詐騙和經(jīng)濟糾紛的界定精選(九篇)
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第1篇：詐騙和經(jīng)濟糾紛的界定范文
【關(guān)鍵詞】我國民間金融 發(fā)展策略 選擇
一、我國民間金融發(fā)展中存在的問題
1.民間金融未得到法律的保護(hù)
當(dāng)前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構(gòu)處于絕對主導(dǎo)地位,雖然對金融業(yè)進(jìn)行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實際上還是準(zhǔn)國有金融機構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人?？梢哉f,在我國,能夠得到法律認(rèn)可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機構(gòu)不能得到法律的認(rèn)可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認(rèn)可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務(wù)許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。
2.民間金融潛伏著金融風(fēng)險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應(yīng)的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護(hù),其合法的風(fēng)險控制手段也比較有限。一旦風(fēng)險失控,少數(shù)實際控制人會為其小團(tuán)體或個人的利益鋌而走險,進(jìn)一步擴大風(fēng)險或直接從事犯罪活動,從而嚴(yán)重傷害其他參與人的利益。民間金融機構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構(gòu)與地下經(jīng)濟關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當(dāng)部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當(dāng)債務(wù)人預(yù)計到其違約收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其社會信用喪失的成本時,道德風(fēng)險就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導(dǎo)致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔(dān)保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎(chǔ),借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔(dān)保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標(biāo)由于民間金融的影響可能難以實現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機構(gòu)的利率也相應(yīng)提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務(wù)經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機構(gòu)的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通?；?民間借貸形成的貨幣流量也難以預(yù)測和控制。
二、規(guī)范民間金融發(fā)展
1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)
應(yīng)按照當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r適當(dāng)修改1998年6月30國務(wù)院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責(zé)權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護(hù)合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。
2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍
加強民間金融監(jiān)管,是在金融市場運作中保證民間金融機構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求。要使民間金融活而不亂,實現(xiàn)發(fā)展、效率、穩(wěn)定三者的最優(yōu)結(jié)合,監(jiān)管方式的科學(xué)化和調(diào)控方式的靈活有效是最為關(guān)鍵的一環(huán)。政府在對民間金融監(jiān)管中應(yīng)該擺正自身的位置,以引導(dǎo)、監(jiān)控為己任,而不是對其進(jìn)行過多的干預(yù)。曾經(jīng)在廣大農(nóng)村興盛的農(nóng)村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進(jìn)行了過多的行政干預(yù)。前車之鑒應(yīng)引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴(yán)格市場準(zhǔn)入條件、提高準(zhǔn)備金率和資金充足率及實行風(fēng)險責(zé)任自負(fù)的情況下,引導(dǎo)和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發(fā)展,達(dá)到合法、公開、規(guī)范,并納入到金融體系中加以監(jiān)管,以增加金融服務(wù)供給。
第2篇：詐騙和經(jīng)濟糾紛的界定范文
一、問題提出的緣由
近年來，一些金融機構(gòu)高息攬存，帳外經(jīng)營引存放貸的活動十分突出，由此引發(fā)的經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪亦層出不窮。這類活動的表現(xiàn)形式為出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進(jìn)帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差。對此類活動，最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（下簡稱《若干規(guī)定》）中將其界定為以存單為表現(xiàn)形式的借貸行為，并明確指出該行為“屬違法借貸， 出資人收取的高額利差應(yīng)充抵本金，出資人、金融機構(gòu)與用資人因參與違法借貸均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?！边@無疑對處理因此類行為引起的法律糾紛提供了明確的法律依據(jù)。
然而，一個不容忽視問題是，上述行為的完成無不有中介人活動的存在。對于這些為違法借貸活動穿針引線，從中積極撮合并獲取巨額利益的人如何處理，《若干規(guī)定》中則未提及。為此，有同志提出對中介人收取的好處費及截留的利差，應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第163條之規(guī)定，實行民事制裁，對其違法所得予以追繳（見《人民司法》98年第7期第32頁）。對此筆者認(rèn)為，針對當(dāng)前這類違法活動日益猖獗的情況，如果不加區(qū)分，一律僅采取民事制裁手段，顯然對遏制這類活動，規(guī)范金融市場秩序力不從心。
現(xiàn)實生活中，常常出現(xiàn)這樣一種情況，一些中介人尤其是無合法中介經(jīng)紀(jì)資格的中介人，為了達(dá)到謀取暴利的目的，往往對用資人的資信狀況或隱瞞或輕率相信，而向出資人夸耀用資人的資信狀況，甚至采用向出資方負(fù)責(zé)人行賄的手段，竭力撮合違法借貸行為的成功。而中介人一旦引資告成，收取高額利潤后，則對出資人的資金安全撒手不管，從而將資金風(fēng)險留給了出資人或金融機構(gòu)，筆者在審理的一起刑事案件中，某國有股份公司就是因為輕信了中介人的介紹，而將8000萬港幣異地轉(zhuǎn)存，變相借貸于某投資公司，致使國家造成巨額經(jīng)濟損失。雖然該國有股份公司的直接責(zé)任人員后分別因玩忽職守、商業(yè)受賄罪被判刑，但該國有股份公司6000萬港幣從此血本無歸。而中介人卻從中謀取了總額高達(dá)人民幣550萬元的巨額利益。對此行為，如果僅用民事制裁手段進(jìn)行制裁，顯然與該行為所造成的社會危害性明顯不符。由此，筆者認(rèn)為，對非法中介引資行為，應(yīng)區(qū)分不同情況，分別適用民事和刑事的手段予以制裁。本文重點要討論的是如何用刑罰的手段，對其中構(gòu)成犯罪的情況予以制裁。
二、非法中介引資行為的違法特征分析
那末，究竟運用何種刑罰手段對其中構(gòu)成犯罪的行為人予以處罰？換言之，冠以何種罪名對該行為中的情節(jié)嚴(yán)重者施以刑罰呢？筆者認(rèn)為，在弄清這個問題之前，有必要首先對非法中介引資行為特征作一下剖析。
筆者認(rèn)為，非法中介引資行為的違法表現(xiàn)有如下幾個方面。
（一）、主體違法。1995年10月26日國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第六條規(guī)定：從事經(jīng)紀(jì)（居間、行紀(jì)、）活動的人員必須“經(jīng)工商行政管理機關(guān)考核批準(zhǔn)，取得經(jīng)紀(jì)人資格證書后，方可申請從事經(jīng)紀(jì)活動?！痹撧k法的第七條又規(guī)定：“從事金融、保險、證券、期貨和國家有專項規(guī)定的其他特殊行業(yè)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專業(yè)經(jīng)紀(jì)資格證書?！倍軌蚪邮芸己巳藛T的前提條件除必要的知識技能外，還特別規(guī)定了：“申請經(jīng)紀(jì)資格之前連續(xù)3 年以上沒有犯罪和經(jīng)濟違法行為。”國家之所以對中介、經(jīng)紀(jì)人特別是從事金融等特殊行業(yè)的中介經(jīng)紀(jì)人有如此嚴(yán)格的考核登記要求，就是預(yù)見到了這些中介活動可能對市場特別是金融市場秩序的破壞作用。而非法中介引資活動的行為人，顯然不具備這樣的主體資格，故這種行為一開始即是違反工商行政管理法規(guī)的違法行為。由于非法中介引資的行為人未經(jīng)工商行政管理機關(guān)的考核登記，不具備合法的主體資格，其所實施的行為必然缺乏應(yīng)有的監(jiān)督和約束，從而極易具有盲目性和危險性。中介人為了一味追求自己的利益（中介好處費）， 即很容易出現(xiàn)前文所述的置出資人資金風(fēng)險于不顧的情況。
（二）、客體違法。非法中介引資行為所指向的目標(biāo)系促成他人違法借貸的成功。這類違法借貸活動中，出資人出資的目的并非真正融資， 而是從用資人那里取得高于國家法定利率幾倍乃至十倍的高額利息，（即使形式上由金融機構(gòu)給付的利息亦轉(zhuǎn)嫁于用資人） 出資人取得的利息與用資人使用該資金后是否取得效益并無任何聯(lián)系。用資人無論是從出資人手中直接取得還是以貸款的形式從金融機構(gòu)間接取得出資人的款項，實質(zhì)上均是從出資人手中取得的高利貸。金融機構(gòu)在其中不過是扮演了一個以合法形式掩蓋非法目的的行為人角色。此類違法借貸活動的利息支取操作過程大致如下：出資人出資款項的法定存款利息在“存款”到期后，由金融機構(gòu)支付（這里所謂的存款期限，實際上是出資人與用資人約定的借款期限─筆者注）。 而出資人約定的借款高額利息與法定存款利息之間的差額（俗稱“利差”）則往往由用資人在出資人出資款項到位后， 由用資人一次性支付（有時還包括中介人所得的好處費）。此外，用資人在借款期限到期后還應(yīng)支付金融機構(gòu)的貸款利息。用資人的用資利息成本實際為出資人的利差＋貸款利息＋中介人的好處費，用資人支付的利息最終要超過國家法定貸款利息的五倍到十倍。這無論是從借款方式還是利息取得的比率來看，顯然都是違法的，而且這種變相借貸的更嚴(yán)重后果是導(dǎo)致了國家信貸總規(guī)模的失控，為釀成金融風(fēng)險造成了可能。因此，為這種違法借貸活動所從事的居間中介行為顯然擾亂了國家金融市場的管理秩序。
（三）、行為人主觀故意違法（ 即行為人謀取的利益非法）。非法中介行為人之所以熱衷于此類活動， 最直接的原因是為了追求高額的利潤。此類活動中，中介人利益的取得大致有如下兩種方式：一是約定取得方式。即中介人在引資活動開始前，與用資人或金融機構(gòu)約定一定比例，引資成功（以引資款項到位為標(biāo)準(zhǔn) ）后，由用資人或金融機構(gòu)按約定比例乘以實際到位的引資款額來計算中介費支付給中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引資行為開始時，與出資人談妥出資利率條件，再以高出該條件的利率要求與用資人達(dá)成接收此款的利率。中介人直接截留用資人付出的利息與出資利率之間的差額（即所謂“吃點數(shù)”）。前文筆者所引用的某國有股份公司案例中，該股份公司出資利率要求為16.2％，而中介人與出資人約定的用款利率則為21％，中介人從中截留了高達(dá)4.8％的利差額。 盡管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所從事的非法引資行為本身的違法性，故所取得的利益均不能受到法律保護(hù)?！督?jīng)紀(jì)人管理辦法》第十五條規(guī)定：具備合法資格的經(jīng)紀(jì)人從事經(jīng)紀(jì)活動所得傭金才是“合法收入”。“經(jīng)紀(jì)人收取的傭金不得違反國家法律法規(guī)政策?！倍欠ㄖ薪橐Y人的行為不僅違反了工商管理法規(guī)，亦違反了金融管理法規(guī)，其所取得收入當(dāng)然應(yīng)為非法。
綜合以上分析，筆者可對非法引資行為人的違法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主觀故意（2）違反國家規(guī)定（工商、金融法規(guī)）（3） 擾亂市場秩序（金融市場秩序）。
三、非法中介引資行為的刑法調(diào)適
回到本文正題，即如何運用刑罰手段對非法中介引資行為進(jìn)行調(diào)整，以何種罪名追究那些造成嚴(yán)重后果，情節(jié)嚴(yán)重的行為人責(zé)任呢？筆者在前文分析的基礎(chǔ)上認(rèn)為，對其中造成嚴(yán)重后果的，情節(jié)嚴(yán)重的行為人可以適用《刑法》第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪予以定罪、量刑。
現(xiàn)行刑法225條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪是從79 年刑法投機倒把罪中分解出來的一個新罪名。眾所周知，79年刑法中所規(guī)定的投機倒把罪歷來是有爭議的“口袋罪”。在計劃經(jīng)濟時代，該罪的設(shè)立，既有規(guī)范經(jīng)濟秩序的積極意義，同時也產(chǎn)生了一些消極影響，主要體現(xiàn)在司法實踐中常將一些在市場經(jīng)濟狀態(tài)下的一些違法甚至合法的行為當(dāng)成了犯罪來處罰。因此，新刑法的修改過程中，對該罪進(jìn)行了分解，并對所禁止的行為進(jìn)一步作了明確具體的描述，意在強調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定主義精神。然而，由于我國市場經(jīng)濟剛剛起步，市場活動中出現(xiàn)的需要用刑法調(diào)整的新情況、新問題不可能在一次刑事立法中予以窮盡，因此，在現(xiàn)行刑法第225 條第三項中仍然出現(xiàn)了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的概括性描述。這實際上是在取消“大口袋”的同時，適度保留了一個“小口袋”。筆者認(rèn)為，作這樣規(guī)定，是符合我國經(jīng)濟發(fā)展實際情況的實事求是的立法選擇。這也從客觀上為我們研究諸如本文命題所涉及的行為提供了方便。
刑法225條第三項目前尚無準(zhǔn)確的司法解釋加以進(jìn)一步詮釋。 但對照225條（一）（二） 項的立法表述以及原投機倒把罪的立法和司法實踐來看，筆者認(rèn)為，其所界定的非法經(jīng)營罪應(yīng)具備如下特征：（一） 主體的一般性。有完全民事行為能力的公民、法人或其它經(jīng)濟組織均能成為本罪的主體。（二）侵犯的客體是國家對市場經(jīng)營活動的管理制度。（三）主觀上必須具有謀取非法利潤目的。（四）客觀方面表現(xiàn)為從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
將非法中介引資行為的違法特征與該罪特征予以比較，顯然前三個方面是基本吻合的， 問題的關(guān)鍵是非法中介引資行為是否屬刑法225 條第三項中規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”？為弄清這個問題，筆者試圖通過以下幾個小問題的討論來予以回答。
1、關(guān)于中介（居間）行為與經(jīng)營活動關(guān)系。審判實踐中， 有同志提出刑法第225 條所規(guī)定的“非法經(jīng)營行為”指的是違反國家規(guī)定的市場經(jīng)營活動，市場經(jīng)營一般意義上應(yīng)該指的是為了追求某種商業(yè)目的而從事的市場交易活動，而中介行為是為了促成他人交易而提供媒介，中介行為是否屬刑法225 條第三項規(guī)定的“經(jīng)營行為”的一種，覺得難以把握。筆者認(rèn)為，這種疑慮是多余的，因為中介行為均是以收取傭金（好處費）為目的商務(wù)活動， 符合市場經(jīng)營活動的基本特征。當(dāng)然應(yīng)屬于經(jīng)營活動的一種，在市場活動多樣化的今天，不能簡單地把市場經(jīng)營活動理解為諸如購銷行為一類的直接經(jīng)營，否則很難理解證券期貨市場經(jīng)紀(jì)人（俗稱“紅馬甲”）的活動價值。況且從《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第五條第三項的表述來看，中介行為也應(yīng)屬經(jīng)營活動的一種（該條是這樣表述的：“依照有關(guān)法律、法規(guī)和本辦法的規(guī)定， 對經(jīng)紀(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督管理，保護(hù)合法經(jīng)營，查處違法經(jīng)營”）。
2、關(guān)于中介引資行為經(jīng)營的標(biāo)的物。 非法中介引資行為既是非法經(jīng)營行為，那么它經(jīng)營的標(biāo)的物是什么呢？對此，審判實踐中有兩種認(rèn)識，一種觀點認(rèn)為，所經(jīng)營的標(biāo)的物應(yīng)是所引介的資金，但另一種意見則認(rèn)為系提供的經(jīng)濟信息。理由是中介行為人對資金無支配決定權(quán)，資金流向的控制權(quán)在出資人的手中。筆者同意前一種觀點。理由是中介行為的本身是依附于直接經(jīng)營的，如果沒有直接經(jīng)營交易行為的存在，中介行為便成了無本之木。中介行為雖然對直接經(jīng)營的標(biāo)的物無支配權(quán)，但由于中介行為人借助了直接經(jīng)營者而實現(xiàn)對中介行為指向標(biāo)的物的經(jīng)營，故非法中介引資行為經(jīng)營的標(biāo)的物應(yīng)為其所要引介的資金。
3、關(guān)于貨幣能否成為本罪的經(jīng)營對象問題。 既然非法中介引資行為人經(jīng)營的標(biāo)的物是資金，但貨幣能否成為刑法225 條第三項中非法經(jīng)營的對象呢？筆者在與同事討論中，不少人提出對非法經(jīng)營罪的經(jīng)營對象應(yīng)作狹義理解，即指商品，而貨幣本身不是商品， 只是商品交換的媒介物。故認(rèn)為以非法經(jīng)營罪追究非法中介引資行為人不妥。但筆者認(rèn)為，首先從刑法225條的表述來看，非法經(jīng)營罪所規(guī)定的經(jīng)營對象并不僅是商品，225條第二項中列舉的非法經(jīng)營行為所涉及的許可證、進(jìn)出口證等法律文件，顯然不是商品。其次從貨幣與商品的關(guān)系來看，貨幣本來就是一種商品，只不過是在商品交換發(fā)展過程中從商品世界游離出來的充當(dāng)一般等價物的特殊商品。 貨幣的一般等價物職能并不能排斥其作為商品的基本屬性。而在金融領(lǐng)域里，貨幣本身就是金融活動經(jīng)營的唯一商品，銀行等金融機構(gòu)就是通過其金融經(jīng)營（存、放貸，投資等） 實現(xiàn)其商業(yè)目的。故225 條第三項中所規(guī)定的非法經(jīng)營行為的經(jīng)營對象應(yīng)涵蓋貨幣。
4、破壞金融管理秩序類犯罪與本罪的區(qū)別。 非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家市場管理制度。而非法中介引資行為所涉及的領(lǐng)域是金融市場管理制度。這勢必出現(xiàn)這樣一個問題，既然《刑法》中對破壞金融管理秩序的犯罪行為已有單獨章節(jié)予以規(guī)定，為什么不以該章節(jié)的罪名對此予以追究？這未免讓人產(chǎn)生因以破壞金融管理秩序罪無法對此非法中介引資行為予以處理，而勉強用非法經(jīng)營罪來處罰之嫌。勿庸諱言，筆者最初思考時亦有此顧慮。然而，經(jīng)仔細(xì)推敲，選擇該罪名對該行為進(jìn)行定罪處罰并不存在法理上的悖謬。一是從邏輯上來看，金融市場包含于市場概念之中。二是從立法淵源來看，現(xiàn)行刑法破壞金融管理秩序罪中許多罪名亦與非法經(jīng)營罪一樣系從79年刑法投機倒把罪中分解出來的，因此兩類罪之間有相似之處，也不足為怪。三是從犯罪構(gòu)成理論來看，非法中介引資行為雖然在侵犯客體上與破壞金融管理秩序罪有交叉重疊之處，但區(qū)分此罪與彼罪的主要區(qū)別還在于犯罪的客觀方面（如搶劫罪與盜竊罪區(qū)別）。非法中介引資行為客觀方面不僅實施了違反金融管理法規(guī)的行為，更重要的是，它一開始即實施了違反工商行政管理法規(guī)的行為。故以非法經(jīng)營罪對該行為中情節(jié)嚴(yán)重的，予以定罪處罰，定性更為準(zhǔn)確，更能罰當(dāng)其罪。
四、司法實踐中應(yīng)注意的幾個問題
以非法經(jīng)營罪追究非法中介引資行為人的刑事責(zé)任，司法實踐中應(yīng)著重把握以下幾個問題。
（一）嚴(yán)格掌握罪與非罪界限。與任何一種非法行為一樣，非法中介引資行為同樣存在著違法與犯罪的區(qū)別。既不能把非法中介引資行為一概以民事、行政制裁手段來處理，亦不能不加區(qū)別，一律用刑罰手段來制裁。把握其是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要還是看該非法中介引資行為是否達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“非法所得的數(shù)額”為基本情節(jié)，并參考其非法引資行為所造成的后果來綜合考慮。非法所得的數(shù)額（亦即非法謀利數(shù)額）， 筆者從縮小打擊面的角度出發(fā)， 主張以“非法所得數(shù)額巨大”為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的起點，何謂數(shù)額巨大，應(yīng)根據(jù)各地的經(jīng)濟水平狀況掌握，不宜搞“一刀切”，筆者建議以5-10萬元為起點數(shù)額， 如果謀利數(shù)額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)，但是有其它嚴(yán)重情節(jié)的，如造成出資人巨額經(jīng)濟損失的，亦應(yīng)以“情節(jié)嚴(yán)重”來認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。 對于情節(jié)一般沒有構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)按照相應(yīng)的工商金融管理法規(guī)予以民事、行政制裁。
（二）關(guān)于量刑問題。按照刑法225條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪以“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”區(qū)分為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”和“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”兩種處刑幅度。以倍數(shù)原則處以罰金在刑法條文中多見于貪利性犯罪，因此，立法的本意還是重在經(jīng)濟處罰?！扒楣?jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”僅是自由刑上的區(qū)別。筆者認(rèn)為，此類犯罪罰金刑的適用已足以對貪利型犯罪分子起到震懾和打擊作用，因而在把握“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”界定標(biāo)準(zhǔn)上，更要從嚴(yán)掌握。除考慮“數(shù)額特別巨大”這一基本條件外，還得要以其它惡劣情節(jié)作為必要條件，如造成國家、集體財產(chǎn)特別巨大損失等等。
（三）準(zhǔn)確掌握非法中介引資行為人主觀故意， 正確區(qū)分此罪與彼罪。
第3篇：詐騙和經(jīng)濟糾紛的界定范文
[英文摘要]：
[關(guān)鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具
[論文正文]：
資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟利益）的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中的風(fēng)險和收益要素進(jìn)行分離與重組，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。
資產(chǎn)證券化制度大致可被認(rèn)為是由兩個階段、四個主要制度構(gòu)架起來的有機體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構(gòu)（SPV）[2]的設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、信用增強以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。
在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進(jìn)行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權(quán)人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權(quán)人有優(yōu)先的地位，如此才能達(dá)到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當(dāng)程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度設(shè)計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構(gòu)為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構(gòu)。
一、“真實出售”的定義及法律性質(zhì)
（一）定義
在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結(jié)果是將已轉(zhuǎn)讓的合格資產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金的應(yīng)收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機構(gòu)。
“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應(yīng)收賬款等金融債權(quán)的實體機構(gòu)，即原始權(quán)益人，它擁有這些應(yīng)收賬款的合法權(quán)利并保存較為完整的債權(quán)債務(wù)合同和較為詳細(xì)的有關(guān)合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機構(gòu)，一般由SPV充當(dāng)。
（二）法律性質(zhì)
1。“真實出售”不是讓渡擔(dān)保
有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權(quán)人，但原始權(quán)益人在轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后仍享有限制物權(quán)，所以證券化資產(chǎn)實質(zhì)上是以擔(dān)保形式存在的，是原始權(quán)益人以信托方式將有關(guān)資產(chǎn)向SPV進(jìn)行的讓渡擔(dān)保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進(jìn)行仔細(xì)分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔(dān)保的實質(zhì)。
（1）擔(dān)保具有從屬性的特征，擔(dān)保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權(quán)益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔(dān)還本付息的債務(wù)，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關(guān)系，與原始權(quán)益人無關(guān)，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權(quán)益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權(quán)益人之間并不存在誰擔(dān)保誰的問題。
（2）讓渡擔(dān)保是所有權(quán)擔(dān)保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔(dān)保物就確定地歸債權(quán)人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認(rèn)是原始權(quán)益人對SPV進(jìn)行了讓渡擔(dān)保，則當(dāng)原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應(yīng)將有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)確定完全地轉(zhuǎn)交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權(quán)的方式，他人無權(quán)干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進(jìn)行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設(shè)總公司由海南匯通國際信托投資公司充當(dāng)類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關(guān)地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權(quán)；否則，則在三年之后由拍賣機構(gòu)按當(dāng)時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔(dān)保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔(dān)保的要求。
（3）設(shè)立擔(dān)保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔(dān)保的目的是為了促使債務(wù)人履行其債務(wù)，以保障債權(quán)人的利益不受侵害，保證民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進(jìn)社會存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。
（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔(dān)保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔(dān)保？？可對向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)（債權(quán)人或者收益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)，對外擔(dān)保包括：（1）融資擔(dān)保；（2）融資租賃擔(dān)保？？”。這條規(guī)定被許多學(xué)者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔(dān)保的依據(jù)，但是仔細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)其調(diào)整范圍其實并不包括債務(wù)人本人提供的對外擔(dān)保。因為根據(jù)第四條，擔(dān)保人員為：“（1）經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)；（2）具有代位清償債務(wù)能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。
前者是將對外出具擔(dān)保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務(wù)能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔(dān)保人擔(dān)保余額做了限制，這也不符合債務(wù)人以全部資產(chǎn)向債權(quán)人提供一般擔(dān)保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機構(gòu)就自己的融資項目對外讓渡擔(dān)保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設(shè)項目能進(jìn)入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟建設(shè)資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。
21“真實出售”是一種附條件的買賣
“真實出售”使資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權(quán)一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎(chǔ)資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權(quán)，但風(fēng)險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權(quán)。對SPV經(jīng)營范圍進(jìn)行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離。簡言之，真實出售應(yīng)被視為一種合意買賣，而不是擔(dān)保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應(yīng)包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應(yīng)以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權(quán)益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉(zhuǎn)讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應(yīng)允許原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，或與原始權(quán)益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營。總之，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權(quán)益人還保留有相當(dāng)?shù)臋?quán)利，與此相關(guān)的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權(quán)益人負(fù)擔(dān)，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務(wù)后，此資產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸還給原始權(quán)益人。
二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題
（一）“真實出售”的認(rèn)定問題
資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關(guān)因素。這些因素包括追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余索取權(quán)、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應(yīng)結(jié)合資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進(jìn)行判斷。
第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實意思表示構(gòu)成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)判斷，還應(yīng)綜合其他因素從交易的實質(zhì)上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律特征和經(jīng)濟實質(zhì)將會成為判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否是真實出售的主要因素，而不是當(dāng)事人表明的意圖，當(dāng)事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標(biāo)簽就將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移斷定為真實出售?？梢?，對于“真實出售”的判定標(biāo)準(zhǔn)是“實質(zhì)重于形式”。因此，我們可以認(rèn)為資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務(wù)人的費用及考慮到債務(wù)人違約導(dǎo)致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應(yīng)該是確定的，僅限于必要的費用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當(dāng)事人和資產(chǎn)出售方的債權(quán)人都規(guī)定了主張撤銷出售的權(quán)利，因而在我國，轉(zhuǎn)讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)利及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV，基礎(chǔ)資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上剔除。
2。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后“真實出售”的判斷
第一，對發(fā)起人的追索權(quán)問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，是真實出售，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權(quán)的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)。一般認(rèn)為，對發(fā)起人的追索權(quán)如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。
第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質(zhì)內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后獲取資產(chǎn)收益和承擔(dān)資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責(zé)任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產(chǎn)在償還投資者權(quán)益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認(rèn)為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達(dá)到。
第三，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商的問題。由于發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔(dān)任服務(wù)商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進(jìn)行監(jiān)理和保管。但不可否認(rèn)，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商，存在著基礎(chǔ)資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風(fēng)險，嚴(yán)重的還會被認(rèn)為發(fā)起人并沒有放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權(quán)，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機數(shù)據(jù)資料的所有權(quán)，SPV有權(quán)控制服務(wù)商收款相關(guān)的活動并可自主隨時更換服務(wù)商。同時，作為服務(wù)商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務(wù)商一樣按約定的標(biāo)準(zhǔn)行事，收取在正常情況下提供這些服務(wù)的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務(wù)商取代。
第四，各種期權(quán)的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權(quán)，這些期權(quán)將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權(quán)回購，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移被認(rèn)為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權(quán)，即發(fā)起人有義務(wù)從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險責(zé)任，因此，這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會被認(rèn)為不是真實出售。
（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉(zhuǎn)移問題
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式包括債務(wù)更新、轉(zhuǎn)讓。債務(wù)更新先行終止發(fā)起人與原始債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)合約，再由SPV與原始債務(wù)人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權(quán)債務(wù)合約，債務(wù)更新是一種嚴(yán)格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務(wù)人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移涉及到少數(shù)債務(wù)人的情況。
轉(zhuǎn)讓的方式是指當(dāng)事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，交易不涉及原債務(wù)方。只要原始權(quán)利人與SPV達(dá)成讓與協(xié)議，就不需要債務(wù)人的同意或通知債務(wù)人。但這樣就會涉及到合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題，即如何才能使其對債務(wù)人發(fā)生效力，使合同的轉(zhuǎn)讓有效。又由于轉(zhuǎn)讓的過程中會牽涉到原始權(quán)益人、SPV、債務(wù)人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應(yīng)做到在將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV時，依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、保證等附屬擔(dān)保權(quán)益也一并轉(zhuǎn)移。
1。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題
由于證券化資產(chǎn)的標(biāo)的多為金融債權(quán)，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給SPV的行為，其法律性質(zhì)為合同債權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。因此，“真實出售”中合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題也就是債權(quán)讓與的效力問題。
（1）各國立法例
針對債權(quán)讓與是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴(yán)格限制主義，即債務(wù)人同意原則。（2）自由主義，即債權(quán)自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。
債務(wù)人同意原則有利于充分保護(hù)債務(wù)人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護(hù)固有的合同關(guān)系。但這種立法例賦予了債務(wù)人隨意拒絕債權(quán)讓與的權(quán)利，使得債權(quán)讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權(quán)人的權(quán)利，影響了債權(quán)的自由流通。
債權(quán)自由讓與原則主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務(wù)人難以接受突如其來的新的債權(quán)人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟糾紛。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權(quán)的自由流通，又照顧了債務(wù)人的利益。通知主義使債務(wù)人及時知曉債權(quán)人之變更，可以賦予債務(wù)人及時提出異議的權(quán)利，避免給債務(wù)人造成不必要的損失或增加不必要的債務(wù)履行費用。
（2）我國的相關(guān)立法
我國對于債權(quán)讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關(guān)的規(guī)定前后不統(tǒng)一。
我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是債務(wù)人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。這使得對于債權(quán)讓與的效力認(rèn)定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權(quán)讓與的效力認(rèn)定問題上，我們應(yīng)適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。
（3）在適用中所遇到的問題
由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務(wù)人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓都通知債務(wù)人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。
（4）解決辦法
本文認(rèn)為可以借鑒物權(quán)中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件由債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知制變?yōu)閭鶛?quán)登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認(rèn)識債權(quán)狀態(tài)的作用，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權(quán)特別是大宗債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，加速了債權(quán)的資本化。
1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進(jìn)行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權(quán)和證券債權(quán)。
日本新出臺的《債權(quán)讓渡特別法》，采取債權(quán)讓與登記制度，明定應(yīng)以磁盤制作債權(quán)讓與登記檔案，載明法定應(yīng)記載事項，由讓與人及受讓人向法務(wù)省提出債權(quán)讓與登記的申請，始能以其債權(quán)讓與對抗第三人。其中除必須載明債權(quán)總額外，尚應(yīng)記載債務(wù)人或其他為特定債權(quán)的必要事項。
我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓人在相關(guān)媒體上公告，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜告知相關(guān)權(quán)利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。
2。債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)及完善問題
（1）債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)
根據(jù)抵押權(quán)的從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。但由于抵押權(quán)采取的是公示原則，在對于隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。
目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權(quán)益自動轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權(quán)的買賣或讓與，其標(biāo)的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等從屬于債權(quán)的權(quán)利?！薄兜聡穹ǖ洹返?01條第1項規(guī)定：“債權(quán)一經(jīng)讓與，其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，以及由一項向上述提供擔(dān)保所產(chǎn)生的權(quán)利，一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔(dān)保和物的擔(dān)保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人?！?/p>
我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外”?？梢?，我國立法對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定的態(tài)度的。
（2）移轉(zhuǎn)后的完善問題
對于SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進(jìn)行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或信托的債權(quán)為一質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)所做出擔(dān)保額債權(quán)后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進(jìn)行登陸時取得該質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)?！?/p>
（3）我國相關(guān)立法
我國雖然對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。
同時，《擔(dān)保法》第43條第2款“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔(dān)保法》第43條之規(guī)定相違背，應(yīng)該轉(zhuǎn)移不具有對抗第三人的效力。
（4）解決辦法
本文認(rèn)為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔(dān)保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔(dān)保法》進(jìn)行有關(guān)的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機關(guān)作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機關(guān)備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。
（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權(quán)的問題
1。抗辯權(quán)
抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用是阻礙對方當(dāng)事人的請求權(quán)發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權(quán)和消滅的抗辯權(quán)。前者指不使對方當(dāng)事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權(quán)的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。
2。我國的相關(guān)立法
我國《合同法》第79～83條對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓所成立的合同，屬于雙務(wù)有償合同，而雙務(wù)有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的問題。
我國《合同法》第82條規(guī)定債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)向新的債權(quán)人履行義務(wù)，并不再向原債權(quán)人履行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，同時其與履行債權(quán)相關(guān)的抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。
債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，有權(quán)對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人（受讓人）提出。如果原始債務(wù)人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權(quán)，法院應(yīng)該如何處理？
3。所產(chǎn)生的問題
若允許抗辯權(quán)的存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險。
在發(fā)起人使用超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權(quán)的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認(rèn)，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。
4。解決辦法
本文認(rèn)為可以通過對相關(guān)法規(guī)做出相應(yīng)的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權(quán)人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，法院應(yīng)先判斷該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權(quán)的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應(yīng)不支持發(fā)起人的債權(quán)人的要求。
三、結(jié)論
通過上述關(guān)于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔(dān)保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應(yīng)該先理清目前即存的《合同法》、《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關(guān)的司法解釋來解決。
我國還應(yīng)出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權(quán)威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。
注釋
[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。
[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體，它是一個專為隔離風(fēng)險而設(shè)立的特殊實體，設(shè)立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離。
[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。
[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認(rèn)》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。
[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。
[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔(dān)保支持問題之探析》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期，第6～7頁。
[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。
[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。