機(jī)具拆裝、臨時用電架設(shè)和起重吊裝工程等安全重要崗位的操作人員,必須經(jīng)建筑行政管理部門培訓(xùn)、考核,取得崗位操作證書后,方可從事專業(yè)操作。
五、建筑施工企業(yè)必須配備與工程量相適應(yīng)的專職安全工作人員,對工程進(jìn)行安全監(jiān)督。專職安全人員應(yīng)當(dāng)具備工程建設(shè)和安全專業(yè)知識,經(jīng)過培訓(xùn)、考核和資格認(rèn)證后,實行持證上崗。建筑施工企業(yè)的專職安全人員應(yīng)當(dāng)隨時進(jìn)行建筑安全生產(chǎn)檢查,按規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)檢查各項安全設(shè)施和防護(hù)裝置,保證設(shè)施和裝置完好、有效。建筑施工現(xiàn)場的施工人員應(yīng)當(dāng)正確使用安全帶和佩戴安全帽等安全防護(hù)用品,按照規(guī)定的操作規(guī)程進(jìn)行作業(yè)施工,任何人不得違章指揮和違章作業(yè)。
六、建筑施工現(xiàn)場必須實行封閉式管理,施工現(xiàn)場周邊應(yīng)當(dāng)設(shè)置圍檔,施工時應(yīng)按規(guī)定架設(shè)安全網(wǎng)、設(shè)置防護(hù)欄,在工程危險部位必須設(shè)置警示牌。多層、高層工程或在臨街及人流密集區(qū)域施工的工程,必須實行全封閉防護(hù)。對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的,建筑施工單位必須采取安全防護(hù)措施。建筑施工企業(yè)進(jìn)行深基坑施工或在動力設(shè)備、高壓線路、地下管線附近和密封防震、易燃易爆區(qū)域施工時,必須依照有關(guān)規(guī)定采取特殊防護(hù)措施,確保周圍環(huán)境、設(shè)施及建筑物的安全。
七、建筑施工企業(yè)購置的各類安全防護(hù)用品、垂直運輸機(jī)械、架設(shè)機(jī)具、電氣設(shè)備在進(jìn)入施工現(xiàn)場前,其技術(shù)指標(biāo)和安全生產(chǎn)性能必須經(jīng)建筑安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢測、檢驗,未經(jīng)檢測、檢驗或檢測、檢驗不合格的,不得在施工現(xiàn)場使用。建筑施工企業(yè)必須按規(guī)定安裝架設(shè)施工機(jī)械、機(jī)具和施工用電,定期進(jìn)行維修和保養(yǎng),并接受建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的定期檢測。
八、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料,建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取措施,保證地下管線的安全、暢通。建設(shè)單位不得干預(yù)建筑施工企業(yè)正常的安全生產(chǎn)活動,不得強行指令購買或使用不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械、機(jī)具和安全防護(hù)用品。涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位提出設(shè)計方案,沒有設(shè)計方案的,施工企業(yè)不得施工。
九、建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)人員辦理意外傷害保險,并支付保險費。
十、建筑施工企業(yè)必須按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)提取和使用安全技術(shù)措施費,為作業(yè)人員提供符合安全標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)環(huán)境和安全防護(hù)用品。
十一、建筑施工企業(yè)發(fā)生重傷或死亡責(zé)任事故的,必須立即報告建筑安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)和安全生產(chǎn)管理部門,并保護(hù)好事故現(xiàn)場,配合事故調(diào)查組對傷亡事故進(jìn)行調(diào)查處理。
十二、違反建筑安全生產(chǎn)管理,有下列行為之一的建筑施工企業(yè),由建筑行政管理部門責(zé)令限期改正,給予警告,并處以1000元至10000元的罰款:
(一)施工現(xiàn)場未按規(guī)定實行封閉式管理,無安全防護(hù)措施及安全標(biāo)志的;
(二)施工過程中違反安全操作規(guī)程、違章指揮、違章作業(yè)的;
(三)使用未經(jīng)檢測、檢驗或檢測、檢驗不合格的安全防護(hù)用品和機(jī)具設(shè)備的;
(四)不按規(guī)定架設(shè)、安裝和使用施工機(jī)械、機(jī)具施工用電、安全設(shè)施及安全防護(hù)用品的;
(五)施工現(xiàn)場達(dá)不到文明、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn),危及作業(yè)人員和有關(guān)人員安全及健康的;
(六)深基坑施工不采取防護(hù)措施,危及毗鄰建筑物或其他設(shè)施安全的;
(七)臨街或臨近高壓線施工未按規(guī)定進(jìn)行防護(hù)的;
(八)施工現(xiàn)場未按規(guī)定設(shè)置專職安全人員,安全重要崗位作業(yè)人員未經(jīng)培訓(xùn)、考核合格,無證上崗作業(yè)的。
十三、違反建筑安全生產(chǎn)管理,有下列行為之一的建筑施工企業(yè),由建筑行政管理部門責(zé)令限期改正,給予警告,并處以10000元至50000元罰款:
(一)未取得建筑安全生產(chǎn)資格證和專業(yè)施工審查手續(xù)或未按規(guī)定辦理進(jìn)濟(jì)建筑安全生產(chǎn)監(jiān)督手續(xù)而擅自施工的;
(二)進(jìn)行建筑裝飾裝修,擅自變動建筑主體承重結(jié)構(gòu)的;
(三)未按規(guī)定提取和使用安全技術(shù)措施費的;
(四)施工現(xiàn)場存有重大事故隱患不予整改,或施工現(xiàn)場被查封后擅自啟封施工的;
(五)多層、高層工程或在臨街及人流密集區(qū)域施工的工程,未按規(guī)定實行全封閉施工的;
關(guān)鍵詞:建筑工程;監(jiān)理工程師;職責(zé)
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建筑工程安全在國內(nèi)外一直都是一個備受關(guān)注的問題。廣義的建筑工程安全包含兩個方面的含義:一方面,是指工程本身的安全,也就是建筑物質(zhì)量是否達(dá)到了合同要求, 能否在設(shè)計規(guī)定的年限內(nèi)安全使用,工程本身的安全又涉及到設(shè)計的質(zhì)量和施工的質(zhì)量,二者缺一不可;另一方面,是指在工程施工過程中人員的安全,特別是合同有關(guān)各方在現(xiàn)場工作人員的生命安全?,F(xiàn)主要討論后者。
1 建筑工程安全管理的實現(xiàn)
1.1 安全管理是系統(tǒng)工程
施工單位從最基層的操作工人,到班組、部門, 再到公司領(lǐng)導(dǎo), 縱向有多層、橫向有多重管理,形成完整的管理網(wǎng)絡(luò)。在這樣的系統(tǒng)中, 差錯和失誤是可以在內(nèi)部消除和克服的。操作工人的人為差錯失誤是不可避免的,這種差錯失誤首先要通過班組自檢、專職人員的檢驗,并且在工程交付之前一再受到考驗。如果發(fā)現(xiàn)問題, 施工單位可以通過整改、返工、報廢等措施, 將差錯或失誤克服或消除,使每一層次不讓差錯、失誤向下傳遞。每個子系統(tǒng)都與相鄰系統(tǒng)互相制約, 從而保證將各種差錯、失誤消除在系統(tǒng)之內(nèi)。
1.2 系統(tǒng)的構(gòu)成
第一,有組織機(jī)構(gòu)。一個完整的管理系統(tǒng)必然有若干互相平行的子系統(tǒng)(部門) ,每個子系統(tǒng)又由多個管理層次組成,這樣就構(gòu)成了既相互制約又相互協(xié)調(diào)的系統(tǒng)。第二,有必要的人員,各部門、各層次都配備有法定資格的人員。第三,有完善的管理制度和盡可能先進(jìn)的器具設(shè)備。這個制度就是事先盡可能把工作中可能發(fā)生的情況作為假設(shè)前提,作出處理預(yù)案,并對后果和責(zé)任作出設(shè)定。同時,要盡可能采用最先進(jìn)的手段,實現(xiàn)程序化、遠(yuǎn)程化、信息化、無人化管理。
1.3 系統(tǒng)的運行
管理系統(tǒng)不是一種擺設(shè),而是能夠?qū)嶋H運行并產(chǎn)生效果的控制系統(tǒng)。如果這個系統(tǒng)是完善和正常有效運轉(zhuǎn)的,那么在實施過程中將可以預(yù)見的情況和問題都在系統(tǒng)運行中加以解決和克服。一個好的施工企業(yè)經(jīng)理或總工,可能要管理多個工程項目,他應(yīng)當(dāng)能夠有從工地脫身的時間,而不需要到處救火;晚上也能夠安心地回家睡覺。因為他知道自己的管理系統(tǒng)在正常有效地運轉(zhuǎn),除非有事先沒有預(yù)料到的特殊情況,否則是不會有大問題出現(xiàn)的。
1.4 人員的作用
一個好的施工單位經(jīng)理和高層管理人員, 他的能力應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的合理完善上、人員使用得當(dāng)上、管理制度的預(yù)見性和超前意識上,以及先進(jìn)管理手段的掌握運用上。從而通過管理系統(tǒng)在整體上控制住局面, 而不是局限在具體、局部支節(jié)的問題上。
2 監(jiān)理工程師在安全生產(chǎn)中的職責(zé)
2.1 我國的法律和合同范本中的規(guī)定
《建筑法》中沒有直接涉及監(jiān)理工程師對安全的職責(zé),只是規(guī)定“工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的,有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正”(第32 條)。這當(dāng)中隱含著監(jiān)理工程師應(yīng)了解設(shè)計、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同中有關(guān)安全的規(guī)定,并對承包商的安全管理進(jìn)行監(jiān)督,有權(quán)要求承包商改正。
2.2 國際上權(quán)威性行業(yè)組織范本中的論述
FIDIC《新紅皮書》內(nèi)關(guān)于“工程師的職責(zé)與權(quán)力”中規(guī)定:“業(yè)主應(yīng)任命工程師,工程師應(yīng)履行合同中賦予他的職責(zé)”,“工程師的任何批準(zhǔn)、校核、證明、同意、檢查、檢驗、指示、通知、建議、要求、試驗或類似行動(包括未表示不批準(zhǔn)),不應(yīng)解除合同規(guī)定的承包商的任何責(zé)任,包括對錯誤、遺漏、誤差和未遵辦的責(zé)任”(第3.1 款)。
2.3 監(jiān)理工程師在安全生產(chǎn)中的職責(zé)
2.3.1 對監(jiān)理工程師的地位與作用的理解
在合同條件中,監(jiān)理工程師這一角色在國外一般叫咨詢工程師或建筑師。監(jiān)理工程師一般指一個實體公司,或是指個人,我國的“總監(jiān)理工程師”即是由監(jiān)理公司指派的在工程項目上的總代表,履行相當(dāng)于FIDIC 和ICE 合同條件中的“工程師”或AIA 合同條件中的“建筑師”的職責(zé)和行使相應(yīng)的權(quán)力。監(jiān)理工程師是受雇于業(yè)主,按照業(yè)主與監(jiān)理工程師的合同中規(guī)定的職責(zé)范圍,以及業(yè)主和承包商簽訂的合同中規(guī)定的監(jiān)理工程師的職責(zé)和權(quán)限,行使合同中賦予的權(quán)力,為業(yè)主進(jìn)行項目管理。監(jiān)理工程師屬于業(yè)主的人員, 不是獨立的第三方,他無權(quán)更改合同,也無權(quán)解除業(yè)主和承包商任何一方的義務(wù)或責(zé)任。監(jiān)理工程師應(yīng)按照業(yè)主和承包商簽訂的合同管理工程項目的實施,以使業(yè)主按合同規(guī)定的工期得到一個質(zhì)量合格的工程,同時協(xié)助業(yè)主控制投資。監(jiān)理工程師應(yīng)對承包商的施工工作進(jìn)行檢查、監(jiān)督和管理,而不宜對承包商的施工方法、各類臨時工程的修建和施工措施(包括安全措施)具體指揮和干預(yù)。如果監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)承包商的工作計劃拖延或施工措施不當(dāng),將影響到工程質(zhì)量時,他可以及時提出意見和建議,但這是為了業(yè)主的利益,具體的改進(jìn)措施應(yīng)該由承包商來決定和負(fù)責(zé)。如果工程師由于瀆職或未盡到其監(jiān)督和管理的職責(zé),從而給業(yè)主造成了損失,他也應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任, 但以監(jiān)理合同中的約定為限。在國外,這種賠償一般均通過職業(yè)責(zé)任保險來解決。
2.3.2 監(jiān)理工程師在安全生產(chǎn)中的工作
為了保證工程的進(jìn)度和質(zhì)量,監(jiān)理工程師也應(yīng)該關(guān)心工程的安全生產(chǎn)。根據(jù)業(yè)主的要求和合同中的規(guī)定, 他可以審查承包商的安全措施設(shè)計方案,督促承包商建立安全監(jiān)管機(jī)制,關(guān)心工程和人身保險, 對工地的安全設(shè)施可以提出意見和建議。如發(fā)現(xiàn)重大安全隱患應(yīng)及時向承包商發(fā)出警告,當(dāng)遇到緊急情況時監(jiān)理工程師有權(quán)下令停工。監(jiān)理工程師也有權(quán)向主管部門和施工安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)報告。但這僅僅是提出意見和建議,安全責(zé)任仍應(yīng)由承包商承擔(dān)。
2.3.3 工程師對安全生產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
依照我國《刑法》規(guī)定:“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),造成重大安全事故的,對直接責(zé)任人員,處5年以下有期徒刑,或者拘役,并處罰金;后果特別嚴(yán)重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金”(第131 條)。在下面一些特殊情況下,監(jiān)理工程師應(yīng)對安全生產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任:
(1)《建筑法》規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通,弄虛作假、降低工程質(zhì)量的,責(zé)令改正,處以罰款、降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的,予以沒收;造成損失的,承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”(第69 條)。
(2)《建筑法》規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建設(shè)單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”(第35條)。由于上述情況引發(fā)安全事故的,當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)監(jiān)理工程師在施工過程中未對工程進(jìn)行認(rèn)真驗收,從而發(fā)生工程質(zhì)量事故,造成重大安全事故的。
(4)監(jiān)理工程師存在腐敗、受賄行為,批準(zhǔn)不合格的分包商進(jìn)場施工, 從而造成工程質(zhì)量事故、引發(fā)重大安全事故的。
(5)監(jiān)理工程師存在腐敗、受賄行為,與供貨商勾結(jié), 批準(zhǔn)使用不符合安全要求的材料和設(shè)備,從而導(dǎo)致重大安全事故的。
3 監(jiān)理和安全管理的關(guān)系
建設(shè)工程的安全管理, 是一項專業(yè)性很強、涉及面很廣的工作。而《建筑法》第45 條對安全管理的責(zé)任已經(jīng)規(guī)定得很明確, 監(jiān)理單位既沒有施工單位那樣完備的管理系統(tǒng), 又沒有法律賦予的義務(wù),因此監(jiān)理對于安全管理不應(yīng)當(dāng)有直接管理的權(quán)力和責(zé)任。這表明,監(jiān)理是間接管理, 是通過對施工單位管理系統(tǒng)的監(jiān)控, 來實現(xiàn)對工程目標(biāo)的控制。如果沒有施工單位, 或施工單位沒有自己的管理系統(tǒng), 監(jiān)理就失去了對象。施工單位管理系統(tǒng)如不完善不健全, 勢必直接威脅到工程建設(shè)的安全管理,這正是監(jiān)理的用武之地。如果監(jiān)理對此沒有發(fā)現(xiàn)、沒有警告、沒有依法制止, 那就是失職。
參考文獻(xiàn):
工程承包人: (簡稱甲方) 勞務(wù)分包人: (簡稱乙方) 為了保證工程的施工進(jìn)度,工程質(zhì)量和施工安全,明確雙方在施工全過程中的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,依照《中華人民共和國合同法》,《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則,雙方就施工事項協(xié)商達(dá)成一致,訂立本協(xié)合同,共同信守。
一、勞務(wù)分包工作對象
1、工程名稱:
2、工程地點:
3、分包性質(zhì):包工不包料(含部分輔材及施工機(jī)具)
二、工程分包項目:
1、按圖紙設(shè)計要求(含設(shè)計變更通知單、技術(shù)變更核定單)和監(jiān)理部及甲方有關(guān)安全技術(shù)交底要求進(jìn)行 工程所有水電安裝含所有避雷聯(lián)接工程,所有臨時用電及空開配電箱和機(jī)械用電的安拆、維護(hù),臨時燈具安、拆。
2、由甲乙雙方約定本工程為水電到戶的方式進(jìn)行分包,給水在水井間接至每戶廚房1.5米處且每戶1管(即是說每戶直接入一根給水水管),所有排水管含混凝土管接至主樓外2 1
米處,室內(nèi)所有線管、線盒的安裝、強電在電井間接至每戶空開箱內(nèi),并安裝空開,樓層所需電纜及雙電源箱安裝,樓道公共部分照明,弱電箱及可視管、電線管預(yù)埋到每戶,消防安裝工程(一次預(yù)埋),每戶的空調(diào)孔預(yù)留、廁所、廚房孔洞及柱、梁、剪力墻、現(xiàn)澆板內(nèi)線管線盒的預(yù)留預(yù)埋。
3、水電工自己所用機(jī)械、焊機(jī)、焊條、安全帽、安全帶
和所需輔助材料工具等,由乙方自行負(fù)責(zé)。
三、合同價格
1、工程量按設(shè)計圖紙要求,含承包范圍工作內(nèi)容,所有
臨時用電及空開和機(jī)械用電的安拆與維護(hù),以實際建筑面積 按照 元/m結(jié)算。
2、本協(xié)議書中所列費用為包干綜合價,已包含施工管理
費。施工管理費包括施工過程中的全部管理費外,還包括乙方在施工過程中所發(fā)生的停水、停電、雨班、因違章作業(yè)所造成的傷、殘、亡事故、工具用具(除甲方已安裝的塔吊外)、勞保用品、醫(yī)療衛(wèi)生等費用。
四、質(zhì)量及工期
1、按國家相關(guān)建筑規(guī)范要求,工程質(zhì)量達(dá)到合格,根據(jù)
該工程的總體進(jìn)度安排,必須服從現(xiàn)場管理員的合理安排,結(jié)合進(jìn)度要求,合理安排施工作業(yè)人員,并組織施工作業(yè)人員無條件加班。工期按建設(shè)單位及項目部的要求,每延后一天懲罰 元,提前一天獎勵 元。如遇不可抗拒因素,工2 2
期順延。
2、乙方必須保證所承包的工程量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。符合國家《施工驗收規(guī)范》、《質(zhì)量驗評標(biāo)準(zhǔn)》的要求,在施工中如有不符合質(zhì)量要求的一切返工損失由乙方全部負(fù)責(zé),由于返工給甲方造成了材料損失則按甲方的實際成本計算,在乙方當(dāng)月的勞務(wù)款中扣除;若乙方所做的產(chǎn)品質(zhì)量不合格同,又拒絕返工,甲方有權(quán)單方向外高價點包,點包一切費用由乙方承擔(dān),在乙方勞務(wù)款中扣出。
4、本協(xié)議簽訂后,乙方因自身原因造成的退場,其班組方單甲方結(jié)算60%給乙方,安全質(zhì)量保證金不予退還,損失由乙方自負(fù)。若影響甲方施工進(jìn)度和現(xiàn)場管理,乙方要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
5、乙方如因工人素質(zhì)等原因達(dá)不到質(zhì)量、工期要求,以及有違法亂紀(jì)行為發(fā)生等,甲方有權(quán)終止本協(xié)議,其余工資不予結(jié)算,安全質(zhì)量保證金不予退還。
6、墊付人工費和生活費,正負(fù)零以下按照該項工程量的 %支付勞務(wù)報酬;中途每八層按照所完成工程量的 %支付。工程竣工及驗收合格后支付到工程量總價 %;剩余的 % 月后付清。
7、現(xiàn)場不能發(fā)生打架、斗毆,如發(fā)生一次罰款5000元,所產(chǎn)生的一切后果及法律責(zé)任、醫(yī)藥費等均由乙方自行負(fù)責(zé)。
8、進(jìn)入現(xiàn)場必須戴安全帽、危險作業(yè)拴好安全帶,如每 3
發(fā)現(xiàn)一次罰款200元,場地內(nèi)不能隨意大小便,如發(fā)現(xiàn)一次嚴(yán)懲。
五、在施工中乙方必須認(rèn)真細(xì)致地抓好安全工作,嚴(yán)格按照《建筑工程安全技術(shù)操作規(guī)范》進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè),自覺履行《安全生產(chǎn)承包協(xié)議書》。在施工中有違反操作規(guī)程進(jìn)行野蠻施工,不按規(guī)矩佩帶安全防護(hù)設(shè)施等所造成的一切大小工傷事故,概由乙方自行負(fù)責(zé)其經(jīng)濟(jì)損失,并承擔(dān)法律責(zé)任。如因其它原因在施工過程中出現(xiàn)的傷、殘、亡等安全事故或安全事件所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任在10000元以下的由乙方自行負(fù)責(zé),10000元以上的費用由甲、乙雙方共同承擔(dān)。
六、本協(xié)議未盡事宜,雙方現(xiàn)場協(xié)商解決。
七、本協(xié)議一式二份,雙方各執(zhí)一份,簽字蓋手印生效,具有同等法律效力。
甲方: 乙方:
甲方代表:
身份證號碼: 身份證號碼: