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第二十五條 被申請人應(yīng)當自收到仲裁申請書副本之日起十日內(nèi)向農(nóng)村土地承包仲裁委員會提交答辯書:書面答辯確有困難的,可以口頭答辯,由農(nóng)村土地承包仲裁委員會記入筆錄,經(jīng)被申請人核實后由其簽名、蓋章或者按指印。農(nóng)村土地承包仲裁委員會應(yīng)當自收到答辯書之日起五個工作日內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人未答辯的,不影響仲裁程序的進行。
第二十六條 一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的,可以申請財產(chǎn)保全。
當事人申請財產(chǎn)保全的,農(nóng)村土地承包仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的基層人民法院。
申請有錯誤的,申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。
第三節(jié) 仲裁庭的組成
第二十七條 仲裁庭由三名仲裁員組成,首席仲裁員由當事人共同選定,其他二名仲裁員由當事人各自選定:當事人不能選定的,由農(nóng)村土地承包仲裁委員會主任指定。
事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛,經(jīng)雙方當事人同意,可以由一名仲裁員仲裁,仲裁員由當事人共同選定或者由農(nóng)村土地承包仲裁委員會主任指定。
農(nóng)村土地承包仲裁委員會應(yīng)當自仲裁庭組成之日起二個工作日內(nèi)將仲裁庭組成情況通知當事人。
第二十八條 仲裁員有下列情形之一的,必須回避,當事人也有權(quán)以口頭或者書面方式申請其回避:
(一)是本案當事人或群當事人、人的近親屬:
(二)與本案有利害關(guān)系:
(三)與本案當事人、人有其他關(guān)系,可能影響公正仲裁:
(四)私自會見當事人、人,或者接受當事人、人的請客送禮。
當事人提出回避申請,應(yīng)當說明理由,在首次開庭前提出?;乇苁掠稍谑状伍_庭后知道的,可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。
第二十九條 農(nóng)村土地承包仲裁委員會對回避申請應(yīng)當及時作出決定,以口頭或者書面方式通知當事人,并說明理由。
仲裁員是否回避,由農(nóng)村土地承包仲裁委員會主任決定:農(nóng)村土地承包仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員時,由農(nóng)村土地承包仲裁委員會集體決定。
仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責(zé)的,應(yīng)當依照本法規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。
第四節(jié) 開庭和裁決
第三十條 農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁應(yīng)當開庭進行。
開庭可以在糾紛涉及的土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或者村進行,也可以在農(nóng)村土地承包仲裁委員會所在地進行。當事人雙方要求在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或者村開庭的,應(yīng)當在該鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或者村開庭。
開庭應(yīng)當公開,但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私以及當事人約定不公開的除外。
第三十一條 仲裁庭應(yīng)當在開庭五個工作日前將開庭的時間、地點通知當事人和其他仲裁參與人。
當事人有正當理由的,可以向仲裁庭請求變更開庭的時間、地點。是否變更,由仲裁庭決定。
第三十二條 當事人申請仲裁后,可以自行和解。達成和解協(xié)議的,可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書,也可以撤回仲裁申請。
第三十三條 申請人可以放棄或者變更仲裁請求,被申請人可以承認或者反駁仲裁請求,有權(quán)提出反請求。
第三十四條 仲裁庭作出裁決前,申請人撤回仲裁申請的,除被申請人提出反請求的外,仲裁庭應(yīng)當終止仲裁。
第三十五條 申請人經(jīng)書面通知,無正當理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的,可以視為撤回仲裁申請。
被申請人經(jīng)書面通知,無正當理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十六條 當事人在開庭過程中有權(quán)發(fā)表意見、陳述事實和理由、提供證據(jù)、進行質(zhì)證和辯論。對不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言文字的當事人,農(nóng)村土地承包仲裁委員會應(yīng)當為其提供翻譯。
第三十七條 當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù),與糾紛有關(guān)的證據(jù)由作為當事人一方的發(fā)包方等掌握管理的,該當事人應(yīng)當在仲裁庭指定的期限內(nèi)提供,逾期不提供的,應(yīng)當承擔(dān)不利后果。
第三十八條 仲裁庭認為有必要收集的汪據(jù),可以自行收集。
第一條為及時公正處理人事爭議,維護單位和個人的合法權(quán)益,根據(jù)人事部《人事爭議處理暫行規(guī)定》、《河南省人事爭議處理暫行辦法》,制定本實施細則。
第二條本細則適用于本行政區(qū)域內(nèi)國家行政機關(guān)、事業(yè)單位與工作人員之間發(fā)生的人事爭議。
第三條人事爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)獨立行使仲裁權(quán),不受其它國家機關(guān)、社會團體和個人的非法干涉。
第四條處理人事爭議應(yīng)當遵循下列原則:(一)當事人在適用法律上一律平等;(二)及時、公正、合理;(三)著重調(diào)解,依法裁決;(四)以事實為依據(jù),以法律為準繩。
第二章組織機構(gòu)
第五條市、縣、區(qū)設(shè)立仲裁委員會,其工作職責(zé)為:(一)負責(zé)處理本委員會管轄范圍內(nèi)的人事爭議案件;(二)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督仲裁委員會辦事機構(gòu)和仲裁庭開展工作;(三)指導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)調(diào)解委員會或者調(diào)解小組開展工作;(四)聘任專職和兼職仲裁員,并對仲裁員進行管理。
第六條仲裁委員會由主任1人,副主任2至4人和委員若干人組成。仲裁委員會的主任由同級人民政府分管人事工作的負責(zé)人擔(dān)任,副主任由同級人民政府人事行政部門的主要負責(zé)人擔(dān)任,委員由同級人民政府有關(guān)部門的負責(zé)人擔(dān)任。仲裁委員會組成人員應(yīng)當是單數(shù)。第七條仲裁委員會辦事機構(gòu)設(shè)在同級人民政府人事行政部門,其工作職責(zé)為:(一)負責(zé)人事爭議處理的日常工作;(二)根據(jù)仲裁委員會的授權(quán),負責(zé)管理仲裁員,組織仲裁庭;(三)管理仲裁委員會的文書、檔案、印鑒;(四)負責(zé)有關(guān)人事爭議及其處理方面的法律、法規(guī)及政策的宣傳、咨詢;(五)辦理仲裁委員會授權(quán)的其它事宜。
第八條仲裁委員會處理人事爭議案件,實行仲裁庭制度。
仲裁庭由3名以上(含3名)的單數(shù)仲裁員組成,仲裁委員會應(yīng)當指定1名仲裁員擔(dān)任首席仲裁員;簡單的人事爭議案件,也可以指定1名仲裁員獨任處理。
第九條仲裁委員會根據(jù)需要可以聘請政府有關(guān)部門的人員、有關(guān)方面的專家學(xué)者和律師擔(dān)任兼職仲裁員。兼職仲裁員與專職仲裁員在執(zhí)行仲裁公務(wù)時享有同等權(quán)利。
兼職仲裁員進行仲裁活動時,所在單位應(yīng)當給予支持。
第十條各機關(guān)、事業(yè)單位根據(jù)有關(guān)規(guī)定設(shè)立人事爭議調(diào)解委員會或者人事爭議調(diào)解小組。調(diào)解委員會或者調(diào)解小組在本單位和所屬行政區(qū)域內(nèi)仲裁委員會的指導(dǎo)下遵循當事人雙方自愿的原則,調(diào)解本單位發(fā)生的人事爭議。
調(diào)解委員會調(diào)解人事爭議,應(yīng)當自當事人申請調(diào)解之日起30日內(nèi)結(jié)束;到期未結(jié)束的,視為調(diào)解不成。
當事人對調(diào)解達成的協(xié)議應(yīng)自覺履行,不愿調(diào)解或調(diào)解不成的,可以在規(guī)定期限內(nèi)向仲裁委員會申請仲裁。
第三章受案范圍
第十一條仲裁委員會受理下列人事爭議案件:(一)行政機關(guān)與工作人員之間因錄用、調(diào)動、履行聘任合同發(fā)生的爭議;(二)事業(yè)單位與工作人員之間因辭職、辭退以及履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭議;(三)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以仲裁的人才流動爭議和其他人事爭議。
第十二條仲裁委員會對下列人事爭議不予受理:(一)超過時效的爭議;(二)有關(guān)執(zhí)法機關(guān)已受理或?qū)徑Y(jié)的爭議;(三)仲裁委員會已經(jīng)審結(jié),當事人沒有新的事實、證據(jù)足以改變原仲裁結(jié)論又提出仲裁申請的;(四)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不應(yīng)受理的其他爭議。
第四章管轄
第十三條市直單位、經(jīng)市人事爭議仲裁機構(gòu)合同鑒證的中央和省駐漯單位以及跨縣區(qū)人事爭議案件,由市仲裁委員會管轄??h、區(qū)的人事爭議案件,由縣、區(qū)仲裁委員會管轄。
第十四條仲裁委員會受理案件后,當事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當在提交答辯書期間提出,由仲裁委員會進行審查。案件受理后,仲裁委員會的管轄權(quán)不受單位隸屬關(guān)系、行政區(qū)域變更的影響。
第十五條仲裁委員會之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議的,由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的,報請共同的上級政府人事部門指定管轄。
有管轄權(quán)的縣、區(qū)仲裁委員會由于特殊原因,不能行使管轄權(quán)的,由市仲裁委員會指定管轄。
第五章仲裁參加人
第十六條因發(fā)生人事爭議而以自己的名義參與仲裁活動并受仲裁委員會裁決約束的利害關(guān)系人是仲裁活動的當事人。
第十七條當事人一方或雙方為2人以上,其爭議標的是共同的,或者爭議標的是同一種類、仲裁委員會認為可以合并審理的,為共同仲裁,并統(tǒng)一登記和推舉代表參加仲裁活動。代表人數(shù)由仲裁委員會確定。
第十八條與人事爭議有利害關(guān)系的第三人,可以作為第三人申請參加仲裁活動,或者由仲裁委員會通知其參加。
第十九條當事人可以委托1至2人參加仲裁活動。委托他人的,必須向仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書,明確委托事項和權(quán)限。
第六章處理程序
第二十條當事人應(yīng)當從知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起60日內(nèi),以書面形式向仲裁委員會申請仲裁,并按被申請人人數(shù)遞交副本。
當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過申請時效的,仲裁委員會應(yīng)當受理。
第二十一條仲裁申請書應(yīng)當載明下列事項:(一)當事人姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所、法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù);(二)仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由;(三)證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。
第二十二條仲裁委員會收到仲裁申請書后,應(yīng)當在15日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。決定不予受理的,應(yīng)當書面通知當事人,并說明不予受理的理由。決定受理的,應(yīng)當在7日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人,并組成仲裁庭。
被申請人應(yīng)當在收到仲裁申請書副本之日起15日內(nèi)提交答辯書和有關(guān)證據(jù)。被申請人沒有按時提交或者不提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。第二十三條仲裁機構(gòu)處理人事爭議應(yīng)先行調(diào)解,在查明事實,分清責(zé)任的基礎(chǔ)上,促使當事人雙方自愿達成協(xié)議,但協(xié)議內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)。
第二十四條調(diào)解達成協(xié)議的,仲裁庭應(yīng)當根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書,調(diào)解書自送達之日起具有法律效力。調(diào)解未達成協(xié)議或調(diào)解書送達前當事人反悔的,仲裁庭應(yīng)及時裁決。
第二十五條仲裁應(yīng)當開庭進行,當事人雙方協(xié)議不開庭,或者仲裁庭認為不宜開庭的,可以書面仲裁。
第二十六條決定開庭審理的,仲裁庭應(yīng)當提前5日將開庭時間、地點等書面通知當事人。當事人經(jīng)書面通知,無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的,對申請人按撤回仲裁申請?zhí)幚?對被申請人可以缺席裁決。
第二十七條當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。
仲裁委員會認為必要時,可自行收集證據(jù),有權(quán)向有關(guān)單位查閱與案件有關(guān)的檔案、資料,有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以配合,不得拒絕。
當事人在仲裁過程中有權(quán)質(zhì)證和進行辯論。辯論終結(jié)時,首席仲裁員或者獨任仲裁員應(yīng)當征詢當事人的最終意見。
只有經(jīng)過質(zhì)證認定的證據(jù)材料才可作為仲裁的證據(jù)。
第二十八條當事人在仲裁庭上可以提出新的證據(jù),經(jīng)仲裁庭許可,可以向證人、鑒定人發(fā)問,可以要求重新調(diào)查或者鑒定。
第二十九條有下列情況之一的,可以延期審理:(一)必須到庭的當事人和其他仲裁活動參與人有正當理由沒有到庭的;(二)當事人臨時提出回避申請且理由成立的;(三)需要通知新的證人到庭,調(diào)取新的證據(jù),重新鑒定或者需要補充調(diào)查的;(四)其他應(yīng)當延期的情形。第三十條書記員應(yīng)當將開庭審理的全部活動記入筆錄,由當事人和其他仲裁活動參與人當庭閱讀。
仲裁庭筆錄由首席仲裁員、仲裁員、書記員、當事人及其他仲裁活動參與人簽名或蓋章。
第三十一條裁決應(yīng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出,不能形成多數(shù)意見時,按照首席仲裁員的意見作出。
仲裁庭對重大的或者疑難的人事爭議案件的處理,可以提交仲裁委員會討論決定,仲裁委員會的決定,仲裁庭必須執(zhí)行。
第三十二條仲裁庭應(yīng)當在裁決作出后5日內(nèi)制作裁決書,裁決書應(yīng)當載明:(一)當事人雙方基本情況;(二)案由、仲裁請求、爭議事實和理由;(三)裁決認定的事實、理由和適用的依據(jù);(四)裁決結(jié)果和仲裁費用的負擔(dān)。
第三十三條仲裁庭審理案件,應(yīng)當在仲裁庭組成之日起60日內(nèi)結(jié)案。案情復(fù)雜需要延期的,經(jīng)仲裁委員會批準,可以適當延期,但延長的期限不得超過30日。
第三十四條調(diào)解書、裁決書,應(yīng)在調(diào)解、裁決后及時送達當事人。
調(diào)解書、裁決書一經(jīng)送達,即發(fā)生法律效力。
第七章執(zhí)行和監(jiān)督
第三十五條當事人對仲裁裁決不服的,自收到裁決書之日起15日內(nèi),可以依法向人民法院。一方當事人在法定期間內(nèi)不又不履行仲裁裁決,另一方當事人可向人民法院申請執(zhí)行。
第三十六條仲裁委員會對已經(jīng)發(fā)生效力的仲裁決定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤的,應(yīng)當重新審理。
第三十七條仲裁委員會組成人員或者仲裁員有下列情形之一的,應(yīng)當回避,當事人有權(quán)以口頭或者書面方式申請其回避:(一)是人事爭議當事人或者當事人近親屬的;(二)與人事爭議有利害關(guān)系的;(三)與人事爭議當事人有其它關(guān)系,可能影響公正仲裁的。第三十八條當事人及有關(guān)人員在仲裁過程中有下列行為之一的,仲裁委員會可以予以批評教育、責(zé)令改正;情節(jié)嚴重的,依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定由公安機關(guān)予以處罰;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任:
(一)干擾仲裁活動,阻礙仲裁工作人員執(zhí)行公務(wù)的;
(二)拒絕提供有關(guān)文件、資料和其他證明材料的;
(三)提供虛假情況的;
(四)對仲裁工作人員、仲裁參加人、證人進行打擊報復(fù)的。
第三十九條仲裁工作人員在仲裁活動中、收受賄賂、、的,由所在單位或上級機關(guān)給予行政處分,情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的,依法追究其刑事責(zé)任。
第八章附則
第四十條人事爭議當事人申請仲裁,應(yīng)按規(guī)定交納仲裁費。仲裁費包括案件受理費和處理費。收費標準按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第四十一條市人事行政部門結(jié)合實際情況,依法制定仲裁委員會的組織規(guī)則、辦案規(guī)則。
《房屋登記辦法》最新細則
第一章 總則
為了規(guī)范房屋登記行為,維護房地產(chǎn)交易安全,保護權(quán)利人的合法權(quán)益,依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》等法律、行政法規(guī),制定本辦法。
本辦法所稱房屋登記,是指房屋登記機構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為。
國務(wù)院建設(shè)主管部門負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國的房屋登記工作。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督本行政區(qū)域內(nèi)的房屋登記工作。
房屋登記,由房屋所在地的房屋登記機構(gòu)辦理。
本辦法所稱房屋登記機構(gòu),是指直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門或者其設(shè)置的負責(zé)房屋登記工作的機構(gòu)。
房屋登記機構(gòu)應(yīng)當建立本行政區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的房屋登記簿。
房屋登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù),由房屋登記機構(gòu)管理。
第六條 房屋登記人員應(yīng)當具備與其崗位相適應(yīng)的專業(yè)知識。
從事房屋登記審核工作的人員,應(yīng)當取得國務(wù)院建設(shè)主管部門頒發(fā)的房屋登記上崗證書,持證上崗。
第二章 一般規(guī)定
第七條 辦理房屋登記,一般依照下列程序進行:
(一)申請;
(二)受理;
(三)審核;
(四)記載于登記簿;
(五)發(fā)證。
房屋登記機構(gòu)認為必要時,可以就登記事項進行公告。
第八條 辦理房屋登記,應(yīng)當遵循房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。
第九條 房屋登記機構(gòu)應(yīng)當依照法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定,確定申請房屋登記需要提交的材料,并將申請登記材料目錄公示。
第十條 房屋應(yīng)當按照基本單元進行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨立使用并且有明確、唯一的編號(幢號、室號等)的房屋或者特定空間。
國有土地范圍內(nèi)成套住房,以套為基本單元進行登記;非成套住房,以房屋的幢、層、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。集體土地范圍內(nèi)村民住房,以宅基地上獨立建筑為基本單元進行登記;在共有宅基地上建造的村民住房,以套、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。
非住房以房屋的幢、層、套、間等有固定界限的部分為基本單元進行登記。
第十一條 申請房屋登記,申請人應(yīng)當向房屋所在地的房屋登記機構(gòu)提出申請,并提交申請登記材料。
申請登記材料應(yīng)當提供原件。不能提供原件的,應(yīng)當提交經(jīng)有關(guān)機關(guān)確認與原件一致的復(fù)印件。
申請人應(yīng)當對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責(zé),不得隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請房屋登記。
第十二條 申請房屋登記,應(yīng)當由有關(guān)當事人雙方共同申請,但本辦法另有規(guī)定的除外。
有下列情形之一,申請房屋登記的,可以由當事人單方申請:
(一)因合法建造房屋取得房屋權(quán)利;
(二)因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權(quán)利;
(三)因繼承、受遺贈取得房屋權(quán)利;
(四)有本辦法所列變更登記情形之一;
(五)房屋滅失;
(六)權(quán)利人放棄房屋權(quán)利;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
共有房屋,應(yīng)當由共有人共同申請登記。
共有房屋所有權(quán)變更登記,可以由相關(guān)的共有人申請,但因共有性質(zhì)或者共有人份額變更申請房屋登記的,應(yīng)當由共有人共同申請。
未成年人的房屋,應(yīng)當由其監(jiān)護人代為申請登記。監(jiān)護人代為申請未成年人房屋登記的,應(yīng)當提交證明監(jiān)護人身份的材料;因處分未成年人房屋申請登記的,還應(yīng)當提供為未成年人利益的書面保證。
申請房屋登記的,申請人應(yīng)當使用中文名稱或者姓名。申請人提交的證明文件原件是外文的,應(yīng)當提供中文譯本。
委托人申請房屋登記的,人應(yīng)當提交授權(quán)委托書和身份證明。境外申請人委托人申請房屋登記的,其授權(quán)委托書應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理公證或者認證。
申請房屋登記的,申請人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定繳納登記費。
申請人提交的申請登記材料齊全且符合法定形式的,應(yīng)當予以受理,并出具書面憑證。
申請人提交的申請登記材料不齊全或者不符合法定形式的,應(yīng)當不予受理,并告知申請人需要補正的內(nèi)容。
房屋登記機構(gòu)應(yīng)當查驗申請登記材料,并根據(jù)不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權(quán)利人是否同意更正,以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關(guān)事項詢問申請人。詢問結(jié)果應(yīng)當經(jīng)申請人簽字確認,并歸檔保留。
房屋登記機構(gòu)認為申請登記房屋的有關(guān)情況需要進一步證明的,可以要求申請人補充材料。
辦理下列房屋登記,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當實地查看:
(一)房屋所有權(quán)初始登記;
(二)在建工程抵押權(quán)登記;
(三)因房屋滅失導(dǎo)致的房屋所有權(quán)注銷登記;
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當實地查看的其他房屋登記。
房屋登記機構(gòu)實地查看時,申請人應(yīng)當予以配合。
登記申請符合下列條件的,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當予以登記,將申請登記事項記載于房屋登記簿:
(一)申請人與依法提交的材料記載的主體一致;
(二)申請初始登記的房屋與申請人提交的規(guī)劃證明材料記載一致,申請其他登記的房屋與房屋登記簿記載一致;
(三)申請登記的內(nèi)容與有關(guān)材料證明的事實一致;
(四)申請登記的事項與房屋登記簿記載的房屋權(quán)利不沖突;
(五)不存在本辦法規(guī)定的不予登記的情形。
登記申請不符合前款所列條件的,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當不予登記,并書面告知申請人不予登記的原因。
房屋登記機構(gòu)將申請登記事項記載于房屋登記簿之前,申請人可以撤回登記申請。
有下列情形之一的,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當不予登記:
(一)未依法取得規(guī)劃許可、施工許可或者未按照規(guī)劃許可的面積等內(nèi)容建造的建筑申請登記的;
(二)申請人不能提供合法、有效的權(quán)利來源證明文件或者申請登記的房屋權(quán)利與權(quán)利來源證明文件不一致的;
(三)申請登記事項與房屋登記簿記載沖突的;
(四)申請登記房屋不能特定或者不具有獨立利用價值的;
(五)房屋已被依法征收、沒收,原權(quán)利人申請登記的;
(六)房屋被依法查封期間,權(quán)利人申請登記的;
(七)法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定的其他不予登記的情形。
自受理登記申請之日起,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當于下列時限內(nèi),將申請登記事項記載于房屋登記簿或者作出不予登記的決定:
(一)國有土地范圍內(nèi)房屋所有權(quán)登記,30個工作日,集體土地范圍內(nèi)房屋所有權(quán)登記,60個工作日;
(二)抵押權(quán)、地役權(quán)登記,10個工作日;
(三)預(yù)告登記、更正登記,10個工作日;
(四)異議登記,1個工作日。
公告時間不計入前款規(guī)定時限。因特殊原因需要延長登記時限的,經(jīng)房屋登記機構(gòu)負責(zé)人批準可以延長,但最長不得超過原時限的一倍。
法律、法規(guī)對登記時限另有規(guī)定的,從其規(guī)定。
房屋登記簿應(yīng)當記載房屋自然狀況、權(quán)利狀況以及其他依法應(yīng)當?shù)怯浀氖马棥?/p>
房屋登記簿可以采用紙介質(zhì),也可以采用電子介質(zhì)。采用電子介質(zhì)的,應(yīng)當有唯一、確定的紙介質(zhì)轉(zhuǎn)化形式,并應(yīng)當定期異地備份。
房屋登記機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)房屋登記簿的記載,繕寫并向權(quán)利人發(fā)放房屋權(quán)屬證書。
房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人享有房屋權(quán)利的證明,包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》等。申請登記房屋為共有房屋的,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當在房屋所有權(quán)證上注明共有字樣。
預(yù)告登記、在建工程抵押權(quán)登記以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他事項在房屋登記簿上予以記載后,由房屋登記機構(gòu)發(fā)放登記證明。
房屋權(quán)屬證書、登記證明與房屋登記簿記載不一致的,除有證據(jù)證明房屋登記簿確有錯誤外,以房屋登記簿為準。
房屋權(quán)屬證書、登記證明破損的,權(quán)利人可以向房屋登記機構(gòu)申請換發(fā)。房屋登記機構(gòu)換發(fā)前,應(yīng)當收回原房屋權(quán)屬證書、登記證明,并將有關(guān)事項記載于房屋登記簿。
房屋權(quán)屬證書、登記證明遺失、滅失的,權(quán)利人在當?shù)毓_發(fā)行的報刊上刊登遺失聲明后,可以申請補發(fā)。房屋登記機構(gòu)予以補發(fā)的,應(yīng)當將有關(guān)事項在房屋登記簿上予以記載。補發(fā)的房屋權(quán)屬證書、登記證明上應(yīng)當注明補發(fā)字樣。
在補發(fā)集體土地范圍內(nèi)村民住房的房屋權(quán)屬證書、登記證明前,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當就補發(fā)事項在房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)公告。
房屋登記機構(gòu)應(yīng)當將房屋登記資料及時歸檔并妥善管理。
申請查詢、復(fù)制房屋登記資料的,應(yīng)當按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理。
縣級以上人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門應(yīng)當加強房屋登記信息系統(tǒng)建設(shè),逐步實現(xiàn)全國房屋登記簿信息共享和異地查詢。
第三章 國有土地范圍內(nèi)房屋登記
第一節(jié) 所有權(quán)登記
因合法建造房屋申請房屋所有權(quán)初始登記的,應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人身份證明;
(三)建設(shè)用地使用權(quán)證明;
(四)建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明;
(五)房屋已竣工的證明;
(六)房屋測繪報告;
(七)其他必要材料。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請房屋所有權(quán)初始登記時,應(yīng)當對建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房等房屋一并申請登記,由房屋登記機構(gòu)在房屋登記簿上予以記載,不頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。
發(fā)生下列情形之一的,當事人應(yīng)當在有關(guān)法律文件生效或者事實發(fā)生后申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記:
(一)買賣;
(二)互換;
(三)贈與;
(四)繼承、受遺贈;
(五)房屋分割、合并,導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的;
(六)以房屋出資入股;
(七)法人或者其他組織分立、合并,導(dǎo)致房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的;
(八)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記,應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人身份證明;
(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料;
(五)其他必要材料。
前款第(四)項材料,可以是買賣合同、互換合同、贈與合同、受遺贈證明、繼承證明、分割協(xié)議、合并協(xié)議、人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書,或者其他證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料。
抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán),申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的,除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外,還應(yīng)當提交抵押權(quán)人的身份證明、抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件、他項權(quán)利證書。
因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書、合法建造房屋、繼承或者受遺贈取得房屋所有權(quán),權(quán)利人轉(zhuǎn)讓該房屋所有權(quán)或者以該房屋設(shè)定抵押權(quán)時,應(yīng)當將房屋登記到權(quán)利人名下后,再辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。
因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書取得房屋所有權(quán),人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書要求房屋登記機構(gòu)予以登記的,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當予以辦理。房屋登記機構(gòu)予以登記的,應(yīng)當在房屋登記簿上記載基于人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書予以登記的事實。
發(fā)生下列情形之一的,權(quán)利人應(yīng)當在有關(guān)法律文件生效或者事實發(fā)生后申請房屋所有權(quán)變更登記:
(一)房屋所有權(quán)人的姓名或者名稱變更的;
(二)房屋坐落的街道、門牌號或者房屋名稱變更的;
(三)房屋面積增加或者減少的;
(四)同一所有權(quán)人分割、合并房屋的;
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
申請房屋所有權(quán)變更登記,應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人身份證明;
(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)證明發(fā)生變更事實的材料;
(五)其他必要材料。
經(jīng)依法登記的房屋發(fā)生下列情形之一的,房屋登記簿記載的所有權(quán)人應(yīng)當自事實發(fā)生后申請房屋所有權(quán)注銷登記:
(一)房屋滅失的;
(二)放棄所有權(quán)的;
(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
申請房屋所有權(quán)注銷登記的,應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人身份證明;
(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)證明房屋所有權(quán)消滅的材料;
(五)其他必要材料。
經(jīng)依法登記的房屋上存在他項權(quán)利時,所有權(quán)人放棄房屋所有權(quán)申請注銷登記的,應(yīng)當提供他項權(quán)利人的書面同意文件。
經(jīng)登記的房屋所有權(quán)消滅后,原權(quán)利人未申請注銷登記的,房屋登記機構(gòu)可以依據(jù)人民法院、仲裁委員會的生效法律文書或者人民政府的生效征收決定辦理注銷登記,將注銷事項記載于房屋登記簿,原房屋所有權(quán)證收回或者公告作廢。
第二節(jié) 抵押權(quán)登記
以房屋設(shè)定抵押的,當事人應(yīng)當申請抵押權(quán)登記。
申請抵押權(quán)登記,應(yīng)當提交下列文件:
(一)登記申請書;
(二)申請人的身份證明;
(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)抵押合同;
(五)主債權(quán)合同;
(六)其他必要材料。
對符合規(guī)定條件的抵押權(quán)設(shè)立登記,房屋登記機構(gòu)應(yīng)當將下列事項記載于房屋登記簿:
(一)抵押當事人、債務(wù)人的姓名或者名稱;
(二)被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額;
(三)登記時間。
本辦法第四十四條所列事項發(fā)生變化或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更抵押權(quán)的其他情形的,當事人應(yīng)當申請抵押權(quán)變更登記。
申請抵押權(quán)變更登記,應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人的身份證明;
(三)房屋他項權(quán)證書;
(四)抵押人與抵押權(quán)人變更抵押權(quán)的書面協(xié)議;
(五)其他必要材料。
因抵押當事人姓名或者名稱發(fā)生變更,或者抵押房屋坐落的街道、門牌號發(fā)生變更申請變更登記的,無需提交前款第(四)項材料。
因被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額發(fā)生變更申請抵押權(quán)變更登記的,還應(yīng)當提交其他抵押權(quán)人的書面同意文件。
經(jīng)依法登記的房屋抵押權(quán)因主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓,申請抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記的,主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當提交下列材料:
(一)登記申請書;
(二)申請人的身份證明;
(三)房屋他項權(quán)證書;
(四)房屋抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的證明材料;
(五)其他必要材料。
經(jīng)依法登記的房屋抵押權(quán)發(fā)生下列情形之一的,權(quán)利人應(yīng)當申請抵押權(quán)注銷登記:
(一)主債權(quán)消滅;
(二)抵押權(quán)已經(jīng)實現(xiàn);
(三)抵押權(quán)人放棄抵押權(quán);
(四)法律、法規(guī)規(guī)定抵押權(quán)消滅的其他情形。
申請抵押權(quán)注銷登記的,應(yīng)當提交下列材料:
(一) 登記申請書;
(二) 申請人的身份證明;
(三) 房屋他項權(quán)證書;
(四) 證明房屋抵押權(quán)消滅的材料;
第一條為了公正及時解決勞動爭議,保護當事人合法權(quán)益,促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,制定本法。
第二條中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議,適用本法:
(一)因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議;
(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議;
(三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議;
(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議;
(五)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議;
(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。
第三條解決勞動爭議,應(yīng)當根據(jù)事實,遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則,依法保護當事人的合法權(quán)益。
第四條發(fā)生勞動爭議,勞動者可以與用人單位協(xié)商,也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商,達成和解協(xié)議。
第五條發(fā)生勞動爭議,當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的,可以向調(diào)解組織申請調(diào)解;不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的,除本法另有規(guī)定的外,可以向人民法院提訟。
第六條發(fā)生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當提供;用人單位不提供的,應(yīng)當承擔(dān)不利后果。
第七條發(fā)生勞動爭議的勞動者一方在十人以上,并有共同請求的,可以推舉代表參加調(diào)解、仲裁或者訴訟活動。
第八條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表建立協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制,共同研究解決勞動爭議的重大問題。
第九條用人單位違反國家規(guī)定,拖欠或者未足額支付勞動報酬,或者拖欠工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的,勞動者可以向勞動行政部門投訴,勞動行政部門應(yīng)當依法處理。
第二章調(diào)解
第十條發(fā)生勞動爭議,當事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解:
(一)企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會;
(二)依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織;
(三)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。
企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員擔(dān)任或者由全體職工推舉產(chǎn)生,企業(yè)代表由企業(yè)負責(zé)人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任。
第十一條勞動爭議調(diào)解組織的調(diào)解員應(yīng)當由公道正派、聯(lián)系群眾、熱心調(diào)解工作,并具有一定法律知識、政策水平和文化水平的成年公民擔(dān)任。
第十二條當事人申請勞動爭議調(diào)解可以書面申請,也可以口頭申請。口頭申請的,調(diào)解組織應(yīng)當當場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。
第十三條調(diào)解勞動爭議,應(yīng)當充分聽取雙方當事人對事實和理由的陳述,耐心疏導(dǎo),幫助其達成協(xié)議。
第十四條經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的,應(yīng)當制作調(diào)解協(xié)議書。
調(diào)解協(xié)議書由雙方當事人簽名或者蓋章,經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效,對雙方當事人具有約束力,當事人應(yīng)當履行。
自勞動爭議調(diào)解組織收到調(diào)解申請之日起十五日內(nèi)未達成調(diào)解協(xié)議的,當事人可以依法申請仲裁。
第十五條達成調(diào)解協(xié)議后,一方當事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的,另一方當事人可以依法申請仲裁。
第十六條因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議,用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的,勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。
第三章仲裁
第一節(jié)一般規(guī)定
第十七條勞動爭議仲裁委員會按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應(yīng)實際需要的原則設(shè)立。省、自治區(qū)人民政府可以決定在市、縣設(shè)立;直轄市人民政府可以決定在區(qū)、縣設(shè)立。直轄市、設(shè)區(qū)的市也可以設(shè)立一個或者若干個勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。
第十八條國務(wù)院勞動行政部門依照本法有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則。省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門對本行政區(qū)域的勞動爭議仲裁工作進行指導(dǎo)。
第十九條勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應(yīng)當是單數(shù)。
勞動爭議仲裁委員會依法履行下列職責(zé):
(一)聘任、解聘專職或者兼職仲裁員;
(二)受理勞動爭議案件;
(三)討論重大或者疑難的勞動爭議案件;
(四)對仲裁活動進行監(jiān)督。
勞動爭議仲裁委員會下設(shè)辦事機構(gòu),負責(zé)辦理勞動爭議仲裁委員會的日常工作。
第二十條勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當設(shè)仲裁員名冊。
仲裁員應(yīng)當公道正派并符合下列條件之一:
(一)曾任審判員的;
(二)從事法律研究、教學(xué)工作并具有中級以上職稱的;
(三)具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業(yè)工作滿五年的;
(四)律師執(zhí)業(yè)滿三年的。
第二十一條勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。
勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。
第二十二條發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。
勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的,勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當事人。
第二十三條與勞動爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人,可以申請參加仲裁活動或者由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動。
第二十四條當事人可以委托人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,應(yīng)當向勞動爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或者蓋章的委托書,委托書應(yīng)當載明委托事項和權(quán)限。
第二十五條喪失或者部分喪失民事行為能力的勞動者,由其法定人代為參加仲裁活動;無法定人的,由勞動爭議仲裁委員會為其指定人。勞動者死亡的,由其近親屬或者人參加仲裁活動。
第二十六條勞動爭議仲裁公開進行,但當事人協(xié)議不公開進行或者涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。
第二節(jié)申請和受理
第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。
前款規(guī)定的仲裁時效,因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利,或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟,或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,仲裁時效期間重新計算。
因不可抗力或者有其他正當理由,當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續(xù)計算。
勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的,勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制;但是,勞動關(guān)系終止的,應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。
第二十八條申請人申請仲裁應(yīng)當提交書面仲裁申請,并按照被申請人人數(shù)提交副本。
仲裁申請書應(yīng)當載明下列事項:
(一)勞動者的姓名、性別、年齡、職業(yè)、工作單位和住所,用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù);
(二)仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由;
(三)證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。
書寫仲裁申請確有困難的,可以口頭申請,由勞動爭議仲裁委員會記入筆錄,并告知對方當事人。
第二十九條勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起五日內(nèi),認為符合受理條件的,應(yīng)當受理,并通知申請人;認為不符合受理條件的,應(yīng)當書面通知申請人不予受理,并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的,申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
第三十條勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請后,應(yīng)當在五日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后,應(yīng)當在十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提交答辯書。勞動爭議仲裁委員會收到答辯書后,應(yīng)當在五日內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。
第三節(jié)開庭和裁決
第三十一條勞動爭議仲裁委員會裁決勞動爭議案件實行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁員組成,設(shè)首席仲裁員。簡單勞動爭議案件可以由一名仲裁員獨任仲裁。
第三十二條勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當在受理仲裁申請之日起五日內(nèi)將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。
第三十三條仲裁員有下列情形之一,應(yīng)當回避,當事人也有權(quán)以口頭或者書面方式提出回避申請:
(一)是本案當事人或者當事人、人的近親屬的;
(二)與本案有利害關(guān)系的;
(三)與本案當事人、人有其他關(guān)系,可能影響公正裁決的;
(四)私自會見當事人、人,或者接受當事人、人的請客送禮的。
勞動爭議仲裁委員會對回避申請應(yīng)當及時作出決定,并以口頭或者書面方式通知當事人。
第三十四條仲裁員有本法第三十三條第四項規(guī)定情形,或者有索賄受賄、、枉法裁決行為的,應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任。勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當將其解聘。
第三十五條仲裁庭應(yīng)當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的,可以在開庭三日前請求延期開庭。是否延期,由勞動爭議仲裁委員會決定。
第三十六條申請人收到書面通知,無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的,可以視為撤回仲裁申請。
被申請人收到書面通知,無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十七條仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的,可以交由當事人約定的鑒定機構(gòu)鑒定;當事人沒有約定或者無法達成約定的,由仲裁庭指定的鑒定機構(gòu)鑒定。
根據(jù)當事人的請求或者仲裁庭的要求,鑒定機構(gòu)應(yīng)當派鑒定人參加開庭。當事人經(jīng)仲裁庭許可,可以向鑒定人提問。
第三十八條當事人在仲裁過程中有權(quán)進行質(zhì)證和辯論。質(zhì)證和辯論終結(jié)時,首席仲裁員或者獨任仲裁員應(yīng)當征詢當事人的最后意見。
第三十九條當事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實的,仲裁庭應(yīng)當將其作為認定事實的根據(jù)。
勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù),仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的,應(yīng)當承擔(dān)不利后果。
第四十條仲裁庭應(yīng)當將開庭情況記入筆錄。當事人和其他仲裁參加人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權(quán)申請補正。如果不予補正,應(yīng)當記錄該申請。
筆錄由仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參加人簽名或者蓋章。
第四十一條當事人申請勞動爭議仲裁后,可以自行和解。達成和解協(xié)議的,可以撤回仲裁申請。
第四十二條仲裁庭在作出裁決前,應(yīng)當先行調(diào)解。
調(diào)解達成協(xié)議的,仲裁庭應(yīng)當制作調(diào)解書。
調(diào)解書應(yīng)當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書由仲裁員簽名,加蓋勞動爭議仲裁委員會印章,送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后,發(fā)生法律效力。
調(diào)解不成或者調(diào)解書送達前,一方當事人反悔的,仲裁庭應(yīng)當及時作出裁決。
第四十三條仲裁庭裁決勞動爭議案件,應(yīng)當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內(nèi)結(jié)束。案情復(fù)雜需要延期的,經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任批準,可以延期并書面通知當事人,但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的,當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
仲裁庭裁決勞動爭議案件時,其中一部分事實已經(jīng)清楚,可以就該部分先行裁決。
第四十四條仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件,根據(jù)當事人的申請,可以裁決先予執(zhí)行,移送人民法院執(zhí)行。
仲裁庭裁決先予執(zhí)行的,應(yīng)當符合下列條件:
(一)當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確;
(二)不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。
勞動者申請先予執(zhí)行的,可以不提供擔(dān)保。
第四十五條裁決應(yīng)當按照多數(shù)仲裁員的意見作出,少數(shù)仲裁員的不同意見應(yīng)當記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時,裁決應(yīng)當按照首席仲裁員的意見作出。
第四十六條裁決書應(yīng)當載明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果和裁決日期。裁決書由仲裁員簽名,加蓋勞動爭議仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。
第四十七條下列勞動爭議,除本法另有規(guī)定的外,仲裁裁決為終局裁決,裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力:
(一)追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金,不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議;
(二)因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。
第四十八條勞動者對本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。
第四十九條用人單位有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決有下列情形之一,可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:
(一)適用法律、法規(guī)確有錯誤的;
(二)勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的;
(三)違反法定程序的;
(四)裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;
(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的;
(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁決行為的。
人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的,應(yīng)當裁定撤銷。
仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的,當事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
第五十條當事人對本法第四十七條規(guī)定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟;期滿不的,裁決書發(fā)生法律效力。
第五十一條當事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書、裁決書,應(yīng)當依照規(guī)定的期限履行。一方當事人逾期不履行的,另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受理申請的人民法院應(yīng)當依法執(zhí)行。
第四章附則
第五十二條事業(yè)單位實行聘用制的工作人員與本單位發(fā)生勞動爭議的,依照本法執(zhí)行;法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
論文關(guān)鍵詞 民事糾紛解決 法院調(diào)停 訴調(diào)對接
與大多數(shù)國家一樣,韓國在解決民事糾紛方面,除了民事訴訟以外還設(shè)置了調(diào)停、仲裁等多種糾紛解決機制,調(diào)停制度在其中占有舉足輕重的地位。本文在對韓國法院調(diào)停制度進行系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上,分析韓國法院調(diào)停制度的突出特色,進而探求其對我國的借鑒價值。
一、韓國法院調(diào)停制度及其相關(guān)法律
韓國于1990年1月13日制定了《民事調(diào)停法》,同年9月1日開始正式實施。在《民事調(diào)停法》制定之前有關(guān)調(diào)停制度零散規(guī)定于《土地房屋租借法》、《小額案件審判法》等法律之中。隨著民事案件的增多,調(diào)停制度缺乏統(tǒng)一性的弊端逐漸暴露,為了發(fā)揮調(diào)停制度的效能,迅速終局地解決民事糾紛,韓國制定了獨立的《民事調(diào)停法》。該法從制定之初到現(xiàn)在,已進行了10余次修改,現(xiàn)行法律條文共43條,規(guī)定了立法目的、調(diào)停的范圍、管轄法院、調(diào)停機構(gòu)、調(diào)停程序、調(diào)停的效力及替代調(diào)停裁定等內(nèi)容,為民事調(diào)停實踐提供了法律依據(jù)。
二、韓國法院調(diào)停制度的內(nèi)容
(一)調(diào)停主體
韓國《民事調(diào)停法》第7條規(guī)定,調(diào)停案件由調(diào)停法官處理,調(diào)停法官可自行調(diào)停,也可交由常任調(diào)停委員或調(diào)停委員會調(diào)停。由此可見,韓國的法院調(diào)停主體包括調(diào)停法官、常任調(diào)停委員、調(diào)停委員會和受理訴訟案件的法官。
通常調(diào)停法官和受理案件的法官常作為調(diào)停主體調(diào)停民事案件。調(diào)停法官是法院從本院法官中選任的專門負責(zé)民事案件調(diào)停工作的法官,其不參與民事訴訟案件的審理,專司調(diào)停工作。而受理案件的法官作為審判程序的主導(dǎo)者,在發(fā)現(xiàn)案件適宜調(diào)停之時可以依職權(quán)啟動調(diào)停程序,對案件進行調(diào)停。
常任調(diào)停委員和普通的調(diào)停委員均是法院從外部聘請的具有一定專業(yè)知識和技能的人。 在提高準入標準的同時,法律賦予常任調(diào)停員相當高的權(quán)限,即常任調(diào)停委員在進行調(diào)停工作時,其權(quán)限與調(diào)停法官相同(《民事調(diào)停法》第7條第4項)。
調(diào)停委員會是專門為處理調(diào)停案件而臨時組成的調(diào)停組織。根據(jù)《民事調(diào)停法》第8條的規(guī)定,調(diào)停委員會由一名調(diào)停長和兩名以上的調(diào)停委員組成。調(diào)停長由調(diào)停法官或常任調(diào)停委員或受理案件的合議庭的審判長等擔(dān)任。
(二)調(diào)停程序的啟動
法院調(diào)停程序的啟動包括兩種方式,當事人申請調(diào)停和受理訴訟案件的法官交付調(diào)停。當事人申請調(diào)停又被稱為韓國的“訴前調(diào)停”。 即在民事糾紛通過啟動民事訴訟程序解決之前,先由當事人向法院申請調(diào)停,通過法院調(diào)停程序加以解決的糾紛解決方式。當事人申請調(diào)停可以采用書面或口頭方式,當事人口頭申請時,法院事務(wù)官需要按照當事人申請的內(nèi)容制作調(diào)停申請書(《民事調(diào)停法》第5條)。對于訴訟系屬中的案件,受理案件的法官認為案件適合調(diào)停的,無需征得當事人的同意,就可以啟動調(diào)停程序。 啟動調(diào)停程序后,受理案件的法官根據(jù)案件情況,可以自己直接進行調(diào)停,也可以交付調(diào)停法官或常任調(diào)停委員進行調(diào)停。
(三)調(diào)停程序的進行
當事人申請調(diào)停的,調(diào)停法官應(yīng)立即向被申請人送達申請書副本,并通知調(diào)停期日。若雙方當事人同時到法院申請調(diào)停的,沒有其他特殊情況的,申請日便定為調(diào)停期日,法院應(yīng)當立即予以調(diào)停(同法第15條)。法院無法通知當事人調(diào)停期日的,依職權(quán)裁定駁回當事人的調(diào)停申請(同法第25條)。當事人申請調(diào)停時需要交納手續(xù)費,按照《民事調(diào)停規(guī)則》的規(guī)定,手續(xù)費按訴訟費用的五分之一交納。當事人不交納手續(xù)費,并在接到法院敦促交費命令后仍不交納的,法院裁定駁回申請人的調(diào)停申請(同法第25條)。受理訴訟案件的法官在啟動調(diào)停程序后,需要中止對訴訟案件的審理。若調(diào)停成功,則將訴訟案件按當事人撤訴處理(《民事調(diào)停規(guī)則》第4條)。調(diào)停一般在法院專門的調(diào)停室進行,但也可以在法官辦公室或法庭進行。與訴訟不同,《民事調(diào)停規(guī)則》第6條規(guī)定,除非有特殊情況才可以由人出席調(diào)停,原則上必須由當事人本人出席。調(diào)停過程一般按照聽取陳述、事實及證據(jù)調(diào)查、提示調(diào)停方案、說服當事人、制作調(diào)停筆錄等順序進行。
(四)替代調(diào)停裁定
《民事調(diào)停法》第30條規(guī)定,調(diào)停法官認為當事人間無法達成協(xié)議,或者認為達成協(xié)議的內(nèi)容不適當?shù)?,無特殊情況,應(yīng)當依職權(quán)參酌當事人間的利益,在不違背申請人申請趣旨的范圍內(nèi)作出裁定,以公平處理案件。對被申請人在調(diào)停期日不出席的,調(diào)停法官也可以作出類似的裁定(同法第32條)。韓國法上稱這種裁定為“替代調(diào)停裁定”。 替代調(diào)停裁定作出后并不是立即生效,而是規(guī)定了當事人在收到替代調(diào)停裁定書后兩周內(nèi)可以提出異議申請(同法第34條第1項)。當事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議申請的,替代調(diào)停裁定才發(fā)生效力,其效力同于裁判上和解的效力,即發(fā)生確定判決的效力(同法第34條第4項、民訴法第220條)。異議申請在法定期限內(nèi)一經(jīng)提出,調(diào)停程序即告終結(jié),調(diào)停程序自動回轉(zhuǎn)到訴訟程序。而對于起初沒有提起訴訟,僅申請調(diào)停的當事人來說,視其從申請調(diào)停之時提起了訴訟(同法第36條)。
(五)法院調(diào)停的終結(jié)
當事人達成調(diào)停協(xié)議并記入調(diào)停筆錄后調(diào)停即告成立,調(diào)停程序至此終結(jié)。當事人在法定期限內(nèi)對法院作出的替代調(diào)停裁定沒有提出異議的,替代調(diào)停裁定生效,調(diào)停程序終結(jié)。由于當事人達成的調(diào)停協(xié)議和生效的替代調(diào)停裁定具有確定判決的效力,因此,若一方當事人未按調(diào)停協(xié)議履行義務(wù)時,另一方當事人可依此申請強制執(zhí)行。
調(diào)停法官認為當事人間無法達成調(diào)停協(xié)議,或者認為達成的協(xié)議內(nèi)容不適當?shù)模⑶矣欣碛刹蛔鞒鎏娲{(diào)停裁定的,可以以調(diào)停不成立而終結(jié)調(diào)停程序(同法第27條)。當事人在調(diào)停程序終結(jié)前也可以撤回調(diào)停申請,調(diào)停申請一經(jīng)撤回,調(diào)停程序即告終結(jié)。調(diào)停法官在調(diào)停的過程中認為案件不適合調(diào)停,或者認為當事人申請調(diào)停的目的不正當?shù)?,可以作出不予調(diào)停的裁定終結(jié)調(diào)停程序(同法第6條)。
三、韓國法院調(diào)停的制度特色評析
通過對韓國法院調(diào)停制度的分析可以發(fā)現(xiàn),韓國的法院調(diào)停制度是附設(shè)在法院內(nèi)部的糾紛解決機制,該制度具有明顯的訴調(diào)對接因素,與我國司法實踐中的訴調(diào)對接有著明顯的不同,該制度獨具其特色。
首先,就韓國法院調(diào)停的性質(zhì)而言其具有明顯的準司法性質(zhì)。從調(diào)停程序的啟動到作出替代調(diào)停裁定,再到調(diào)停程序的終結(jié),法院的司法權(quán)都在積極地發(fā)揮著作用。法官在調(diào)停程序中扮演著調(diào)停人的角色,依照民事調(diào)停法的規(guī)定嚴格進行。法官可以依法啟動調(diào)停程序,可以裁定將訴訟中的案件交付調(diào)停,也可以在調(diào)停程序中作出替代調(diào)停裁定,還可以將調(diào)停中的案件回轉(zhuǎn)到訴訟程序??梢?,法院的司法權(quán)在調(diào)停中起到了極大的作用,保證程序正常運行的同時,增強了調(diào)停程序的權(quán)威性和可信性,增加了人們對調(diào)停程序的信賴度,促使人們通過調(diào)停程序解決民事糾紛。
其次,法院調(diào)停的強制性因素。韓國法院調(diào)停具有較強的強制性因素,例如調(diào)停程序的啟動,若是當事人申請法院調(diào)停的,法院無需征得對方當事人同意就可以啟動調(diào)停程序,而對方當事人則必須出席調(diào)停,否則在調(diào)停法官作出替代調(diào)停裁定后兩周內(nèi)不提起異議的話,調(diào)停即發(fā)生確定判決的效力。同樣,在訴訟程序中,受理案件的法官認為案件適合調(diào)停的,無需征得雙方當事人的同意,可以自行裁定將案件轉(zhuǎn)入調(diào)停程序。在當事人之間無法達成合意的情況下,法官可以做出替代調(diào)停裁定,對糾紛進行強制調(diào)停。筆者認為,韓國法院調(diào)停制度的強制性并不是為了強迫當事人調(diào)停,相反,其為當事人提供了一種解決糾紛的選擇途徑。雖然替代調(diào)停裁定形式上具有強制性,但是,裁定的生效與否仍取決于當事人,如果當事人沒有以提出異議的方式對裁定進行否決時,就意味著雙方當事人對法院的調(diào)停方案(形式上體現(xiàn)為裁定)達成了默示的合意,當事人之間的糾紛也就自然得到了解決。因此,可以說法院調(diào)停的強制性因素促進了糾紛的迅速化解,同時強化了調(diào)停制度的功能。
再次,實現(xiàn)了調(diào)停與訴訟程序的迅速轉(zhuǎn)換。調(diào)停程序因調(diào)停不成立等情形終結(jié)的,訴訟程序?qū)l(fā)生自行回轉(zhuǎn)的效果。韓國舊民事調(diào)停法(1990年制定)規(guī)定,只有對當事人提起訴訟的案件,才可以于調(diào)停不成立時將案件回轉(zhuǎn)訴訟程序。而現(xiàn)行民事調(diào)停法則擴大了訴調(diào)對接的范圍,規(guī)定對于當事人申請調(diào)停的案件,自調(diào)停不成立或裁定不予調(diào)?;?qū)μ娲{(diào)停裁定之異議申請失效時起,視為自申請調(diào)停時起提起訴訟。這樣的制度設(shè)計使得調(diào)停和訴訟程序之間的聯(lián)系更加緊密,避免了訴訟與調(diào)停程序轉(zhuǎn)換所不必要的時間浪費,縮短了案件的審理時間,使糾紛能夠迅速得以解決。
最后,常任調(diào)停委員作用顯著。2009年韓國設(shè)立常任調(diào)停委員制度后,常任調(diào)停委員處理了大量的民事糾紛案件,緩解了法院的壓力,減輕了法官審理案件的負擔(dān)。由于常任調(diào)停委員的選任條件十分苛刻,選任出的常任調(diào)停員的能力和素質(zhì)相對較高,在調(diào)停工作中能夠利用法學(xué)功底和專業(yè)知識負責(zé)任地處理調(diào)停案件,容易取得當事人的信任,能夠更有效地解決民事糾紛。
第一條為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán),根據(jù)憲法,制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請,行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定,適用本法。
第三條依照本法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機關(guān)是行政復(fù)議機關(guān)。行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項,履行下列職責(zé):
(一)受理行政復(fù)議申請;
(二)向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證,查閱文件和資料;
(三)審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當,擬訂行政復(fù)議決定;
(四)處理或者轉(zhuǎn)送對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請;
(五)對行政機關(guān)違反本法規(guī)定的行為依照規(guī)定的權(quán)限和程序提出處理建議;
(六)辦理因不服行政復(fù)議決定提起行政訴訟的應(yīng)訴事項;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
第四條行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé),應(yīng)當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則,堅持有錯必糾,保障法律、法規(guī)的正確實施。
第五條公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的,可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟,但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。
第二章行政復(fù)議范圍
第六條有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議:
(一)對行政機關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的;
(二)對行政機關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的;
(三)對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;
(四)對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的;
(五)認為行政機關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自的;
(六)認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同,侵犯其合法權(quán)益的;
(七)認為行政機關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)的;
(八)認為符合法定條件,申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書,或者申請行政機關(guān)審批、登記有關(guān)事項,行政機關(guān)沒有依法辦理的;
(九)申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé),行政機關(guān)沒有依法履行的;
(十)申請行政機關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費,行政機關(guān)沒有依法發(fā)放的;
(十一)認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
第七條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法,在對具體行政行為申請行政復(fù)議時,可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請:
(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;
(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;
(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。
前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。
第八條不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的,依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。
不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理,依法申請仲裁或者向人民法院提訟。
第三章行政復(fù)議申請
第九條公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。
第十條依照本法申請行政復(fù)議的公民、法人或者其他組織是申請人。
有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復(fù)議。有權(quán)申請行政復(fù)議的公民為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,其法定人可以代為申請行政復(fù)議。有權(quán)申請行政復(fù)議的法人或者其他組織終止的,承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以申請行政復(fù)議。
同申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人參加行政復(fù)議。
公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的,作出具體行政行為的行政機關(guān)是被申請人。
申請人、第三人可以委托人代為參加行政復(fù)議。
第十一條申請人申請行政復(fù)議,可以書面申請,也可以口頭申請;口頭申請的,行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當當場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間。
第十二條對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的,由申請人選擇,可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議,也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。
對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的,向上一級主管部門申請行政復(fù)議。
第十三條對地方各級人民政府的具體行政行為不服的,向上一級地方人民政府申請行政復(fù)議。
對省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的,向該派出機關(guān)申請行政復(fù)議。
第十四條對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的,向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請裁決,國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。
第十五條對本法第十二條、第十三條、第十四條規(guī)定以外的其他行政機關(guān)、組織的具體行政行為不服的,按照下列規(guī)定申請行政復(fù)議:
(一)對縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)的具體行政行為不服的,向設(shè)立該派出機關(guān)的人民政府申請行政復(fù)議;
(二)對政府工作部門依法設(shè)立的派出機構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,以自己的名義作出的具體行政行為不服的,向設(shè)立該派出機構(gòu)的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復(fù)議;
(三)對法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的,分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務(wù)院部門申請行政復(fù)議;
(四)對兩個或者兩個以上行政機關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的,向其共同上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議;
(五)對被撤銷的行政機關(guān)在撤銷前所作出的具體行政行為不服的,向繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議。
有前款所列情形之一的,申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級地方人民政府提出行政復(fù)議申請,由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規(guī)定辦理。
第十六條公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議,行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)依法受理的,或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的,在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。
公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經(jīng)依法受理的,不得申請行政復(fù)議。
第四章行政復(fù)議受理
第十七條行政復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請后,應(yīng)當在五日內(nèi)進行審查,對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規(guī)定,但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請,應(yīng)當告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。
除前款規(guī)定外,行政復(fù)議申請自行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理。
第十八條依照本法第十五條第二款的規(guī)定接受行政復(fù)議申請的縣級地方人民政府,對依照本法第十五條第一款的規(guī)定屬于其他行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議申請,應(yīng)當自接到該行政復(fù)議申請之日起七日內(nèi),轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機關(guān),并告知申請人。接受轉(zhuǎn)送的行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當依照本法第十七條的規(guī)定辦理。
第十九條法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的,行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的,公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi),依法向人民法院提起行政訴訟。
第二十條公民、法人或者其他組織依法提出行政復(fù)議申請,行政復(fù)議機關(guān)無正當理由不予受理的,上級行政機關(guān)應(yīng)當責(zé)令其受理;必要時,上級行政機關(guān)也可以直接受理。
第二十一條行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行;但是,有下列情形之一的,可以停止執(zhí)行:
(一)被申請人認為需要停止執(zhí)行的;
(二)行政復(fù)議機關(guān)認為需要停止執(zhí)行的;
(三)申請人申請停止執(zhí)行,行政復(fù)議機關(guān)認為其要求合理,決定停止執(zhí)行的;
(四)法律規(guī)定停止執(zhí)行的。
第五章行政復(fù)議決定
第二十二條行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時,可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
第二十三條行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當自行政復(fù)議申請受理之日起七日內(nèi),將行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請筆錄復(fù)印件發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi),提出書面答復(fù),并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。
申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料,除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外,行政復(fù)議機關(guān)不得拒絕。
第二十四條在行政復(fù)議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。
第二十五條行政復(fù)議決定作出前,申請人要求撤回行政復(fù)議申請的,經(jīng)說明理由,可以撤回;撤回行政復(fù)議申請的,行政復(fù)議終止。
第二十六條申請人在申請行政復(fù)議時,一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的,行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的,應(yīng)當在三十日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的,應(yīng)當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理,有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當在六十日內(nèi)依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
第二十七條行政復(fù)議機關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時,認為其依據(jù)不合法,本機關(guān)有權(quán)處理的,應(yīng)當在三十日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的,應(yīng)當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
第二十八條行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當對被申請人作出的具體行政行為進行審查,提出意見,經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責(zé)人同意或者集體討論通過后,按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定:
(一)具體行政行為認定事實清楚,證據(jù)確鑿,適用依據(jù)正確,程序合法,內(nèi)容適當?shù)?,決定維持;
(二)被申請人不履行法定職責(zé)的,決定其在一定期限內(nèi)履行;
(三)具體行政行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為:
1.主要事實不清、證據(jù)不足的;
2.適用依據(jù)錯誤的;
3.違反法定程序的;
4.超越或者的;
5.具體行政行為明顯不當?shù)摹?/p>
(四)被申請人不按照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的,視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù),決定撤銷該具體行政行為。
行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的,被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。
第二十九條申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求,行政復(fù)議機關(guān)對符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當給予賠償?shù)?,在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時,應(yīng)當同時決定被申請人依法給予賠償。
申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出行政賠償請求的,行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款,撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用以及對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時,應(yīng)當同時責(zé)令被申請人返還財產(chǎn),解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施,或者賠償相應(yīng)的價款。
第三十條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的,應(yīng)當先申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。
根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定,省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。
第三十一條行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當自受理申請之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定;但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜,不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的,經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責(zé)人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。
行政復(fù)議機關(guān)作出行政復(fù)議決定,應(yīng)當制作行政復(fù)議決定書,并加蓋印章。
行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達,即發(fā)生法律效力。
第三十二條被申請人應(yīng)當履行行政復(fù)議決定。
被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復(fù)議決定的,行政復(fù)議機關(guān)或者有關(guān)上級行政機關(guān)應(yīng)當責(zé)令其限期履行。
第三十三條申請人逾期不又不履行行政復(fù)議決定的,或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的,按照下列規(guī)定分別處理:
(一)維持具體行政行為的行政復(fù)議決定,由作出具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行;
(二)變更具體行政行為的行政復(fù)議決定,由行政復(fù)議機關(guān)依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行。
第六章法律責(zé)任
第三十四條行政復(fù)議機關(guān)違反本法規(guī)定,無正當理由不予受理依法提出的行政復(fù)議申請或者不按照規(guī)定轉(zhuǎn)送行政復(fù)議申請的,或者在法定期限內(nèi)不作出行政復(fù)議決定的,對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分;經(jīng)責(zé)令受理仍不受理或者不按照規(guī)定轉(zhuǎn)送行政復(fù)議申請,造成嚴重后果的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分。
第三十五條行政復(fù)議機關(guān)工作人員在行政復(fù)議活動中,或者有其他瀆職、失職行為的,依法給予警告、記過、記大過的行政處分;情節(jié)嚴重的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
第三十六條被申請人違反本法規(guī)定,不提出書面答復(fù)或者不提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料,或者阻撓、變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復(fù)議的,對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分;進行報復(fù)陷害的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
第三十七條被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復(fù)議決定的,對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分;經(jīng)責(zé)令履行仍拒不履行的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分。
第三十八條行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)發(fā)現(xiàn)有無正當理由不予受理行政復(fù)議申請、不按照規(guī)定期限作出行政復(fù)議決定、、對申請人打擊報復(fù)或者不履行行政復(fù)議決定等情形的,應(yīng)當向有關(guān)行政機關(guān)提出建議,有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)當依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出處理。
第七章附則
第三十九條行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議申請,不得向申請人收取任何費用。行政復(fù)議活動所需經(jīng)費,應(yīng)當列入本機關(guān)的行政經(jīng)費,由本級財政予以保障。
第四十條行政復(fù)議期間的計算和行政復(fù)議文書的送達,依照民事訴訟法關(guān)于期間、送達的規(guī)定執(zhí)行。
本法關(guān)于行政復(fù)議期間有關(guān)“五日”、“七日”的規(guī)定是指工作日,不含節(jié)假日。
第四十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內(nèi)申請行政復(fù)議,適用本法。
PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請注冊的商標(核準注冊有效期為1997年至2007年)。此后,香港權(quán)智通集團北京快譯中心未經(jīng)福蘭德公司許可在其相關(guān)產(chǎn)品、宣傳上標注了醒目的PDA標識,福蘭德公司將以上事實投訴到北京市海淀區(qū)工商局。由此,權(quán)智集團的相關(guān)產(chǎn)品被工商局作為侵權(quán)產(chǎn)品相繼查封。權(quán)智集團於1999年12月14日向商標評審委員會提交了《撤銷“PDA”注冊不當商標申請書》,但旋即又撤回了上述申請,商標評審委員會同意了權(quán)智公司的撤案申請。但是,1999年12月30日國家商標局在未事先通知福蘭德公司的情況下,突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫,即“個人數(shù)碼助理”,是電子記事簿類產(chǎn)品的通用名稱為由(并沒有更詳細的說明),做出了撤銷PDA注冊商標的決定。
本案的案情是比較簡單的,但本案引發(fā)了一些有爭議的話題:
其一,商品通用名稱如何認定。PDA是福蘭德公司注冊商標“小秘書”對應(yīng)的英譯商標,其全稱為“PersonalDataAssistant”。但IT業(yè)界對PDA也有許多不同的認識,一般認為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱。“PersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國Apple公司執(zhí)行總裁JohnSculley提出的,Apple公司創(chuàng)造了“PersonDigitalAssistant”這一理念,并推出了基于這一理念的產(chǎn)品NewtonMessagePad,但是并沒有把它注冊為商標。當福蘭德公司于1995年申請注冊PDA商標時,PDA還不屬于熱門詞匯。近些年,PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊商標,商標與商品通用名稱之間如何區(qū)分、界定;一旦某一商標事實上成為一種商品的通用的名稱,如何平衡注冊商標的使用與商品通用名稱的使用之間的關(guān)系;
其二,現(xiàn)行的商標管理體制是否存在一些問題,諸如:現(xiàn)行的商標管理體制中,商標的有效性由商標評審委員會決裁,這是不可訴的,但如果在商標評定裁決中出現(xiàn)了違反程序的情況,是否可訴;現(xiàn)行的商標主管部門隸屬于工商管理部門而非知識產(chǎn)權(quán)局,這是否有利于商標-這一類知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)管理;如商標局劃屬知識產(chǎn)權(quán)局,那么,商標局與工商局在商標與商品的管理方面如何協(xié)調(diào)?
其三,商標與域名的交叉保護與沖突問題,亦急需加以討論。在PDA商標被撤銷之前(1999年4月14日),北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿(mào)有限公司侵犯“PDA”商標權(quán)一案,該公司將注冊為該公司的三級域名,法院認為PDA不屬于馳名商標,保護的范圍僅限于核定的第九類商品,作為域名使用不屬侵權(quán)。因此,福蘭德公司的訴訟請求沒有得到支持。但是,《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項明確規(guī)定“不得使用行業(yè)名稱或商品的通用名稱”,北京彌天嘉技貿(mào)有限公司將.。CN注冊為該公司的三級域名得到核準,說明中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息管理中心(CNNIC)認為“PDA”不是商品通用名稱。顯然,兩個行政部門的認定出現(xiàn)了沖突,這就出現(xiàn)了怎么協(xié)調(diào)的問題。
正是基于上述一些初步的考慮,北京大學(xué)法學(xué)院研究生會組織專家學(xué)者于2000年4月4日晚于法學(xué)樓舉辦了題為“關(guān)于注冊商標被撤銷一案研討會”。
我想就本案件著重談四個問題:
第一個問題是本案所涉及的行政行為的合法性。
國家商標局作為一個全國性關(guān)于商標的主管機關(guān),是一個行政機關(guān),行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無疑問是行政行為,從工商局制定的規(guī)章內(nèi)容來看,是行政處罰,如果進入到訴訟程序,那就是行政處罰。從法理上講,撤銷肯定是一種行政行為,但是不見得是行政處罰。但無論怎樣,它都是一種行政行為,那么,目前它就面臨著一種挑戰(zhàn)。對于本案,國家商標局把福蘭德公司的注冊商標予以撤銷的行政行為的合法性如何呢?我想可以從以下幾個方面把握:
第一,看其主體是否合法?!渡虡朔ā返?7條規(guī)定,國家商標局可以撤銷,商標評審委員會經(jīng)過評審也可以撤銷注冊商標。根據(jù)該規(guī)定,其主體是適格的。但是其行使權(quán)力是否超出了法定范圍呢?請注意:行政機關(guān)通過法律被授予權(quán)力的同時也一定被賦予相關(guān)的職責(zé)和行使權(quán)力的條件的。如果當條件不成立或不成熟的時候,就可能存在的問題。在本案中,商標局可以依職權(quán)來撤銷,但依職權(quán)撤銷的起動程序有其適用的條件,商標局以不當注冊為由撤銷PDA商標,如果聯(lián)系到第27條的規(guī)定:以欺騙手段,還有以其他不正當手段取得注冊的等等。再聯(lián)系前面的第7條規(guī)定,這里面就存在國家商標局在行使權(quán)力時是否存在的問題。因為它自己確認的標準是不一樣的,1997年是這個標準,《商標法》的規(guī)定還是比較細密的,從申請開始到核準有一套程序,經(jīng)過這一程序就是符合第7條的規(guī)定,也就是合法注冊的商標。一旦經(jīng)合法注冊的商標就應(yīng)該受法律的保護。現(xiàn)在予以撤銷的標準與法律規(guī)定的不一致,這就導(dǎo)致商標局出爾反爾、反復(fù)無常,致使沒有一個確定的標準。
第二,按照法理的信賴利益保護原則也應(yīng)當給予福蘭德公司充分的法律保護。如果出現(xiàn)像韋之先生所講的出現(xiàn)按照《商標法》第5條的規(guī)定,注冊時適用一個實質(zhì)性標準-具有顯著性,此時的顯著性與彼時的顯著性可能有所差異。但是,也要具體情況具體分析。也就是說,福蘭德注冊商標時PDA還具有顯著性,隨著發(fā)展,如該公司進行大量的宣傳等活動,使PDA逐漸被人們誤認為通用商標名稱。如果商標局真正出于對企業(yè)的關(guān)心,就應(yīng)當給予必要的行政指導(dǎo),企業(yè)應(yīng)該注意什么,對自己相關(guān)的利益如何進行必要的法律保護等等,這才是真正的關(guān)心商家的利益。如果當事人不采納,到10年期滿時,可以根據(jù)一個正當理由不予以批準其續(xù)展。本案中,該商標才持續(xù)了二年,也許出于“紅眼病”,也許出于其他不正當?shù)目紤],這是一種不正當競爭的問題,也許是后來崛起這一個大公司的原因吧??傊艺J為,商標局違反法定程序,作出撤銷決定,是權(quán)力的濫用。這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行為。
第三,是程序問題。在這個案件中是非常明顯的,1999年12月底作出的決定,違反了1996年就已實施的《行政處罰法》的原則規(guī)定,更違反了國家工商局自己制定的關(guān)于行政處罰程序的規(guī)定,在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊商標列為行政處罰的種類,這不是典型的出爾反爾、反復(fù)無常嗎?這不是濫用權(quán)力嗎?這不是典型的違反法定程序嗎?所以,國家商標局作出的撤銷PDA商標的決定是違反法定程序的。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,我們可以發(fā)現(xiàn),國家商標局沒有給予當事人任何申辯、申訴的機會,也即沒有履行必經(jīng)的法定程序,就更不用說舉行聽證程序了,所以國家商標局是典型的違反法定程序。
第四個是形式,它當時沒有走一個通知、送達的程序
,可能在后來經(jīng)過當事人多次的催問,才事后給了一個通知。所以,從行政行為的合法性來分析的話,不難看出,國家商標局的這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行政行為,或者是一個法律上可訴的具體行政行為。從各個方面看,國家商標局的行為應(yīng)被認定為是違法的。
第二個問題是關(guān)于商標評審委員會的終局決定和司法審查。
這一點也許有點超越本案,但這是我們知識產(chǎn)權(quán)界和法學(xué)界都面臨的一個嚴重問題。中國正申請加入WTO,所面臨的問題之一便是中國的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內(nèi)?這是很多國家都關(guān)注的問題。此外,還有一些標準的公開化問題,包括國家制定法律、政府規(guī)章的標準的公開化以及海關(guān)通關(guān)手續(xù)的公開、透明等,都是非常令人頭疼的問題。我國關(guān)于商標、專利的最終裁決以及或裁或?qū)徶械闹俨枚济媾R著挑戰(zhàn),因為WTO中的很多規(guī)則都要求政府行為公開化,一旦政府的行為影響到公民的權(quán)利,應(yīng)該給予老百姓一個尋求法律救濟的機會。而這正是我國法律方面的漏洞或缺陷。所以,我們應(yīng)該盡快修改商標法、專利法,使商標評審委員會的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國際接軌,更好地為相關(guān)的當事人提供更多的法律救濟途徑。但是,在現(xiàn)行的法律制度尚未改變的情況下,我們還是要遵守,也就是說,我們不能突破現(xiàn)有制度而尋求救濟。在本案中,福蘭德公司下一步唯一的救濟途徑只能寄希望于商標評審委員會各位專家公正的裁決。當然,作為我個人當然期待著法律制度的改變和不斷完善。
〔關(guān)鍵詞〕 民事訴訟;法院;調(diào)解;和解;完善
從國外的司法改革的情況來看,法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標。在我國民事審判方式改革過程中,針對前些年法院調(diào)解中存在的一些問題,民事訴訟法學(xué)界提出了一系列的改革方案,有的學(xué)者甚至提出取消法院調(diào)解。一段時期以來,法院出現(xiàn)了輕視調(diào)解的傾向,在一些法院以調(diào)解結(jié)案的案件數(shù)急劇下降。在此,一系列的問題擺在我們面前,在社會主義市場經(jīng)濟條件下,在實行依法治國的今天,我國民事訴訟中是否還需要法院調(diào)解?我國的法院調(diào)解與國外的法院試行和解有否區(qū)別?我國的法院調(diào)解究竟存在哪些問題?應(yīng)當如何完善我國的法院調(diào)解?本文試圖對這些問題作初步探討。
一、現(xiàn)代調(diào)解制度的一般理論
(一)現(xiàn)代調(diào)解的語義分析
在現(xiàn)代社會,解決糾紛的機制是多種多樣的,根據(jù)糾紛是否通過訴訟來解決,可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR(Alternative DisputeResolution)[1].根據(jù)在糾紛解決過程中當事人是否有合意,可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制,前者如和解、調(diào)解,后者如審判。對于不同類型、不同性質(zhì)的案件,當事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調(diào)解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區(qū)常采用的一種方式,在西方國家, 調(diào)解作為解決糾紛的方式,也受到了人們的重視,如美國的法院附設(shè)調(diào)解及其民事訴訟中的和解,德國民事訴訟中法官試行和解。調(diào)解是指在第三人主持之下,當事人雙方自愿妥協(xié),合意解決糾紛的活動?,F(xiàn)代調(diào)解有如下的法律特征:第一,調(diào)解由中立的第三者主持。如果當事人雙方通過自己交涉、協(xié)商能達成合意,自主解決糾紛,就沒有必要由第三者出面。在雙方當事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時,就有必要由第三者出面居中說合,幫助雙方當事人交換意見,達成合意。在這里,第三者可以是對所調(diào)解的糾紛解決有決定權(quán)的人,也可以是無決定權(quán)的人。第二,調(diào)解是根據(jù)雙方當事人合意解決糾紛的活動。調(diào)解基于雙方當事人的合意,是現(xiàn)代調(diào)解區(qū)別與傳統(tǒng)調(diào)解以及現(xiàn)代調(diào)解區(qū)分于審判的最本質(zhì)的特征。合意表明是否運用調(diào)解方式解決糾紛,由雙方當事人自主決定。合意也表明以什么樣的結(jié)果解決糾紛,由雙方當事人最終決定。當然,在現(xiàn)代化社會,也存在依據(jù)糾紛性質(zhì)或類型必須在訴前或訴訟中強制調(diào)解的例外情形,如我臺灣地區(qū)《家事事件處理辦法》規(guī)定,離婚及夫妻同居之訴、終止收養(yǎng)之訴,在起訴前應(yīng)經(jīng)調(diào)解;又如我國《婚姻法》規(guī)定,審理離婚案件,法院應(yīng)當進行調(diào)解。然而,即使在這些應(yīng)當調(diào)解的場合,最終的合意是否能達成或者達成什么內(nèi)容的合意都由當事人自主決定。第三,調(diào)解不得違法。第三者在進行調(diào)解時可以依據(jù)政策、法律、道德或交易習(xí)慣等進行調(diào)解,不能進行違法調(diào)解。雙方當事人在第三者調(diào)解下達成的合意(其表現(xiàn)形式為調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議)不得違反法律的禁止性規(guī)定,不得違反社會公德或公共利益,并不得侵犯他人利益,否則,該調(diào)解無效。在我國民事訴訟法中,調(diào)解必須合法主要就是指調(diào)解不得違反法律的禁止性規(guī)定,并不是說調(diào)解協(xié)議必須完全符合實體法律規(guī)范。正因為如此,我國民事訴訟法并沒有要求調(diào)解書必須寫上所適用的法律,“這不是立法上的疏漏,而是考慮到當事人自愿達成的調(diào)解協(xié)議,有時難以和法律的具體規(guī)定相對應(yīng),所以只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違背法律禁止的規(guī)定就可以了,而不必引上具體的法律規(guī)定?!薄?〕在現(xiàn)代社會,調(diào)解的表現(xiàn)形式是多樣的,依據(jù)調(diào)解者的不同來分,調(diào)解可分為民間調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解等;依據(jù)調(diào)解的功能來分,調(diào)解可分為判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解、治療型調(diào)解等。[2]
(二)現(xiàn)代調(diào)解制度的價值取向
法律價值體現(xiàn)了法律作為一種社會調(diào)整系統(tǒng)的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現(xiàn)代社會,調(diào)解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。
在對調(diào)解制度價值取向的認識上,我國理論界和實務(wù)界存在著模糊的認識,即將和諧、秩序看作調(diào)解制度最重要的價值,由此認為,通過調(diào)解解決糾紛,就是為了防止矛盾激化,恢復(fù)當事人間的和睦友好關(guān)系,保持社會的安定團結(jié),維護社會秩序。這種認識與對傳統(tǒng)調(diào)解制度價值的認識并無二致。基于這樣的認識,調(diào)解者就耐心細致地做雙方當事人的思想工作,對當事人進行法制教育,通過“和稀泥”來勸導(dǎo)當事人發(fā)揚風(fēng)格諒解讓步。我們認為,和諧、秩序固然是現(xiàn)代調(diào)解制度的價值取向,但這并不是最重要的價值,更不是唯一的價值,現(xiàn)代調(diào)解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現(xiàn)在以下幾個方面:第一,是否以調(diào)解方式解決糾紛,完全由當事人自由選擇決定,即當事人有程序選擇權(quán)。在現(xiàn)代社會,由于糾紛的類型不同,當事人的利益需求不同,解決糾紛的方式不是單一的,除法院審判以外,還有調(diào)解、仲裁等,作為程序主體的當事人基于程序利益等多方面的考慮,有權(quán)自主選擇解決糾紛的程序類型,以調(diào)解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結(jié)果,這種自由是一種“積極的自由”。第二,調(diào)解過程的進行由當事人自主決定,即使發(fā)動了調(diào)解程序,是否要將調(diào)解程序進行到底,也完全取決于當事人雙方,如果當事人不愿意繼續(xù)進行調(diào)解,調(diào)解者便應(yīng)自動終止調(diào)解;第三,調(diào)解的結(jié)果即調(diào)解協(xié)議,完全取決于當事人雙方的合意,調(diào)解協(xié)議是當事人雙方自由意志的表現(xiàn),在調(diào)解協(xié)議達成過程中,調(diào)解人不能將自己認為正確的解決方案強壓給當事人,要求他們接受, 當事人有同意或拒絕這種解決方案的自由,正因為如此,從一定意義上說,調(diào)解是當事人自主交涉的延伸?,F(xiàn)代調(diào)解以自由為價值取向是其區(qū)別于我國的傳統(tǒng)調(diào)解制度的重要方面。傳統(tǒng)調(diào)解制度是一種強制調(diào)解,即以調(diào)解方式解決糾紛,并非出于當事人的自愿,調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容也不是當事人合意的結(jié)果,當事人常常被迫接受調(diào)解者(司法官吏等)的調(diào)解方案。
現(xiàn)代調(diào)解以自由為價值取向也是其區(qū)別于審判的一個重要方面,通過審判解決糾紛是一種強制性解決,一方當事人向法院起訴不必征得他方的同意,當事人即使對法院判決不服,也不得不予以接受,因此,通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現(xiàn)代調(diào)解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程,調(diào)解結(jié)果是雙方當事人合意的結(jié)果。因此,雙方的糾紛通過調(diào)解可以得到圓滿解決(包括社會和心理意義上的徹底解決);糾紛的審判解決,是一種符合實體法的解決,即通過審判使當事人雙方爭議的民事法律關(guān)系恢復(fù)到爭議前的正常狀態(tài),而“調(diào)解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現(xiàn)審判式的糾紛解決,”〔2〕調(diào)解的結(jié)果是雙方當事人合意的結(jié)果,因此,調(diào)解解決并不一定符合實體法律的規(guī)定,并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。
效率是現(xiàn)代調(diào)解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經(jīng)濟學(xué)上的概念,將效率引入糾紛解決領(lǐng)域,意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調(diào)解解決糾紛,無論是對于國家還是對于當事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說,由調(diào)解解決糾紛,國家可以不投入或少投入司法資源,這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度,國家每年都要投入大量的司法業(yè)務(wù)經(jīng)費,在一個國家司法資源有限的情況下,調(diào)解的廣泛運用,可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當事人來說,通過調(diào)解解決糾紛,可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決,棚瀨孝雄指出,只要有當事人的合意這一絕對的正當化原理作為保障,調(diào)解在程序的規(guī)定上就有了更大的自由,對解決方案的正確性要求也可以相對降低,從而使費用等代價的大幅度削減成為可能?!?〕可見,調(diào)解較審判更能實現(xiàn)效率價值。在當今美國民事訴訟中,和解率高的一個原因就是因為和解或調(diào)解能較好的實現(xiàn)訴訟效率。正是調(diào)解制度所內(nèi)含的效率價值的需要,調(diào)解沒有訴訟那樣有嚴格的程序規(guī)則要求,而表現(xiàn)出靈活性。
正因為現(xiàn)代調(diào)解制度以自由、效率為價值取向,因此,這一制度體現(xiàn)了對公民人格、自由的尊重,保障了當事人的意志自由,同時也保障了當事人的程序利益,因此,我們認為,調(diào)解是現(xiàn)代法治社會一種不可忽視的解紛方式。
(三)現(xiàn)代調(diào)解制度的社會基礎(chǔ)
“社會不是以法律為基礎(chǔ)的,那是法學(xué)家們的幻想。相反地,法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”〔4〕調(diào)解制度也不例外,現(xiàn)代調(diào)解制度的最重要的社會基礎(chǔ)不是別的,就是市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟為現(xiàn)代調(diào)解制度提供了生存的土壤,現(xiàn)代調(diào)解制度反映了市場經(jīng)濟的法權(quán)要求。
市場經(jīng)濟是以市場作為基礎(chǔ)的資源配置的經(jīng)濟運行方式。社會通過市場進行商品交換,從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中,交換雙方不存在人身依附的關(guān)系,他們之間純粹是一種契約關(guān)系,在市場交換活動中,每個人都有獨立的人格,享有充分的意志自由,有權(quán)選擇自己的行為方式及其內(nèi)容,商品交換的契約不過是雙方當事人自由意志的載體。在市場經(jīng)濟活動中,離開了人的意志自由、行為自由,商品交換就無法進行。自由是市場經(jīng)濟的基本法權(quán)要求,現(xiàn)代法律制度應(yīng)當確認市場主體的自由權(quán)利,應(yīng)以自由為其內(nèi)在精神。現(xiàn)代調(diào)解制度正順應(yīng)了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求,確認并尊重當事人的意志自由,賦予糾紛當事人合意解決其糾紛的權(quán)利。在自然經(jīng)濟條件下,或者是在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟條件下,不可能產(chǎn)生現(xiàn)代調(diào)解制度,在那種條件下的調(diào)解制度不可能充分尊重當事人的意志自由,當事人的意志自由得不到保障。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟是強調(diào)效率的經(jīng)濟,在市場經(jīng)濟條件下,市場主體都是理性的經(jīng)濟人,每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發(fā)點和歸宿。效率是現(xiàn)代社會主體基本價值追求,現(xiàn)代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求?,F(xiàn)代調(diào)解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設(shè)計,是建立在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的解紛制度。離開了市場經(jīng)濟,現(xiàn)代調(diào)解制度就失去了生存的基礎(chǔ)。
二、國外民事訴訟中的調(diào)解或和解制度之比較
法院調(diào)解并不是我國的專利品,在其他國家和地區(qū)的民事訴訟法上也有此項制度,實際上,西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調(diào)解是一回事,[3]從當代西方國家民事訴訟和司法的發(fā)展趨勢看,法官積極地促成和解、即調(diào)解的作用將會越來越受到重視,調(diào)解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段,受當事人處分權(quán)制約的法院職權(quán)調(diào)解與非訴訟調(diào)解相比而言具有獨特的價值。事實上,從各國的民事訴訟制度的改革情況來看,促進和解都是其改革的一個重要目標。
在美國,早在1983年修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》時,就將促進和解作為審前會議的重要目的,現(xiàn)在,和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議(Settlementconference)是由和解法官或司法審查官主持,而不是由主審法官主持,和解法官或司法審查官根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條的授權(quán)幫助當事人和解。在進行和解時,法官可以當雙方的面進行和解;也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解,為促使雙方和解,法官會對當事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風(fēng)險。法官有時還會說,“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官,因此,他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響。在美國民事訴訟中,無論當事人自行協(xié)商達成和解還是在法官主持下達成和解,都被視為當事人之間訂立的契約,以此契約來代替發(fā)生糾紛的法律關(guān)系。事實上,在和解達成后,雙方應(yīng)當簽訂書面的和解契約,和解契約要記載案件的當事人及其糾紛、達成和解的事項、約因(Consideration)、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責(zé)任和補償損失、履行和解契約等。當事人達成和解契約后,要終止正在進行的訴訟,須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書。在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng),真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右,絕大多數(shù)案件是通過和解或其它方式結(jié)束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設(shè)計及制度設(shè)計本身有很大的關(guān)系。美國的民事訴訟有復(fù)雜的審前準備程序,包括訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序、審前會議,通過這些程序,當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點,而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識,因此,是通過開庭審理解決還是通過和解解決,雙方有一個明智的對待,一方如果勝訴的可能性不是太有把握,基于日后高額律師費用的考慮,他會放棄繼續(xù)審理,而與他方謀求和解解決。[4]《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條也是促成雙方和解的重要條款,據(jù)該條規(guī)定,在開庭審理10日前的任何時候,反對請求的當事人可以向?qū)Ψ疆斒氯怂瓦_申請書,要求作出包括至今所用的費用在內(nèi)的一定金錢或財產(chǎn)的對其不利的判決的方案,如果對方當事人不承認這一請求,這一申請就被視為撤回;如果對方當事人得到的終局性判決并不比申請書有利,他就應(yīng)當支付申請書作成后支出的費用;律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當事人和解。
在德國,1877年的《德國民事訴訟法典》規(guī)定了起訴前的任意和解,1924年改為強制和解,即地方法院在起訴前必須進行和解,1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規(guī)定了法官的和解義務(wù)?!兜聡袷略V訟法》第 279條規(guī)定,不問訴訟到何程度,法院應(yīng)該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同,德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色,既可以決定案件,也可以成為調(diào)解人或和解主持人。立法者認為,在訴訟的任何階段,法官都可以充當調(diào)解人試行和解。為了試行和解,法院可以命令當事人本人到場,也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后,法庭簡要地介紹案件及爭議的問題,法庭對案件以中立者的立場進行陳述,解釋取證及最終判決的機會與風(fēng)險。在此基礎(chǔ)上,法庭將盡量在當事人之間加以調(diào)解,謀求友好解決。通過這種方式,大量的案件可以在庭上和解解決。〔5〕在審理前的準備程序中,如果法官覺得當事人雙方都有和解愿意,或從掌握的情況看應(yīng)盡量爭取妥協(xié)性解決的話,可以單獨指定一次“和解期日”,即目的在于達成和解并以法官的調(diào)解活動為主要內(nèi)容的開庭。〔6〕當然,由于調(diào)解具有高度的技巧性,在現(xiàn)實生活中,也有不少法官不具有調(diào)解技能,因而不能很好地促使雙方當事人和解。在德國,對小額爭訟實行強制調(diào)解,即首先要進入調(diào)解程序,然后才能進入司法程序。
從上述兩國的法院調(diào)解情況來看,雖然它們的民事訴訟中都有法院調(diào)解,但做法并不一樣。一是調(diào)解的時間不同,美國的法院調(diào)解只能在開庭審理之前進行,庭審過程中不存在調(diào)解,而德國的法院調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的全過程;二是調(diào)解的主體不同, 在美國,主持法院調(diào)解的法官和主持庭審的法官是分離的,而德國主持庭審的法官就是主持調(diào)解的法官;三是通過調(diào)解結(jié)束訴訟的方式不同,在美國,當事人達成和解契約后,要結(jié)束訴訟,須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書;在德國,在將和解記載筆錄時,即可結(jié)束訴訟。
三、我國民事訴訟中調(diào)解制度存在的問題及其完善
法院調(diào)解在解決糾紛過程中發(fā)揮了積極的作用,然而也存在一些問題。第一,法院在對待調(diào)解的態(tài)度上從一個極端走向另一個極端,即從前幾年的片面強調(diào)調(diào)解結(jié)案轉(zhuǎn)變?yōu)檩p視調(diào)解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調(diào)解原則”改為“自愿合法調(diào)解原則”,但由于種種原因,在1991年民事訴訟法施行后的幾年中,法院的調(diào)解偏好沒有改觀,調(diào)解結(jié)案率在全國法院審理的一審民事經(jīng)濟糾紛案件中仍占相當高的比例,調(diào)解仍被認為法院行使審判權(quán)的方式。但近年來,隨著民事審判方式的改革,全國民事一審案件調(diào)解結(jié)案率逐年下降[5].其原因是多方面的,部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行,使調(diào)解難以進行,因為一步到庭的做法使審前準備很不充分,法院沒有進行調(diào)解的余地;部分原因在于認識上的偏差,如有人認為,“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權(quán)利,這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強制力保護的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議解決,但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利,這違背了法制的一般要求?!薄?〕有學(xué)者主張干脆取消現(xiàn)行立法上的法院調(diào)解。理論界的這些認識直接影響了法官思想,由此,法官不愿調(diào)解或不敢調(diào)解。第二,審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則, 除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應(yīng)當公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調(diào)解與此不同,調(diào)解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定,調(diào)解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應(yīng)當根據(jù)自愿合法原則進行調(diào)解。然而,由于法庭是一個嚴肅的場所,再加上群眾的旁聽,當事人往往難以達成調(diào)解協(xié)議。第三,在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下,審判人員在調(diào)解時容易使調(diào)解形成強制合意。調(diào)解的正當性在于雙方的合意,這就必然要求調(diào)解者不因調(diào)解而獲取利益,如果調(diào)解者對糾紛的調(diào)解解決持有自身利益,為了使當事人雙方達成,他往往會施加種種壓力,再加上調(diào)解者對當事人有事實上的影響力,當事人則會因迫于壓力而被迫達成合意,這就形成了強制的合意,違背了合意的本質(zhì)要求,使調(diào)解的正當性失去基礎(chǔ)。第四, 法律要求法院調(diào)解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴格的程序規(guī)則,要給當事人充分的程序保障,并且應(yīng)當查清事實分清是非。調(diào)解與此不同,它是建立在雙方當事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述,自由與效率價值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實現(xiàn)。
針對我國法院調(diào)解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務(wù)界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調(diào)解說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。全盤否定說認為,我國民事訴訟法應(yīng)當完全取消法院調(diào)解,即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解,但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛,依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則,當事人在訴訟中具有和解的權(quán)利,因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當事人達成和解協(xié)議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預(yù),因而也難以將其意志和影響力滲入和解中, 〔8〕訴前調(diào)解說主張像我國臺灣地區(qū)民事訴訟法那樣,把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定,設(shè)調(diào)解庭,專司調(diào)解工作?!?〕審前調(diào)解說認為,無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性,還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看,審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理,同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調(diào)解”的基本思路相一致,應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽蕚潆A段。全程調(diào)解說認為,我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ),在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律,并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應(yīng)該強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序,加強審前調(diào)解;同時,把審判中的試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認證之后判決之前?!?0〕
1工程說明
對工程的說明見招標須知前附表(以下簡稱“前附表”)第1欄,名稱見第2欄所述。
2資金來源
_____(業(yè)主名稱)(以下簡稱“業(yè)主”)已籌集到一筆以多種貨幣構(gòu)成的資金,用于_____(工程名稱)的投資費用。該投資費用的一部分將用于邀請投標合同項下的合格支付。
3合格條件與資格要求
3。1本招標面向投標人。
3。2根據(jù)本合同所提供的全部貨物和服務(wù)必須來源于合格的國家,本合同下的所有開支也僅限于這些貨物和服務(wù)。
3在本款中“原產(chǎn)地”一詞是指開采、種植、生產(chǎn)貨物的地點以及提供服務(wù)的地點。
貨物是指經(jīng)過工廠制造、加工或?qū)ζ淞慵M行實質(zhì)性的重大組裝而生產(chǎn)的,其產(chǎn)品在基本特征或使用目的及應(yīng)用方面與其元件有實質(zhì)性的區(qū)別,且得到商業(yè)上的承認。
3。4貨物及服務(wù)的產(chǎn)地與投標人的國籍無關(guān)。
3。5為具有簽訂合同的資格,投標人應(yīng)提供令業(yè)主滿意的證據(jù),證明其具有本須知第3。1款中規(guī)定的資格和具有足夠的資產(chǎn)及能力來有效地履行合同。為此所有提交的標書應(yīng)包括下列資料:
(a)公司、商行、股份公司或聯(lián)營體各成員的機構(gòu)組成或法律地位、注冊地點、主要營業(yè)地點的原始文件的副本;
(b)投標人(或聯(lián)營體各方)在過去五年和現(xiàn)在正在進行的與本合同工程相似的經(jīng)驗和合同履行情況;
(c)按第四章表Ⅳ的格式提供完成合同所需的主要施工機具與設(shè)備;
(d)按第四章表Ⅴ的格式提供擬在現(xiàn)場或不在現(xiàn)場進行管理,或?qū)嵤┖贤闹饕藛T資格和經(jīng)歷;
(e)按第四章表Ⅵ的格式提供擬定的分包金額超過投標價格10%的分包內(nèi)容與分包人名單;
(f)投標人(或聯(lián)營體各方)的財務(wù)狀況,包括最近三年的損益表,資金平衡和審計報告,以及今后兩年內(nèi)的財務(wù)預(yù)測和投標人(或聯(lián)營體的授權(quán)代表)給予向其開戶行了解資信的授權(quán)書;
(g)有關(guān)目前涉及投標人的訴訟案的資料。
3。6兩個或多個公司聯(lián)合投標時,應(yīng)符合下列要求:
(a)投標書以及中標后的合同協(xié)議書應(yīng)金字使所有聯(lián)營體成員均受到法律約束;
(b)應(yīng)推薦一家聯(lián)營體成員作為主辦人,且應(yīng)提交一份授權(quán)證書,證明其主辦人資格。
授權(quán)證書須有所有聯(lián)營體成員的合法代表簽署;
(C)聯(lián)營體主辦人授權(quán)代表為任何或全部聯(lián)營體成員承擔(dān)責(zé)任和接受指示。合同的整個實施(包括交付)應(yīng)全部由聯(lián)營體主辦人負責(zé);
(d)所有聯(lián)營體成員應(yīng)對按合同條件實施合同共同或分別承擔(dān)責(zé)任。在(b)款的授權(quán)書中,以及在標書和協(xié)議書(如果中標的話)中應(yīng)對此作相應(yīng)聲明;
(e)聯(lián)營體成員之間簽訂的協(xié)議書副本應(yīng)隨標書提交。沒有業(yè)主的批準,不得改變工作分工。
3。7資格預(yù)審合格的投標人應(yīng)主動按3。5款的要求更新和補充資格預(yù)審時的資料,特別是應(yīng)該說明投標時(以投標截止日28日以前為限)投標人正在進行的工程細節(jié)。
3。8不允許通過資格預(yù)審的投標人之間再形成新的聯(lián)營體進行投標,但允許為加強其經(jīng)濟與技術(shù)實力吸收新的成員,并應(yīng)先行獲得業(yè)主的批準。這一批準必須在投標截止日期前三十五天以上提出。為此向業(yè)主提出的要求必須按資格預(yù)審文件的要求,提供新增加疆成員的所有人員、技術(shù)和商務(wù)材料(按資格預(yù)審申請表1~IO填寫)。
4招標時間表
粗略的招標時間安排見前附表第三欄中的說明。
5投標費用
投標人應(yīng)承擔(dān)其標書準備與遞交所涉及的一切費用,不管投標結(jié)果如何,業(yè)主對上述稱費用不負任何責(zé)任。
6現(xiàn)場考察
6。1投標人應(yīng)對工程現(xiàn)場及其周圍環(huán)境進行現(xiàn)場考察,以獲取那些需用自己負責(zé)的有關(guān)投標準備和簽署合同所需的所有資料?,F(xiàn)場考察的費用由投標人自己承擔(dān)。
6。2經(jīng)業(yè)主允許和事先安排,投標人及其代表方能進入考察的現(xiàn)場。但明確規(guī)定:投標人及其代表不得讓業(yè)主在考察中負任何責(zé)任。投標人及其代表必須承擔(dān)那些進入現(xiàn)場后,由于他們的行為所造成的人身傷害(不管是否致命)、財產(chǎn)損失或損壞,以及其他任何原因造成的損失、損壞或費用。
招標所需文件
7招標文件的內(nèi)容
用于招標目的而發(fā)售的本合同的招標文件包括下列文件及按本須知第9款發(fā)出的修改書和第17款發(fā)出的標前會議紀要。
第1章投標邀請書
第2章投標須知
第3章合同條件
合同格式
。投標書格式
。投標書附錄
。指定材料表
。合同協(xié)議書格式
。投標保函格式
。履約擔(dān)保書及動員預(yù)付款銀行保證書格式
。授權(quán)書格式
第4章輔助資料表
第5章技術(shù)規(guī)范
第6章工程量清單
第7章圖紙
第8章參考資料
7。2投標人應(yīng)認真審閱招標文件中所有的須知、條件、格式、條款、規(guī)范和圖紙。
如果投標人的標書不能滿足本須知的要求,責(zé)任由投標人自負。根據(jù)第26款的規(guī)定,不符合招標文件要求的投標書將被拒絕。
7。3凡獲得招標文件者。無論投標與否,均應(yīng)對招標文件保密。
8招標文件的澄清
要求澄清招標文件的投標人應(yīng)不晚于投標截止時間35天以前按投標邀請中的地址書面、電傳、傳真或電報的方式通知業(yè)主。業(yè)主將以書面、電傳、傳真或電報的方式在開標的28天以前答復(fù)(包括對詢問的解釋,但不說明詢問的來源)所有獲得投標文件的投標人。
9招標文件的修改
9。1業(yè)主在投標截日前的任何時候,可因任何原因,對投標文件進行修改。這種修改可能是業(yè)主主動作出的,也可能是為了解答投標商要求澄清的問題而作出的。
9。2修改書將以書面、電傳、傳真或電報的方式發(fā)給所有獲得招標文件的投標人并對他們起約束作用。投標人收到修改書后,應(yīng)立即以電傳、傳真或電報的方式通知業(yè)主,確認已經(jīng)收到修改書。
9。3為了給投標人合理的時間,使他們在準備投標書時把修改書考慮進去,業(yè)主可以按20款規(guī)定酌情延長遞交投標書的截止時間。
投標準備
10投標的語言
投標書及投標人與業(yè)主之間的與標書有關(guān)的來往函電和文件均應(yīng)使用漢語/英文。投標人隨投標書提供的證明文件和印刷品可以使用另一種語言,但其中有關(guān)段落須配有恰當?shù)臐h語/英文翻譯,標書的解釋應(yīng)以漢語/英文為準。
11組成投標書的文件
投標人準備的投標書應(yīng)包括:投標書及其附錄;授權(quán)書;投標保證金;報價的工程量清單;輔助資料;證明合格條件和資格的資料;選擇報價和按本須知規(guī)定提交的其他所有的資料。
必須毫無例外地使用招標文件提供的投標書格式,工程量清單和輔助資料表(但表可以同樣格式擴展,投標保證金的方式接15。2款的規(guī)定可以選擇)
12投標價格
12。1除非招標文件中另有規(guī)定,投標是指本須知第1章第1款中說明的合同全部作,并且此投標是以投標人提交的單價和金額為基礎(chǔ)的?!?2。2投標人應(yīng)填寫工程量清單所述的所有工程項目的單價和金額(不管數(shù)量是否表明),當實施合同時投標人沒有填入單價與金額的項目,將心予支付,并認為此項目費用已包括在工程量清單的其他單價和金額之中。
12。3所有根據(jù)合同或其他原因,截止到投標截止日前28天,由投標人支付的所有關(guān)稅、稅收和其他征稅,都要列入投標入呈報的標書中的單價與金額中。業(yè)主將據(jù)此對標書進行評價和比較。
12。4價格調(diào)整。據(jù)合同條款第70款的規(guī)定,投標人填寫的單價和金額在合同實施期間可以予以調(diào)整。投標人應(yīng)完成輔助資料表Ⅲ并隨投標書提交合同條款第7O款所要求的其它支持材料。
12。5若本招標被劃分為幾個“合同包”,則允許投標人對其中一個或全部“合同包”投標。
(a)每一個合同包將根據(jù)其自身的特點進行評審并分別地簽署合同。因此,投標人應(yīng)針對不同的合同包分別報價。
(b)投標人對一個以上的合同包投標時,可提供一個特定的下降額(折扣),如果對一個以上的投標中標的話。此種投標折扣將在評標時予以考慮,以決定是單個地還是幾個包合在一起授予。
13投標貨幣與克付貨幣
13。1投標書的單價與金額全部用前附表第4欄所述的指定貨幣報出。投標人如果希望合同中來自中國以外的工作量用一定比例的外幣給予支付(即“外幣需求”)時應(yīng)將任何一種外幣支付的比例在輔助資料表I一“當?shù)嘏c外幣需求”表中列明,此種比例應(yīng)為所需外幣占標價(不包括暫定金)的百分比,或(i)完全使用投標人所在國貨幣或由投標人選擇(ii)完全使用美元。如果投標人希望支付一定比例的除(i)和(ii)
以外外幣,則應(yīng)按上述的方式指出其所需的外幣的百分比。根據(jù)標書中所列百分比,并根據(jù)下面13。2款所規(guī)定的匯率,按第28款之規(guī)定進行折算和比較。
13。2投標人應(yīng)采用在投標截止時間前28天當日中國銀行北京總行公布的賣價匯率來換算貨幣。如果某些貨幣沒有公布匯率,則投標人應(yīng)說明所使用的兌換率及其來源。
為支付目的,編寫投標書時采用的匯率在本合同實施期間保持不變,以使投標人不獨自承擔(dān)匯率變化的風(fēng)險。
13。3投標人擬需要的外幣及當?shù)刎泿趴傤~應(yīng)在輔助資料表I(當?shù)刎泿排c外幣需求)中列明。投標在表l附錄中至少應(yīng)說明所需下列貨幣的使用范圍:
(a)外幣:
(1)用于工程直接雇用的外籍雇員的外幣;
(2)上述雇員的社會福利費,保險金和醫(yī)療保健費,以及國際旅差費;
(3)工程所需進口的材料費用(用于臨時和永久性工程);
(4)工程所需的進D機械設(shè)備(包括主要備付)的折舊費和使用費「(5)進口材料、機具、設(shè)備(包括零備件)的保險費和運費;
(6)與工想有關(guān)且在中國以外發(fā)生的管理費、雜費和財務(wù)費用。
(b)中國貨幣:
(1)當?shù)貏趧?wù);
(2)當?shù)夭牧希?/p>
(3)當?shù)貦C械設(shè)備的折舊;
(4)其他當?shù)胤?wù);
(5)在中國國內(nèi)的管理費、雜費和財務(wù)費用。
13。4業(yè)主可能會要求投標人澄清其外幣需求,并提出令人滿意的證據(jù),證明單價且表I中的數(shù)額是合理的,符合第13。1款的要求。根據(jù)合同條款第72款的硯定在工程進展中外幣的百分比可能會根據(jù)業(yè)主與承包人之間的協(xié)議而進行調(diào)整,以反映會同中外幣需求的實際變化。
13。5投標人應(yīng)完成輔助資料表Ⅱ“合同支付量估算表”并以表格的形式列明預(yù)期的工程期間將進行的主要工程量。
14投標書的有效期
14。1自第23款規(guī)定的投標截止日期算起,投標書有效期為如前附表第6欄所述的日歷日。
14。2在原定投標有效期滿之前。如果出現(xiàn)特殊情況,業(yè)主可向投標人找出延長有效期的要求。這種要求和答復(fù)應(yīng)以書面、電傳、傳真或電報的形式進行。投標人可以拒絕這種要求而不失去他的投標保證金。同意延期的投標人,不需要也不允許修改他的標書,需要相應(yīng)地延長投標保證金的有效期,在延長期內(nèi),本須知第15款關(guān)于投標保證金的退還與沒收的規(guī)定仍然適用。
15投標保證金
15。1投標人應(yīng)與投標書一起提供一筆不少于如前附表第7欄所述的人民幣金額或相當于該金額的可自由兌換的外幣作為投標保證金。
15。2根據(jù)投標人的選擇,投標保證金可以是現(xiàn)金保兌支票、銀行匯票,不可撤銷信用證或下列銀行出具的保證書。
(a)中國銀行;
(b)中國銀行在海外的往來銀行,通過中國銀行轉(zhuǎn)開;
(c)其他在中國開業(yè)的中國或外國的銀行;(d)經(jīng)業(yè)主認可的其他外國銀行。
銀行保證書的格式,應(yīng)符合招標文件的格式要求;也可采用其它格式,但須事先得到業(yè)主的批準。信用證、銀行保證書的有效期應(yīng)超出投標書的有效期28天。
15。3按本項知第14款,如果投標人同意適當延長投標書有效期的話,投標人應(yīng)將投標保證金的有效期按15。2款規(guī)定相應(yīng)地延長。
15。4對于未能按要求提交保證金的投標書,業(yè)主可以視為不響應(yīng)投標而予以拒絕。
15。5未中標的投標人的保證金將盡快清退,最遲不超過規(guī)定的標書有效期期滿后的28天。
15。6中標人的投標保證金,在簽約并按要來提供了履約保證金后,予以退還。
15。7如有下列情況將沒收投標保證金:
(a)投標人在標書有效期內(nèi)撤回其投標書;
(b)中標人未能在規(guī)定期限內(nèi):
(1)簽署合同協(xié)議;或(2)提供所要求的履約保證金。
16投標條件的變動
16。1只有在下面所述并在前附表上明確列出的條件下,對投標條件在財務(wù)/管理方面的變動才被允許,投標人可以在指定的條件變化范圍內(nèi)選擇其最合適的,并在其投標書附錄中對這種報價的基礎(chǔ)予以闡述。
(a)除非在前附表第8欄中有嚴格的限制,否則對動員預(yù)付款可以提出不同于合同條款第60。6款規(guī)定的百分比,但此百般分比應(yīng)以標價減去暫定金為基礎(chǔ)在前附表規(guī)定的范圍之內(nèi)。根據(jù)須知第29。3款的規(guī)定,對動員預(yù)付款的選擇報價在評標時將予以考慮。
(b)如果前附表第9欄給出了可供選擇的提前完工的限制月數(shù)的范圍,則投標人可對工期(見合同條件第43款)進行選擇性報價,根據(jù)本須知29。4款的規(guī)定,上述工期的選擇性報價將根據(jù)其對業(yè)主有利的程度在標書評審中予以考慮。但為合同條款中第47款(拖期違約賠償金)的目的,上述被接受的工期將成為合同法定的工期。
16。2投標人如果希望證明其投標的合格性,或希望在財務(wù)/管理方面偏離投標條件的要來,而這種偏離又非上述16。1款(a)、(b)所述情況則他應(yīng)以對基本投標所要求的選擇性報價的方式,提交這種合格資料或偏差資料:
(a)在這種情形下,投標人應(yīng)特別注意須知第26款所述的、對招標文件具有實質(zhì)上的不響應(yīng)的投標將予以拒絕的規(guī)定。依本須知第29款的規(guī)定,投標人應(yīng)對每項選擇報價附上詳細的說明和詳細的價格分析表,并指明投標人對業(yè)主費用增加或減少的估算,只有這樣,選擇報價才有可能被業(yè)主接受,并包括在合同中。
(b)不包括詳細資格證明文件和偏差說明的標書,以及只有選擇報價的標書都可能被拒絕。業(yè)主在按照第29款評標后仍保留接受或拒絕按本款提交的任何選擇報價的權(quán)力。
16。3如果按前附表第10欄所述,對招標文件中包括的某些基本設(shè)計或規(guī)范,邀請投標人對其提出技術(shù)性選擇報價,則這種技術(shù)性方案的選擇性報價,應(yīng)附有評標所需要的所有資料,包括設(shè)計計算書、技術(shù)規(guī)范、價格細目、施工方案以及有關(guān)的其他細節(jié)。
每一個技術(shù)方案的選擇性報價必須達到或超過基本的設(shè)計標準,只有這樣才會被認為具有響應(yīng)性的。
據(jù)本款規(guī)定而提交的技術(shù)性選擇報價將依據(jù)其自身的優(yōu)點被業(yè)主所考慮而不管投標人是否對基本項目進行報價。
16。4如果依前附表第11欄所述,投標人主動提交的技術(shù)性替代方案將予考慮。原主動提交技術(shù)替代方案的投標人,必須按照本標書規(guī)定的基本技術(shù)要求提交基本報價。
然后再向業(yè)主提供為了全面評價技術(shù)性替代方案所需的一切資料,其中包括設(shè)計計算書。
技術(shù)規(guī)范、價格細目、建議的施工方案以及有關(guān)的其他細節(jié)。只限有符合基本技術(shù)要求且評估價最低的投標人,其所提交的技術(shù)性替代方案及選擇報價才會被考慮。
17標前會議
17。1投標人或其正式代表應(yīng)于前附表第12欄所述日期和時間,按第12欄所述的地點出席標前會議。
17。2會議的目的是澄清疑問,解答該階段可能提出的任何方面的問題,并允許投標人考察現(xiàn)場,了解情況。
17。3投標人須在標前會召開兩星期前,以書面、電傳的形式提交問題。
17。4會議紀要包括所有問題和答復(fù)的副本,將迅速提供給所有出席會議的投標人并隨后提供給所有獲得把招標文件的投標人。由于標前會議而產(chǎn)生的對本須知第7。1款中列的投標文件的任何修改,只能由業(yè)主按照本須知第9款的規(guī)定,以發(fā)放修改書的方式進行。不在會議紀要中給出。
18投標書的形式和簽署
18。1投標人按本須知第11款的規(guī)定,準備一份投標書正本和前附表第13行所述份數(shù)的副本,并明確寫明“投標書正本”和“投標書副本”。正本和副本如有不一致之處,以正本為準。
18。2投標書的正本與副本均應(yīng)使用擦不掉的墨水打印或書寫,并由投標人正式援助權(quán)的一個或幾個人簽署。授權(quán)書應(yīng)以書面委托的方式出具,并附在投標書中。有增加或修正的各項,都應(yīng)由一位或幾位投標書簽字人小簽。此項要求只有當原件(正本)被小簽并且副本據(jù)此完成時,才被認為是符合要求的。
18。3全套投標書應(yīng)夫涂改、行間插字或刪除,除非這些刪改是根據(jù)已發(fā)出的修改書的指示進行的,或者是投標人造成的必須修改的錯誤。在后一種情況下,修改處應(yīng)由一個或幾個投標書簽字人小簽。
18。4每位投標人對每個合同只能提交一份投標書(按第16款提供的選擇性報價除外)。任何投標人都不允許以任何方式參與同一合同的其他投標人的投標。如果已作為一個聯(lián)營體的成員參加的投標,就不能獨立地或者再參加另一聯(lián)營體對同一個合同投標。
投標書的提交
19投標書的密封與標志
19。1投標人應(yīng)將投標書正本和副本分別雙層密封包裝,并在包裝上正確標明“正本”
或“副本”。
19。2在內(nèi)層和外層包裝上都應(yīng):
(a)寫明如前附表第14欄所述的負責(zé)開標的單位和地址。
(b)具有下列識別標志:
(1)投標建設(shè)____合同(2)_____(招標編號)
(3)_____項目(工程的名稱)
(4)_____前不得開封(前附表第15欄所述時間及日期)
在內(nèi)層包裝上應(yīng)注明投標人的名稱與地址,以便投標被宣布遲到時,能原封退回。
19。3如果外層包裝上沒有按上述規(guī)定密封并加寫標志,業(yè)主將不承擔(dān)投標書錯放提前開封的責(zé)任,由此造成的過早開封的投標書,業(yè)主將予以拒絕,并退還給投標人。
20。1投標人應(yīng)按前附表第14欄所述的地點,在第15欄所述的或在據(jù)第9款規(guī)定所延長的日期和時間之前將投標書遞交給業(yè)主。
20。2業(yè)主有權(quán)按第9款的規(guī)定頒發(fā)修改書,延長投標書遞交的截止時間。這時,原截止時間前,業(yè)主和投標商的權(quán)利和義務(wù)相應(yīng)延長至新的投標截止時間。
21遲到的投標書
業(yè)主在第20款規(guī)定的投標截止時間以后收到的任何投標書,將原封退回投標人。
22投標書的修改與撤回22。1投標人可以在遞交范書以后,修改或撤回其標書。但這種修改與撤回通知,須以書面形式在第20款規(guī)定的遞交標書截止日期前送達業(yè)主。
22。2除在第22。3款情況下,投標人的修改或撤回通知應(yīng)按第19條關(guān)于投標書遞交的規(guī)定備制、密封、標志和遞交,另還應(yīng)在內(nèi)層信封上標明“修改”或“撤回”
字樣。
22。3撤標通知書也可以采用傳真的方式,只要此傳真在投標截止日以前收到并滿足下列條件:
(a)傳真件應(yīng)按第3。6條采用上端印有投標人名稱、地址、電話或標志的信箋。
對聯(lián)營體則應(yīng)采用上端印有主辦人名稱、地址、電話或標志的信箋。
(b)傳真件列出了木須知第I9。2款對內(nèi)外包裝所要求的所有信息。
(C)非常清楚地標明“撤回”字樣。
(d)傳真由投標的簽字人簽字,簽字人的簽字方式及職務(wù)應(yīng)與投標書上的一致。
(e)同時給出一份相同內(nèi)容的電傳,此電傳應(yīng)有確認的標志(例如電傳的電傳號)作為對上述傳真的輔助證明。但此電傳也應(yīng)在投標截止日期前收到。
在正式承認撤標書以前。關(guān)于此類傳真的來源,業(yè)主可以,但并非必須,在開標時進一步確認。而且業(yè)主不承擔(dān)因承認撤標書而引起的責(zé)任。
22。4按照本項知25款的規(guī)定,在投標書遞交截止時間后,不能更改投標書。
22。3根據(jù)本須知第15款的規(guī)定,在投標截止日期與標書中規(guī)定的投標有效日期終止日之間的這段時期內(nèi),投標人不能撤回標書,否則其投標保證金將被沒收。
開標與評標
23開標
23。1在有投標人委派來參加開標的投標人代表在場的情況下,業(yè)主將于前附表第16欄規(guī)定的時間和地點開標,參加開標的投標人代表應(yīng)簽名報到以證明其出席。
23。2除了對按照須知第22款的規(guī)定提交了合格的撤回通知書的投標書將不予開封之外,業(yè)主將檢查投標書,以便確定它們是否完整,是否按要求提供了投標保證金,是否正確地簽署了文件,以及投標書是否按順序編制。
23。3投標人名稱、總投標價、其他大標項價,標價修改書和投標撤回書(如有的話)以及要求的投標保證金的提供和業(yè)主認為適當?shù)钠渌毠?jié)均將在開標時宣布。
23。4業(yè)主將準備開標會議紀錄,包括23。3款規(guī)定的公開宣布的內(nèi)容。
24過程保密
24。1公開開標后,直到宣布授予中標人合同為止,凡屬于審查、澄清、評價和比較投標的有關(guān)資料且與授予合同有關(guān)的信息,都不應(yīng)向投標人或與該過程無關(guān)的其他人員泄露。
24。2投標人在投標書的審查、澄清、評價和比較以及授予合同決定的過程中,對業(yè)主施加影響的任何企圖和行為,都可以導(dǎo)致取消其投標。
25投標書的澄清
為了有助于投標書的審查評價和比較,業(yè)主可以個別地要求投標人澄清其標書,包括單價分析表。有關(guān)澄清的要求與答復(fù),應(yīng)以書面、電報、電傳、傳真的形式進行,但不應(yīng)尋求,提出或允許更改標書中的價格和實質(zhì)性內(nèi)容。但是按本須知第27款規(guī)定凡屬業(yè)主評標時發(fā)現(xiàn)的算術(shù)錯誤則不在此列。
投標書合格性的確定
26。1在詳細評標之前,業(yè)主將首先審定每份投標書是否在實質(zhì)上符合招標文件的要求。
26。2就本條款而言,實質(zhì)上符合要求的投標書應(yīng)該與招標文件的全部條款、條件和規(guī)范相符,無重大差異和保留。所謂重大差異或保留是指對工程的范圍、質(zhì)量、工程的實施產(chǎn)生重大的影響;或者對合同中規(guī)定業(yè)主的權(quán)利及投標人的義務(wù)方面造成重大的限制;
而且糾正這種差異或保留,將會對其他按合理價格提交了實質(zhì)上符合要求的投標書的投標人的競爭地位,產(chǎn)生不公正的影響。
26。3如果投標書實質(zhì)上不符合招標文件的要求,業(yè)主將予以拒絕并且不允許投標人通過修正或撤消其重大差異或保留使之符合要求。
27誤的修正
27。1業(yè)主應(yīng)對確定為實質(zhì)上符合要求的投標書進行校核,看其是否有計算上或累計上的算術(shù)錯誤,業(yè)主修正錯誤的原則如下:
(a)如果用數(shù)字表示的數(shù)額與用文字表示的數(shù)額不一致時,以文字數(shù)額為準。
(b)當單價同數(shù)量和單價的乘積的總額之間不一致時,以標出的單價為準,除非業(yè)主認為單價有明顯的小數(shù)點錯位,此時應(yīng)以標出的總額為準,并修改單價。
27。2業(yè)主將按上述修改錯誤的方法,調(diào)整投標書的金額。在投標人的同意下,調(diào)整后的金額,對投標人起約束作用。如果投標人不接受修正后的金額,則其投標將被拒絕并且其投標保證金也將被沒收。
28換算為單一的貨幣
投標價格為投標人提出所需的各種貨幣(包括已表明的支付貨幣或用一定百分比表示的不同貨幣)的總和。為了做好評價和比較,業(yè)主將把標價中可支付的各種貨幣金額(不包括暫定金額但包括計日工),按前附表第17欄所述日期當天的北京中國銀行總行公布的賣價兌換率折合為人民幣元。
29投標書的評價與比較
29。1業(yè)主將僅對按照本須知第26款確定為實質(zhì)上符合招標文件要求的投標書進行評價與比較。
29。2在評標過程,業(yè)主將通過如下方法調(diào)整投標價格確定每一份投標控的評標價格:
(a)按照第27款的規(guī)定修改錯誤;
(b)在工程量清單匯總表中扣除暫定金額和應(yīng)急費(如果有的話),但應(yīng)包括具有競爭性標價的計日工。
(C)按第28款的規(guī)定將上(b)中提及的金額換算為一種貨幣額;
(d)加入根據(jù)本須知第29。3款確定的,由于動員預(yù)付款數(shù)量的變化而引起的可用人民幣表示的費用;
(e)根據(jù)本須知第29。4款的規(guī)定而確定的,由于提前完工而給業(yè)主帶來的超前收益;
(n)為不反映在投標價中或上面提到的其他調(diào)整中的任何其他可接受的數(shù)量變化,偏離或選擇報價做的適當調(diào)整;
(g)對于超出規(guī)定要求技術(shù)標準的技術(shù)選擇報價,在評標時不將任何因其引起的附加收益考慮進評估價中。
29。3由于投標人按本須知第16。1款提交的動員預(yù)付款數(shù)量的變化和由于投標人按本須知第16。2款提交的數(shù)量變化,而使業(yè)主增加或減少的貨幣費用應(yīng)按月計算成現(xiàn)行凈值,并以前附表第18欄所述的貼現(xiàn)率,按本須知第28款規(guī)定的日期,貼現(xiàn)成現(xiàn)值,然后加到投標人的投標價格中,僅用做評標時的比較。
29。4為了比較不同的投標人提交的不同完工期,因投標人先期完成工程而給業(yè)主帶來的超前收益應(yīng)以考慮,為此應(yīng)給出一個按月的百分比,并據(jù)此百分比確定不同的完工期所帶來的不同的超前收益,此超前收益百分比在前附表第19欄中列出,計算時應(yīng)以此百分比乘以不同投標人的投標價(應(yīng)為修正過的)。由此得出的先期完工效益將按上述第29。3款的規(guī)定貼現(xiàn)為現(xiàn)值,然后加到投標價格中僅做評標的比較用。
29。5業(yè)主有保留接受或拒絕任何變化偏離或選擇性報價的權(quán)力。凡超出招標文件規(guī)定的,或給業(yè)主帶來未曾要求的效益的變化、偏離、選擇性報價或其他因素在評標時將不予考慮。
29。6適用于合同執(zhí)行期間的價格調(diào)整條款,在評標時不予考慮。但不同投標人提交的外幣需求在評標時作為評標的因素之一考慮。
29。7如果中標人的投標價格與監(jiān)理工程師對合同擬實施l程的費用估算嚴重不平衡,業(yè)主可要求中標人將本須知第34款規(guī)定的履約保證金金額增加到前附表第20欄要求的數(shù)額。
29。8其他附加的評標準則,如果有的話,將在前附表第21欄指明。
29。9所有據(jù)第16。3款規(guī)定的技術(shù)選擇報價將與按標書基本設(shè)計要求提交的報價在同等基礎(chǔ)上進行評估。
合同授予
30合同授予標準
據(jù)本須知第31款之規(guī)定,業(yè)主將把合同授予其投標書在實質(zhì)上符合招標文件要求,按本須知第29款的規(guī)定、經(jīng)評價為最低評估標價的投標人。同時也規(guī)定,該投標人必須具有有效實施合同的能力和財力。(參見第3。5款)。
31業(yè)主接受任何投標和拒絕任何投標或所有投標的權(quán)力
盡管有本須知第30款的規(guī)定,業(yè)主在簽約前任何時候均有權(quán)接受或拒絕任何投標,宣布投標程序無效,或拒絕所有投標,并對由此引起的對投標人的影響不承擔(dān)任何責(zé)任,也無須將這樣做的理由通知受影響的投標人。
32授標通知
32。1在投標有效期截止前,業(yè)主將以電傳傳真或電報的形式通知中標人并以掛號信的形式確認其投標被接受,在該信中(以下和在合同條件中稱為“中標通知書”)出業(yè)主對承包人按合同實施、完成和保修工程的支付總額(以下和在合同條件中稱為“合同價”)。
32中標通知書將成為合同的組成部分。
32。3中標人按本須知第34款的規(guī)定,提供了履約保證金后,業(yè)主將及時通知其他未來中標的投標人。
33合同協(xié)議書的簽暑
33。1在中標的投標人被通知中標的同時,業(yè)主將:
(a)將招標文件提供的合同協(xié)議書格式,連帶其他雙方達成的協(xié)議簽字后寄給中標人,在此情形下,中標人應(yīng)在收到上述協(xié)議書的21天之內(nèi)簽字并退還給業(yè)主,或者(b)邀清中標人在收到中標通知書28天內(nèi),派代表前來簽約,簽約的時間及地點將在此邀請信中批明。
33。2協(xié)議書業(yè)經(jīng)承包人簽字并經(jīng)當?shù)赜嘘P(guān)主管部門批準后生效。
34履約保證金
34。1在接到中標通知書28天內(nèi),中標人應(yīng)按合同規(guī)定向業(yè)主提交履約保證金或履約保函。投標人可使用招標文件中提供的履約保證金的格式也可使用其他業(yè)主可以接受的格式。
34。2如果中標人的履約保證是以銀行保函的形式提供,則該銀行保函應(yīng)由:
(a)中國銀行,或其他在中國開業(yè)的中國或國外的銀行開具,或者由中國銀行的往來銀行通過中國銀行開具,或(b)由業(yè)主可接受的外國銀行開具。
34。3如果中標人的履約保證金是以擔(dān)保書的形式提供,該擔(dān)保書應(yīng)由中國人民保險公司開具;或者由業(yè)主可接受的外國擔(dān)?;虮kU公司開具。
34。4如果中標人不遵守本須知青第33款或第34款的規(guī)定,業(yè)主將有充分的理由撤回授標,并沒收投標保證金。 投標銀行保證書
鑒于____(投標人名稱)已于__(日期)提交了建設(shè)____(合同名稱)
的投標書(以下稱投標書)。
根據(jù)本文件,茲宣布,我行____(以下稱銀行)向業(yè)主立約擔(dān)保支付__的保證金。本保證書對銀行及其繼承人和受讓人均有約束力。
蓋章:_____
19__年__月__日
本保證義務(wù)的條件是:
(a)如果投標人在投標書中規(guī)定的投標書有效期內(nèi)撤回投標書;或(b)如果投標人在投標書有效期內(nèi)接到業(yè)主所發(fā)的中標通知書后;
(1)未能或拒絕根據(jù)投標須知的規(guī)定,按要求簽署合同協(xié)議書;或(2)未能或拒絕接投標須知的規(guī)定,提供法的保證金。
我行保證在收到業(yè)主第一次書面要求后,即對業(yè)主支付上述款額,無須業(yè)主出具任何證明,只需在其書面要求中說明條件是在此要求業(yè)主將注意到索款是由于出現(xiàn)了上述條件中的一種或兩種,并具體說明情況。本保證書在投標須知規(guī)定的有效期或在該日期前已延長的投標書有效期后30天(會第30天)內(nèi)有效。延長投標書有效期無須通知銀行,任何索款要求應(yīng)在上述日期前交到銀行。
日期_____銀行名稱_____
證人簽字_________蓋章:______
證人所在單位及地址:______________ 協(xié)議書
本協(xié)議書于__年__月__日由____、_____(以下簡稱“業(yè)主”)為一方與______________________________________(以下簡稱“監(jiān)理工程師”)為另一方簽訂。
鑒于業(yè)主欲請監(jiān)理工程師履行某些服務(wù),即___________并已接受監(jiān)理工程師為履行該類服務(wù)所提出的建議書。
茲就以下事項達成本協(xié)議:
l本協(xié)議書中的措辭和用語應(yīng)與下文提及的“服務(wù)協(xié)議書條件”中分別賦予它們的義相同。
2下列文件應(yīng)被認為是組成本協(xié)議書的一部分,并應(yīng)被作為其一部分進行閱讀和理解,即:
(a)中標函;
(b)協(xié)議書附錄;
(c)土建工程施工監(jiān)理服務(wù)協(xié)議書條件;
(d)附件,即:
附件A——理服務(wù)范圍附件B——業(yè)主提供的人員、設(shè)備、設(shè)施和其他服務(wù)附件C——報酬和支付
3考慮到下文提及的業(yè)主對監(jiān)理工程師的支付,監(jiān)理工程師在此同意業(yè)主的要求,遵照本協(xié)議書的規(guī)定履行服務(wù)。
4業(yè)主在此同意按本協(xié)議書規(guī)定的期限和方式,向監(jiān)理工程師支付根據(jù)協(xié)議書規(guī)定應(yīng)付的款項,以此作為履行服務(wù)的報酬。
謹于前文所書明之年月日,由立約雙方根據(jù)有關(guān)的法律簽署本協(xié)議書。
特此證明。
由____在場的情況下 由____在場的情況下
業(yè)主的合法代表簽名: 監(jiān)理工程師的合法代表簽名:
單位蓋章: 單位蓋章:
聯(lián)系人: 聯(lián)系人:
地址: 地址:
協(xié)議書附錄
條款內(nèi)容 條款號
定義 l
項目名稱是 1(a) ________________
責(zé)任期限 17 ________________
計算起自 ________________
賠償?shù)南揞~ 18。1 ________________
服務(wù)開始 22 ________________
完成 ________________
支付的時間 31(b)
當?shù)刎泿?__42__ 天
外幣 __56__ 天
對過期應(yīng)付款項
商定的補償 每天______%
協(xié)議書規(guī)定的貨幣 32 支付的貨幣
協(xié)議書中貨幣的匯率_______
協(xié)議書的語言 36
主導(dǎo)語言 漢語/英語
協(xié)議書遵循的法律 工程所在國或地區(qū)的法律
業(yè)務(wù)總部所在地 37 ________________
通知
業(yè)主的地址 ________________
郵政編碼 ________________
電話號碼 ________________
傳真電話號碼_
監(jiān)理工程師的地址 ________________
郵政編碼 ________________
電傳號碼 ________________
傳真電話號碼 ________________
仲裁規(guī)則 ________________協(xié)議書附錄
條款內(nèi)容 條款號
定義 l
項目名稱是 1(a) ________________
責(zé)任期限 17 ________________
計算起自 ________________
賠償?shù)南揞~ 18。1 ________________
服務(wù)開始 22 ________________
完成 ________________
支付的時間 31(b)
當?shù)刎泿?__42__ 天
外幣 __56__ 天
對過期應(yīng)付款項
商定的補償 每天______%
協(xié)議書規(guī)定的貨幣 32 支付的貨幣
協(xié)議書中貨幣的匯率 _______
協(xié)議書的語言 36
主導(dǎo)語言 漢語/英語
協(xié)議書遵循的法律 工程所在國或地區(qū)的法律
業(yè)務(wù)總部所在地 37 ________________
通知
業(yè)主的地址 ________________
郵政編碼 ________________
電話號碼 ________________
傳真電話號碼 ________________
監(jiān)理工程師的地址 ________________
郵政編碼 ________________
電傳號碼 ________________
傳真電話號碼 ________________
仲裁規(guī)則 ________________ 土建工程施工監(jiān)理服務(wù)協(xié)議書條件
定義及解釋
l定義
下列措辭和用語,除上下又另有要求者外,應(yīng)具有如下所賦予的涵義:
(a)“項目”是指協(xié)議書附錄中指定的并為之建造的工程。
(b)“服務(wù)”是指監(jiān)理工程師根據(jù)協(xié)議書所履行的服務(wù),包括正常服務(wù)、附加服務(wù)和額外服務(wù)。
(c)“工程”是相為完成項目所實施的永久工程(包括提供給業(yè)主的物品和設(shè)備)。
(d)“業(yè)主”是指本協(xié)議書所指的雇用監(jiān)理工程師的一方以及業(yè)主的合法繼承人和允許的受讓人。
(e)“監(jiān)理工程師”是指本協(xié)議書中所指的,作為一個獨立的專業(yè)公司受雇于業(yè)主去履行服務(wù)的一方以及監(jiān)理工程師的合法繼承人和允許的受讓人(f)“一方”和“各方”是指業(yè)主和監(jiān)理工程師?!暗谌健笔侵干舷挛囊蟮娜魏纹渌斒氯嘶?qū)嶓w。
(g)“協(xié)議書”是指包括土建工程施工監(jiān)理服務(wù)協(xié)議書條件及協(xié)議書附錄、附件A(監(jiān)理服務(wù)范圍)、附件B(業(yè)主提供的人員、設(shè)備、設(shè)施和其他人員的服務(wù))、附件(C)(報酬和支付)、中標函和正式協(xié)議書。
(g)“日”是指任何一個午夜至下一個午夜間的時間段。
(i)“月”是指根據(jù)陽歷從一個月份中任何一天開始的一個月的時間段。
(j)“當?shù)刎泿拧保↙C)是指項目所在國的貨幣,“外幣”(FC)是指任何其它的貨幣。
(k)“商定的補償”是指協(xié)議書附錄中規(guī)定的根據(jù)協(xié)議書應(yīng)支付的額外款項。
(l)“適用法律”是指工程所在國或地區(qū)并生效的具有法律效力的法律和其他文件。
2解釋
(a)本協(xié)議書中的標題不作為其內(nèi)容的部分。
(b)單數(shù)包含復(fù)數(shù)含義,陽性包含陰性含義。視上下文需要而定,反之亦然。
(C)如果協(xié)議書中的規(guī)定之間產(chǎn)生矛盾,按時間順序以最后編寫的為準。
監(jiān)理工程師的義務(wù)
3服務(wù)范圍
監(jiān)理工程師應(yīng)履行與項目有關(guān)的服務(wù)。服務(wù)的范圍在附件A中規(guī)定。
4正常的、附加的和額外的服務(wù)
(a)正常的服務(wù)是指附件A中所述的那類服務(wù)。
(b)附加的服務(wù)是指附件A中所述的那類服務(wù)或通過雙方的書面協(xié)議另外附加于正常服務(wù)的那類服務(wù)。
(c)額外的服務(wù)是指那些既不是正常的也不是附加的,但根據(jù)第28條監(jiān)理工程師必須履行的服務(wù)。
5認真地盡職和行使職權(quán)
(a)監(jiān)理工程師在根據(jù)本協(xié)議書履行其義務(wù)時,應(yīng)運用合理的技能,謹慎而勤奮地工作。
(b)當服務(wù)包括行使權(quán)力或履行授權(quán)的職責(zé)或當業(yè)主和任何第三方簽訂的合同條款需要時,監(jiān)理工程師應(yīng):
(1)根據(jù)合同進行工作,如果未在附件A中對該權(quán)力和職責(zé)的詳細規(guī)定加以說明,則這些詳細規(guī)定必須是他可以接受的。
(2)在業(yè)主和第三方之間公正地證明、決定或行使自己的處理權(quán),如果被如此授權(quán)的話。但不作為仲裁人而是根據(jù)自己的職能和判斷,作為一名獨立的專業(yè)人員進行工作。
(3)可變更任何第三方的義務(wù),如果被如此受權(quán)的話。但對于可能對費用或質(zhì)量或時間有重大影響的任何變更,須從業(yè)主處得到事先批推(除非發(fā)生任何緊急情況,此時監(jiān)理工程師應(yīng)盡可能快地通知業(yè)主)。
6業(yè)主的財產(chǎn)
任何由業(yè)主提供或支付的供監(jiān)理工程師使用的物品都屬于業(yè)主的財產(chǎn),井在實際可行時應(yīng)如此標明,當服務(wù)完成或終止時,監(jiān)理工程師應(yīng)將履行服務(wù)中未使用的物品的庫存清單提交給業(yè)主,并按業(yè)主的指示移交此類物品。此類移交應(yīng)被視為附加的服務(wù)。
業(yè)主的義務(wù)
7資料
為了不耽擱服務(wù),業(yè)主應(yīng)在一個合理的時間內(nèi)免費向監(jiān)理工程師提供他能夠獲取的并與服務(wù)有關(guān)的一切資料。
8決定
為了不耽擱服務(wù),業(yè)主應(yīng)在一個合理的時間內(nèi)就監(jiān)理工程師以書面形式提交給他的一切事宜作出書面決定。
9協(xié)助
在項目所在國,業(yè)主應(yīng)盡一切力量對監(jiān)理工程師和他的職員以及他的下屬按照具體情況提供如下協(xié)助;
(a)提供入境、居留、工作和出境所需的文件;
(b)提供服務(wù)所需要的暢通無阻的通道;
(c)個人財產(chǎn)和服務(wù)所需物品的進口、出口以及海關(guān)結(jié)關(guān);
(d)發(fā)生意外事件時的遣返;
(e)提供如下權(quán)力:z允許監(jiān)理工程師因服務(wù)目的和他的職員因個人使用將外幣匯入;
允許將履行服務(wù)中所賺外幣匯出;
(f)提供與其它組織相聯(lián)系的渠道,以便監(jiān)理工程師收集他要獲取的信息。
1O設(shè)備和設(shè)施
業(yè)主應(yīng)為服務(wù)之目的,免費向監(jiān)理工程師提供附件B中所規(guī)定的設(shè)備和設(shè)施。
11業(yè)主的職員
在與監(jiān)理工程師協(xié)商后,業(yè)主應(yīng)按照附件B的規(guī)定,自費從其雇員中為監(jiān)理工程師挑選和提供職員。凡涉及到服務(wù)時,此類職員只應(yīng)從監(jiān)理工程師處接受指示。
12其他人員的服務(wù)
業(yè)主應(yīng)按照附件B的說明,自費安排其他人員提供服務(wù)。監(jiān)理工程師應(yīng)與此類服務(wù)的提供者合作,但不對此類人員或他們的行為負責(zé)。
職員
13職員的提供
由監(jiān)理工程師派往項目所在國工作的職員應(yīng)接受體格檢查并應(yīng)能適應(yīng)他們的工作,同時他們的資格應(yīng)得到業(yè)主的認可。
業(yè)主按照第11條提供的職員應(yīng)得到監(jiān)理工程師的認可。
如果業(yè)主未能提供他應(yīng)負責(zé)提供的業(yè)主的職員或其他人員的服務(wù)而雙方均認為此類提供對于圓滿地履行服務(wù)是必須時,監(jiān)理工程師可安排此類提供,以作為附加的服務(wù)。
14代表
為了本協(xié)議書的管理,每一方應(yīng)指定一位高級職員或個人作為其代表。
如果業(yè)主要求的話,監(jiān)理工程師應(yīng)指定一人與項目所在國內(nèi)的業(yè)主代表建立聯(lián)絡(luò)關(guān)系。
15職員的更換
如果有必要更換任何人員,則負責(zé)任命的一方應(yīng)立即安排,代之以一位具有同等能力的人員。
此類更換的費用應(yīng)由負責(zé)任命的一方承擔(dān),除非此類更換是由另一方提出的。
(a)此要求應(yīng)以書面形式提出且申述更換理由,并且(b)如果瀆職或不能圓滿地執(zhí)行任務(wù)不能作為理由成立的話,則提出要求的一方應(yīng)承擔(dān)更換費用。
責(zé)任和保險16雙方之間的責(zé)任
16。1監(jiān)理工程師的責(zé)任
如果確認監(jiān)理工程師違反了第5條第(a)段,則他應(yīng)僅對由本協(xié)議書引起的或與之有關(guān)的事宜負責(zé)向業(yè)主賠償。
16。2業(yè)主的責(zé)任
如果確認業(yè)主違反了他對監(jiān)理工程師的責(zé)任,則業(yè)主應(yīng)負責(zé)向監(jiān)理工程師賠償。
16。3賠償
如果認為任何一方對另一方負有責(zé)任時,則應(yīng)僅在下列條件下支付賠償;
(a)此類賠償應(yīng)限于由此違約所造成的可合理預(yù)見到的損失或損害的數(shù)額,而不是其它;
(b)在任何情況下,此類賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)限于第18。1款規(guī)定的數(shù)額;
(C)如果認為任一方與第三方共同對另一方負有責(zé)任時,負有責(zé)任的任一方所支付的賠償比例應(yīng)限于由于其違約所應(yīng)負責(zé)的那部分比例。
17責(zé)任的期限
除非協(xié)議書附錄規(guī)定的相應(yīng)時間段終止之前或法律可能規(guī)定的更早日期之前,正式向業(yè)主或監(jiān)理工程師提出索賠,否則無論是業(yè)主還是監(jiān)理工程師均不應(yīng)對由任何事件所引起的任何損失或損害負責(zé)。
18賠償?shù)南揞~和保障
18。1賠償?shù)南揞~
根據(jù)第16條有關(guān)責(zé)任方面的規(guī)定,任何一方向另一方支付賠償?shù)淖畲髷?shù)額應(yīng)限于協(xié)議書附錄中規(guī)定的數(shù)額。此限額不影響根據(jù)第31條第(a)段規(guī)定的或本協(xié)議或另外規(guī)定的任何商定的補償。
如果可能另外支付的賠償總計超過應(yīng)支付的最大數(shù)額,則每一方均應(yīng)同意放棄對另一方的一切索賠要求。
如果任何一方向另一方提出索賠要求而該要求不能確立的話,則提出索賠者應(yīng)完全補償由于該索賠所導(dǎo)致的對方的各種費用。
18。2保障
如果適用的法律允許,則業(yè)主應(yīng)保障監(jiān)理工程師免受一切索賠造成的不利影響,包括由本協(xié)議書引起的或與之有關(guān)的第三方提出的此類索賠:
(a)除非此類索賠被包括在根據(jù)第19條規(guī)定辦理的保險中;
(b)此類索賠在第17條提及的責(zé)任期終止后提出。
18。3例外
第18。1和18。2款不適用于由下列情況引起的索賠:
(a)故意違約或粗心引起的瀆職;
(b)與履行合同義務(wù)無關(guān)的事宜。
19對責(zé)任的保險與保障
業(yè)主可以書面要來監(jiān)理工程師:
(a)對第16。1款規(guī)定的監(jiān)理工程師的責(zé)任進行保險;
(b)在業(yè)主首次邀請監(jiān)理工程師為服務(wù)提交建議書之日進行保險的基礎(chǔ)之上,對第16。1款規(guī)定的監(jiān)理工程師的責(zé)任追加保險額;
(C)對公共的或第三方責(zé)任進行保險;
(d)在業(yè)主第一次邀請監(jiān)理工程師為服務(wù)提交建議書之日進行保險的基礎(chǔ)上,對公共的或第三方責(zé)任追加保險額;
(e)進行其它各項保險。
如果這樣要求的話,監(jiān)理工程師應(yīng)做出一切合理的努力,在業(yè)主可接受的條件下讓承保人辦理此類保險或追加保險額。
此類保險的費用或追加保險費的費用應(yīng)由業(yè)主負擔(dān)。
20業(yè)主財產(chǎn)的保險
除非業(yè)主有另外的書面要求,監(jiān)理工程師應(yīng)盡一切合理的努力,按業(yè)主可接受的條件對下列各項進行保險:
(a)根據(jù)第6條提供或支付的業(yè)主財產(chǎn)的損失或損害;
(b)由于使用該財產(chǎn)而引起的責(zé)任。
此類保險的費用應(yīng)由業(yè)主負擔(dān)。
協(xié)議書的開始、完成、變更與終止
21協(xié)議書生效
從完成正式協(xié)議書所需的最后簽字之日或當?shù)刂鞴懿块T批準之日,協(xié)議書生效時間以日期較晚者為準。
22開始和完成
在協(xié)議書附錄所規(guī)定的時間或期限內(nèi)服務(wù)必須開始和完成,但根據(jù)協(xié)議書的延期例外。
23更改
當任何一方提出申請并經(jīng)雙方書面同意時,可對協(xié)議書進行更改。
24進一步的建議
如果業(yè)主書面要求的話,則監(jiān)理工程師應(yīng)提交變更服務(wù)的建議。此類建議的準備和提交應(yīng)作為一項附加的服務(wù)。
25延誤
如果業(yè)主或其承包商使服務(wù)受到阻礙或延遲,以致增加了服務(wù)的工作量或持續(xù)時間,則(a)監(jiān)理工程師應(yīng)將此情況與可能產(chǎn)生的影響通知業(yè)主;
(b)此增加部分應(yīng)被視為附加的服務(wù);
(C)完成服務(wù)的時間應(yīng)相應(yīng)地予以延長。
26情況的改變
如果出現(xiàn)按照本協(xié)議監(jiān)理工程師不應(yīng)負責(zé)的情況,以及該情況使監(jiān)理工程師不負責(zé)或不能履行全部或部分服務(wù)時,他應(yīng)立即通知業(yè)主。
在此情況下,如果不得不暫停某些服務(wù)時,則該類服務(wù)的完成期限應(yīng)予以延長,直至此種情況不再持續(xù)。還應(yīng)加上不超過42天的一個合理期限用于恢復(fù)服務(wù)。
如果履行某些服務(wù)的速度不得不減慢,則該類服務(wù)的完成期限由于此情況可能必須給予延長。
27撤銷、暫停或終止
27。1業(yè)主的通知
(a)業(yè)主可至少在56天前通知監(jiān)理工程師暫停全部或部分服務(wù)或終止本協(xié)議書,監(jiān)理工程師應(yīng)立即安排停止服務(wù)并將開支減至最小。
(b)如果業(yè)主認為監(jiān)理工程師無正當理由而未履行其義務(wù)時,他可通知監(jiān)理工程師,說明發(fā)出該通知的原委。若業(yè)主在21天內(nèi)沒有收到滿意的答復(fù),他可發(fā)出進一步的通知終止本協(xié)議書,但該進一步的通知應(yīng)在業(yè)主第一個通知發(fā)出后35天內(nèi)發(fā)出。
27。2監(jiān)理工程師的通知
在下述(a)、(b)情況下,監(jiān)理工程師向業(yè)主發(fā)出通知至少14天后,才可發(fā)出進一步的通知,在進一步通知發(fā)出至少42天后,他才能終止本協(xié)議書,或在不損害其終止權(quán)利的情況下,可以自行暫?;蚶^續(xù)暫停履行全部或部分的服務(wù)。
(a)當在一支付單據(jù)應(yīng)予支付的日期后28天,他仍未收到屆時未提出書面異議的那一部分款項時,或(b)當根據(jù)第26條或第27。1款已暫停服務(wù)并且暫停期限已超過182天時。
28額外的服務(wù)
當?shù)?6條所述情況發(fā)生時,或撤銷或暫?;蚧謴?fù)服務(wù)時,或并不是根據(jù)第27。1款第(b)段終止本協(xié)議書時,除正常的或附加的服務(wù)之外,監(jiān)理工程師需做的任何工作或支出的費用應(yīng)被視為額外的服務(wù)。
監(jiān)理工程師有權(quán)得到為履行額外的服務(wù)所需的額外的時間和費用。
29各方的權(quán)利和責(zé)任
本協(xié)議書的終止不應(yīng)損害或影響各方應(yīng)有的權(quán)利或索賠以及責(zé)任。
支付
30對監(jiān)理工程師的支付
(a)業(yè)主應(yīng)按協(xié)議書條件和附件C中規(guī)定的細則向監(jiān)理工程師交付正常的服務(wù)報酬,并且按照附件C規(guī)定的費率和價格或者基于此費率和價格支付附加服務(wù)的報酬,只要此費率和價格適用,否則按照第23條商定的費率和價格支付。
(b)除非另有書面協(xié)定,業(yè)主就有關(guān)額外的服務(wù)向監(jiān)理工程師交付:
(1)監(jiān)理工程師的職員在履行服務(wù)當中所花費額外的用于附加的服務(wù)的時間的報酬;
(2)監(jiān)理工程師所花費的一切其它額外開支的凈費用。
31支付的時間
(a)給監(jiān)理工程師的到期款應(yīng)迅速支付(b)如果在協(xié)議書附錄規(guī)定的時間內(nèi)業(yè)主沒有支付到期款項,則應(yīng)按照協(xié)議書附錄規(guī)定的利率支付商定的補償,每月將該補償加到過期未付的金額中,該補償以過期未付金額的貨幣從發(fā)票注明的應(yīng)支付之日開始計算。
該商定的補償不應(yīng)影響第27。2款規(guī)定的監(jiān)理工程師的權(quán)利。
32支付的貨幣
(a)適用于本協(xié)議書的貨幣為協(xié)議書附錄中規(guī)定的貨幣。
當使用其它貨幣進行支付時,應(yīng)按協(xié)議附錄規(guī)定的匯率計算并支付來加扣除的凈額。
除非在附件C中另有規(guī)定,業(yè)主應(yīng)保證監(jiān)理工程師能將其在業(yè)主所在國內(nèi)收到的與履行服務(wù)有關(guān)的那部分當?shù)刎泿呕蛲鈳叛杆賲R往國外。
(b)如果在簽訂本協(xié)議書之日或履行服務(wù)期間,業(yè)主國內(nèi)的情況與協(xié)議書中規(guī)定的情況可能相反時,如:
(1)阻止或延誤監(jiān)理工程師將在業(yè)主所在國內(nèi)收到的當?shù)刎泿呕蛲鈳艆R往國外,或(2)在業(yè)主所在國內(nèi)限制得到或使用外幣,或(3)當監(jiān)理工程師因用當?shù)刎泿砰_支而從國外向業(yè)主所在國匯入外幣,以及隨后將總額相同的當?shù)刎泿旁賲R往國外時,對其征稅或規(guī)定不同匯率,從而阻止監(jiān)理工程師履行服務(wù)或?qū)е滤攧?wù)上的損失,此時若沒有作出其它令監(jiān)理工程師滿意的財務(wù)上的安排,業(yè)主應(yīng)保證此種情況為適用于第26條規(guī)定情況。
33第三方對監(jiān)理工程師的收費
除在第39條、協(xié)議書附錄或附件C中規(guī)定外(a)在任何可能時,業(yè)主都應(yīng)為監(jiān)理工程師及其通常不居住在項目所在國內(nèi)的職員因本協(xié)議書引起的、為該國政府或授權(quán)的第三方所要求的支付款項辦理豁免,包括:
(1)他們的報酬;
(2)除食品和飲料外,他們進口的物品(3)用于服務(wù)的進口的物品;
(4)文件。
(b)當業(yè)主未能成功地辦理上述豁免時,他應(yīng)償付監(jiān)理工程師合理支付的此類款項。
(c)當不再需要上述物品用于服務(wù)且上述物品不是業(yè)主的財產(chǎn)時,規(guī)定:
(a)沒有業(yè)主的批準,不得將上述物品在項目所在國內(nèi)賣掉;
(b)在沒有向業(yè)主支付從政府或授權(quán)的第三方處可回收并收到的退款或退稅時,不得出口上述物品。
34有爭議的發(fā)票
如果業(yè)主對監(jiān)理工程師提交的發(fā)票中的任何項目或某項目的一部分提出異議,業(yè)主應(yīng)立即發(fā)出通知說明理由,但他不得延誤支付發(fā)票中的其它項目。第31條第(b)段應(yīng)適用于最終支付給監(jiān)理工程師的一切有爭議的金額。
35獨立的審計
監(jiān)理工程師應(yīng)保存能清楚證明有關(guān)時間和費用的最新記錄。
除了協(xié)議書規(guī)定固定總價支付外,在完成或終止服務(wù)后12個月內(nèi),業(yè)主在提前七天以上發(fā)出通知,要求由他提定一家有聲譽的會計師事務(wù)所對監(jiān)理工程師申報的任何金額進行審計,該審計應(yīng)在正常工作時間于保存記錄的辦公室內(nèi)進行。
一般規(guī)定
36語言和法律
在協(xié)議書附錄中規(guī)定了協(xié)議書的一種或幾種語言、主導(dǎo)語言以及協(xié)議書所遵循的法律。
37法規(guī)的變更
如果在訂立本協(xié)議書之后,因履行服務(wù)所在的任何國家(協(xié)議書附錄指明的監(jiān)理工程師的業(yè)務(wù)總部所在地除外)的法規(guī)發(fā)生變動或增加而引起服務(wù)費或服務(wù)期限的改變,則應(yīng)相應(yīng)地調(diào)整商定的報酬和完成時間。
38轉(zhuǎn)讓和分包合同
(a)除支付款的轉(zhuǎn)讓外,沒有業(yè)主的書面同意,監(jiān)理工程師不得將本協(xié)議書涉及到的利益轉(zhuǎn)讓出去。
(b)沒有對方的書面同意,無論業(yè)主或監(jiān)理工程師均不得將本協(xié)議書規(guī)定的義務(wù)轉(zhuǎn)讓出去。
(C)沒有業(yè)主的書面同意,監(jiān)理工程師不得開始實行、更改或終止履行全部或部分服務(wù)的任何分包合同。
39稅收
監(jiān)理工程師及其有關(guān)職員應(yīng)繳納企業(yè)與個人所得稅,以及其它按工程所在國法規(guī)應(yīng)繳交有關(guān)稅收和國外應(yīng)繳的所有稅收。
40版權(quán)
監(jiān)理工程師對于由他編制的所有文件擁有版權(quán)。業(yè)主僅有權(quán)為工程師和預(yù)定的目的使用或復(fù)制此類文件,在為此目的使用而復(fù)制此類文件時不需取得監(jiān)理工程師的許可。
41利益的沖突
除非業(yè)主另外書面同意,監(jiān)理工程師及其職員不應(yīng)有也不應(yīng)接受協(xié)議書規(guī)定以外的與項目有關(guān)的利益和報酬。
監(jiān)理工程師不得參與可能與協(xié)議書中規(guī)定的業(yè)主的利益相沖突的任河活動。
42通知
本協(xié)議書的有關(guān)通知應(yīng)為書面的、并從在協(xié)議書附錄寫明的地點收到時生效。通知可由人員遞送,或傳真通訊,但要有書面回執(zhí)確認?;蛲ㄟ^掛號信,或電傳,但隨后要用信函確認。
43出版
除非在協(xié)議書附錄中另有規(guī)定,監(jiān)理工程師可單獨或與他人聯(lián)合出版與工程和服務(wù)有關(guān)的材料。但如果在服務(wù)完成或終止后三年內(nèi)出版有關(guān)材料的,則須得到業(yè)主的批準。
爭端的解決
44對損失或損害的索賠
根據(jù)第17條的規(guī)定,因違反或終止協(xié)議書而引起的對損失或損害的任何索賠,應(yīng)在業(yè)主與監(jiān)理工程師之間達成一致意見,如未能達成一致,應(yīng)按第45條的規(guī)定,提交仲裁。
45仲裁
由協(xié)議書引起的或與之有關(guān)的任何爭議或索賠,或者違約、終止協(xié)議書或使之無效,均應(yīng)根據(jù)協(xié)議書附錄所訂的、在協(xié)議書生效期限生效的規(guī)則,通過仲裁解決。
雙方同意鎮(zhèn)守裁決的結(jié)果,并放棄他們的任何形式的上訴權(quán),只要此種棄權(quán)實際有效。 《工程建設(shè)招標投標合同文件范本》
編號__
資格預(yù)審邀請書
敬啟者:
1我們高興地邀請貴公司參加本工程項目施工的資格預(yù)審,為該工程的建設(shè)和完工所需勞務(wù)、材料、設(shè)備和服務(wù)的供應(yīng)提交資格預(yù)審申請。
2業(yè)主已籌集到一筆以多種貨幣構(gòu)成的資金,用于本合同項下的合格支付。
3工程概況:(工程名稱、建設(shè)地點、工程規(guī)模、結(jié)構(gòu)型式、招標方式、計劃開竣工時間等)。
4資格預(yù)審合格的申請投標者才可參加投標。投標者應(yīng)具備類似工程經(jīng)驗和在設(shè)備、人員、資金等方面有能力執(zhí)行本工程的令人滿意的證明材料,以便通過資格預(yù)審。
5有意向的合格申請人可從____________________(地址)獲取進一步信息和資格預(yù)審文件,時間為__月__日至__月__日從上午__至下午__(北京時間),節(jié)假日除外。
聯(lián)系人:
地址:
郵政編碼:
電話:傳真:
6每套資格預(yù)審文件售價人民幣__元。售后不退。
7資格預(yù)審申請書應(yīng)在__年__月__日__時前(北京時間)送達業(yè)主,地址同上。
8資審合格的投標者名單將在__年__月__日前送給所有參加資格預(yù)審的申請人。
謹致
商祺!
_____(業(yè)主名稱)
年月日 公路工程施工監(jiān)理合同協(xié)議書