違約責(zé)任的法律特征精選(九篇)

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第1篇：違約責(zé)任的法律特征范文

關(guān)健詞：違約責(zé)任  繼續(xù)履行  采取補(bǔ)救措施  賠償損失  違約金  定金

違約責(zé)任，也可以稱違反合同的民事責(zé)任。通常是指一方或雙方當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔(dān)的民事責(zé)任，是違   

反合同義務(wù)的結(jié)果。

違約責(zé)任的承擔(dān)形式，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式。當(dāng)事人只要違反合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損

失、違約金、定金等形式。

合同法對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)形式作了上述規(guī)定，但實(shí)踐中，如何確定違約責(zé)任的承擔(dān)形式，一是要根據(jù)當(dāng)事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)

求；三是要結(jié)合具體案件的具體情況確定。

一、繼續(xù)履行

違約責(zé)任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當(dāng)事人一方不履

行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄逗贤ā返?07條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬?！钡?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實(shí)上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

（一）繼續(xù)履行的含義和特征

繼續(xù)發(fā)行，又稱實(shí)際履行、特定履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對(duì)違約行為人的一種強(qiáng)制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟(jì)的方式之一，一直為我國合同法律所確認(rèn)。需要指出的是，實(shí)際履行后，還有其他損失的，可以請(qǐng)求賠償損失。

繼續(xù)履行具有如下特征：

1、繼續(xù)履行是承擔(dān)違約責(zé)任的形式之一?！逗贤ā返?07條明確規(guī)定，繼

續(xù)履行是一種承擔(dān)違約責(zé)任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當(dāng)事人未能按照合同約定正常履行義務(wù)時(shí)，由法律強(qiáng)制其繼續(xù)履行該義務(wù)因而為法的強(qiáng)制，屬于責(zé)任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨(dú)立的違約責(zé)任形式，與采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失等違約責(zé)任形式一樣，其適用的前提是合同當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責(zé)任是否能夠適用為前提條件。

2、繼續(xù)履行的內(nèi)容是強(qiáng)制違約方交付按照合同約定來應(yīng)交付的標(biāo)的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責(zé)任形式，是因?yàn)樾枰獜牟煌慕嵌葘?duì)受害方給予救濟(jì)，由此不同的違約責(zé)任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責(zé)任之間存在著排斥的關(guān)系，但其主導(dǎo)方面是互補(bǔ)的關(guān)系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權(quán)人獲取債的標(biāo)的意圖，如果債權(quán)人的主要意圖是為了獲取標(biāo)的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權(quán)人對(duì)于是否獲取標(biāo)的本身并不在意，而主要是通過標(biāo)的交易獲取利潤(rùn)。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對(duì)于債權(quán)人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實(shí)

現(xiàn)合同的宗旨。

3、繼續(xù)履行是實(shí)現(xiàn)履行原則的補(bǔ)充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則，即按照合同約定實(shí)際履行權(quán)利義務(wù)而不能以其他方式替代合同的實(shí)際履行。實(shí)際履行首先是應(yīng)當(dāng)為意義上的正常履行，即當(dāng)事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實(shí)現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，強(qiáng)制實(shí)際履行不失為一項(xiàng)對(duì)實(shí)際履行原則的補(bǔ)救或補(bǔ)充，是實(shí)際履行原則的一種延伸。

4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用?！逗贤ā返?12條規(guī)定：“在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！弊鳛榻獬贤?，就是合同關(guān)系

不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負(fù)履行義務(wù)，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對(duì)立的補(bǔ)救方法，兩者不能并用。

（二）金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

金錢債務(wù)是指當(dāng)事人所負(fù)直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務(wù)。當(dāng)事人未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價(jià)款或者報(bào)酬的行為，包括兩個(gè)方面：一是完全支付價(jià)款或報(bào)酬；二是不完全支付價(jià)款或報(bào)酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！逗贤ā返?09條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)支付相應(yīng)價(jià)款或者報(bào)酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價(jià)款或者報(bào)酬的權(quán)利。違約方完全不履行時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求其支付全部?jī)r(jià)款或報(bào)酬，違約方不完全履行時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求其履行其未履行部分。

（三）非金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

非金錢債務(wù)，是指除貨幣支付以外的債務(wù)，如提供貨物、勞務(wù)、完成一定工作量等。非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其標(biāo)的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則。當(dāng)事人在履行非金錢債務(wù)時(shí)存在違約行為時(shí)，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定條件時(shí)，通常守約方均可請(qǐng)求違約方實(shí)際履行。在違約方不履行非金錢債務(wù)時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求人民法院采取強(qiáng)制措施，強(qiáng)制違約方履行其非金錢債務(wù)。但守約方的履行請(qǐng)求，并不排除經(jīng)守約方的請(qǐng)求，由違約方主動(dòng)實(shí)際履行非金錢債務(wù)。

（四）對(duì)非金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行的限制

根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對(duì)于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請(qǐng)求：

1、 法律上或者事實(shí)上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約

定的義務(wù)，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標(biāo)的客觀不能和永久不能，如果只是暫時(shí)不能的，對(duì)方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實(shí)上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法

律規(guī)定，違約后債務(wù)實(shí)際履行會(huì)與其他法律相沖突。如在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，如果強(qiáng)制其履行其與某債權(quán)人所訂立的合同義務(wù)，這實(shí)際上是賦予該債務(wù)人優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)于違約方的其他債權(quán)人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實(shí)際履行，而只能要求其承擔(dān)其他違約責(zé)任。事實(shí)上的不能履行體現(xiàn)在標(biāo)的的特殊性，如標(biāo)的物是特定物時(shí)，因債務(wù)人違約致使其毀損丟失的，就在事實(shí)上無法繼續(xù)履行。

2、 債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者費(fèi)用過高。債務(wù)的標(biāo)的是指?jìng)鶆?wù)內(nèi)容，

也就是說債務(wù)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)內(nèi)容。強(qiáng)制履行又稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同或者履行不符合約定時(shí)，另一方要求法院強(qiáng)制違約方按照合同約定履行其義務(wù)，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責(zé)任代替履行。強(qiáng)制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強(qiáng)制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務(wù)標(biāo)的履行。但如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關(guān)系以及提供個(gè)人服務(wù)產(chǎn)生的合同義務(wù)不適于強(qiáng)制履行。強(qiáng)制債務(wù)人提供一定勞務(wù)就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，如果強(qiáng)制債務(wù)人履行一項(xiàng)勞務(wù)勢(shì)必會(huì)侵害債務(wù)人的人身自由和其他人格權(quán)。此外，如果強(qiáng)制履行費(fèi)用過高，會(huì)在經(jīng)濟(jì)上導(dǎo)致不合理。非違約方也不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上的公平性和合理性，違約責(zé)任的目的在于彌補(bǔ)非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費(fèi)用過高，既會(huì)給違約方帶來不合理的負(fù)擔(dān)，又會(huì)給履行本身付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。因此，履行費(fèi)用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟(jì)。

3、 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行，是

指合同一方當(dāng)事人違約后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權(quán)人的這種請(qǐng)求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關(guān)訴訟時(shí)效期限之最長(zhǎng)規(guī)定。

二、采取補(bǔ)救措施

采取補(bǔ)救措施，主要是指當(dāng)事人違反合同的事實(shí)發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴(kuò)大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權(quán)利人彌補(bǔ)或者挽回?fù)p失的責(zé)任形式，主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況。《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退伙、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”

（一）違約人承擔(dān)的違約責(zé)任的確定

質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。如當(dāng)事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應(yīng)適用當(dāng)事人雙方的約定，但這并不排除法律對(duì)約定的調(diào)控。

對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以適用法律推定。

（二）法律推定的責(zé)任形式

當(dāng)質(zhì)量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結(jié)果的，則受損害方可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等責(zé)任形式。具體而言：

1、修理。修理指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，有修理的可能并為債權(quán)人所需要時(shí)，債務(wù)人消除標(biāo)的質(zhì)量缺陷的補(bǔ)救措施。該種補(bǔ)救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。

2、更換。更換是指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進(jìn)行修理所需費(fèi)用過高或者修理所需時(shí)間過長(zhǎng)的情況下，債務(wù)人交付，同類、同質(zhì)量、同重量的標(biāo)的物的補(bǔ)救措施，該種補(bǔ)救措施多適用于買賣合同。

3、重作。重作是指在基本建設(shè)工程承包、承攬等合同中，由債務(wù)人重新完成工作成果的補(bǔ)救措施。

4、退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補(bǔ)救措施。

5、減少價(jià)款或者報(bào)酬。當(dāng)事人在合同履行中，若質(zhì)量不符合約定的，受損方有權(quán)請(qǐng)求減少價(jià)款或報(bào)酬，以維護(hù)受損方的合法權(quán)益。

三、賠償損失

（一）賠償損失的概念及特征

所謂賠償損失，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)上的損失時(shí)，由違約方以其財(cái)產(chǎn)賠償對(duì)方所蒙受的財(cái)產(chǎn)

損失的一種違約責(zé)任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當(dāng)事人違反合同給另一方造成損失的，應(yīng)對(duì)此損失承擔(dān)的補(bǔ)償性責(zé)任。

賠償損失，是違約責(zé)任中的一種重要形式。《合同法》第112條規(guī)定了賠償損失適用的場(chǎng)合，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

違約的賠償損失具有如下特征：

1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱?dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。如果當(dāng)事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔(dān)的不是違約的賠償損失責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失等其他責(zé)任。

2、違約的賠償損失具有補(bǔ)償性。違約的賠償損失是強(qiáng)制違約方給非違約方所受損失的一種補(bǔ)償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，這與定金責(zé)任、違約金責(zé)任等違約責(zé)任有所區(qū)別。

3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當(dāng)事人事先對(duì)違約的賠償損失的計(jì)算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。

4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實(shí)際全部損失為原則。合同當(dāng)事人一方違約，對(duì)方會(huì)遭到財(cái)產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償。

（二）賠償損失的構(gòu)成要件

賠償損失的構(gòu)成要件，因其適用的歸責(zé)原則不同而有所不同。

在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，賠償損失的構(gòu)成要件包括：（1）損害事實(shí)。損害事實(shí)的存在是承擔(dān)賠償責(zé)任的第一要素，沒有損害事實(shí)的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實(shí)的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實(shí)的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。（3）主觀過錯(cuò)。（4）違約行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。

（三）賠償損失的原則

因合同當(dāng)事人的違約行為給對(duì)方當(dāng)事人造成損害時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損失，其損失的賠償應(yīng)當(dāng)遵循下列原則進(jìn)行：

1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任，也就是說違約方不僅應(yīng)賠償對(duì)方因合同履行而得到的履行利益。當(dāng)然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對(duì)受害人遭受的全部財(cái)產(chǎn)損失予以賠償，同時(shí)此種賠償應(yīng)限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。

2、合理預(yù)見原則。定金賠償原則是對(duì)非違約方的有力保護(hù)，但從民法之基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?nèi)。

我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內(nèi)容為：（1

）預(yù)見的主體為違約方；（2）預(yù)見的時(shí)間為合同訂立之時(shí)；（3）預(yù)見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財(cái)產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主觀和客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常與同類型的社會(huì)一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。

3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴(kuò)大，否則受害人應(yīng)對(duì)擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé)，違約方此時(shí)也有權(quán)請(qǐng)求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當(dāng)措施避免損失擴(kuò)大原則。

減輕損害原則的構(gòu)成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對(duì)此沒有過錯(cuò)。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴(kuò)大。受害人根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，盡自己的努力實(shí)施了一般人認(rèn)為可能防止損害擴(kuò)大的有效措施，即使行為結(jié)果未能阻止損害的擴(kuò)大，也認(rèn)為受害人盡到了義務(wù)。（3）受害方的不當(dāng)行為造成損害的擴(kuò)大。

4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時(shí)，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進(jìn)行賠償。

損益相抵原則的構(gòu)成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關(guān)系。

5、責(zé)任相抵原則?！逗贤ā返?20條規(guī)定；“當(dāng)事人雙方都違反合同的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@體現(xiàn)了責(zé)任相抵原則，其構(gòu)成要件是：（1）當(dāng)事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、違約金

（一）違約金的概念及特征

違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務(wù)的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。違約金是合同違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一，違約金在大多數(shù)國家通常由合同當(dāng)事人約定，法律對(duì)此不作規(guī)定。其具有以下特征：1、違約金是由合同當(dāng)事人約定的；2、違約金的數(shù)額是由當(dāng)事人預(yù)先確定的；3、違約金條款是否適用，取決于合同當(dāng)事人是否違約。

（二）違約金的性質(zhì)：第一，違約金的穩(wěn)定性；第二，違約金的懲罰性和補(bǔ)償性。

（三）違約金責(zé)任的構(gòu)成要件

違約方承擔(dān)違約金責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1、當(dāng)事人一方違反合同的行為存在；2、有違約金責(zé)任的約定；3、當(dāng)事人違反合同行為不具有免責(zé)事由；4、對(duì)違約金責(zé)任的限制，《合同法》第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方當(dāng)事人以擔(dān)保其債務(wù)的履行為目的，而向?qū)Ψ浇o付一定金錢或其他代替物，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金具有以下特征：1、定金具有從屬性，是從屬于主債權(quán)的從債。2、定金具有實(shí)踐性，定金擔(dān)保不僅需要雙方當(dāng)事人的意思表示一致，而且還需要實(shí)際交付定金。3、定金具有違約金性質(zhì)，在定金合同有效的情況下，定金交付以后，主合同雙方當(dāng)事人無論哪一方未按合同履行，定金就會(huì)對(duì)違約方進(jìn)行制裁，并可補(bǔ)償債權(quán)損失，定金就相當(dāng)于預(yù)先交付的違約金。

定金依法成立，并實(shí)際交付，便產(chǎn)生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的相應(yīng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在發(fā)生違約情況下，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。需要指出的是，定金與現(xiàn)實(shí)生活中存在的預(yù)付款是不同的。預(yù)付款是當(dāng)事人預(yù)先付給對(duì)方一定數(shù)額的價(jià)款，實(shí)質(zhì)上是一種在合同履行期限還沒到時(shí)而提前支付的價(jià)款，是對(duì)合同義務(wù)的預(yù)先履行，它本身就是價(jià)款或者價(jià)款的一部分，它不是對(duì)合同履行的擔(dān)保，在對(duì)方不履行合同時(shí)也不適用雙倍返還的定金罰則。

主要參考書目：

（1）最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版

（2）李國光主編：《中國合同法條文解釋》，新華出版社，1999年版

（3）宋海萍、何志、畢獻(xiàn)星著：《合同法判解研究與適用》，人民法院出版社，2001年版

第2篇：違約責(zé)任的法律特征范文

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任；連帶責(zé)任；競(jìng)合；完善與重構(gòu)

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2011）09-0-02

一、引言

根據(jù)民事主體違反民事義務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容的不同，民事責(zé)任可以分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，違約責(zé)任也叫合同責(zé)任。違約責(zé)任，是指因違反合同約定的義務(wù)，合同附隨義務(wù)或違反《合同法》規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任，是指因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益而產(chǎn)生的責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是任何人都對(duì)他人承擔(dān)的一種義務(wù)，即不因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤（過錯(cuò)）行為而侵害了他人的合法權(quán)益，否則即能構(gòu)成侵權(quán)行為，要對(duì)受害方承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)行為基本上都是違法行為。

二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系

（一）兩種民事責(zé)任的共同點(diǎn)

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但都屬于民事責(zé)任，都具有民事責(zé)任的一般特征。

1、主體的平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔(dān)責(zé)任主體資格平等，各主體之間不存在隸屬關(guān)系或支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性。

2、結(jié)果的賠償性。違約責(zé)任最終得以財(cái)產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一。《合同法》第一百零七條、第一百十四條第一款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失，同時(shí)，還有停止分割、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等措施。

3、形式的財(cái)產(chǎn)性。由于違約責(zé)任稱為違反合同的民事責(zé)任，而合同是最為常用的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式。違約人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》規(guī)定，主要有繼續(xù)履行、支付違約金、定金、賠償金，還有采取補(bǔ)救措施等。侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護(hù)公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失。

4、責(zé)任承擔(dān)的可協(xié)商性。即兩種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計(jì)算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對(duì)方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決。

（二）兩種民事責(zé)任的不同點(diǎn)

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任，違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是固有利益。因此兩者的區(qū)別顯而易見。

1、兩者的構(gòu)成要件及對(duì)第三人的法律責(zé)任不同?！逗贤ā芬?guī)定的違約責(zé)任是無過錯(cuò)原則。在違約責(zé)任中，行為人只要有違約行為，而且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而在侵權(quán)責(zé)任中，一般采用過錯(cuò)責(zé)任，只有產(chǎn)品責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任和相信關(guān)系中的責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任。此外，在一般情況下，只有產(chǎn)生了損害后果才能構(gòu)成侵權(quán)行為，要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而違約行為不以損害為構(gòu)成要件，在違約責(zé)任中，也只有賠償損失才以損害為成立要件，其他如違約金責(zé)任，強(qiáng)制實(shí)際履行等均不以損害的實(shí)際發(fā)生為構(gòu)成要件。因此，如果當(dāng)事人以違約責(zé)任為由提訟時(shí)，不需要舉證證明對(duì)方有過錯(cuò)，而如果以侵權(quán)責(zé)任為由提訟時(shí)，則常常需要證明對(duì)方有過錯(cuò)。作為民事主體，從舉證角度來說，主張對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任對(duì)受害人更有利。

違約責(zé)任中，如果因第三人的過錯(cuò)致使合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)向債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責(zé)任中，行為人僅對(duì)因自己的過錯(cuò)致使他人受損害的后果負(fù)責(zé)。

2、責(zé)任承擔(dān)及賠償范圍不同。違約責(zé)任的損失賠償額可由當(dāng)事人在合同中約定，除了法定的免責(zé)事由之外，合同當(dāng)事人還可以依法事先約定不承擔(dān)責(zé)任，如果沒有這種約定，按照《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)的條件或者原因一般只能是法定的，當(dāng)事人不能事先約定免責(zé)條件，且侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍原則上可包括直接損失和間接損失。

3、訴訟管轄和當(dāng)事人范圍不同。按照《民事訴訟法》規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同雙方當(dāng)事人也可以在書面協(xié)議中，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，依法只能由被告住所地或侵權(quán)行為地人民法院管轄。鑒于此，受害人在選擇行使何種請(qǐng)求權(quán)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從參加訴訟是否經(jīng)濟(jì)、收集證據(jù)是否方便以及是否有利于將來對(duì)訴訟裁判的執(zhí)行等方面考慮。根據(jù)合同相對(duì)性原則，違約責(zé)任只能發(fā)生在合同當(dāng)事人之間。如果當(dāng)事人選擇違約訴訟，原被告只能是合同當(dāng)事人，對(duì)于受害人已經(jīng)死亡的，受害人的繼承人可以依繼承法的相關(guān)規(guī)定參加訴訟。如果因?yàn)檫`約同時(shí)造成了第三人的人身或財(cái)產(chǎn)損失，第三人則只能提起侵權(quán)之訴，因?yàn)榈谌伺c侵害人之間不存在合同關(guān)系，所以不能提起違約之訴，否則其訴訟請(qǐng)求將被法院拒絕。并且，由于第三人和合同受害一方當(dāng)事人不是同一民事主體，其提起的訴訟也只能作為另一個(gè)獨(dú)立之訴對(duì)待。同樣，如果違約是由第三人或者由第三人和合同一方當(dāng)事人共同造成的，由于受害人和第三人之間不存在合同關(guān)系，受害人也無權(quán)主張第三人承擔(dān)違約責(zé)任，并且不能把第三人納入與合同相對(duì)方的違約之訴。此時(shí)，受害人只能向第三人主張侵權(quán)責(zé)任。從上面的分析來看，如果受損害的合同一方當(dāng)事人提起違約之訴，即使存在合同之外的第三人與合同一方當(dāng)事人共同侵權(quán)，也只能請(qǐng)求合同違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不能合同之外的第三人。但如先主張侵權(quán)責(zé)任，由于違約方與第三人共同侵權(quán)，則可以將違約方與第三人列為共同被告，同理，在確定原告時(shí)，如果選擇違約責(zé)任，則原告只能是合同對(duì)方，而不包括第三人，但如主張侵權(quán)責(zé)任，則原告和近親屬可能同時(shí)會(huì)成為原告。因此，侵權(quán)之訴的當(dāng)事人范圍有時(shí)會(huì)比違約之訴的當(dāng)事人范圍更廣一些。

三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

（一）概念。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合是指不法行為人的同一行為同時(shí)對(duì)對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害負(fù)有部分或全部責(zé)任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件，因此而產(chǎn)生的侵權(quán)的民事責(zé)任與違約的民事責(zé)任相互沖突的現(xiàn)象。一言以蔽之，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，其本質(zhì)在于一個(gè)不法行為具有違約行為與侵權(quán)行為的雙重特征，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并存。

（二）產(chǎn)生原因。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合產(chǎn)生于合同法與侵權(quán)法的分離并各自獨(dú)立。它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性,又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨(dú)立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任,違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為，應(yīng)受到處罰。但從社會(huì)的宏觀發(fā)展來看，分離和獨(dú)立又是必然的。從歷史上看，這種分離在早期羅馬法中既有體現(xiàn)，以后為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》所明確肯定。從現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢(shì)看，雖然隨著第三人侵害債權(quán)制度的確立、締約過失責(zé)任制度的形成等，都使二者具有相互滲透與影響的趨勢(shì)。故合同法與侵權(quán)法的獨(dú)立是人類文明發(fā)展到近代的必然產(chǎn)物，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的分離是符合事物發(fā)展規(guī)律的。另一方面，根據(jù)蓋尤斯的分類，違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系、不法行為人違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù)、侵害的是相對(duì)權(quán)還是絕對(duì)權(quán)以及是否造成受害人的人身傷害等。法律將違約行為和侵權(quán)行為作出區(qū)別，使兩種行為可導(dǎo)致不同的責(zé)任發(fā)生。這樣的區(qū)分在兩大法系中普通存在。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，上述區(qū)別都只是相對(duì)的。同一違法行為因本身的復(fù)雜性或法律規(guī)定本身的交叉，常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)法中不同的責(zé)任構(gòu)成要件，使違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合成為不可避免的社會(huì)現(xiàn)象。

四、我國的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合制度

《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此可知，我國在一定程度上選擇了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合學(xué)說。即當(dāng)事人有權(quán)在發(fā)生責(zé)任競(jìng)合時(shí)，自由選擇行使何種請(qǐng)求權(quán)來維護(hù)自己的權(quán)利。這種競(jìng)合制度充分貫徹了私法自治原則，自有其合理之處。但不可否認(rèn)，該制度也存在著內(nèi)在缺陷。由于該制度以責(zé)任競(jìng)合理論中的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說為立法基礎(chǔ)，認(rèn)為在責(zé)任競(jìng)合的情況下違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是相互沖突的，兩者不能相互包容和并存，從而認(rèn)為受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種，而不能同時(shí)追究對(duì)方的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任?！叭绻试S當(dāng)事人同時(shí)主張多種責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，則有可能會(huì)使受害人獲得雙重或多重補(bǔ)償，從而有違民法之公平原則，對(duì)加害者過于苛刻。”然而在有些情況下，這對(duì)受害人的保護(hù)是不夠的。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任和違約責(zé)任各有不同的賠償范圍，而受害人受到損害的利益可能只是在其中一個(gè)責(zé)任的賠償范圍內(nèi)，而另一個(gè)責(zé)任的賠償范圍則不包括。這樣，若只選擇一個(gè)責(zé)任則可能使其中的部分受損利益無法獲得充分救濟(jì)，對(duì)受害人極為不利。

我國立法中除上述明確規(guī)定可由當(dāng)事人自由選擇處理外，還規(guī)定了本應(yīng)可以選擇適用的，但法律在特定的情況下或依特定原則規(guī)定權(quán)利人只能依法行使一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)而不能自由選擇請(qǐng)求，即禁止違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。對(duì)此，我國最高法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著的《合同法解釋與適用》一書中列明了一些可認(rèn)為不成立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的五種情況：（1）因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理；（2）當(dāng)事人之間事先并不存在合同關(guān)系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權(quán)責(zé)任處理；（3）在責(zé)任競(jìng)合的情況下，如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則原則上應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理。但是如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（4）如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時(shí)，則應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責(zé)任；（5）如合同存在免責(zé)條款的，這些免責(zé)條款合法有效的，則不能因?yàn)楫?dāng)事人免除了違約責(zé)任而請(qǐng)求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

五、我國責(zé)任競(jìng)合制度的完善與重構(gòu)

在我國的民事訴訟中，主張侵權(quán)責(zé)任和主張違約責(zé)任各有利弊。主張侵權(quán)責(zé)任的好處在于，當(dāng)事人不僅可以要求經(jīng)濟(jì)性賠償，還可要求加害人賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等，甚至可以獲得精神損害賠償，而且責(zé)任人的范圍有時(shí)會(huì)更大些，這有利于更好地彌補(bǔ)受害人的損失。但受害人有時(shí)要面臨舉證困難的問題，訴訟請(qǐng)求不容易得到實(shí)現(xiàn)。而主張違約責(zé)任，受害人比較容易取得相關(guān)的證據(jù)，訴訟請(qǐng)求也較容易獲得法院支持。但受害人只能得到經(jīng)濟(jì)賠償，人身所遭受的損失難以得到彌補(bǔ)。因此，受害人在面對(duì)兩種責(zé)任出現(xiàn)競(jìng)合的情況時(shí)，往往陷入兩難的境地。綜上，筆者認(rèn)為，要解決我國當(dāng)前對(duì)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合的立法不足，最有效的方法是有條件、限制性的同時(shí)適用。

第3篇：違約責(zé)任的法律特征范文

一、兩種不同產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，產(chǎn)品品種越來越多，伴隨而來的產(chǎn)品質(zhì)量問題也越來越多，如何正確認(rèn)識(shí)這些產(chǎn)品質(zhì)量糾紛準(zhǔn)確適用法律和保護(hù)當(dāng)事人各方合法權(quán)益的關(guān)鍵所在。

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）不存在危及人身，財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)。（二）具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。該條款對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)定了三項(xiàng)要求，不符合要求的為不合格產(chǎn)品，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格而引起的責(zé)任稱為產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是指因產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家的有關(guān)法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的產(chǎn)品適用、安全和其它特性的要求，給用戶造成損失后，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者和經(jīng)銷者所承擔(dān)的民事責(zé)任。這里的損失既包括不合格產(chǎn)品對(duì)用戶的經(jīng)濟(jì)效益的影響，也包括不合格產(chǎn)品給用戶及他人的人身和財(cái)產(chǎn)造成的損害。因此，這種民事責(zé)任既包括了違反合同的民事責(zé)任，即產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任，又包括了因產(chǎn)品質(zhì)量問題而引起的一種特殊的損害賠償責(zé)任，即產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任。鑒于這二種責(zé)任分別由不同的實(shí)體法調(diào)整，本文試就它們各自的內(nèi)容、特點(diǎn)及處理談點(diǎn)淺見。

二、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的區(qū)別

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任都是行為人實(shí)施民事違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果，但因責(zé)任基礎(chǔ)不同而有很大的區(qū)別：

（一）兩種責(zé)任的性質(zhì)不同

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任等屬于一個(gè)階位的民事責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任是指因產(chǎn)品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、財(cái)產(chǎn)損害而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！?nbsp;按此規(guī)定，不符合有關(guān)保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家指標(biāo)、行業(yè)指標(biāo)的產(chǎn)品也被視為一種“缺陷”。有學(xué)者針對(duì)我國這樣的立法指出，判斷產(chǎn)品危險(xiǎn)合理與否存在兩種標(biāo)準(zhǔn)：一般標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)善良之人在正常情況下對(duì)產(chǎn)品安全性的合理期望；法定標(biāo)準(zhǔn)，即國家或行業(yè)對(duì)于某些產(chǎn)品制定的保障人身財(cái)產(chǎn)安全的專門指標(biāo)。那么這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)是否有重疊的區(qū)域？它們的關(guān)系又是怎樣的呢？普遍認(rèn)為，當(dāng)存在國家或行業(yè)具體的安全標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只要證明該產(chǎn)品沒有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，即無須再去證明它是否具有不合理的危險(xiǎn)，直接認(rèn)定存在“缺陷”；假如沒有有關(guān)特殊的安全標(biāo)準(zhǔn)，則適用普遍標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)行為民事責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與一般侵權(quán)責(zé)任有著重要的區(qū)別，主要表現(xiàn)為侵權(quán)人主觀方面要件的不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任一般實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，而一般侵權(quán)責(zé)任則采取過錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)，產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任也不同：責(zé)任的性質(zhì)不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任是因侵權(quán)損害的發(fā)生而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它所侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)權(quán)利；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是以合同關(guān)系為前提的，違約人是因違反合同而承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)立在前，違約行為發(fā)生在后，所侵犯的是合同雙方的相對(duì)權(quán)利。責(zé)任的根據(jù)不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任根據(jù)法律規(guī)定中的侵權(quán)行為條款來處理；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是依照合同雙方依法訂立的合同條款及合同法的規(guī)定來調(diào)整。責(zé)任的后果和承擔(dān)方式也不盡相同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的后果有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容與非財(cái)產(chǎn)內(nèi)容二種。它主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也可采用非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，如消除危險(xiǎn)、恢復(fù)名譽(yù)等非財(cái)產(chǎn)性的承擔(dān)責(zé)任方式。由于產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，行為人還可能承擔(dān)行政或刑事責(zé)任，但這并不是說產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任同時(shí)也是行政責(zé)任和刑事責(zé)任；只有在侵權(quán)行為確實(shí)給他人造成財(cái)產(chǎn)損失，行為人才負(fù)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事責(zé)任。而產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是基于合同關(guān)系發(fā)生的，是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任則只要有一方違約，不論是否已給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失，都要承擔(dān)民事責(zé)任。承擔(dān)的方式如繼續(xù)履行合同、支付違約金等都具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。

（二）責(zé)任主體不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任主體有三種：基本主體或直接責(zé)任主體為生產(chǎn)者、銷售者，這個(gè)基本主體在我國產(chǎn)品質(zhì)量法中有明確的規(guī)定。生產(chǎn)者，也稱產(chǎn)品制造者。生產(chǎn)者在產(chǎn)品責(zé)任主體中居于核心的位置；銷售者。銷售者一頭聯(lián)結(jié)著生產(chǎn)者，另一頭聯(lián)結(jié)消費(fèi)者，因而是產(chǎn)品責(zé)任中處于中間地位的人。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的次位主體在我國《民法通則》第一百二十二條中有規(guī)定，“運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！?nbsp;另外《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十二條規(guī)定：（1）由于銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這就是我國法律上對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的次位主體所作的確認(rèn)。產(chǎn)品責(zé)任的法律擬制主體，這種法律擬制主體，是指法律規(guī)定只有在擬制情形出現(xiàn)后才承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體。這種主體與生產(chǎn)者、銷售者無合同關(guān)系，是《產(chǎn)品質(zhì)量法》所作的特別規(guī)定。據(jù)此，產(chǎn)品責(zé)任的法律擬制主體就是產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、廣告宣傳機(jī)構(gòu)。法律擬制主體的規(guī)定，體現(xiàn)了我國對(duì)消費(fèi)者利益保護(hù)的重大突破，為消費(fèi)者行使賠償請(qǐng)求權(quán)拓寬了救濟(jì)的途徑。而產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的責(zé)任主體是銷售者，權(quán)利主體是用戶或消費(fèi)者，即合同的當(dāng)事人雙方，其他人無權(quán)提起產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任之訴。

（三）歸責(zé)原則和免責(zé)要件不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任屬過錯(cuò)責(zé)任抑或無過錯(cuò)責(zé)任，適用何種歸責(zé)原則，學(xué)者有不同觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，民法通則第122條所規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任或稱嚴(yán)格責(zé)任，即無論產(chǎn)品制造者、銷售者主觀上有無過錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)產(chǎn)品所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。而依產(chǎn)品質(zhì)量法相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)者所承擔(dān)的責(zé)任，屬于無過錯(cuò)責(zé)任；銷售者所承擔(dān)的責(zé)任，屬于過錯(cuò)責(zé)任。筆者認(rèn)為，依特別法優(yōu)先適用的原則，關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任在法律適用上應(yīng)優(yōu)先適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。產(chǎn)品質(zhì)量法在規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任的同時(shí)，也允許生產(chǎn)者、銷售者通過一定的抗辯事由以獲免責(zé)。其中，生產(chǎn)者的免責(zé)條件，為其能夠證明有下列情形：（1）未將產(chǎn)品投入流通的；（2）產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。而銷售者的免責(zé)條件，是其能夠證明產(chǎn)品缺陷并非出于自己的過錯(cuò)，且能夠指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者。產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任適用《民法通則》的一般歸責(zé)原則，其免責(zé)范圍比產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任要廣。產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任，是以雙方簽訂的合同為基礎(chǔ)，它是因合同當(dāng)事人在交付產(chǎn)品不符合要求時(shí)而產(chǎn)生的責(zé)任，具有相對(duì)性和任意性。所謂相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生。所謂任意性，是指違約責(zé)任盡管也有強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)一方的違約責(zé)任作出事先的約定，如違約金數(shù)額和損害賠償額的計(jì)算方法等，而且還可以通過設(shè)定免責(zé)條件免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。一方當(dāng)事人違反了基于該合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)，不以造成損害為要件。

（四）適用的法律不同

《民通通則》第122條規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品的制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”這是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定，它作為一種型的民事責(zé)任帶有一種鮮明的民事賠償責(zé)任屬性，但不限于民事賠償責(zé)任；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任（又稱瑕疵擔(dān)保責(zé)任）本質(zhì)上是合同責(zé)任，即當(dāng)事人之間存在著合同關(guān)系，一方當(dāng)事人違反合同而依法承擔(dān)的民事責(zé)任，合同責(zé)任適用債的有關(guān)規(guī)定。產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任適用《民法通則》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定；產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任有約定的按約定處理，無約定的適用《民法通則》有關(guān)債的規(guī)定和《合同法》的規(guī)定。

（五）訴訟時(shí)效不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的訴訟時(shí)效為2年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時(shí)起計(jì)算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，在造成損害的缺陷交付最初消費(fèi)者滿10年喪失，但是，尚未超過明示的安全使用期的除外；產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的訴訟時(shí)效為一年，即用戶、消費(fèi)者在產(chǎn)品售出后一年內(nèi)要求銷售者承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即修理、更換、退貨、賠償。

（六）訴訟管轄規(guī)定不同

從程序法上的規(guī)定來看，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任案件分屬二種不同的專屬管轄范疇，產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任案件與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任案件均適用特別地地域管轄的規(guī)定，但其所適用的具體規(guī)定不同：《民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。第二十四條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。實(shí)體上，它們也是二種不同的民事法律關(guān)系。所以，法院應(yīng)以不同的案由，分別立案處理。

三、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的競(jìng)合

產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任并不是相排斥的，因同一產(chǎn)品質(zhì)量糾紛產(chǎn)生的責(zé)任可能兼具兩種責(zé)任性質(zhì)：即產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)某一行為既符合違約要件、又符合侵權(quán)要件時(shí)，則形成民事責(zé)任中產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合?，F(xiàn)實(shí)生活中有不少類似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷等等。

（一）產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的主要特征

l、必須是同一不法行為。如果行為人實(shí)施兩個(gè)以上的不法行為引起產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。

2、同一不法行為既符合產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩個(gè)民事責(zé)任在同一不法行為上并存。

3、必須是同一民事主體。引起產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的同一不法行為，是由一個(gè)民事主體實(shí)施的。這一不法行為同時(shí)符合產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請(qǐng)求權(quán)的主體也是同一人。

4、只能發(fā)生同一給付內(nèi)容。一方面，在產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任同時(shí)并存的情況下，受害人不得同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致明顯不公平的后果，違反公平正義觀念，當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足，如同時(shí)并存獲多次滿足，對(duì)行為人是不公平的，體現(xiàn)了求償權(quán)的“唯一性”；另一方面，對(duì)于受害人由兩種請(qǐng)求權(quán)中擇一行使應(yīng)當(dāng)允許，體現(xiàn)了求償權(quán)的“選擇性”。

第4篇：違約責(zé)任的法律特征范文

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；施工合同；違約責(zé)任；探析

一、建設(shè)工程施工合同的特征

建設(shè)工程施工過程中，建筑工程的施工合同作為其中的一種，建筑工程的施工是一種的承攬性合同，他不僅具有承攬合同的一般的法律特征，還具有其他的特征：

1.合同主體的嚴(yán)格性

在承攬合同中，法律對(duì)合同主體沒有限制，定作人和承攬人既可以是公民，也可以是法人或其他組織。由于建設(shè)工程合同的標(biāo)的為建設(shè)工程項(xiàng)目，與國家利益及社會(huì)公共利益直接相關(guān)，而且作為從事工程建設(shè)的承包人必須具備相關(guān)的技術(shù)要求。因此法律對(duì)建設(shè)工程合同發(fā)包人與承包人在主體資格要求的嚴(yán)格程度上也是有差異的。建設(shè)工程合同中的發(fā)包人，一般是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，在簽訂建設(shè)工程合同之前需取得一系列的行政許可或批準(zhǔn)手續(xù)，如土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。國有單位投資的經(jīng)營性基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，須組建項(xiàng)目法人，實(shí)行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制。因此，我國《建筑法》將發(fā)包人稱之為建設(shè)單位。但是，我國法律并沒有禁止個(gè)人或合伙組織成為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，認(rèn)為建設(shè)工程合同的發(fā)包人必須是法人的觀點(diǎn)是缺乏法律依據(jù)的。另一方面，承包人必須具有法人資格，而且必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，只有具備施工經(jīng)營范圍的法人在相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)，才能作為承包人與發(fā)包訂立建設(shè)工程合同。

2.合同標(biāo)的的特殊性

承攬合同的標(biāo)的為定作物，具有特定性。但是建設(shè)工程合同的標(biāo)只能是建設(shè)工程，而非一般的定作物。建設(shè)工程作為一種特殊性的產(chǎn)品具有與一般商品的不同特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：其一，產(chǎn)品的固定性和生產(chǎn)的流動(dòng)性；其二，產(chǎn)品的多樣性，生產(chǎn)的條件性；其三，產(chǎn)品的社會(huì)性，生產(chǎn)的外部約束性；其四，形體龐大，生產(chǎn)周期長(zhǎng)。建設(shè)工程的這些特點(diǎn)，無不體現(xiàn)了它與國家利益及社會(huì)公共利益的密切聯(lián)系。正是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同在標(biāo)的上的特殊性，才派生出建設(shè)工程合同的其他一些特點(diǎn)，使建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同而存在。因此，在一定意義上說，這是建設(shè)工程施工合同區(qū)別于一般承攬合同的根本特征。

3.國家監(jiān)管的嚴(yán)格性

對(duì)于承攬合同，國家一般不予特殊的監(jiān)督和管理，在合同訂立和履行過程中充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。但是，由于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的為建設(shè)工程，體現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益，事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全。因此國家對(duì)建設(shè)工程實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，這種嚴(yán)格的監(jiān)督體現(xiàn)在從建設(shè)工程合同的訂立到履行完畢的整個(gè)過程之中。從立法上講，我國法律對(duì)建設(shè)工程合同的嚴(yán)格監(jiān)管，不僅在作為民事法律的《合同法》中有明確的體現(xiàn)，而且國家還制定了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對(duì)建設(shè)工程從投入到竣工的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理。這也是我們處理建設(shè)工程合同具有復(fù)雜性和疑難性的主要原因所在。

4.建設(shè)工程合同為要式合同

承攬合同為非要式合同，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。由于建設(shè)工程合同的標(biāo)的特殊，工程投資巨大，履行周期長(zhǎng)，法律對(duì)建設(shè)工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，有三大類建設(shè)工程合同必須經(jīng)過招標(biāo)程序訂立?！逗贤ā返?70條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”。依我國《合同法》第11條對(duì)書面合同的解釋，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書應(yīng)為書面合同的具體表現(xiàn)形式，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》要求在中標(biāo)通知書發(fā)出后再行訂立書面合同，從立法本意看，這里的書面合同應(yīng)為“合同書”，因此我國現(xiàn)行立法對(duì)建設(shè)工程合同的形式要求不是其他書面形式，而是合同書。

二、建設(shè)工程施工合同當(dāng)事的違約責(zé)任

建設(shè)工程施工合同的違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這是違約責(zé)任區(qū)別于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的主要特點(diǎn)；建設(shè)工程施工合同違約責(zé)任具有補(bǔ)償性，也具有一定的制裁性；違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定為條件；違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法律許可范圍內(nèi)約定。

1.發(fā)包方?jīng)]有按合同約定做好準(zhǔn)備工作

發(fā)包人還應(yīng)按照合同的規(guī)定來做好施工前的各項(xiàng)準(zhǔn)備性工作，否則，將會(huì)構(gòu)成違約，若是沒有辦理好施工所需的各種許可證，而且沒有確定好各種定位的標(biāo)準(zhǔn)、水準(zhǔn)點(diǎn)以及坐標(biāo)性控制點(diǎn)，施工現(xiàn)場(chǎng)的水源、電路以及道路照明等都會(huì)給承包人造成一定的損失，因此發(fā)包人應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任。

發(fā)包方未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包方可以順延工程日期，并可以要求賠償停工、窩工等損失。發(fā)包方承擔(dān)因提供的材料存在瑕疵，提供的設(shè)備不符合要求而造成的質(zhì)量責(zé)任的。發(fā)包人基于上述原因違約的，根據(jù)《合同法》第283條規(guī)定，法律直接規(guī)定了承包人變更合同的權(quán)利。承包人可以順延工期，該種變更屬于基于法律直接規(guī)定的變更合同。

2.發(fā)包方若是中途停建、緩建的，發(fā)包人還應(yīng)及時(shí)的采取有效的措施來彌補(bǔ)或者減少措施，賠償承包人停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械調(diào)配、材料構(gòu)成擠壓等損失以及實(shí)際情況中所產(chǎn)生的一些其他費(fèi)用。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的，應(yīng)當(dāng)賠償承包人因此而增加的費(fèi)用。

3.承包人擅自將建設(shè)工程分包給分包人

建設(shè)工程施工合同分包，是指發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同之后，承包人將自己承包的工程項(xiàng)目的部分工程發(fā)包給分包單位的行為。

承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包給第三人；禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自己完成而不得分包；禁止分包單位將其承包的工程再分包。不允許假勞務(wù)之名，行分包之實(shí)，不得向個(gè)人分包。承包人違背上述規(guī)定的，不但應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，而且還應(yīng)承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。但是具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不屬于轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，該勞務(wù)分包合同合法有效，受法律的保護(hù)。

4.承包人未按照合同約定通知發(fā)包方檢查隱蔽工程

隱蔽性的工作在開始施工之前，承包方還應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人進(jìn)行檢查，若是發(fā)包人沒有進(jìn)行及時(shí)的檢查工作，承包人可以順延工程的施工日期，并有權(quán)利來要求賠償停工、窩工等損失，而且建設(shè)隱蔽工程施工前期的準(zhǔn)備工作，承包法若是沒有通知發(fā)包方進(jìn)行官方檢查，自行就開始石述思隱蔽工程建設(shè)，發(fā)包方有權(quán)進(jìn)行檢查，而且檢查所產(chǎn)生的費(fèi)用由承包方來承擔(dān)。

若是發(fā)包方?jīng)]有按時(shí)進(jìn)行建設(shè)工程施工的現(xiàn)場(chǎng)檢查的，承包方也可以按照約定自行的進(jìn)行檢查，并填寫相關(guān)的建設(shè)隱蔽工程檢查記錄，加以隱蔽，并將記錄送達(dá)到發(fā)包方手中。若是發(fā)包方以后檢查的，如果建設(shè)工程沒有符合合同的要求，檢查的費(fèi)用還應(yīng)該由發(fā)包方進(jìn)行承擔(dān)，若是建設(shè)工程施工不符合要求的，最終產(chǎn)生的費(fèi)用以及返工費(fèi)用都應(yīng)由承包方來承擔(dān)。

5.承包人沒有按照合同約定的期限交付工程

已經(jīng)交付竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程施工，還應(yīng)該在符合建設(shè)工程施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，在有完整的建設(shè)工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料的前提下來簽署建設(shè)工程的質(zhì)量保修書，具備竣工的其他的施工條件，承包方若是逾期交付工程的，就會(huì)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)償付逾期違約金。

三、結(jié)語

以上是筆者根據(jù)自身在建設(shè)施工企業(yè)從事多年法律顧問的工作實(shí)際，結(jié)合我國的《建筑法》、《合同法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)司法解釋，參考有關(guān)文獻(xiàn)，對(duì)建設(shè)工程施工合同的特征，雙方義務(wù)及違約責(zé)任的相關(guān)問題作了粗略的闡明及論析，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟以及2013版的《建設(shè)工程施工合同》（GF-2013-0201）于2013年7月1日的推廣使用，有關(guān)建設(shè)工程施工合同的違約責(zé)任制度及其他相關(guān)制度必將更加完善。

參考文獻(xiàn)：

第5篇：違約責(zé)任的法律特征范文

合同相對(duì)性是指合同在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，合同當(dāng)事人一方只能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提訟，不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。

合同之債屬于債的一種類型，債具有相對(duì)性，合同債權(quán)也受合同法保護(hù)，故合同效力也具有相對(duì)性的特征。除合同當(dāng)事人以外，任何人都不享受合同權(quán)利，任何人也不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。

合同相對(duì)性主要體現(xiàn)在以下方面：

主體的相對(duì)性

主體相對(duì)性是指：合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，也就是只有合同當(dāng)事人雙方才受合同約束，才能基于合同提起請(qǐng)求或提訟，而不能向無關(guān)的第三人提出請(qǐng)求或訴訟。

比如租賃合同中，承租方與出租方之間具有合同關(guān)系，雙方約定，承租方在租賃期限內(nèi)不能將房屋轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租必須得經(jīng)出租方同意，但在實(shí)際履行合同過程中，承租方未經(jīng)出租方同意，擅自將房屋轉(zhuǎn)租給另一承租人，那么，此時(shí)，出租方可向誰主張權(quán)利呢？可不可以直接向另一承租人主張權(quán)利呢？依據(jù)合同主體相對(duì)性原則，出租方也只能向承租方提起請(qǐng)求或訴訟，而不能直接向另一承租人提出要求，故，能夠主張權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人只限于合同的當(dāng)事人雙方。

內(nèi)容的相對(duì)性

內(nèi)容的相對(duì)性是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人雙方受合同內(nèi)容的約束。享有合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)。除合同當(dāng)事人以外的任何人不享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的義務(wù)。這種內(nèi)容上的相對(duì)性是一種對(duì)內(nèi)約束力，只約束合同當(dāng)事人雙方，對(duì)第三人不產(chǎn)生約束力，除非經(jīng)第三人同意，為第三人設(shè)定權(quán)利或義務(wù)，此時(shí)才產(chǎn)生法律效力。

比如，甲借錢給乙，約定一年內(nèi)償還完畢，但是到期后，乙未償還，甲便向乙催要，乙就經(jīng)丙同意，約定半年內(nèi)由丙向甲償還債務(wù)，到期如不償還，乙償還。此處的債務(wù)關(guān)系就是第三人代為履行，即由丙來履行乙對(duì)甲的債務(wù)，那么當(dāng)丙方不償還時(shí)，甲基于合同的相對(duì)性仍有權(quán)向乙主張權(quán)利，此即為合同內(nèi)容的相對(duì)性，負(fù)有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的只限于甲乙之間，不及于第三人。

責(zé)任的相對(duì)性

違約責(zé)任只在合同當(dāng)事人之間發(fā)生，合同以外的當(dāng)事人之間不產(chǎn)生違約責(zé)任，也不負(fù)違約責(zé)任。

責(zé)任的相對(duì)性包括三方面的內(nèi)容：

第一、違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)對(duì)其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。因?yàn)槁男休o助人與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就其履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)，不論該履行輔助人是否有過錯(cuò)。

第二、在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任后，對(duì)第三人有追償權(quán)。

第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)楹贤粚?duì)當(dāng)事人雙方產(chǎn)生約束力。

比如：甲個(gè)人向乙花店買花，乙花店派手下員工給甲的女朋友送花，但在送花途中，乙花店的員工突發(fā)疾病，導(dǎo)致沒有將花送給甲的女朋友，那么誰有權(quán)要求違約責(zé)任呢？誰來承擔(dān)違約責(zé)任呢？

根據(jù)上述規(guī)則，雖然乙花店員工是實(shí)際送花之人，但是與甲有買賣合同關(guān)系的人是乙，對(duì)于花不能及時(shí)送給甲的女朋友的違約責(zé)任，甲只能向乙要求承擔(dān)違約責(zé)任，而無權(quán)及于乙花店的員工。而乙因其員工未將花送給甲的女朋友而導(dǎo)致的損失，乙可向其員工追償，而不能直接以員工的過錯(cuò)來逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。那么，作為甲的女朋友，可不可以向乙主張權(quán)利呢？答案也是不言而喻的，基于合同主體的相對(duì)性，雖然花的實(shí)際接收人是甲的女朋友，但是與乙有買賣合同關(guān)系的人是甲，有權(quán)主張違約責(zé)任的人也只能是甲，而不能是任何第三人。

效力判斷的相對(duì)性

效力判斷的相對(duì)性是指在認(rèn)定某一合同有效、無效、可撤銷或效力待定時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于該合同本身提供的事實(shí)作出判斷，而不受其前后合同的影響。也就是說當(dāng)事人雙方無論簽訂多少份合同，都要基于事實(shí)來判斷合同的效力，違背事實(shí)、存在欺詐、乘人之威、脅迫事由等內(nèi)容的合同，都會(huì)導(dǎo)致合同無效、可撤銷或效力待定。

法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》第64條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定。應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第121條：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決。

合同相對(duì)性的例外

合同相對(duì)性的例外，即債權(quán)效力及于第三人的情形：

第一、合同保全，規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第73、74條。

1、代位權(quán)：債權(quán)人以自己名義向次債務(wù)人。債權(quán)人為第三人。

2、撤銷權(quán)：債權(quán)人撤銷了債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系，使債權(quán)的效力及于第三人。

第二、建設(shè)工程合同中分包人的違約責(zé)任。規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第272條第2款：總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第6篇：違約責(zé)任的法律特征范文

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；責(zé)任競(jìng)合；請(qǐng)求權(quán)

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的含義和成立要件

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合是指?jìng)鶆?wù)人所實(shí)施行為具有違約行為與侵權(quán)行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合需具備以下要件：

1．必須是同一不法行為。導(dǎo)致合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的須是同一不法行為，兩個(gè)或兩個(gè)以上的不法行為引起違約與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)產(chǎn)生的，不發(fā)生責(zé)任競(jìng)合。

2．同一不法行為同時(shí)符合違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成條件。承擔(dān)違約責(zé)任的條件一般來說有兩個(gè)，即客觀上有不履行或不完全履行合同的行為，主觀上有過錯(cuò)，除法律和合同有特別規(guī)定外，無過錯(cuò)不承擔(dān)違約責(zé)任，有人稱此兩個(gè)條件為構(gòu)成違約責(zé)任的必要條件。但是，當(dāng)行為人的違約行為給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失須承擔(dān)賠償責(zé)任的，除上述兩個(gè)條件外，還必須有損害事實(shí)的客觀存在，違約行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。

侵權(quán)責(zé)任依據(jù)歸責(zé)原則和構(gòu)成要件的不同，又可分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任。在我國，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括：損害事實(shí)的存在；侵權(quán)行為具有違法性；行為人主觀上有過錯(cuò)；損害結(jié)果和不法行為存在因果關(guān)系。特殊侵權(quán)責(zé)任，并不需要具備一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，只要行為人的行為給他人造成損害，無論其主觀上有無過錯(cuò)，都要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3．給付內(nèi)容必須同一。同一不法行為同時(shí)符合數(shù)種民事責(zé)任構(gòu)成要件，如果給付內(nèi)容不同，則意味著數(shù)種民事責(zé)任可以同時(shí)存在，不會(huì)發(fā)生競(jìng)合。如果給付內(nèi)容相同，當(dāng)事人可以獲得多次重復(fù)滿足，則對(duì)行為人顯失公平。

4．違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的實(shí)施者和承擔(dān)者應(yīng)為特定主體。行為發(fā)生的實(shí)施者和承擔(dān)者之間必須存在合同關(guān)系，在違約的基礎(chǔ)上又有侵權(quán)行為的發(fā)生。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的學(xué)說以及評(píng)析

當(dāng)同一不法行為同時(shí)構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為，且均以損害賠償為給付內(nèi)容時(shí)，依據(jù)民法的公正原則，債權(quán)人不得雙重請(qǐng)求，此點(diǎn)已為學(xué)界所公認(rèn)。但兩種責(zé)任的關(guān)系應(yīng)如何處理，學(xué)者們有不同的看法并提出了不同的學(xué)說。較有影響的學(xué)說主要有如下幾種：法條競(jìng)合說、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說和請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說。

（一）法條競(jìng)合說

法條競(jìng)合說以刑法上的法條競(jìng)合說為基礎(chǔ)，認(rèn)為一個(gè)法律構(gòu)成要件在發(fā)生的時(shí)候，如果導(dǎo)致多個(gè)不同的請(qǐng)求權(quán)同時(shí)存在，而這些請(qǐng)求權(quán)的目的只有一個(gè)時(shí)，實(shí)際上是一種法條競(jìng)合的現(xiàn)象，競(jìng)合的是法條，而不是請(qǐng)求權(quán)，真正的請(qǐng)求權(quán)只有一個(gè)。法條競(jìng)合說體現(xiàn)了合同法與侵權(quán)行為法分離以后人們普遍認(rèn)為的合同至上精神,具有確定法律適用的單一性,避免了雙重請(qǐng)求權(quán)的存在的優(yōu)點(diǎn)。但其仍存在著明顯的缺陷：第一，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是不同的法律制度，二者在管轄法院、訴訟時(shí)效、證明負(fù)擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等方面均有不同，侵權(quán)行為法與合同法之間是相互獨(dú)立、相互平等的兩個(gè)部門法，并不是普通法與特別法之間的關(guān)系，將合同責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定，從而取而代之的做法有些牽強(qiáng)①。第二，法條競(jìng)合說的觀點(diǎn)不利于對(duì)受害人的保護(hù)。按照法條競(jìng)合說，在發(fā)生競(jìng)合時(shí)，只能按合同責(zé)任處理，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任后果上存在著顯著差異，適用不同的法律對(duì)受害人的影響很大。

（二）請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說

請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說認(rèn)為，同一行為符合侵權(quán)行為和違約行為要件時(shí)，依照兩種規(guī)范會(huì)分別產(chǎn)生兩個(gè)各自獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。這兩種請(qǐng)求權(quán)可以獨(dú)立并存，權(quán)利人可以選擇其中一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，也可以同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)。因此，競(jìng)合的是請(qǐng)求權(quán)而非法條②。此種理論在產(chǎn)生過程中又形成了以下兩種不同學(xué)說：

第一種學(xué)說是"請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說"。此說認(rèn)為,因侵權(quán)行為及債務(wù)不履行而產(chǎn)生的兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)相互獨(dú)立并存,這兩種請(qǐng)求權(quán)在成立要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、時(shí)效等方面均不相同,故對(duì)這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán),債權(quán)人可以擇一行使。此種學(xué)說承認(rèn)請(qǐng)求權(quán)可以讓與,認(rèn)為兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)既然獨(dú)立并存,則債權(quán)人得分別處分,或讓與不同之人,或自己保留其中一個(gè)而將另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)讓與他人。

第二種學(xué)說是"請(qǐng)求權(quán)相互影響說"。此說主張?jiān)谡?qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，當(dāng)事人只可主張一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，不得重復(fù)或同時(shí)主張復(fù)數(shù)的請(qǐng)求權(quán)。但是，為克服不同請(qǐng)求權(quán)在訴訟管轄、訴訟時(shí)效、舉證責(zé)任、責(zé)任范圍、歸責(zé)原則等方面的差異給原告帶來的不便和不公，允許不同的請(qǐng)求權(quán)之間可以相互影響。合同上的規(guī)定可以適用于基于侵權(quán)行為而提出的請(qǐng)求權(quán)，反之亦然。

（三）請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說

該說認(rèn)為，一個(gè)具體生活事實(shí)符合債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的要件時(shí)，并非產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。論其實(shí)質(zhì)，僅產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，但有兩個(gè)法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系。請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說較之前兩種理論更為折中和全面。第一，該學(xué)說主張請(qǐng)求權(quán)單一，從而吸收了法條競(jìng)合說避免權(quán)利人雙重請(qǐng)求，揚(yáng)棄了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說因承認(rèn)請(qǐng)求權(quán)的雙重存在而陷入自相矛盾的弊端。第二，在法律適用方面，該學(xué)說主張發(fā)生競(jìng)合的責(zé)任規(guī)范皆可適用，克服了法條競(jìng)合說選擇法律適用的不足。第三，從法律適用的結(jié)果來看，由于該學(xué)說主張發(fā)生競(jìng)合的各責(zé)任規(guī)范之間可以相互影響，在法律有特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)斟酌立法目的以定取舍，從而避免了法律適用結(jié)果與立法目的相悖的可能。但是，盡管請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說確實(shí)使責(zé)任競(jìng)合理論得到完善，但該學(xué)說也具有自己的缺陷：首先，該理論認(rèn)為，一個(gè)事實(shí)可以引起兩項(xiàng)法律關(guān)系，但僅產(chǎn)生一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系仍然有兩項(xiàng)，債權(quán)人可以依據(jù)對(duì)其有利的基礎(chǔ)關(guān)系而行使權(quán)利。這一觀點(diǎn)實(shí)際上表述的是兩個(gè)法律關(guān)系競(jìng)合后產(chǎn)生一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，存在著與請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的內(nèi)涵相矛盾之處。其次，該理論認(rèn)為受害人僅享有一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，如果該請(qǐng)求權(quán)在行使過程中遇到障礙，或者在時(shí)被法院駁回，則債權(quán)人就不能行使另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，這并不有利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。

三、我國法律對(duì)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的立法規(guī)制及其完善

在我國,對(duì)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的處理規(guī)范的立法經(jīng)歷了一個(gè)逐步演進(jìn)的過程。

1986年的《民法通則》第6章民事責(zé)任部分規(guī)范了兩類責(zé)任的共同規(guī)則，第7章規(guī)定適用于兩類責(zé)任的統(tǒng)一時(shí)效制度。

1999年合同法在充分借鑒國外成功立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，吸收了國外法律制度中的合理成分，主要是受英國法限制選擇請(qǐng)求權(quán)制度的啟發(fā)，制定了相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?22條規(guī)定："因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"此規(guī)定意在加大對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下主體利益的保護(hù)，充分貫徹當(dāng)事人意思自治原則，承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，確認(rèn)債務(wù)人違法行為的多重性必然導(dǎo)致雙重請(qǐng)求權(quán)的存在，債權(quán)人在責(zé)任競(jìng)合的情形下享有兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，但債權(quán)人只能在兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)中選擇一項(xiàng)行使。

1999年12月1日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第30條對(duì)于責(zé)任競(jìng)合問題還作出補(bǔ)充，"債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院時(shí)，作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回。"該解釋表明債權(quán)人應(yīng)當(dāng)選擇請(qǐng)求權(quán)，但可以在一審開庭前變更訴訟請(qǐng)求，而一旦進(jìn)入開庭審理程序后，債權(quán)人將失去另一請(qǐng)求權(quán)。

《合同法》122條的規(guī)定以請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說為理論基礎(chǔ)，無法克服該理論自身存在的缺陷。我們無論對(duì)《合同法》的122條的規(guī)定作何種理解，都是建立在一個(gè)前提之上，那就是首先承認(rèn)受害人享有兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，然后才談得上這兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)之間的相互關(guān)系以及受害人應(yīng)當(dāng)如何選擇和如何行使請(qǐng)求權(quán)。這是基于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共性作出的規(guī)定，至于這兩種民事責(zé)任之間有什么區(qū)別，合同法和侵權(quán)行為法分別有什么立法目的等問題都少有考慮。這說明我國現(xiàn)行立法規(guī)定總體上是以請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說為理論基礎(chǔ)，已經(jīng)落后于責(zé)任競(jìng)合理論的研究和發(fā)展，同時(shí)還體現(xiàn)了前述的請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說本身的種種不足。

合同法和侵權(quán)行為法的既相互獨(dú)立又局部交叉是產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的根本原因。對(duì)責(zé)任競(jìng)合的法律處理不能單純依概念或邏輯推理，應(yīng)立足于本國立法現(xiàn)實(shí)，從立法旨意和當(dāng)事人利益的平衡去探求。承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合屬正?，F(xiàn)象，就必然要允許受害人在兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)中自由選擇一個(gè)，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。責(zé)任競(jìng)合問題的最終處理將歸結(jié)于侵權(quán)人最后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其應(yīng)承擔(dān)的不是一個(gè)違約責(zé)任或一個(gè)侵權(quán)責(zé)任，也不是雙重責(zé)任，而是雙重責(zé)任減去兩個(gè)責(zé)任的重合部分。這樣既符合法理要求，又提高了訴訟效益。基于此考慮，本文認(rèn)為，我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定尚需從以下幾個(gè)方面加以完善：

1、在立法上對(duì)責(zé)任競(jìng)合幾種情況作適當(dāng)限制：

(1)因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。(2)當(dāng)事人之間事先存在著某種合同關(guān)系，而不法行為人僅造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，按合同糾紛處理。(3)當(dāng)事人之間事先不存在合同關(guān)系，雖行為人未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權(quán)責(zé)任處理。(4)如果雙方當(dāng)事人事先存在著某一合同關(guān)系，但一方當(dāng)事人與第三人惡意串通，侵害合同另一方當(dāng)事人的利益，則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，第三人與受害人間又無合同關(guān)系存在，應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理，使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。（5）在責(zé)任競(jìng)合的情況下，如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定，原則上依當(dāng)事人的約定處理。如果合同關(guān)系形成后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2、在具體運(yùn)用競(jìng)合制度時(shí)也應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（1）首先要正確區(qū)分違約行為和侵權(quán)行為，對(duì)不同的行為判處不同的責(zé)任。在很多情況下我們能夠根據(jù)違約行為的侵害對(duì)象，當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系，以及更深入的了解兩種行為的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，從而仔細(xì)識(shí)別該種不法行為的性質(zhì)。

（2）發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，受害人享有選擇權(quán)。此時(shí)，法官一定要盡到釋明義務(wù)，促使當(dāng)事人從違約和侵權(quán)兩方面出發(fā)，經(jīng)過全方面的考慮和衡量后，選擇使其訴訟請(qǐng)求能得到最大支持的理由，使得糾紛一次解決。

（3）當(dāng)執(zhí)行一個(gè)責(zé)任而使受害人的損害賠償目的達(dá)到時(shí)，其另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)歸于消滅，加害人的責(zé)任即可解除。

（4）以違約責(zé)任提起違約之訴和以侵權(quán)責(zé)任提起侵權(quán)之訴各有其特點(diǎn)。《合同法》第122 條的規(guī)定肯定了受害人有權(quán)選擇要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，這是對(duì)公民意思自治的尊重，也更充分地體現(xiàn)了對(duì)受害人利益的保護(hù)及對(duì)加害人的制裁。但是在當(dāng)事人缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)的情況下可能也達(dá)不到最佳的效果。那么從法律的基本理念出發(fā)，為切實(shí)保護(hù)好弱者的利益，可以在適用相關(guān)法律規(guī)定的前提下，發(fā)揮法官們的主觀能動(dòng)性，由他們進(jìn)行自由裁量，在雙方當(dāng)事人之間尋求利益的平衡點(diǎn)。

注釋：

①張新寶.侵權(quán)法評(píng)論[J].侵權(quán)法評(píng)論,2005,4:22.

②龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001:78；梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,1996:70.

參考文獻(xiàn):

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[2]中華人民共和國合同法精解[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[3]隋彭生.合同法要義[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[4]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長(zhǎng)春:吉林大學(xué)出版社,1992.

第7篇：違約責(zé)任的法律特征范文

    論文關(guān)鍵詞 安全保障義務(wù) 嚴(yán)格責(zé)任 過錯(cuò)推定責(zé)任 補(bǔ)充責(zé)任

    所謂安全保障義務(wù),具體是指特定民事主體依法應(yīng)承擔(dān)的在一定場(chǎng)所范圍內(nèi)保障處于該范圍內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)免受損害的義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定:“安全保障義務(wù)的主體是從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織?！?/p>

    一、違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的性質(zhì)

    對(duì)于安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)所要承擔(dān)的法律責(zé)任的性質(zhì),學(xué)界有三種觀點(diǎn):(1)屬于違約責(zé)任;(2)屬于侵權(quán)責(zé)任;(3)屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

    本文認(rèn)為,安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)需要承擔(dān)的法律責(zé)任的性質(zhì),須按照安全保障義務(wù)人與相對(duì)人的具體關(guān)系以及安全保障義務(wù)來源的不同具體情況具體分析:

    1.在締約過失的情況下,由于安全保障義務(wù)人與相對(duì)人之間建立了不同于普通人之間的信賴關(guān)系,從而使安全保障義務(wù)人對(duì)相對(duì)人存在一定范圍內(nèi)的安全保障義務(wù),安全保障義務(wù)人因?yàn)榫喖s上的過失而違反安全保障義務(wù),造成相對(duì)人信賴?yán)娴膿p失,符合締約過失責(zé)任的法律特征。但是,由于安全保障義務(wù)人與相對(duì)人之間并未建立合同關(guān)系,故不屬于違約責(zé)任。

    2.在安全保障義務(wù)人違反合同義務(wù),從而導(dǎo)致相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)收到損害的情況下,應(yīng)該視具體情況分析安全保障義務(wù)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)。(1)當(dāng)安全保障義務(wù)合同以給付義務(wù)為內(nèi)容時(shí),分兩種情況:第一,當(dāng)合同明確約定合同的給付義務(wù)為一方通過自己的行為對(duì)他方的人身或財(cái)產(chǎn)承擔(dān)安全保障義務(wù)時(shí),如在合同中約定對(duì)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)安全保障義務(wù)的保管合同以及對(duì)人身承擔(dān)安全保障義務(wù)的警備合同、安保合同等。在此情況下,安全保障義務(wù)根據(jù)合同約定而成為負(fù)有安全保障義務(wù)的當(dāng)事人必須承擔(dān)的給付義務(wù),如違反安全保障義務(wù),則由于負(fù)有安全保障義務(wù)的安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù),其行為僅侵害了相對(duì)人的履行利益,并未侵害履行利益之外的固有利益,當(dāng)事人僅承擔(dān)違約責(zé)任,而非違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。第二,當(dāng)安全保障義務(wù)雖屬于給付義務(wù)的內(nèi)容,但該義務(wù)需要實(shí)現(xiàn)和保護(hù)的是履行利益之外的固有利益時(shí),安全保障義務(wù)人的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合。(2)當(dāng)安全保障義務(wù)為保護(hù)性附隨義務(wù)時(shí):保護(hù)性的附隨義務(wù)的旨在于保障合同當(dāng)事人的固有利益不受侵害。安全保障義務(wù)人違反保護(hù)性的附隨義務(wù)即侵害相對(duì)人的固有利益,應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。同時(shí),附隨義務(wù)亦屬合同義務(wù)的范疇,所以違反保護(hù)性的附隨義務(wù)亦屬違約。因此,理論上講,違反保護(hù)性的附隨義務(wù)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)該構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合,相對(duì)人可以選擇追究安全保障義務(wù)人的違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)合同法理論,基于違約的損害賠償是以損害的可預(yù)見性為基礎(chǔ)的,而在訂立合同時(shí),相對(duì)人對(duì)違反保護(hù)性的附隨義務(wù)所造成的損害能夠預(yù)見到的內(nèi)容是難以確定的,因此要求安全保障義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任在實(shí)際操作中存有很大的法律障礙。③但在通常情況下,受害人在要求安全保障義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)往往受到來自舉證責(zé)任的阻力,主要原因是因?yàn)檫^錯(cuò)責(zé)任是一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則,而為保護(hù)相對(duì)人,安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則采過錯(cuò)推定原則,以便大大降低相對(duì)人舉證責(zé)任的難度。因此,綜上所述,安全保障義務(wù)人違反保護(hù)性附隨義務(wù)時(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有利于保護(hù)相對(duì)人。但是,相對(duì)人也可選擇安全保障義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

    3.當(dāng)安全保障義務(wù)人因違反具有保護(hù)第三人效力的合同而承擔(dān)的違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任時(shí),須視情況不同具體分析。安全保障義務(wù)人對(duì)于合同第三人承擔(dān)保護(hù)性義務(wù)是因?yàn)榈谌伺c債權(quán)人的特殊關(guān)系。當(dāng)安全保障義務(wù)人違反源自于對(duì)第三人具有保護(hù)效力的合同的安全保障義務(wù)時(shí),有兩種不同的情形:一是安全保障義務(wù)人的給付行為侵害導(dǎo)第三人的人身或財(cái)產(chǎn)利益,從而使相對(duì)人的履行利益不能實(shí)現(xiàn),并同時(shí)侵害了該特定第三人的利益,此時(shí),安全保障義務(wù)人需要對(duì)相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任,而對(duì)于特定第三人來說,應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;二是安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的行為在侵害第三人同時(shí)侵害相對(duì)人的固有利益,則對(duì)相對(duì)人構(gòu)成加害給付,構(gòu)成違約行為與侵權(quán)行為的競(jìng)合。

    二、違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的歸責(zé)原則安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的情況下應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任的歸責(zé)原則主要有以下爭(zhēng)論:(1)采無過錯(cuò)責(zé)任原則;(2)過錯(cuò)責(zé)任原則;(3)過錯(cuò)推定原則。

    本文認(rèn)為,安全保障義務(wù)人因違反安全保障義務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)根據(jù)法律責(zé)任的性質(zhì)的不同適用不同的歸責(zé)原則,具體而言,過錯(cuò)推定原則適用于安全保障義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形,嚴(yán)格責(zé)任適用于安全保障義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的情形。

    1.在安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù),被追究侵權(quán)責(zé)任的情況下,安全保障義務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。(1)安全保障義務(wù)人因違反安全保障義務(wù)而侵害相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí),只有在有過錯(cuò)的情形下才承擔(dān)責(zé)任。綜合考慮到保護(hù)受害人和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的平衡,只要求安全保障義務(wù)人對(duì)有過錯(cuò)的違反安全保障義務(wù)的行為承擔(dān)法律責(zé)任,會(huì)使安全保障義務(wù)人可以根據(jù)法律規(guī)定,合同約定,行業(yè)慣例及誠實(shí)信用原則預(yù)見到自己的合理經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),從而加以有效的適度的預(yù)防與控制,既維護(hù)了相對(duì)人的合法權(quán)益,又促進(jìn)了相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展,從而使法律制度平衡社會(huì)利益的目的和功能得以有效實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》也規(guī)定安全保障義務(wù)人只對(duì)有過錯(cuò)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(2)安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的行為是否存在過錯(cuò)的舉證責(zé)任應(yīng)分配給安全保障義務(wù)人,而非相對(duì)人。通常情況下,安全保障義務(wù)人與相對(duì)人相比處于強(qiáng)勢(shì)地位。在違反安全保障義務(wù)的情形下,安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)程度對(duì)一般相對(duì)人來承擔(dān)舉證責(zé)任是有違公平的。

    綜上,本文認(rèn)為對(duì)安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為應(yīng)該采過錯(cuò)推定原則。但是,適用過錯(cuò)推定原則應(yīng)該以法律法規(guī)有規(guī)定為原則,但是我國現(xiàn)行法律法規(guī)并無明確規(guī)定。

    2.當(dāng)安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)被追究違約責(zé)任時(shí),安全保障義務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。有學(xué)者提出,對(duì)于安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情形應(yīng)該采過錯(cuò)推定原則,本文認(rèn)為并不妥當(dāng)。首先,從《中華人民共和國合同法》第一百零七條:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”的規(guī)定可以看出,我國嚴(yán)格責(zé)任原則適用于合同當(dāng)事人違約承擔(dān)違約責(zé)任的情況下,所以因違反安全保障義務(wù)而致違約應(yīng)適用此原則;其次,安全保障義務(wù)人在沒有法定抗辯事由的情況下,無論其是否有過錯(cuò),都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

    三、違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的類型

    當(dāng)安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí),造成損害的原因的不同,安全保障義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任也不同,主要有直接責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任兩種不同的責(zé)任形式。

    (一)直接責(zé)任我國《侵權(quán)責(zé)任法》中確立安全保障義務(wù)人的直接責(zé)任,即損害如果是由于安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)的行為直接造成的,而非來源于安全保障義務(wù)人之外的其它加害人的行為,安全保障義務(wù)人應(yīng)該為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)直接責(zé)任。

第8篇：違約責(zé)任的法律特征范文

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長(zhǎng)期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。

預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對(duì)當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對(duì)英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對(duì)我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對(duì)預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對(duì)預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

（一）、概念

預(yù)期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預(yù)期違約的情況下，相對(duì)人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)于預(yù)期違約的定義，國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對(duì)明示毀約和默示毀約分別進(jìn)行定義，如王利明教授認(rèn)為“預(yù)期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔(dān)保?！倍鴹钣狼逭J(rèn)為“預(yù)期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。”雖然兩人對(duì)預(yù)期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認(rèn)為兩者所表達(dá)的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎(chǔ)

1、預(yù)期違約制度的理論基石是誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則要求合同雙方當(dāng)事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實(shí)，講信用，相互協(xié)作。雙方達(dá)成合同是基于誠實(shí)信用，因此在合同履行過程中更應(yīng)秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢(shì)必造成對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其能否在合同履行期滿后按合同的約定進(jìn)行履行的誠實(shí)信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實(shí)信用原則，應(yīng)允許債權(quán)人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。

2、預(yù)期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會(huì)資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富應(yīng)該是法律制度及法律活動(dòng)的重要目標(biāo)。很明顯，一方預(yù)期違約，如另一方只能按有效合同對(duì)待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預(yù)期違約方的最終不履行成為不必要，這就導(dǎo)致了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，同時(shí)也導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。相反，若采取預(yù)期違約規(guī)則，當(dāng)事人就有權(quán)及時(shí)從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預(yù)期違約制度的建立也是對(duì)公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時(shí)我們強(qiáng)求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護(hù)自己的權(quán)利，這樣就會(huì)加重債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，使債權(quán)人承擔(dān)了一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)。而且這種“以德報(bào)怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計(jì)劃，只會(huì)使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。而預(yù)期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對(duì)合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)可以及時(shí)減輕損失或取得法律救濟(jì)，確保債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期違約時(shí)處于一種有利的地位。

（三）預(yù)期違約的特征

1、預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對(duì)將來的合同義務(wù)的一種違反，而不象實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。

2、預(yù)期違約是對(duì)期待債權(quán)的侵害，而不是對(duì)現(xiàn)實(shí)債權(quán)的侵害。

3、預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同，要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。

（四）、預(yù)期違約的表現(xiàn)形式

對(duì)預(yù)期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A(yù)期違約進(jìn)行了分類。英國法關(guān)于預(yù)期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對(duì)預(yù)期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請(qǐng)求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。英美法對(duì)預(yù)期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當(dāng)。

國內(nèi)學(xué)者對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行分類時(shí)，習(xí)慣于按當(dāng)事人的意思表示來分，將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場(chǎng)與瑞達(dá)電器集團(tuán)于某年11月份訂立了一份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達(dá)電器集團(tuán)于第二年的5月底交付立式空調(diào)500臺(tái)給恒通商場(chǎng)，每臺(tái)價(jià)4000元，恒通商場(chǎng)向瑞達(dá)電器集團(tuán)交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預(yù)測(cè)今年將持續(xù)高溫，瑞達(dá)電器集團(tuán)的立式空調(diào)被訂購一空，且訂價(jià)達(dá)4500元每臺(tái)。3月底，瑞達(dá)電器集團(tuán)給恒通商場(chǎng)發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場(chǎng)為了防止瑞達(dá)電器集團(tuán)向他人交付貨物，于4月2日將瑞達(dá)電器集團(tuán)訴至法院，要求其實(shí)際履行合同，如不實(shí)際履行，則應(yīng)雙倍返還定金，賠償其利潤(rùn)損失，以及支付違約金。瑞達(dá)電器集團(tuán)辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。

結(jié)論與理由：

本案構(gòu)成預(yù)期違約，瑞達(dá)電器集團(tuán)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預(yù)期違約，更準(zhǔn)確地說是預(yù)期毀約。預(yù)期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預(yù)期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當(dāng)事人出現(xiàn)預(yù)期違約行為的情形下，法律對(duì)另一方當(dāng)事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對(duì)方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務(wù)方的履行。其三，提前追究對(duì)方的違約責(zé)任，即預(yù)期違約責(zé)任。

在本案中，瑞達(dá)電器集團(tuán)提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請(qǐng)求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場(chǎng)可以依據(jù)預(yù)期違約制度來追究瑞達(dá)電器集團(tuán)的違約責(zé)任。在具體違約責(zé)任的承擔(dān)上，恒通商場(chǎng)可以要求其實(shí)際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請(qǐng)求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。

案例2：某年2月，某大學(xué)教師謝某將自己編寫的一本專著自費(fèi)委托某出版社出版，急著評(píng)職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負(fù)責(zé)出版并印刷，書稿交付出版社后四個(gè)月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費(fèi)22000元，交付書稿時(shí)先預(yù)付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律的行為，于是有關(guān)主管部門責(zé)令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計(jì)劃，書號(hào)也已安排，一旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會(huì)立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應(yīng)承擔(dān)由此而引起的法律后果。爭(zhēng)執(zhí)不下，遂訴諸法院。

結(jié)論與理由：

人民法院審理后認(rèn)為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預(yù)期違約制度，如第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”預(yù)期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指?jìng)鶆?wù)人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤x務(wù)的意思表示的行為。所謂默示，指?jìng)鶆?wù)人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務(wù)。預(yù)期違約，是一種履行前的履約危險(xiǎn)。

上述案中，出版社被責(zé)令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責(zé)于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律所導(dǎo)致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責(zé)。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后四個(gè)月內(nèi)出書變得難以實(shí)現(xiàn)。如仍堅(jiān)持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對(duì)于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務(wù)，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務(wù)，因而屬于預(yù)期違約中的默示毀約。預(yù)期違約的救濟(jì)方法是，無過錯(cuò)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，當(dāng)事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請(qǐng)求應(yīng)予支持，同時(shí)，合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。又《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。”該出版社合同的標(biāo)的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實(shí)際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預(yù)付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應(yīng)退還謝某定金8800元與預(yù)付款600元。

（五）預(yù)期違約的構(gòu)成條件

1、明示毀約的構(gòu)成條件

對(duì)于明示毀約的成立，有以下的注意點(diǎn)：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時(shí)附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構(gòu)成預(yù)期違約。（2）毀約方向另一方當(dāng)事人所作的表示，必須明確包含了將要?dú)Ъs的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當(dāng)理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構(gòu)成條件

對(duì)于默示毀約的成立，則有以下的注意點(diǎn)：（1）一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行。（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

（六）預(yù)期違約的法律救濟(jì)手段

若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟(jì)手段：（1）請(qǐng)求法律救濟(jì)，可以提訟追究違約責(zé)任。（2）接受預(yù)期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅(jiān)持對(duì)方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴(kuò)大，如中止履行合同、中止履行準(zhǔn)備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對(duì)預(yù)期違約規(guī)定的不足之處

1、預(yù)期違約規(guī)定的條文過于簡(jiǎn)陋，對(duì)預(yù)期違約的適用條件規(guī)定不嚴(yán)格?！逗贤ā芬?guī)定的預(yù)期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對(duì)于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認(rèn)定，而對(duì)“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規(guī)定卻由于主觀性太強(qiáng)而無法操作。

2、我國合同法第108條規(guī)定，“對(duì)方可以在履行期限屆滿前要求他承擔(dān)違約責(zé)任”，而對(duì)于承擔(dān)何種違約責(zé)任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預(yù)期違約行為同樣可以適用合同法中違約責(zé)任一章的所有責(zé)任形式?如的確如此，那么對(duì)于債務(wù)人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人繼續(xù)按原合同履行。但由于預(yù)期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。

3、對(duì)構(gòu)成預(yù)期違約的救濟(jì)不充分，合同法規(guī)定的預(yù)期違約的救濟(jì)方法只有解除合同和要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，并沒有默示毀約所特有的救濟(jì)措施：受害方中止履行，要求對(duì)方提供履約擔(dān)保。這種規(guī)定實(shí)際上是進(jìn)一步加重了違約方的責(zé)任。因?yàn)轭A(yù)期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負(fù)有的義務(wù)。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預(yù)期違約，守約方就可解除合同或追究違約責(zé)任，使債務(wù)人失去了改過的機(jī)會(huì)，此規(guī)定會(huì)使債務(wù)人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對(duì)債務(wù)人撤回毀約作出規(guī)定。對(duì)于毀約行為的撤回是英美法中預(yù)期違約制度的一個(gè)組成部分。英國法規(guī)定，債務(wù)人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對(duì)債務(wù)人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟(jì)。因?yàn)樵诎l(fā)生預(yù)期違約的行為時(shí)，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補(bǔ)救原交易。

（八）、對(duì)合同法中預(yù)期違約制度的一點(diǎn)建議

1、建議進(jìn)一步明確規(guī)定默示毀約的救濟(jì)途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時(shí)，守約方可要求對(duì)方提供擔(dān)保，如不能提供擔(dān)保的，可解除合同。對(duì)于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任并不符合合同雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意愿。而且立即解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場(chǎng)看問題，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內(nèi)作出反應(yīng)，如債務(wù)人在催告期內(nèi)未作出答復(fù)或所作出的答復(fù)不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，建議對(duì)于108條中規(guī)定的情形除債務(wù)人書面或口頭表示預(yù)期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責(zé)任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。

2、建議對(duì)預(yù)期違約的成立條件要進(jìn)一步細(xì)化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導(dǎo)致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對(duì)默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實(shí)際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對(duì)《合同法》中預(yù)期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實(shí)際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。

3、建議對(duì)預(yù)期違約的違約責(zé)任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預(yù)期違約與實(shí)際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。

（九）、結(jié)論

通過對(duì)預(yù)期違約制度的分析，我們可以看出預(yù)期違約制度與大陸法的各項(xiàng)制度雖有許多不同點(diǎn)，但也有許多相似點(diǎn)。實(shí)際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點(diǎn)，這是立法上的一大趨勢(shì)。因此我們?cè)诹⒎〞r(shí)并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當(dāng)事人就行。但是不同制度的融合總會(huì)有一些摩擦，因此要求我們?cè)诹⒎〞r(shí)要考慮仔細(xì)，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻(xiàn)：

[1]楊小強(qiáng)梁展欣著：《合同法實(shí)例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

第9篇：違約責(zé)任的法律特征范文

論文關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人出資義務(wù)契約義務(wù)法定義務(wù)

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對(duì)公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用?！肮景l(fā)起人”作為一項(xiàng)基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實(shí)上，無論在國外還是國內(nèi)，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認(rèn)公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認(rèn)為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認(rèn)為，“在一個(gè)特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術(shù)語，而是一個(gè)商業(yè)方面的術(shù)語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對(duì)發(fā)起人的出資義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對(duì)國內(nèi)外相關(guān)理論進(jìn)行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認(rèn)發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)?！皩?duì)公司出資”是確認(rèn)發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運(yùn)營必不可少的資金和物質(zhì)來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護(hù)的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括出資時(shí)間的及時(shí)性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點(diǎn)，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，筆者認(rèn)為如果將出資義務(wù)做擴(kuò)張性解釋，發(fā)起人的資本充實(shí)義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認(rèn)購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實(shí)收資本與公司注冊(cè)資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認(rèn)購擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補(bǔ)義務(wù)。資本充實(shí)義務(wù)是法律為確保公司資本充實(shí)和公司設(shè)立成功而強(qiáng)制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實(shí)的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對(duì)發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進(jìn)行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認(rèn)為由于股東的出資義務(wù)源于其認(rèn)購股份的行為，而認(rèn)購股份的行為是股份申購人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團(tuán)法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理?！惫P者對(duì)此持異見，認(rèn)為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負(fù)擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認(rèn)購要約．并與公司締結(jié)股份認(rèn)購契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認(rèn)為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對(duì)公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認(rèn)為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認(rèn)購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對(duì)此無權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強(qiáng)的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對(duì)法律上得到的控制權(quán)的處置，都會(huì)影響到他人?！?/p>

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場(chǎng)合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實(shí)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會(huì)給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會(huì)妨害公司形成健全、獨(dú)立的人格。造成公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對(duì)公眾利益、社會(huì)穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強(qiáng)制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實(shí)，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對(duì)某些基礎(chǔ)、原則性問題做出強(qiáng)制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時(shí)間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

(一)侵權(quán)責(zé)任——對(duì)公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”是對(duì)發(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任——對(duì)其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?4條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”這兩項(xiàng)明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認(rèn)為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。