民事法律行為的例子精選(九篇)

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第1篇：民事法律行為的例子范文

關鍵詞：法律行為；有效；無效；合法；違法

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個民法上有效的行為，在行政法上可能被評價為違法。舉個例子說，無證經(jīng)營的買賣合同，在民法上它是一個有效的法律行為，但是無證經(jīng)營者通過有效的買賣合同取得的財產(chǎn)將被行政法評價為“違法所得”，行政法可以對其進行沒收。未經(jīng)許可的經(jīng)營行為在行政法上是違法的，行政法對無證經(jīng)營行為是一個否定性的評價，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個積極的肯定性評價。我們很自然會這樣問道：一個“有效的”法律行為取得的財產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關系？對同一個問題的兩個法律評價是不是存在價值沖突？如果不沖突，一個肯定性的評價和一個否定性的評價是如何溶于同一個法律體系的？

法律行為的“合法性”問題是當今民法理論中的一大謎團，①我國《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”我國民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來指稱“合法的法律行為”，同時創(chuàng)設“民事行為”這一概念來概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無效的法律行為及效力待定的法律行為）。評說者認為，這是中國民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來越多的學者主張不再采用“民事法律行為”這一術語，③而對于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學的一個重要任務。筆者將采用規(guī)范分析法學的方法，首先界定詞語的正確使用范圍，以此來分析民法上“有效、無效”詞語使用的特定含義以及“違法”詞語的民法意義。

二、詞語的規(guī)范分析：有效、無效、合法及違法

(一）“有效”與“無效”的意義

在日常生活中，人們在多種意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標明“在一個日期之前食用有效”，該處的“有效”實際上是指食用應在一個時間之內，該藥品才會發(fā)生藥效。再如，某種藥品對于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無效”詞語通常用以表達法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關于承諾作為一項意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無權處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等?！盁o效”的用語，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定?？v觀民法，“有效”、“無效”主要是用以評價法律行為的特定用語。

當“有效”、“無效”用來修飾法律行為時，它是一種對法律行為的評價。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達，其效果是追求自己所欲求的東西。當我們稱法律行為“有效”的時候，比如說雙方當事人之間訂立了一個買賣合同，如果這個買賣合同是有效的，那么它就會產(chǎn)生當事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當事人，因而，合同中所約定的各自的義務就應當?shù)玫铰男??！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”第76條規(guī)定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務?！惫识?，合同的“有效”即意味著當事人受到合同義務的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無效是指無效力，即不發(fā)生當事人所期待的法律效果，當事人一方的允諾對相對方不產(chǎn)生拘束力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無效”即表明當事人所欲求的東西不能夠實現(xiàn)，自己所允諾的義務也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應當返還（《合同法》第58條），以恢復到合同沒有訂立之前的狀態(tài)。一個買賣合同，如果有效，在當事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務。如果合同無效，那么就不會發(fā)生當事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來，民法學就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當將能夠發(fā)生私法效果的法律事實進行劃分時，羅馬法將這些法律事實作了一個類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內承認能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權利的行為。非法行為須具備兩個要件，即：行為的自愿性，它構成過錯；對他人權利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國的民法學理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準法律行為，違法行為包括侵權行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學理論。但多數(shù)學者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準法律行為。因而，盡管用語不同，但其實質并沒有任何差異。羅馬法認為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來的自行車出售于丙，甲的行為就構成了違法的侵權行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價售于乙，甲的行為將構成刑法之詐騙罪及民法之侵權行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對人的行為所進行的分類相當不成功，法學邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個行為既是合法的又同時是違法的。

（三）“違法”用語的實證分析

傳統(tǒng)民法將侵權行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學者對“違法”詞語的使用，還進行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權行為、違約行為和無效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權行為。但是，縱觀民法實定法，“違法”這一詞語的使用幾乎沒有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為?！睹穹ㄍ▌t》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任?！痹摋l所使用的第一個“違法”一詞顯然不是針對法律行為的，第二個“違法”所指的似乎僅是人單方的行為。《合同法》中有兩處使用了“違法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權利的行為，既可能是一般侵權行為，也有可能構成犯罪?？傊?，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對法律行為的評價?！段餀喾ā?、《婚姻法》、《擔保法》均找不到一個使用“違法”詞語的條文。《公司法》中出現(xiàn)了8處“違法”用語，其中第147條第4項的“違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國家公法色彩。從私法的角度看，實體法尚未采用“違法”一詞評價法律行為。

那么，“違法”作為法律用語，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關按照本法規(guī)定的程序實施。”由該規(guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個行為的法律評價往往采用“違法”一詞，而非用“無效”或“有效”詞語來表達。

與違法相對的“合法”一詞，無論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語中，“合法”是作為“違法”的對立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術語呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來評價一個行為，這是一個立法技術問題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說一個法律行為是合法的，仍不能確切說明法律行為的真實含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來修飾法律行為，也仍需借助無效的所產(chǎn)生的法律后果來進行說明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權行為與違約行為，因而與無效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當我們使用這兩個概念來修飾法律行為時，它的意義是什么呢？一個“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內容違反法律規(guī)定，即是說法律行為的內容為法律所強制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無效法律后果的必定是行為違反了強制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效?！逼淞⒎ɡ碛稍谟诰S護法律秩序的無矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當事人自不得依法律行為負有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務。通說認為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進入私法領域的功能。對于私法上的強行性規(guī)定，亦非該條所稱的強制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權法之物權法定原則，當事人不得創(chuàng)設與物權法所規(guī)定的物權類型不一致的物權，如果創(chuàng)設了新類型的物權，則此設立行為是無效的。該設立行為無效并不是因該條的適用，而是設立行為本身違反了強行規(guī)定，因而無效。由此，如果說用“違法”來指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無效與違法之具體關系

有效與無效是民法對一個法律行為的法律效果的評價，而違法與合法是行政法對于一個行政法上的行為的法律后果的評價。一個法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關系

民法上，一個有效法律行為的要件有三項：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實；第三，不違反法律強行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個要件和第二個要件為對象論述有效與合法的關系。

按照第一個要件，行為人須具備行為能力，也就是說行為人從事法律行為時必須具備相應的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時也須具備行為能力，通說認為法人的經(jīng)營范圍屬于行為能力問題。依據(jù)國家工商局的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營項目的，企業(yè)登記機關應當按照超范圍經(jīng)營依法予以查處?！奔闯浇?jīng)營范圍營業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！背浇?jīng)營范圍的經(jīng)營行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對交易相對人而言，他沒有義務調查企業(yè)的經(jīng)營范圍，他所考慮的是貨真價實，讓普通的交易相對人負有調查義務，這種生活的成本就過于高了，也不是一個普通購買人所能合理期待的生活。當然，如果交易相對人知道這一情形，就沒有保護的必要了，因為法律只保護誠實的購買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護性規(guī)范，它旨在保護誠信一方當事人的利益和合理期待。

按照第二個要件，當事人的意思表示必須真實、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的。《合同法》第54條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！痹撘?guī)范是一種授權第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無效。也就是說，這種法律行為的效力是由作為私人的當事人來判斷和決定的。這里對法律行為評價的主體首先是私人，而非國家。私人可以以自己的主觀意志來評價和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無效與違法之關系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形，損害國家利益或公共利益的行為，屬絕對無效的法律行為，絕對無效的法律行為對任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對無效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無效。

一個“無效”的法律行為未必“違法”。當法律行為欠缺形式要件時，法律行為無效，但該行為并不是“違法”的，不會遭受行政法上的處罰。比如說，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當事人并沒有采用這個形式，因而，合同欠缺形式要件而無效，但這個無效的合同并沒有違法。無效的法律行為還可以補正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當事人自己，是私人自治可以實現(xiàn)的地方。再如，無民事行為能力人訂立的合同無效，但它也不違法，不會受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過自己的意志來評價法律行為的效力。而一個法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無效的，也就是說不會發(fā)生當事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評價主體就已不再是私人自身，而是由國家作為評價的主體。國家通過強制性規(guī)范來評價當事人的法律行為，只有在這種場合，一個無效的法律行為才同時是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項是公法規(guī)范進入私法領域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個二分體系是我們用以解釋有效、無效、合法、違法等概念的基礎，也是解答法律行為合法性謎題的關鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強制

對整個法律材料作一個根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學說的一個基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動機發(fā)端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定，并由此承認個人與國家的對立。只要國家還存在，只要還維護個人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對象均不相同，相應的評價一個行為的用語也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關系，以平等與自決為基礎。民法上的“平等”以承認個體的人具有獨立人格為前提，獨立人格的根本是獨立意志，個人可以按照自己的獨立意志來形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術特點是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達到塑造和調整特定生活領域的目的。民法規(guī)范試圖通過這種方式來指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權性規(guī)范。授權性規(guī)范，就是指可以由當事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當事人的主動性和創(chuàng)造性，協(xié)調和平衡其相互之間的利益?！斑@種法律不強加責任或義務，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內創(chuàng)設權利和義務結構，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利”。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具來實現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個人的自由意志來與他人形成一種生活的秩序安排。對合同來說，是雙方意思表示的一致，相當于訂立了對雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個法律體系中處于一個法律效力的等級體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學，上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認性”規(guī)范對下級規(guī)范是否“有效”而進行“效力性”評價。下級法律將根據(jù)上級法律規(guī)范被認定為有效或無效。而在公法上，國家采用強行規(guī)范的模式，強制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨?，所使用的詞語均是“不得”、“應當”，這是一種行為規(guī)范，該種強行規(guī)范均旨在維護一定的社會秩序與公共安全。法律行為的調整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強制—制裁”模式，前者只在當事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對國家承擔責任。私法的法律后果是對相對一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對國家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實行為。只有當法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結果為法律所不認可時，這個合意的結果才會在公法上受到制裁。在前述無證經(jīng)營的例子中，法律所禁止的是沒有許可而從事經(jīng)營活動的行為，它僅僅針對一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對象是無證經(jīng)營的一方，而法律行為的相對方并不構成行政相對人。這個合同在民法上有效，其目的在于保護誠信的交易者，如果這樣的合同無效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責任，而誠信交易者卻受到了無辜的損害。這里，“無效”反而保護了違法者的利益，從而“制裁”了誠信的交易者。因而，法律行為的“無效”對當事人來說并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護”，典型的如無民事行為能力人訂立的合同無效，這是對未成年人利益的保護。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實現(xiàn)當事人之間所形成的私生活關系，實現(xiàn)當事人對自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時，法律行為的效力僅由當事人自己來評價，在此范圍內，私法的這樣一種結構有助于私人實現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時，公法規(guī)范將進入私法領域，其后果是對私法的行為作出否定性的評價，而且，還要進行相應的行政制裁乃至刑事制裁。在無損公益的法律行為中，當事人來進行評價足已，國家無需介入；一方對另一方承擔責任足已，而不負有對世人的責任，因為對世人并不產(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護私人秩序，對私人利益給以充分尊重。

（三）強制規(guī)范的性質不同。民法中也存在強制性規(guī)范，如《物權法》第6條規(guī)定不動產(chǎn)物權變動應當?shù)怯洠撎幍摹皯敗笔菑娭菩砸?guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權效力”。再如《物權法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸抵押權人所有。該強制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權變動的效力。民法中的強制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權限”的規(guī)范內含，立法者完全沒有禁止或強制一定“行為”的意思。民法所強制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在?！罢鄙?，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

第2篇：民事法律行為的例子范文

《民法通則》第58條規(guī)定，違反或者公共利益的，民事行為無效；《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。很顯然，這里所指的法律不僅僅是指民法上的各種特別民事規(guī)范，而且還包括多屬行政法、刑法乃至憲法的規(guī)范，并且主要是指后者，也是本文探討的法律。如果我們對這兩條法律條文加以過濾，針對本文所涉及的部分，可以將它們縮減為如下句式：

所有違反禁止性法律的行為均無效。

但是，這個規(guī)定在立法技術上明顯違反法律規(guī)定之邏輯結構，即“常規(guī)—例外”方式。也就是說，所有違反禁止性法律的行為，并非都當然無效，它至少包括如下兩個方面：

1、法律行為①受到禁止，違反禁止規(guī)定做出的法律行為，卻具有法律效力。最典型的例子是表見制度（《合同法》第49條）。

2、法律行為受到禁止，違反禁止規(guī)定而做出的法律行為，在民法上被全部或部分宣告不發(fā)生效力或者被宣告無效。與無效相比，在法律效果上，不發(fā)生效力是一個含義更廣的概念，出于尊重私法自治原則，將在某些情況下的狀況被設計為暫時不具有效力，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48條中的“未定的”不發(fā)生效力的法律行為）。

因此，有必要將該規(guī)定予以完善?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定：“以法律沒有另外的規(guī)定為限，違反法律上的禁止規(guī)定的法律行為無效”，我國地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強制或禁止規(guī)定之者無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限”。通過借鑒和移植，將《民法通則》第58條第1款第5項和《合同法》第52條第5項的表述如下：

違反法律上的禁止規(guī)定的法律行為無效，除法律另有規(guī)定外。

這條規(guī)范的任務是，對違反禁止規(guī)定的行為規(guī)定民法上的后果，并成為公法與民法之間最重要的連接紐帶之一。設置這條規(guī)范的原因是，民事生活中絕大多數(shù)行為規(guī)范都是源于刑法和各種行政法，間接由民法通則第58條或合同法第52條而轉化為民事規(guī)范。

由于立法技術上的不圓滿性，對于違反法律禁止的規(guī)定的適用和理解，在實務上造成了一定程度上的混亂。表現(xiàn)在，對違反法律上禁止規(guī)定的案型的法律行為在民法上的后果均認定為無效，例如，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，承包人未取得相關資質或等級的等，與發(fā)包人訂立的建設工程施工合同，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，認定無效。不過，第2條和第3條對該無效合同在法律后果上的處理，卻是按照有效合同進行處理，如“建設工程峻工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。又如，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條條1款：“勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬”?？梢钥闯?，這兩個解釋是限制無效的溯及效力，使自當事人主張無效（或者撤銷）之時起只向將來發(fā)生效力，保障過去的法律關系不因此而受。但是它們似與債法原理相矛盾，難以自圓其說。在具體判決中，無可援引的法律規(guī)定。在此情形下，似有債權人可依不當?shù)美埱髠鶆杖朔颠€利益的適用余地。但通過審查上述條文，亦存在疑問，有欠妥當。究其原因是根本沒有去考慮禁止性法律的旨意和目的與民法上法律效果之間的關系，有損于法律的公平與正義。

二、違反禁止性法律的行為的法律適用問題

（一）禁止性法律的種類

按照在當事人是否可以依其意思或依其與相對人的一致意思排除法律規(guī)定的適用或修正其規(guī)定的內容為標準，法律規(guī)定可分為強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。而法律行為不違法僅僅是指不違反法律的強制性規(guī)定，強制性規(guī)定包括強制規(guī)定和禁止規(guī)定，即禁止性法律。有的學者又將禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，認為如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的，在法律行為違反取締規(guī)定時，行為的民事法律效果并不因此而受影響②。有的學者支持將強制性規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，認為違反強制性規(guī)定視情形則還有有效或全部無效、一部無效乃至相對無效的選擇③。但是，學說界對于如何區(qū)分（這兩種規(guī)定）始終未能提出比較明確的標準。筆者認為，此類區(qū)分僅有法學上認識的目的，于司法實踐中并無實益，因為在處理該案型時，法院應當綜合審查某項法律的立法目的，運用法律解釋對該法律行為違反禁止性法律在民法上的效力來加以裁量。

（二）特別規(guī)定優(yōu)先適用原則

任何法律中都可以包含禁止性規(guī)定。根據(jù)通說，禁止性法律概念的含義是廣義的，凡規(guī)定一項以法律行為去實現(xiàn)的事情為不予允許（違法）的法律，按此理解均應為禁止性法律，其中的專門規(guī)定即其本身已經(jīng)規(guī)定了違法行為在民法上的后果——相對于民法中的規(guī)定而言——是特別規(guī)定。在此情形，禁止性法律中的專門規(guī)定在適用順序上就應當優(yōu)先于《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）。即使該專門規(guī)定法律行為無效的后果與合同法第52條規(guī)定一樣，也不例外?？赡艹霈F(xiàn)的情況有：

1、專門法律規(guī)定本身已表達了某法律行為為無效，即不應再適用《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）。如《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效”，《反不正當競爭法》第27條規(guī)定：“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效”。

2、可以從專門規(guī)定的文字或者宗旨中得出，違反禁止性法律規(guī)定的法律行為應當是有效的，從而排除了《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）的適用（理由是除法律另有規(guī)定外）。

只有確定其他地方?jīng)]有對法律上的禁止性規(guī)定的民法后果做出規(guī)定時，才適用《民法通則》第58條（或者《合同法》第52條）的規(guī)定，確認該法律行為無效。

（三）判斷違反禁止規(guī)定的法律行為效力的準據(jù)

有一些法條，就法律效果是否發(fā)生及其范圍，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113條第1款、第114條第2款及消費者權益保護法第22條第1款），有時甚至將某種法律效果系于并不被明確規(guī)定的構成要件，亦即將訟爭構成要件中包含有不確定概念（如競爭法第5條“知名商品”）或一般條項（如電力法第27條“平等自愿、協(xié)商一致”原則），因此法院對訟爭法律效果和構成要件中的不確定概念或一般條項享有自由裁量余地或判斷余地。

第3篇：民事法律行為的例子范文

關鍵詞：證券操縱；虛偽交易；沖洗買賣；相對委托

在中國證券市場中，操縱行為十分猖獗，幾乎成為中國證券市場的一大特色。而以不轉移證券實質所有權的虛偽交易方式實施操縱行為更是“莊家”慣用的手法。所以，對該行為進行剖析，成為追究行為人刑事責任的前提。

虛偽交易（fictitioustransaction）是證券操縱行為的一種方式，主要包括沖洗買賣（washsales）和相對委托（matchedorders）。前者是指買賣雙方均為同一人，交易雖然完成卻不改變有價證券的實質所有權；后者則是事先與他人通謀，在自己購買或出售有價證券的同一時間，由他人以同一價格出售或購買相同品種和相同數(shù)量的有價證券。實際上，前者好比同一個人把球從左手拋到右手，后者好像兩個人把一個球拋來拋去。但無論如何，這兩種行為的目的都不是買賣證券，而是要做出與正常交易外觀相同的“記錄”交易，然后經(jīng)證券市場的揭示板向投資大眾傳播虛假的信息，以誘導投資者進行同種證券的交易，故稱為“虛偽交易”。

虛偽交易是利用大量的買進賣出制造出交易活躍的假象，目的在于吸引廣大投資者的加入。在交易量大增的情況下，進行虛偽交易的證券操縱者可以趁高價賣出或趁低價買進以獲利。虛偽交易對于操縱者實現(xiàn)操縱市場的目的十分有用，因為在證券市場上有眾多的證券商從事證券業(yè)務，操縱者可以向不同的證券商分別發(fā)出交易委托（有時操縱者甚至向同一證券商發(fā)出內容正好相反的指令），此委托可以很快地被執(zhí)行，而該交易又可以通過報紙、廣播、電視及證券市場的行情揭示板等媒體，廣泛而又迅速地傳達給廣大投資者。從媒體上獲悉交易所交易報告的投資者，一般都會認為該報告反映的是實際的交易量，這樣就會被該虛偽的交易記錄誤導而最終遭受損害。換言之，由于虛偽交易將虛偽的供求關系隱藏在證券市場的交易記錄里，而一般說來量又是價的先行指標，通過交易量和交易價格之間的互動關系，不僅能吸引預期追漲殺跌的投機性買盤或賣盤，也可以誤導進行技術分析的投資者，使之做出錯誤判斷。

一、沖洗買賣

我國《證券法》第71條第3款規(guī)定：“以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量”，本款所禁止的行為，一般就稱為“沖洗買賣”或稱“洗售”。該款的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本證券交易法第159條（舊證券交易法第125條）第1項第1款及我國臺灣地區(qū)證券交易法第155條第1項第2款的規(guī)定相似，[1]（p283）是對操縱者借沖洗交易操縱證券市場所作的禁止性規(guī)定。

沖洗交易是最古老的操縱形態(tài)之一，在實際操作上，通常是由同一個投資者分別在兩家證券經(jīng)紀商開戶，并同時委托該兩家經(jīng)紀商按一定的價格作相反方向的買賣，以撮合成交。目的在于制造交易記錄，其所擁有的證券種類及數(shù)量并未增減。手法也不外乎同一個人“左手賣出，右手買入”，行為人只需辦理交割，繳納少量手續(xù)費就可以創(chuàng)造記錄上的交易，造成證券市場活躍的假象。

但需注意的是，如果證券經(jīng)紀商將不同的顧客對同一種證券的買進和賣出委托，同時向交易所申報，并進行證券實質所有權的移轉，稱為交叉委托，[1]（p281）是證券法允許的合法交易，不應被禁止；如果該證券商將該相反之委托不經(jīng)證券交易所私自撮合成交，稱為“對沖”，雖系證券違法行為，但因并不是以操縱市場為目的，不構成操縱證券價格罪；至于對顧客的委托，經(jīng)紀商本人做出相反交易，稱為混合操作，亦為證券違法行為，但也不是本款所稱的沖洗買賣。

（一）沖洗買賣的主體

本款的行為主體包括投資者、證券商等一切可以在證券市場或場外交易市場進行證券交易的人或機構，只是須為同一人（或機構）。但在現(xiàn)行的證券交易制度下，無論是在會員制的證券交易所，還是在公司制的證券交易所，投資者都不能直接進行有價證券的買賣，而必須通過證券商代為交易，這樣關于“同一人”的認定標準，就涉及到實質所有權人（beneficialowner）的概念。要弄通這個概念，首先要搞清楚證券公司（或稱證券商）與客戶（投資者）之間的法律關系到底該如何界定。

在我國，對證券商（我國一般稱證券公司）與客戶之間的法律關系問題，理論界和實踐中存在不同的觀點，歸納起來主要有三種：

1說。這種學說認為，證券經(jīng)紀商與客戶之間是一種關系，即證券公司接受客戶的委托，在權限內為客戶進行證券買賣。我國的政策、法規(guī)多采用此種學說，如：《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中有所謂證券經(jīng)營機構“在客戶買賣股票活動……”的字樣；中國人民銀行頒發(fā)的《證券公司管理暫行辦法》和《關于證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》均規(guī)定，證券經(jīng)營機構的業(yè)務中有“證券買賣”一項。由此，中國人民銀行向證券經(jīng)營機構頒發(fā)的“營業(yè)許可證”上明示其權限有“證券買賣”；各證券經(jīng)營機構的章程及其與客戶訂立的作為委托協(xié)議組成部分的“公司章程”，也毫無例外地認為，其接受客戶委托買賣證券是“業(yè)務”，等等。可見說在我國影響至深。

這種說與英美法中的理念是一致的。在英美法國家，“等同說”是制度的基石，它將通過他人所為的行為視為自己所為的行為。它關心的并非是人究竟是以被人的名義還是以自己的名義與第三人為民事法律行為的這一表面形式，而是最終由誰來承擔人與第三人所為的民事法律行為的后果這一實質內容。從第三人的角度看，英美法中的有三種：（1）顯名：人在交易中既公開本人的存在又公開其姓名；（2）隱名：即人在交易中公開本人的存在，但不公開本人姓名；（3）不公開本人身份的：即人在交易中不公開本人的存在，以自己的名義為民事法律行為。因此，在英美法看來，證券商所為的行為系不公開本人身份（“未露面主人身份”）的。

顯然，英美法系的制度與大陸法系的制度迥然有別。我國《民法通則》采取的是大陸法系中狹義的概念，即人必須以被人的名義被人從事民事法律行為。強調“以被人（本人）名義”進行活動是的主要特征，如《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。”可見，我國所指的行為只限于以被人名義實施，不包括以自己名義為委托人進行活動的行為類型。所以，如果用英美法系的概念來框量我國證券公司受托買賣證券這一行為的性質，則他們之間是關系；但用大陸法系的概念框量，則不是關系。因為按我國的民事制度，如果投資者與證券公司通過委托協(xié)議建立的是買賣關系，則：（1）證券公司作為人，必須以被人即投資者的名義從事證券買賣活動；（2）證券買賣的法律后果直接由投資者承受；（3）證券公司作為人不能與被人即投資者發(fā)生相互間的買賣關系。但事實上，在現(xiàn)行的委托交易制度下，證券公司在證券交易場所代客戶買賣證券時是以自己的名義而非投資者的名義進行的，而交易場所也只以證券公司而非投資者本人作為一級清算對象，然后由證券公司對客戶就證券和資金余額進行二級清算和股票過戶，這樣，證券交易的后果先由證券公司直接承擔，然后才是客戶。在出現(xiàn)客戶透支或其他糾紛致使證券不能過戶時，代墊資金和接受證券的也首先是證券公司。此外，在關系中，人不能以自己的名義與被人發(fā)生交易，但在證券交易活動中，證券公司自營和接受客戶委托的行為間就存在“相互買賣”的可能性，只是無紙化交易和電算化交易使這種行為不易察覺而已。由此可見，在我國現(xiàn)行的法律制度下，證券委托買賣不能算是一種關系。

2居間說。該觀點認為證券委托交易的性質是居間。居間是一種合同關系，即一方當事人（居間人）向他方（委托人）報告簽訂合同的機會或充當簽訂合同的媒介，而由他方（委托人）付給報酬。按照我國法律的規(guī)定，居間人不能以任何一方的名義或者以自己的名義訂立合同，并不是委托人訂立合同的人，也不是為委托人利益而與第三人訂立合同的當事人。居間與行紀的界限本來是清楚的，在證券交易中，證券公司不僅向客戶提供信息，而且還要通過自己與交易對方訂立證券買賣合同來實現(xiàn)客戶的目的，顯然客戶與經(jīng)紀公司之間的關系不是居間。之所以會有如此誤解，是由于《中國大百科全書？法學》中認為“交易所的經(jīng)紀人就是居間的一種形式”。[2]（p146）

3行紀說。此說認為證券公司與客戶之間是一種行紀關系。所謂行紀，是指一方當事人接受他方委托，以自己的名義為他方實施一定的法律行為并接受報酬的行為。把證券公司的活動看作是一種行紀行為，是沿襲大陸法系的觀點，即不披露委托人姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進行活動。從和行紀的比較中可以看出，這兩種行為有著本質的不同：

第一，行為名義不同。人是以被人名義，即以委托人的名義為民事法律行為，行紀人是以自己的名義為委托人的利益為民事法律行為。

第二，人以被人名義所為的民事法律行為在被人與第三人之間設立、變更、終止民事法律關系；行紀人為委托人實施的民事法律行為在行紀人和第三人之間設立、變更、終止民事法律關系。

第三，合同效力不同。在關系中，人必須以被人的名義在授權的范圍內從事民事法律行為，委托人與人之間的委托合同無效或者人超越了權限實施的民事法律行為，會因與被人的意思相違背而使人與第三人之間的合同無效，除非構成表見或被人追認；行紀人與第三人所簽訂的合同的效力不取決于委托人與行紀人之間的行紀合同是否有效、行紀人是否超越了委托權限，因為行紀人是與第三人訂立合同的當事人。

第四，風險承擔方式不同。在關系中，第三人的違約風險由被人直接承擔，不能追究人的責任；在行紀活動中，根據(jù)《合同法》第421條第2款的規(guī)定：“第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外?！笨梢姡谌诉`約的風險是由行紀人自己承擔的，而與委托人沒有直接關系。如果是委托人違約，對第三人來說，也是先由行紀人承擔風險責任，而后再去追究委托人的違約責任，因為是行紀人而不是委托人與第三人訂立了合同。

第五，介入權不同。人本身無權介入，即不得自己或雙方，否則所為的民事法律行為無效。而行紀人則有介入權，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者賣出人。行紀人有前款規(guī)定情形的，仍然可以要求委托人支付報酬?！笨梢?，在一定的前提和條件下，行紀人可以合法地介入交易，成為委托其從事交易的委托人的交易對方。

第六，報酬請求權的實現(xiàn)方式不同。在關系中，人處理委托事務可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?。在有償?shù)年P系中，人按照合同的約定向被人請求支付報酬，如果被人不按照合同約定支付報酬，人只能按照委托合同的約定要求其承擔違約責任，其請求權的性質屬于債權范疇；但在行紀關系中，首先，行紀人完成委托合同都是有償?shù)?，委托人必須向其支付報酬。其次，行紀人對委托物享有留置權。《合同法》第422條即規(guī)定：“委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。”行紀人所享有的報酬請求權具有物權性質，這更能保障行紀人報酬的實現(xiàn)。

綜上所述，按照我國的法律體系及證券交易的實踐來看，采用行紀說較為合理。因為從實際操作來看，證券公司與客戶間的法律關系比較符合行紀關系的法理。首先，在我國能夠直接進場交易的須為具有經(jīng)營資格和交易席位的交易所會員，一般都是依法成立的證券公司而非一般的社會公眾；其次，證券公司接受客戶的委托指令，即與客戶簽訂了委托協(xié)議（協(xié)議的主要條款由開戶約定、委托章程和委托指令共同組成）；再次，證券公司是以自己的名義從事證券交易活動，其后果也由自己首先承擔，即使在交易過程中有大戶直接進場報單和投資者可直接將委托輸入交易系統(tǒng)也并不意味著買賣關系的直接主體是投資者本人；第四，證券公司以自己的名義通過清算銀行與證券交易所指定的清算機關和登記機關履行完清算和登記手續(xù)后，再與客戶進行清算和過戶（客戶在交割單上簽字為履行過戶的法定手續(xù)）；第五，對交易過程中所發(fā)生的一切事故，客戶只能向其所委托的證券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易對手是誰亦如是；第六、證券公司有權按交易所核定的標準收取傭金。[2]（p145）

既然如前所述，從我國目前的法律體系及實際操作看，投資者與證券商之間是一種行紀關系，那么，即使同一人洗售證券，在交易所的交易記錄上，也是不同券商間的買賣。按照《民法通則》的規(guī)定，所有權依交付而轉移，那么，只要操縱者在不同的券商間發(fā)出指令，所沖洗的證券所有權至少也在各券商之間進行了移轉。更何況目前大量存在的單位利用個人戶頭、個人利用他人戶頭進行洗售的情況呢？①所以一旦發(fā)生沖洗買賣的情形，按照《證券法》第71條第3款，“進行不轉移所有權的自買自買”中“不轉移所有權”界定的不清楚、也不準確，這樣規(guī)定似乎就無法對行為人追究刑事責任。因為無論在上述的哪種情況下，證券的所有權都發(fā)生了轉移。根據(jù)罪刑法定主義派生出來的兩大主要原則-明確性原則和禁止類推原則，[3]禁止超越法律文義的不利于被告的類推解釋適用于刑事案件。如此一來，對證券操縱行為，特別是利用他人賬戶進行沖洗買賣的操縱行為，就無法追究行為人的刑事責任。所以，有必要在立法中引入實質所有權這一概念。

實質所有權（beneficialownership）是源自美國1934年證券交易法第9條第1項的一個概念，它是指凡有權把證券的所得收益用來支付交易費用、對股票的買賣及代表權的行使有控制能力、在現(xiàn)在或不遠的將來可以將股票變更于自己名下者，均可視為有實質所有權。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名義所持有的證券，通常另一方配偶或其父母被視為是實質所有權人，享有實質所有權。[5]（p570）

日本學者亦認為日本證券交易法第159條第1項第1款“不轉移證券權利的假裝買賣”中，所謂權利的移轉是從主體面而言的，是指實質權利歸屬主體的變更。而實質權利就是指對有價證券實質性支配、處分的權能。鑒于有關沖洗買賣的規(guī)定是以抑制對證券價格的形成施加不當影響的操縱行為為目的，所以在進行實質性判斷時，應以能否決定該有價證券的買進賣出的權能作為中心加以考慮。[6]（P279）

這一概念也為我國的臺灣地區(qū)所引進。臺灣證管會制定證券交易法施行細則時，參照美國的有關法規(guī)及案例，以購買股票的資金來源、股票的控制權及處分股票的損益歸屬這三點作為認定標準，在第二條規(guī)定：“本法第二十二條之二第三項所定利用他人名義持有股票，系指具備所列要件：一、直接或間接提供股票予他人或提供資金予他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。”并以證券交易法第二十二條第二項“第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者”作為該條的補充規(guī)定。證管會認為，如果行為人表面上雖有證券讓與行為，甚至履行了過戶手續(xù)，但實質所有權并不改變，例如利用戶頭轉移所有權，就屬于不移轉證券實質所有權的行為，符合沖洗行為的主體要件。故本款所謂的證券所有權，應以實質所有權人為主體，對轉移至其配偶、未成年子女或以他人名義開設的戶頭者，不視為轉移所有權。[7]

由此可見，只要并未轉移證券的實質所有權，作為沖洗買賣對象的證券仍應視為歸同一人所有。因此，哪怕該證券形式上已經(jīng)在不同主體之間進行了移轉，仍然符合沖洗買賣“以自己為交易對象”這一主體要件。

（二）沖洗買賣的行為

如前所述，利用沖洗買賣的方式操縱證券市場價格，是指并不改變有價證券的實質所有權，而對同一有價證券賣出后再買入或買入后再賣出，以此虛假交易造成市場活躍的假象，達到行為人試圖操縱證券市場的目的。

沖洗買賣最早的手法是行為人分別下達預先配好的委托給兩位經(jīng)紀商，經(jīng)由一經(jīng)紀商買進，另一經(jīng)紀商賣出，完成證券在形式上的買賣，行為人擁有的證券數(shù)量及品種并未發(fā)生改變；另一手法是行為人作為交易的雙方同時委托同一個經(jīng)紀商，在證券交易所申報買進或賣出，并作相互的應買應賣，卻不進行證券或款項的實際交割；第三種手法是洗售的做手②賣出一定數(shù)額的股票，由預先安排的同伙配合買進，繼而將股票退還給做手，取回價款，以這種手法所進行的沖洗買賣是聯(lián)合操縱的一種。[1]（p281）

既然沖洗買賣是同一人在不同的賬戶上做方向相反的買賣，那么這一行為的成立是否要求買賣的時間、價格和數(shù)量必須完全一致？如果不要求完全一致，那么認定該行為成立的標準又是什么？和相對委托又有什么差異？所有這些問題，都會影響或決定我們對這一行為的認定，要求我們必須做進一步的研究和探討。

如果將虛偽交易中的沖洗買賣與相對委托進行比較，就可以看出，因為后者是由二個人通謀做方向相反的交易，在操作過程中就難免有少許出入，因此必須考慮時間、數(shù)量以及價格的同一性問題（容后再述）。而沖洗買賣則是同一個人所為的相反買賣，從理論上講，其數(shù)量、價格、時間自然應完全相符，因此學者們通常僅在相對委托中才討論時間、價格和數(shù)量的同一性問題。[8]但是由于現(xiàn)代的證券交易是在集中交易市場進行的，采用的是集中競價撮合成交的交易模式，加上漲跌停板等制度的限制，即使同一個人在同一時間、就同一數(shù)量、同一價格的同一種證券進行委托買賣，也難免產(chǎn)生些許偏差，不一定按照他所委托的內容被撮合成交。所以在解釋適用時，應允許在時間和價格上存在一些小小的差距，但是在數(shù)量上，仍應堅持必須完全相同，因為只有這樣才符合沖洗買賣的目的僅僅是為了制造“記錄交易”這一本質。換言之，如果同一人所為的相反交易，數(shù)量不一致的話，則僅在相同數(shù)量的范圍內成立沖洗買賣。

針對沖洗買賣所規(guī)定的犯罪為抽象危險犯，只要行為人有試圖操縱證券市場的動機，并實施了沖洗買賣的行為，就構成犯罪，至于證券市場的價格是否已經(jīng)因沖洗行為而受到影響，在所不問。

（三）沖洗買賣的主觀要件

沖洗買賣的主觀要件，當然應該由故意構成，而且應為直接故意。并且由于該操作手法影響市場行情的企圖十分明顯，因此只要行為人有影響證券市場價格的動機，實施了沖洗買賣的行為，就可以推定行為人有影響證券市場價格的故意。換言之，沖洗行為本身，就足以成為認定行為人具有主觀故意的重要證據(jù)。

至于沖洗買賣主觀故意的內容是什么？除前述須有影響證券價格的故意外，是否須有誘使他人買賣的故意？美國法認為須有“試圖使在全國性證券交易所登記注冊的有價證券，產(chǎn)生不真實或足以令人誤解其交易處于活躍狀態(tài)，或對任何此種有價證券產(chǎn)生同樣誤解的情形”。③日本證券交易法亦認為須有“致使他人誤解在證券交易所上市的有價證券交易繁榮，或足以致使他人誤解某種有價證券的交易狀況為目的”。④

雖然我國證券法及刑法對是否須有誘使他人買賣的故意均未做規(guī)定，但應和美日證券交易法做相同的解釋。因為只有在其他投資者跟風買進或者賣出的情況下，操縱者才能獲利或避免損失，而且操縱者影響證券價格的目的也正是為了誘使其他投資者進行該種證券的交易。可以說，影響證券市場的價格是操縱者實現(xiàn)誘使其他投資者買賣這一最終目的的前提條件，誘使其他投資者進行證券買賣，才是操縱者操縱證券市場的真實目的。因此，如果行為人能夠證明是他基于稅收或資本利得的目的而賣出證券后再行買入，或買入后再行賣出，并不違法。[5]（p851）如果影響證券市場價格和誘使他人買賣兩種目的并存，但誘使他人買賣的故意（誘使他人買賣的故意自然包括影響證券價格的故意，但影響證券價格的故意卻并不一定必然包括誘使他人買賣的故意）并非主要目的，應認為違法，但不構成操縱證券價格罪。[9]

舉例來說，就資本利得的目的而言，如純?yōu)樽非髢r差利益或避免損失的擴大所為的當日沖銷，就不一定是沖洗買賣。否則，本款就會成為“反當日沖銷條款”而非“反操縱條款”。如果是基于融資的目的，如將股票質押于銀行，為了獲得更多的銀行貸款而為當日沖銷時，則除融資的主要目的外，還有誘使他人買賣的故意（因為只有抬高市場價格，方能增加貸款額度），此時就不能主張免責。[4]（p417～418）

二、相對委托

我國《證券法》第71條第2款規(guī)定：“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量?！北究钏沟男袨椋褪恰跋鄬ξ小被蚍Q“對敲”。該條的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本證券交易法第159條第1項第4、5款（舊法第125條）及日本證券商管理辦法第57條第2款、我國臺灣地區(qū)證券交易法第155條第1項第3款的規(guī)定相似。這種手法較沖洗買賣更富技巧性和隱蔽性，一般難以發(fā)覺，所以實踐中多發(fā)生此種操縱行為。只是其目的與沖洗買賣一樣亦在于利用虛假的交易行為，制造某種有價證券交易活躍的假象，讓投資者產(chǎn)生誤解，進行同種證券的交易。

（一）相對委托的主體

本款的行為主體，與前述沖洗買賣不同之處在于，沖洗買賣是同一人（或機構）所為，而本款則由二人（或機構）通謀進行相對買賣，才能完成制造虛假供求關系的“記錄上的交易”。所以本款主體為必要的共同犯罪，必須由相對委托的買方或賣方共同構成。如果是利用配偶、親屬或他人的賬戶進行相對買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯(lián)絡。如果有，則為相對委托；如果沒有，則僅成立利用人個人的沖洗買賣。

（二）相對委托的行為

用相對委托的方式操縱證券市場價格，就是與他人通謀，在自己出售或購買有價證券的同時，讓約定的人以約定的價格為購買或出售的相對行為。

但應該注意的是相對委托的成立，是否需要在通謀者之間完成交易，即相對委托一方買入的證券正好是另一方賣出的，或一方賣出的必須讓另一方買入？如果不需要必須在通謀者之間成立交易的話，又如何確定他們在時間、價格、數(shù)量等方面的約定范圍？這都是我們在認定相對委托行為時面臨的問題。

要確定本款的犯罪行為，首先須弄清的是，通謀者間交易的完成是否為相對委托成立的必要條件？在此需要考慮的是，如果相對委托的成立，須通謀者間交易成立的話，那么在現(xiàn)代集中交易市場競價交易、撮合成交的交易形態(tài)下，通謀者一方買入的股票正好是通謀者另一方賣出的，或者通謀者一方賣出的股票恰好被通謀者另一方買入，也就是通謀者一方所下的買單與另一方所下的賣單碰頭，可能性實在是微乎其微，可以說只有在極其偶然的情況下才有可能發(fā)生，這樣也就無法追究行為人的刑事責任了。而且如果這樣要求的話，本款條文就沒有必要規(guī)定通謀者分別在約定的時間、以約定的價格出售或購買約定的同一種證券這一相對委托成立的要件了（因為如果認為通謀者間交易的成立是相對委托成立的必要條件的話，就沒有必要規(guī)定所謂約定時間、價格或方式問題了）。所以相對委托的成立，只需出于操縱證券價格的故意，以通謀為基礎達成交易即可，不應將這一交易限定于通謀者之間。也就是說，即使在通謀者買進或賣出時，因第三者的阻撓而中斷，致使通謀者間的交易未能成立，也不妨礙本款犯罪的成立。買賣成立的或然性及確實性，并不是本款犯罪成立的構成要件，充其量不過是認定主觀故意的一項資料而已。只是如果不要求通謀者之間交易關系的成立，就有必要限定相對委托這種操縱行為中約定時間、價格及數(shù)量等問題，即時間、價格及數(shù)量的同一性的范圍。

1時間的同一性范圍

就時間的同一性而言，并不一定要求必須“同時”，應允許通謀的買賣雙方在交易過程中存在一定的時間差。[10]也就是說不要求交易雙方必須同時下單，可以有先有后。但在這一時間差中，交易的申報必須仍然有效存在，亦即只要雙方的申報在證券市場上存在相對成交的可能性即可。[6]（p278）因為在證券市場上，同一證券的賣出申報與買進申報如果不在同一時間出現(xiàn)的話，一方的申報就無法發(fā)現(xiàn)對方，交易也就無法完成。但市場的交易委托都有一個有效存在期間，在此有效存在的期間里，他方的申報才有可能與之相對應，所以只要通謀者的申報能夠與他方的申報相呼應，（不要求一定是通謀的另一方的申報），即構成操縱證券交易價格罪中的相對委托。[11]（p544）

我國的臺灣地區(qū)并未象上述日本證券法的理論及實務那樣，要求只要在相對成交的可能性范圍內為通謀行為，就可以成立相對委托。它只要求在同一交易日內發(fā)出通謀的相對委托即可。可見，日本學者不要求通謀雙方成交的確定性，只強調成交的可能性。而臺灣則更寬松，確定性與可能性均未要求，僅以同一日為標準。可能是因為此標準客觀且容易認定，而且依臺灣地區(qū)證券交易所營業(yè)細則的規(guī)定，投資者若沒有對委托單的有效期作特別約定的話，則視為當日有效。⑤而且一般說來，同一日的買賣委托似乎可以認定為具有成交的可能性。我國證券實務與臺灣地區(qū)相似，所以，我認為我們可以仿效臺灣地區(qū)有關證券法規(guī)的規(guī)定，以同一日作為通謀者進行相對委托的時間認定標準。

2價格的同一性范圍

本款所謂“約定的價格”，應指通謀雙方的委托有相對成交的可能性即可。[6]（p278）通謀雙方如以同一價格下單指定交易，固無疑問，符合相對委托的構成要件。但如一方進行市價委托，另一方進行限價委托，或雙方均為市價委托，也應該認定為符合本款“約定的價格”中價格的同一性要求。

投資者向證券商下達的委托指令有很多種，以委托的價格為標準可以分為市價委托和限價委托。市價委托，指委托不限定價格，委托證券經(jīng)紀商為其申報買賣，其成交價格依競價程序決定；限價委托，指委托人限定價格，委托證券經(jīng)紀商為其申報買賣，其成交價格，買進時，得在委托人的限價或低于限價的價格成交；賣出時，得在其限價或高于其限價成交。雖然我國現(xiàn)行證券交易中的合法委托是當日有效的限價委托，但因深滬兩大交易所均有漲停板制度，如委托人限定在漲停價的買入委托與跌停價的賣出委托，實在是無異于市價委托?，F(xiàn)行的漲跌板幅度為百分之十，如果委托人按上述的方法進行委托，則通謀雙方的委托在同一交易日相對成交的差距可以達到百分之十至百分之二十。如果在這種情況下，仍解釋為相對委托，是否已經(jīng)背離虛偽交易的目的僅在于制造“記錄上的交易”這一本質，誠需做進一步研究。

舉例來說，甲乙兩人通謀，在同一交易日甲以漲停價委托買進某種股票一萬股，乙則以跌停價委托賣出該股票一萬股。此時只要該股票有交易發(fā)生，甲乙二人的委托就有成交的可能性（因為以漲停價委托買進，其成交價未必就是漲停價，從跌停價到漲停價的任何一個價格都有可能成為其成交價；以跌停價委托賣出的情況亦同。此時雙方的委托無異于市價委托），假如該日該股票價格起伏波動很大，甲的買進委托以平盤價甚至跌停價成交，而乙的賣出則以漲停價成交，此時雙方的成交價相差百分之二十，是否仍然可以把它定為相對委托？

筆者認為，在談及相對委托的價格同一性問題時，應特別注意和把握相對委托是一種虛偽交易這一本質性特征-即通過虛構的交易記錄造成交易活躍的假象來間接影響證券價格，而不是直接介入增加市場的供給和需求。如果以增加供給和需求的方式直接改變價格，則應為《證券法》第71條第1款所規(guī)定的連續(xù)交易的操縱類型。在我們前面所舉的例子里，雙方的委托雖然數(shù)量相符，但成交價格差距過大，顯然足以直接影響供給和需求，定為連續(xù)交易中的操縱證券交易價格罪而非虛偽交易更加妥當。可見，相對委托除要求通謀雙方的委托有成交的可能性以外，還必須對成交價格的差距加以限制。只是具體標準是什么，仍需綜合一切情形做個案判斷。

3數(shù)量的同一性問題

我國《證券法》對于相對委托的規(guī)定，與美國法的有關規(guī)定不同，卻和日本法及我國的臺灣地區(qū)相似，僅要求時間和價格須具有同一性，對交易數(shù)量未做規(guī)定。我認為即使委托的數(shù)量不一致，只要差距不大，仍應構成相對委托。但是由于證券市場實行價格優(yōu)先和時間優(yōu)先原則，所以有時通謀者無法就其申報買進或賣出的全部數(shù)額成交。在此種情況下，可認定在買進額和賣出額一致的范圍內成立相對委托，[11]（p544～545）因為從相對委托的目的在于制造記錄上的交易這一本質來看，未成交的委托，尚無法制造交易量記錄，所以在定罪量刑時必須加以考慮。

與沖洗買賣相同，本款也應為抽象危險犯，即不以證券市場的行情確實因相對委托行為而受到實際影響為必要。但需要注意的是相對委托與沖洗買賣都屬于制造交易記錄的虛偽交易，也就是經(jīng)過通謀的相對買賣后，該二人所持有的證券種類及數(shù)量仍然保持不變。如果雙方持有的證券在數(shù)量上相互消漲，就不是虛偽交易，如亦有操縱證券市場的動機，為連續(xù)交易中的操縱證券交易價格罪。

（三）相對委托的主觀要件

相對委托的行為人在主觀上必須有抬高或壓低集中交易市場證券交易價格的故意。而且只要是欲抬高或壓低集中交易市場中某種有價證券的交易價格即可，不以對整個市場價格產(chǎn)生影響為必要。至于價格的高低，應指自由證券市場中由價值規(guī)律及供需關系所決定的有價證券的價位，而非該上市公司的凈值。而且與前述的沖洗買賣一樣，還應包括誘使他人進行交易的故意。

本款與前述第三款的不同之處在于，第三款是由一人（或機構）所為，而本款的操作則須有二人（或機構）通謀才能完成。行為人無論是一次還是數(shù)次買賣某種有價證券，一定都是以明示的約定或默示的承諾和他人進行相對委托的交易行為，才構成本罪，因而相對人之間必定存在著犯意上的聯(lián)絡。所以該款之犯罪為絕對的必要共犯，必須由相對委托的買方與賣方共同構成犯罪。

參考文獻：

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[11]神崎克郎。相場操縱の規(guī)則[A].證券取引の法理[C].商事法務研究會昭和六十二年十二月。544.

注釋：

①證券投資者在集中證券交易市場買賣股票，首先必須開戶。我國的證券賬戶分為個人賬戶和法人賬戶兩種。個人可以分別在不同的證券公司開戶，也可以利用其配偶、子女及親屬的名義開戶；按照《證券法》的規(guī)定，法人不可以利用個人賬戶進行交易，但實際上，有很多法人單位利用個人賬戶進行炒作。如1995年，無錫國泰期貨經(jīng)紀有限公司允許客戶利用他人名義和賬戶在上海證交所327國債期貨合約上巨額透支下單，操縱市場。

②指從事洗售行為的個人或組織。

③美國1934年證券交易法第9條第1項第1款起首句。

第4篇：民事法律行為的例子范文

筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：

一、關于醫(yī)患關系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫(yī)患雙方的地位、權利、義務出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛(wèi)生法學界人士對于醫(yī)患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關系中，由于患者對于醫(yī)學知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關系不是民事法律關系，醫(yī)患關系不應受民法調整，而應由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛(wèi)生部門法來調整”［3］

醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎，雙方在此過程中，醫(yī)務人員掌握了醫(yī)療技術，為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛(wèi)生行政法律關系歸屬行政法調整，醫(yī)患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫(yī)患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫(yī)療事故鑒定結論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔賠償責任的依據(jù)，應當經(jīng)過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構成醫(yī)療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責任事故和醫(yī)療技術事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫(yī)療侵權時才可能構成醫(yī)療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據(jù)，不構成醫(yī)療事故，則醫(yī)務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫(yī)療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫(yī)療侵權行為，是指醫(yī)務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權行為。因此，醫(yī)療侵權的內涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構成醫(yī)療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產(chǎn)權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫(yī)療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫(yī)務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫(yī)療侵權。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構管理條例》第三十一第規(guī)定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫(yī)療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t(yī)務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構成醫(yī)療事故，但按照民法有關侵權的法律規(guī)定，都構成了醫(yī)療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫(yī)療侵權和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權，醫(yī)療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定結論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標準做出規(guī)定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關系若不歸屬民事法律關系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術事故鑒定委員會的成員都是由當?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構成醫(yī)療事故自然就不構成醫(yī)療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務中的自，健全醫(yī)療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統(tǒng)一，使那些不負責任的醫(yī)院和醫(yī)務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫(yī)療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風險性的工作，由于醫(yī)學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫(yī)院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫(yī)患關系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學與哲學，2000年第4期

［3］胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

第5篇：民事法律行為的例子范文

內容提要:具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對獨立的形態(tài)，也是法律行為解釋的一種類型。行政機關在特定情形下負有解釋的義務。對具體行政行為的解釋應當遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可以用來解釋具體行政行為。對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止其濫用解釋權力。

具體行政行為的內容應當明確，這是行政法的一條原則。[1]但如果內容不明確，需要解釋，就會引發(fā)一系列的問題。例如，什么情況下應當進行解釋？解釋應當遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學界的廣泛認識。法理學和部門法學討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對其具體內容則不甚了了。[2]在中國大陸學者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現(xiàn)象的學者。[3]但是，他沒有區(qū)分具體行政行為的解釋和更正，也不認為解釋是一個行政行為。這些觀點令人困惑，似乎還有商榷余地。

本文將通過一個具體案例闡說具體行政行為解釋的現(xiàn)象，歸納具體行政行為解釋的一般性質，并探討具體行政行為解釋應當遵循的規(guī)則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態(tài)的理論，豐富我們對法律行為解釋類型的理解，并能夠對我國行政法的相關實踐提供指導，甚至對于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。

一具體行政行為解釋問題的提出

我最初是從一個具體案件中意識到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對這個案件的分析，揭示具體行政行為解釋現(xiàn)象的存在。我試圖證明，這種現(xiàn)象不能被目前通行的行政法學概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。

原告張利民于1989年申請在原平房地基上翻建兩層樓房，同年啟東市匯龍鎮(zhèn)政府予以批準。建房許可載明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，張利民著手施工。后鄰陳國豐得悉后，以張欲超高建房、影響其通風采光為由，向有關部門反映。啟東市城鄉(xiāng)建設委員會、啟東市土地管理局等單位立即前往調查，并聯(lián)合做出《張利民建房與鄰居陳國豐發(fā)生糾紛一事現(xiàn)場處理決定》（以下簡稱《處理決定》）?！短幚頉Q定》認定：1989年市土管局批準張利民在原有兩間平房基礎上增建一層樓房，“二層樓房的柱高為6.20m”；張利民原房后墻面（東北角）與陳國豐住房前墻面（東南角）間距為6.95m，西北角與陳國豐住房（西南角）間距為7.47m；與張利民房屋連成一體的西側其弟已建成的樓房，柱高為6.35m（外墻面底層有水泥粉刷面起算至檐寬的頂面）。

根據(jù)以上調查情況，《處理決定》要求：“張利民所建樓房的柱高度（包括房屋的整體高度），即與西側其弟已建成的樓房柱高度以及正脊高一致，不準超高?！?/p>

張利民認為被告的《處理決定》限制了他的建房高度，遂向啟東市法院提訟，要求撤銷被告的《處理決定》。張利民在訴訟中主張，建房柱高應從屋內地平面起計算。被告在訴訟中辯稱：《處理決定》明確柱高從外墻墻基上表面量起，是根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰通風采光要求的實際情況做出的，也是針對原告對柱高的曲解而做出；它與建房許可并無矛盾，是對建房申請報告的補充和完善。因此，該具體行政行為并沒有侵犯原告的合法權益。

一審判決稱，“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”，所以也不支持。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)。張利民仍然不服，多方申訴。1993年，江蘇省高級法院在調卷審查后，通知張利明：《處理決定》“進一步明確你戶建房的最終高度，不僅解決你戶與后鄰的糾紛，也是為了執(zhí)行啟東市城市規(guī)劃的統(tǒng)一要求”，一、二審判決并無不當，其申訴不予采納。張利民繼續(xù)申訴。

本案爭議標的不大，訴訟卻了猶未了，癥結在于對《處理決定》的合法性缺乏令人信服的闡述。而《處理決定》的性質應當如何理解，恐怕是當局者必須回答的一個關鍵問題?！短幚頉Q定》一方面重申建房許可中“柱高6.2m”的內容，另一方面又規(guī)定張利民建房必須與西側其弟的房屋高度一致；然而，它沒有說明后者是對建房許可的變更或者補充，也沒有宣布撤銷或者維持建房許可。幾級法院在審查時，對此也沒有給予足夠充分的說明。

那么，《處理決定》的性質是什么呢？我們能否用目前通行的概念為它命名呢？在我看來是有困難的。

首先，《處理決定》是對張利民建房有關的權利義務的第二次處理，有別于一般的行政處理行為。（1）雖然它在本案中被當做一個具體行政行為，但它具有附屬和補充的性質。它的作用是對建房許可內容的澄清，其含義及合法性必須與建房許可結合起來理解和審查。（2）《處理決定》是解釋建房許可本身的內容，而不是建房許可據(jù)以做出的理由。它也不同于行政行為理由的說明或者補充說明[5]，不應被看作第一次處理行為的一部分。

其次，《處理決定》也不同于具體行政行為的確認、補正、變更等第二次處理行為。（1）《處理決定》不是對建房許可的簡單確認，而對張利民的權利義務施加了新的限制。因此，它不屬于最高法院司法解釋所說的“重復處理行為”[6]。（2）原建房許可內容并不違法，各方當事人對它也不持異議。不管按照原告還是被告的計算方法，建房許可規(guī)定“柱高6.2m”都沒有超出法律允許的范圍，建房許可應屬合法。[7]張利民所爭的是《處理決定》的合法性，對建房許可沒有異議；被告一方也始終維持建房許可；一、二審判決對建房許可的效力亦予確認。所以，《處理決定》顯然有別于對違法行政行為的補正[8]。（3）建房許可從未被明示變更或者撤銷。相反，被告在法庭上堅持認為，《處理決定》是為了消除誤解而對建房許可予以“明確”，“與建房許可并無矛盾”。因此，《處理決定》不能被看作對原決定的變更或者撤銷。

綜上所述，《處理決定》的性質是目前通行的行政法學概念所不能包容的。這里，我們遇到了一個行政法學上的新問題，一類其命名尚未被普遍認知、其性質和規(guī)范尚未被充分探討的行為。在我看來，《處理決定》的性質可以看作是對建房許可的解釋。推而廣之，我們不妨把諸如此類的行為概括地稱為“具體行政行為的解釋”，即具體行政行為做出后，行政機關對該具體行政行為的內容進行解釋，以澄清其含義的行為。

二具體行政行為解釋的場合和性質

前面的分析闡明了具體行政行為解釋這一獨特法律現(xiàn)象的存在。對于這樣一類尚未型式化的行為，有必要從各種具有“家族相似”[9]的事例中歸納出它的共同形態(tài)和邊界，以便我們更好地把握這種現(xiàn)象。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗的，而非邏輯的。但它需要滿足兩個條件：一是內在特征的融貫性，二是與現(xiàn)有相關概念的協(xié)調性。

下面分別討論具體行政行為解釋的發(fā)生場合、原因及其屬性。

（一）具體行政行為解釋的場合和方式

這里講具體行政行為解釋的發(fā)生場合，是對概念所對應現(xiàn)象的描述，而不涉及合法性的評價。一個違法的行政行為，在概念上仍然是一個行政行為。

從解釋對象上，解釋行為是針對行政機關做出的具體行政行為。行政機關制定的抽象規(guī)則也可能涉及解釋問題，但它們基本上可以歸入法律解釋范疇，不在這里討論。行政機關與相對人的合同行為，可以歸入合同解釋，也不在這里探討。行政機關的不作為，由于行政機關意思表示空白，似乎也不存在解釋的問題。解釋所針對的具體行政行為多數(shù)是書面做成的，但也可能是口頭作出的。

從解釋主體上，行政機關、相對人乃至其它相關人都可以解釋。但由于行政機關的解釋具有一定的約束力，而相對人的解釋不具有約束力，我們的視線將聚焦在行政機關所作的解釋上。除了作出原本行政行為的行政機關，其他行政機關也可能進行解釋，前述的張利民案件就是一例。行政復議機關和法院也可能涉足具體行政行為的解釋，但它們首先是對行政機關的解釋進行審查。因此，我們將仍然以行政機關的解釋為中心展開討論。

從解釋時機上，解釋都發(fā)生在具體行政行為成立之后；具體行政行為尚未成立的，行政機關還沒有表示其意思，談不上解釋。它可能發(fā)生在行政復議、行政訴訟階段，可能是在民事訴訟或者刑事訴訟過程中涉及具體行政行為的含義，也可能是在原本行政行為沒有受到的情況下做出。

從解釋程序上，行政機關既可以主動進行解釋，也可能應申請做出解釋。解釋行為有口頭的，也可能是書面的。

（二）具體行政行為解釋的發(fā)生原因

籠統(tǒng)地說，具體行政行為的解釋之所以發(fā)生，是因為具體行政行為含義不明。具體行政行為是針對特定人做出的，相對于法律規(guī)范而言，其所確定的權利義務要具體和明確。但是，行政決定做出時，行政機關的意志行為與表示行為仍然可能有差距，而需要解釋。具體地說，導致具體行政行為含義不明的原因有以下幾種。

一種情況是概念模糊，含義不清。例如，稅務機關向相對人發(fā)出的《催繳稅款通知書》限定當事人“迅速”繳清其所欠的應補稅款和罰款。這里的“迅速”，指當場、當日還是若干日，并不明確。[10]前述爭議中的“柱高”，也屬于這種情況。

第二種是用語不當，詞不達意。例如，衛(wèi)生檢疫機關發(fā)現(xiàn)上海遠洋運輸公司所屬“撫順城”輪3名從業(yè)人員未持有法定的健康證書，遂給“撫順城”輪罰款人民幣4900元。[11]這里處罰的對象應是上海遠洋運輸公司，而不是其所屬的輪船。

第三種是內容矛盾，前后不一。例如，稅務機關認定當事人偷漏稅款，決定處罰款200元并追繳偷漏稅款1530元，明示“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”，同時又規(guī)定“限8月7日前繳清上述款項”。[12]該處理決定在繳款的時間上就有不同說法。

第四種是內容欠缺，意思不明。例如，行政處罰決定書中，“處以罰款1000”之后，遺漏了計量單位。

（三）具體行政行為解釋的屬性

對于具體行政行為解釋的屬性，可以從兩個方面來認識。一是從解釋活動的類型來看，二是從行政活動的形態(tài)來看。

從法律行為的解釋來看，具體行政行為解釋是一種新類型的解釋活動。在法律實踐中，解釋無處不在。其中我們談論最多的無疑是針對不特定人設定權利義務的抽象行為的解釋，即法律解釋。在針對特定人設定權利義務的具體活動中，有合同的解釋、允諾或者遺囑的解釋以及對裁判文書的解釋。具體行政行為的解釋的效力可以溯及到原本行政行為做出的時候，這一點與其它法律行為的解釋一樣。

從行政活動的形態(tài)來看，具體行政行為解釋是一種相對獨立的行政活動。首先，行政活動的形態(tài)除了成立、補正、變更、撤銷等，解釋可列其中的一種。其次，我們說具體行政行的解釋，必是針對一個已經(jīng)成立的具體行政行為而言，沒有原本的具體行政行為就談不上解釋行為。所以，相對于原本的具體行政行為，解釋是一種從行政行為，具有附屬和補充的性質。但是，解釋也可能是一種獨立的行政活動形態(tài)。就像張利明案件所顯示的，當事人可能對原本行政行為不持異議，而僅僅對解釋行為有異議。

（四）確立具體行政行為解釋制度的意義

從實踐的觀點而言，確立具體行政行為解釋制度的意義有兩個方面。

第一，它為內容不明確的具體行政行為提供了一個彌補的渠道。有學者認為，“一般來說，行政行為內容不明確的，相對人可申請撤銷。若行政行為內容不明確達到重大明顯的程度，則該行為無效?！盵13]相比之下，解釋的方法避免因行政行為內容不明確而予以撤銷，有助于行政過程連續(xù)和有效地進行。

第二，它為行政機關對具體行政行為的解釋和解釋爭議的審查提供了規(guī)范，有助于保持行政行為的前后一貫，并防止行政機關借“解釋”、“補充”之名任意變更具體行政行為，侵犯當事人權利。

三具體行政行為解釋的原則和方法

（一）具體行政行為解釋的意思主義和表示主義

任何法律行為都是意思表示的結果。當它含義不明時，是著重分析它使用的詞句還是探尋它原初的意圖，就有不同看法。就具體行政行為來說，既然它是行政機關單方意思表示的結果，那么，行政機關是否可以完全根據(jù)他所聲稱的“原初意思”進行解釋，甚至任意解釋呢？或者設想另一個極端，具體行政行為一旦做出，行政機關和其他人只能根據(jù)某個外在標準闡釋它的客觀意義呢？概括起來就是，具體行政行為解釋應當采取意思說還是表示說？

為了更好地理解這個問題，我們可以借鑒和比較其他法律行為的解釋規(guī)則。法律解釋旨在通過對制定法條文和其他解釋材料的分析，探尋應當適用的法律規(guī)則。在解釋方法上，大體上可以分為法律文本說、立法原意說和解釋主體說，即分別考慮制定法的文字含義、探索立法者的意圖及追求一種客觀合理性。在實際操作中基本是諸說結合。而從西方近代法律史的演進來看，大體從嚴格的法律文本主義過渡到強調解釋主體的能動發(fā)揮。[14]而民事法律行為的解釋，雖然歐陸和英美有側重意思主義或者表示主義的大體區(qū)別，但無論在哪個國家，沒有一個主義能夠獨霸，兩者結合是必然選擇。[15]而合同解釋的“默示條款（隱含條款）”理論[16]、“合理第三人”觀點或者“利益衡量”方法，都在當事人的真實意思和表示行為之外引入了更加社會化的因素。[17]在格式合同中，客觀化的因素尤其明顯。[18]這一點與法律解釋中鼓勵解釋者的能動性似有異曲同工之處，法律解釋與合同解釋的差異開始縮小。遺囑解釋[19]和懸賞廣告的解釋[20]，存在同樣的客觀化傾向。借鑒法律解釋和民事法律行為的解釋，我們似乎可以推斷，具體行政行為的解釋應當介于兩個極端之間，結合表示說和意思說，并以第三方依據(jù)客觀標準進行的解釋為補充。

在進一步討論具體行政行為解釋的原則和方法之前，我們需要辨析它與法律解釋、合同解釋、遺囑解釋和懸賞廣告解釋等諸種解釋之間的差異。作為法律解釋對象的文本不是當事人參與制定的，而法律解釋所得的結論將普遍地適用于其他人或者假定可以普遍適用于其他人，所以法律解釋行為幾乎不考慮個別當事人的意志。合同解釋僅僅適用于特定當事人，與具體行政行為解釋比較接近；但合同解釋旨在探尋合同雙方當事人的意圖，而不是單方的意圖。遺囑屬于遺囑人單方意思表示，在這一點上遺囑解釋更接近于具體行政行為解釋；但由于遺囑人已經(jīng)死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根據(jù)遺囑的文字和其他背景進行判斷。懸賞廣告等單方允諾的解釋與具體行政行為的解釋最為接近，但兩者也存在區(qū)別。例如，懸賞廣告的制定純粹是廣告主的單方意思，而具體行政行為的做出可能包含著當事人的事先交涉。上述區(qū)別暗示，具體行政行為解釋的原則和方法可能有別于其它的解釋。一方面我們承認行政機關的解釋也會影響他人的利益，因此必須遵循一定的原則和方法。另一方，也要意識到，具體行政行為可能存在裁量余地，需要尊重行政機關的主動性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政機關的解釋。

綜上所述，具體行政行為的解釋似乎應當以表示主義為基礎，以意思主義為補充。對具體行政行為的解釋方法和原則，特別是對意思主義的限定，下面分別予以討論。

（二）具體行政行為解釋的一般方法

具體行政行為的解釋方法是一個多面的問題。這里主要從解釋行為所用材料的角度進行討論。根據(jù)具體行政行為的特點，行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為的含義。總的來說，這幾個方法的客觀化程度一個比一個高。

解釋具體行政行為的含義，通常是從解釋行政決定文書的字面含義入手。這是因為行政機關在行政決定文書中記載的文字，可以假定為行政機關的意志表達。具體行政行為多數(shù)是要式行為，如果拋棄行政決定文書而尋求行政機關的意志，將損害具體行政行為的嚴肅性。在行政決定文書中，可能分為主文，事實和法律根據(jù)的敘述，以及當事人身份、做出決定的行政機關和日期等附屬事項。主文的內容應當優(yōu)先于其他內容；但在主文不明確的情況下，其他內容可以用于解釋主文。所以，文義解釋可能包含對行政決定文書的整體進行理解。只有行政決定文書記載的文字出現(xiàn)含義模糊、分歧時，才需要借助其它解釋方法。即使使用其它解釋方法，行政決定文書的內容仍然可能構成某種限制。

行政決定過程中相對人的交涉也可以作為解釋的參考。在行政過程中，相對人可能通過正式的渠道（聽證）或者非正式的渠道陳述事實、表達意見，它們有可能構成行政機關考慮的因素。這些因素對行政決定的含義沒有法律上的約束力，但可以作為解釋具體行政行為的背景材料。在行政過程中，行政機關也可能對相對人做過某種告示、說明或者允諾。行政機關的這些表示對行政決定有一定的約束力，如果能夠證明，應當是解釋行政行為含義的重要指南。

行政慣例和社會習慣可以作為解釋具體行政行為含義的參考。這是因為我們假定，行政機關通常情況下會遵循行政慣例和社會習慣行事。這也是行政連續(xù)性和公正性的要求。行政機關如果背離行政慣例和社會習慣，應當有相當?shù)睦碛?，并且有明確無誤的意思表示。

我們再以張利民案件為例予以說明。由于建房許可文書沒有提供更多信息，也沒有證據(jù)表明張利民申請建房過程中的交涉，對“柱高”概念的習慣理解和當?shù)氐男姓T例成了重要的解釋根據(jù)。在訴訟中，張利民為證明自己對“柱高”的理解，提供了以下證據(jù)：第一，中國建筑標準設計研究所在答復啟東市檢察院時指出，柱高是“從室內地面量至柱頂?shù)母叨取?。第二，啟東市土管局一名官員、《啟東市〈土地管理法〉實施細則》的起草人在接受張利民人詢問時也證實：柱高不同于《啟東市〈土地管理法〉實施細則》規(guī)定的檐高，檐高是從自然土向上至檐口的滴水線，柱高是從室內土±0.00向上。此外，張利民還聲稱，匯龍鎮(zhèn)從1981年到1990年期間，凡被批準建二層樓的，不管前后間距多少，柱高一律從±0.00或者墩腳磚起算，統(tǒng)一為6.2m。如果上述說法能夠成立，那么張利明所主張的“柱高”從室內地平起算，符合該詞的習慣含義和當?shù)氐男姓T例，而行政機關的《處理決定》則違背了建房許可所表述的內容。

（三）具體行政行為解釋應當遵循的原則

作為行政行為的一種形態(tài)，具體行政行為的解釋應當遵循行政法的一般原則。下面著重討論合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則對具體行政行為解釋的限制。

所謂解釋的合法原則，指具體行政行為存在兩種以上的理解，應當選取與法律規(guī)定相一致的理解，而自動回避導致結果違法的理解。這是出于行政秩序的穩(wěn)定和行政效率的考慮。一旦具體行政行為存在多種理解卻選取與法律規(guī)定不一致的理解，必將導致具體行政行為被撤銷和重作的后果，那是社會資源的浪費。例如前述上海遠洋遠輸公司訴寧波衛(wèi)生檢疫所國境衛(wèi)生檢疫行政處罰決定案，處罰對象為“撫順城”輪，這明顯與法律不符，如果據(jù)此撤銷行政處罰決定將違背行政效率原則。因此，可以將處罰對象解釋為“撫順城”輪的所有者上海遠洋遠輸公司。

所謂解釋應當符合誠實信用原則，指行政機關在解釋時應當受到其做出具體行政行為時的真實意思拘束，不能違背其當時的理解而給當事人造成不利后果。雖然具體行政行為解釋是行政機關單方意志的表達，但為了防止行政機關恣意地解釋，仍然應當對其有所限定。行政過程的交涉和社會習慣、行政慣例等，都可以幫助理解行政機關做出決定時的真實意思。例如在前述稅務行政處罰案件中，鑒于當時的《稅收征收管理法》沒有明確規(guī)定履行期限，假如行政機關工作人員在送達處理決定時曾經(jīng)表示當事人可以在國慶節(jié)回家后繳清，寫上兩個期限只是為了應付檢查，那么該承諾對行政機關將產(chǎn)生約束力。

所謂解釋應當遵循信賴保護原則，指當事人已經(jīng)對具體行政行為產(chǎn)生合理的理解并據(jù)此做出相應的行動，行政機關的解釋不能損害當事人的合理信賴。這是由于具體行政行為是行政機關單方意志的產(chǎn)物，行政機關在做出行為時占有優(yōu)勢地位。采取這一原則有助于平衡雙方不對等的實際地位，保護相對人的利益。再以前述稅務行政處罰案件為例，“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”與“限8月7日前繳清上述款項”存在沖突。假設當事人理解自己可以在8月7日后回鄉(xiāng)并繳清，也無可厚非。假如當事人在8月7日之后繳清，不應被當做遲延履行而遭受進一步的處罰。

信賴保護原則似乎還可以進一步要求，當具體行政行為的內容存在兩種以上解釋的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，應當考慮采用有利于相對人的解釋。這一原則可以比照《合同法》第41條關于格式條款的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋?！薄侗ｋU法》對保險合同解釋的規(guī)定體現(xiàn)了同樣的精神。[21]所不同的是，行政決定涉及公共利益，這一條原則的運用可能需要平衡公共利益與私人利益的沖突。相對于前兩條原則來說，這一條可能是較弱的原則。

四具體行政行為解釋爭議的解決

下面從規(guī)范層面討論具體行政行為解釋的幾個程序性問題。在什么情況下行政機關可以做出解釋，在什么情況下行政機關有義務做出解釋？具體行政行為的解釋應當采用什么方式，遵循什么程序？對行政機關的解釋行為不服的，如何救濟？法院對具體行政行為解釋如何進行審查？與其它種類的解釋（特別是民事法律行為的解釋）相比，這幾個問題具有鮮明的行政法特征。

（一）解釋的義務

通常而言，一個具體行政行為做出后，行政機關對它的內容進行解釋，以明確其涵義，應當是允許的。但是否在某種情況下行政機關有解釋的義務？我的理解，這種情況是存在的。例如，在前述張利民案件中，假如在張利民建房過程中，他與后鄰就建房許可允許的房屋高度（“柱高6.2m”）發(fā)生爭議，其中一方要求相關部門做出解釋，該部門似乎是有義務解釋的。這一義務是具體行政行為明確性原則的要求。就像法律規(guī)定應當明確這一公認的法治原則，具體行政行為的內容也應當明確，以利于法律秩序的穩(wěn)定。

那么，誰有權要求行政機關做出解釋？為了不使行政機關的解釋義務過于寬泛，似乎不宜授權任何人都可以要求解釋；但為了不使行政機關的解釋義務過于狹窄，似乎不宜限定于行政行為的直接相對人。例如，在前述張利民案件中，張的后鄰與該建房許可有利害關系，應當有權申請解釋。所以，具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋。在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院也可以提請行政機關做出解釋。如果法院認為自己能夠解釋，可以自己進行解釋。

接下來的問題是，如果行政機關拒絕做出解釋，如何救濟？我認為相對人可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求復議機關或者法院責令行政機關做出解釋；在必要的時候，復議機關或者法院也可以直接做出解釋。這里邊需要平衡兩種價值：一是尊重行政機關的首先管轄權，盡可能讓行政機關自己做出解釋；二是維護行政過程的效率，不能讓行政機關拒絕解釋“卡死人”，所以需要保留復議機關和法院靈活處理的余地。

（二）解釋的形式和程序

行政機關的解釋應當采取什么形式？這一點似乎可以借鑒有關行政行為更正的立法例[22]。行政機關可以在原本文書上附記解釋，也可以制作單獨的解釋文書。如果原本行為是口頭做出的，那么解釋也可以采取口頭形式；但如果解釋行為對當事人利益具有實質性影響，當事人可以要求行政機關用書面方面做出解釋。不管采取何種方式，行政機關應當把解釋的事實和內容及時通知相對人及已知的利害關系人。行政機關做出對相對人的利益具有實質性影響的解釋而沒有通知，是違背正當程序要求的。

（三）解釋爭議的解決程序

如果當事人對行政機關的解釋不服，如何救濟？當事人應當對解釋行為提起異議，還是對原本行為和解釋行為一并提出異議？葉必豐教授認為，具體行政行為的解釋不是一個行政行為，因此不能對它提起行政復議或者訴訟。[23]從他舉的例子來看，公共機構的答復“并未對相對人之法律地位作出任何規(guī)限”，其內容無約束力，而僅僅相當于《最高人民法院關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見》所稱的“重復處理行為”，不能完全合理。而我們所討論的具體行政行為的解釋，是一個設定相對人權利義務、有法律約束力的行為。葉教授的觀點似乎以偏概全了。

我認為，盡管解釋行為附著于另一個具體行政行為，但它本身構成一個獨立的具體行政行為，可以被和審查。如果當事人對原本行政行為沒有異議，僅僅對行政機關的解釋不服，可以就解釋行為單獨提起行政復議或者行政訴訟。如果當事人對原本行為和解釋行為都不服的，可以對兩者一并提出異議。如果原本行政行為正處在行政復議或者行政訴訟過程中，當事人可以提出附帶的爭議，由復議機關或者法院在審查原本行政行為的合法性時一并審查。如果在民事訴訟或者刑事訴訟過程中，行政機關對所涉及的具體行政行為做出解釋，問題可能要復雜一些。我傾向于認為，法院原則上可以自己做出判斷；如果法院認為所涉及的具體行政行為含義問題比較復雜，而該問題又構成一個審判前提問題，可以中止訴訟，由當事人先通過行政復議或者訴訟解決。

（四）法院的審查標準

法院對具體行政行為解釋的審查，應當采取什么標準？法院應當聽任行政機關的解釋，還是可以完全根據(jù)自己的理解去解釋？這兩種觀點似乎都過于極端。雖然法院聽任行政機關的解釋并不等于完全放棄審查（因為法院仍然可以按照行政機關解釋的含義審查原本行政行為的合法性），但是，這種做法不利于維護行政秩序的穩(wěn)定。而且，如果行政機關在原本行政行為做出后很長時間才做出解釋，當事人有可能失去對原本行政行為的訴權，其權利可能無法得到救濟。而法院完全根據(jù)自己的理解去解釋，也可能侵害行政機關的自主性和行政的連貫性。

那么，法官是否可以根據(jù)“合理第三人”的標準來解釋具體行政行為？“合理第三人”的標準是解釋民事合同時的一種觀點。但正如學者指出，法官在解釋有爭議合同條款時，根據(jù)“合理第三人”而做的客觀解釋可能有別于雙方當事人的意思，從而侵犯意思自治。[24]在行政行為的解釋中，很大程度是行政機關行政裁量的過程。法院根據(jù)“合理第三人”標準進行解釋，也有可能損害行政機關的裁量權力。所以，似乎也不完全可取。

行政機關的解釋基本上屬于行使裁量權的行為。在通常情況下，行政機關憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗和政策所作的解釋，只要不是嚴重違背法律原則、明顯缺乏合理性，法院似乎應予尊重。但是，法院可以要求行政機關說明其解釋建立在合理根據(jù)之上。在張利民案件中，從一、二審判決書和申訴人提供的其它材料來看，被告除了聲明《處理決定》是為調處原告在建房中的相鄰糾紛，根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰各方的實際情況做出的，沒有說明其解釋的根據(jù)，卻指責申訴人“曲解建房許可中柱高的涵義”。行政機關這樣做沒有盡到說明理由的義務。

讓我們再看看法院對該案的處理。一、二審法院的判決書都沒有令人信服地闡述為何采納被告的解釋。一審法院在被告沒有提供任何關于柱高涵義的解釋依據(jù)的情況下，采納被告的說法，是輕率的；其認定原告“曲解”建房許可上柱高的涵義，是武斷的。一審判決稱“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”，實際上把證明柱高涵義的義務加給原告，是一種“審原告而不審被告”的做法，違背《行政訴訟法》精神和舉證責任的具體規(guī)定。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但在雙方當事人對“柱高”涵義有分歧的情況下，沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)（包括“柱高”在當?shù)氐囊话愫x）。江蘇省高級法院的息訴通知沒有從正面闡述“柱高”認定依據(jù)的問題，而僅僅從“解決糾紛”、“執(zhí)行城市規(guī)劃要求”等理由出發(fā)，也難以讓人信服。

結論

具體行政行為做出后，由于內容不明確，可能需要解釋。行政機關對具體行政行的解釋是一種相對獨立的行政行為。本文討論了具體行政行解釋的場合和一般性質，以及解釋方法和程序、解釋爭議的解決等方面應當遵循的規(guī)則。

這些規(guī)則包括：

1）具體行政行為的內容應當明確。具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋；在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院可以根據(jù)自己的理解做出判決，必要時也可由行政機關做出解釋。

2）當事人對于具體行政行為的解釋不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟。復議機關和法院對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止行政機關濫用解釋權力。

3）行政機關對具體行政行為的解釋，不得與法律規(guī)定相抵觸，不得違背誠實信用原則和當事人對該行政行為合理的信賴，并盡可能按照有利于當事人的原則進行解釋。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為。

本文的研究彌補了現(xiàn)有行政法學關于具體行政行為研究的不足。今后的行政法教科書在敘述具體行政行為的形態(tài)時，除了成立、補正、變更、撤銷，有必要加上一種，即具體行政行為的解釋。未來制定《行政程序法》時，對具體行政行為的解釋也值得注意。

本文的研究可以被看作20多年來中國行政法學關于行政行為“型式化”努力的一個延續(xù)。這類研究從法律實踐中提煉出概念，歸納這類行為的一般性質，并探討它應當遵循的一般原則。它有可能為學界提供便捷的交流工具，為法律的制定和適用提供一個思考路徑。行政行為的“型式化”是歐洲大陸和中國行政法學的一個重要傳統(tǒng)。本文的討論也昭示，只要我們善于發(fā)現(xiàn)，這類研究仍有相當?shù)目臻g。[25]

第6篇：民事法律行為的例子范文

    [關鍵詞]：物權行為，債權行為，不當?shù)美埔馊〉?/p>

    物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

    一、物權行為理論概述

    所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為[1].

    物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。[2]”在這段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權行為理論。

    薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：

    1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。

    2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發(fā)生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

    3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”[3].

    綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

    二、我國現(xiàn)行法律對待物權行為理論的態(tài)度

    在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”[4]其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為 “我國現(xiàn)行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。 [5]”

    筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

    1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

    2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據(jù)我國《民法通則》 73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發(fā)生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在[6]”在不承認物權行為的法國日本都規(guī)定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式[7]”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發(fā)生的時間。

    根據(jù)《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權行為與債權行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。

    3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

    綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

    三、我國民法應當承認物權行為理論

    （一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

    1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

    （1）一般買賣合同

    實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權移轉的效果[8].

    筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的，主要有以下三點理由：

    第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

    第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為[9]”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少 [10].

    由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

    雖然，根據(jù)物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效，買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

    第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

    所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。

    （2）不動產(chǎn)買賣合同

    不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產(chǎn)權一經(jīng)登記，具有不可推翻之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權利變更或設定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失[11].我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設部《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權登記的，其房屋產(chǎn)權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效?！?/p>

    就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子[12].而根據(jù)要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？

    而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權行為理論，物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

    （3）所有權保留買賣

    所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度[13].

    所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

    事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發(fā)生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

    因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。

    2、不當?shù)美贫扰c物權行為理論關系密切

    所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益[14].我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行 <民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀嘈袨闊o因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

    任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益[15].在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

    以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。

    綜上所述，債法的不當?shù)美贫扰c物權行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

    （二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

    1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

    所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權的產(chǎn)生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果[16].

    物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。

    2、善意取得制度無法替代物權行為理論

    我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的[17].

第7篇：民事法律行為的例子范文

一、行政不作為的理論界定

如何界定行政不作為，理論界大體有以下幾種主張：1、程序說。認為應從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實質內容上反映的是“為”或“不為”，都應該是行政作為，反之就是行政不作為①。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。2、實質說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。如果方式“為”，但反映的內容是“不為”，則是形式上有“為”而實質上“不為”，也是不作為②。3、違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政主體負有法定的作為義務但卻違反該規(guī)定而不履行作為義務的行為③。4、評價說。認為行政不作為是行政法學上對行政行為方式進行法律評價的結果④。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性作出否定性評價⑤。此外，還有學者提出申請說，認為應以相對人的申請為依據(jù)，以行政主體未履行申請要求的法定職責范圍內的義務為必要條件⑥。上述諸學說應該說各有所長，也都分別從不同角度對行政不作為進行了深入的探討和研究，但均有偏頗之處，相互之間存在不少爭議。主要如下：

1、行政不作為是否有違法與合法之分。產(chǎn)生此分歧的主要原因在于部分學者將履行不作為義務納入到了行政不作為的范疇之中，從而也就有了違法的行政不作為（不履行作為義務）和合法的行政不作為（履行不作為義務）之分。這屬于分類學上的認知不同，本文不做探討。然而，根據(jù)法理通說，任何法律行為作為一種法律事實，都是能夠引起法理效果的行為。只負有不作為義務的主體不去為該行為，就不會形成特定主體之間的具體的法律上的權利義務關系。所以“對不作為義務的履行”并非法律事實，將其納入行政不作為的范疇沒有任何法律意義，法律規(guī)范沒有必要也不會對其調整。因此，行政不作為當然不包括這種行為，而僅指“不履行作為義務”這一違法行為。

2、行政不作為是否須基于相對人的申請。行政主體對相對人的合法申請，在法定期間內不予答復或拖延不決，當然構成行政不作為。但除此之外，行政主體依職權應該作出行政作為，而由于主觀上的過錯（包括故意和過失）而沒有依法而為，也是行政不作為。如環(huán)保部門對于污染環(huán)境的企業(yè)，不須相對人的申請，應該主動予以查處，否則，就是行政不作為。因此，如果將相對人的申請作為前提條件，將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。

3、行政不作為是否須以行政主體有作為之可能性為前提。眾多學說在構架行政不作為的構成要件時，都將具有作為之可能性作為主要內容之一，認為盡管行政主體負有作為義務，但如果沒有作為的能力或可能性，亦不構成行政不作為。對此，作者不敢茍同。因為，根據(jù)法的實施通理，除了不可抗力因素之外，行政主體只要負有法定義務，就理應具有履行該義務之能力，而不能將無能力之風險轉嫁于相對人。如消防部門負有撲滅火災之義務，就應有必要的人員和設施，而不能因經(jīng)費不能保障等所致的沒有足夠的消防器材、消防設施維修不善等原因，對轄區(qū)內的火災不予處理而不負行政不作為之責任。此外，不可抗力也僅僅是免罪因素，只對行政主體是否承擔責任產(chǎn)生影響，并不影響對該行為是否行政不作為進行定性。因此，不宜將有作為之可能性作為行政不作為的前提。

4、行政不作為究竟是程序上不為還是實體上不為。行政行為從實體和程序兩方面綜合考量，不外乎三種：實體上“為”程序上也“為”、實體上“不為”程序上也“不為”、實體上“不為”而程序上“為”。第一種為行政作為，第二種為行政不作為，這在目前的理論界已漸趨一致。爭議的焦點在于第三種（多為對于相對人的申請不予受理、予以拒絕等）。實質說認為該拒絕或不受理之行為僅是以行政主體名義作出的程序上的行為，而非法律規(guī)定的作為，故此行為仍應為行政不作為；而程序說認為該拒絕行為或不予受理行為已經(jīng)對相對人的申請作出了否定性的行政處理，應屬行政作為。本文贊同程序說的主張。因為，行政主體在程序上作出的“不為”（拒絕或不予受理），實際上已經(jīng)具有了法律上的拘束力，即申請人不得享有所申請的實體權利，而并非實質說所主張的未作出法律規(guī)定的作為。

綜上，本文認為，應該糅合各學說的長處，從務實的角度對行政不作為做如下定義：行政不作為是指行政主體負有行政作為的法定義務，但沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行該義務的行政行為。其構成要件有二：

1、行政主體必須有作為的法定義務。行政不作為本質上是“以消極的方式對待積極的法定作為義務”，這種作為義務具有以下三個特征：一是法律性。即該義務必須來源于法律規(guī)定，具有國家強制性。二是行政性。即該作為義務產(chǎn)生于行政管理領域中，是行政主體在進行行政管理活動中所承擔的義務，不履行該義務會產(chǎn)生行政法律后果。這里有一種特殊的產(chǎn)生方式，即由于先行行為致使他人的合法權益遭受損害的危險狀態(tài)時，行政主體負有采取積極行動阻止損害結果發(fā)生的義務，不履行該義務也可構成行政不作為。三是積極性。即該作為義務是積極的應為義務，而非法定的任何義務（尤其是法定的不作為義務），只有違反這種義務，應為而不為時，才可構成行政不作為。至于該作為義務的產(chǎn)生條件，如上文所述，應該包括兩種：一是基于行政相對人的合法申請而產(chǎn)生；二是依行政主體的職權而產(chǎn)生。只要法定事實存在，就產(chǎn)生一定的作為義務，只要沒有履行或完全履行該義務，就構成行政不作為，而不論其究竟是依申請還是依職權。

2、沒有在法定或合理的期限內履行或不完全履行作為義務。具體表現(xiàn)為三種形式：一是沒有履行作為義務。包括兩種：其一為不履行作為義務。主要為不履行緊急狀態(tài)下的即時性作為義務。如公安機關對正在發(fā)生的故意傷害違法行為不予制止或沒有及時制止。此種不作為方式往往發(fā)生于極短的片刻，受時限限制較少。其二為未在法定或合理期限內履行，也未在相對人采取復議、訴訟等救濟手段前履行作為義務。此種不作為方式主要發(fā)生于依相對人申請產(chǎn)生的作為義務中。二是沒有完全履行。即行政主體對于法定的作為義務沒有充分、完全履行，或者是只履行了其中一部分而其余不予履行，或者是在法定期限內履行了一部分而其余未來得及履行。三是遲延履行。即盡管行政主體履行了法定的作為義務，但卻超出了法定的期限或合理的期限，仍然給相對人造成了損害或侵害了國家、社會公共利益。如民政部門由于救助不及時導致街頭流浪人員因凍、餓致死等。

關于遲延成立的期限，鑒于當前只有少部分的法律法規(guī)有所規(guī)定，學理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準，確認是否有不作為的事實存在。但由于實踐中的行政不作為形式多樣，環(huán)境不同等，很難有一個公平、合理的標準。本文認為，盡管目前尚無統(tǒng)一的行政程序法予以規(guī)范，但根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他阻止申請行政主體履行法定職責，行政主體在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提訟，人民法院應當依法受理?！睘榱吮３址傻慕y(tǒng)一性，本文認為，遲延履行作為義務的期限也宜限制在60日以內。

二、行政不作為法律責任的構架

有權必有責，行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔相應的法律責任。目前，對于行政不作為所引發(fā)的法律責任，理論界的研究主要限于行政賠償責任。但筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，一方面并非所有的行政不作為都需要由行政機關賠償，另一方面對相關責任人的法律追究幾近空白，這就導致了實踐中的諸多弊端，如對于沒有發(fā)生損害結果或沒有申請人的行政不作為往往不加追究，對相應責任人的處理缺乏法律依據(jù)等等。因此，系統(tǒng)地構架行政不作為的法律責任體系顯得十分必要。本文擬從行政賠償責任、刑事責任、行政過錯責任三個方面對行政不作為應負的法律責任進行構架，以求能使每一項行政不作為都能承擔相應的法律責任。

（一）行政賠償責任

1、構成要件。行政賠償責任是行政不作為所承擔法律責任的主要類型，也是保障相對人合法權益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責任的構成要件都有哪些呢？結合當前理論界的研究成果，本文認為主要如下：（1）有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構成要件。（2）有針對相對人合法權益的確定的、現(xiàn)實的損害結果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產(chǎn)的損失；也包括預期利益，即將來一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關部門故意拖延不辦理出國護照至相對人喪失繼承權而致的財產(chǎn)損失。但對于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實性和確定性，不應予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權益，是不會產(chǎn)生賠償責任的。當然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權益所受的損失請求賠償?shù)摹５谌?，損害的必須是相對人的合法權益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其不法權益的同時，如果給其合法權益或者其他相對人的合法權益造成損害的，同樣應在對損害范圍內予以賠償。（3）行政不作為與損害結果之間有法律上的因果關系。對于這種因果關系，有學者認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔賠償責任?！雹呃纾撤课菔Щ?，所有人向消防機關報警，消防機關故意拖延，給其造成重大財產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責任人的過錯，消防機關的不作為是損害結果擴大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責任人要求賠償，而不得向消防機關請求賠償。對此，本文認為，法律上的因果關系不同于普通的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應以損害結果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關聯(lián)性作為內容。只要行政主體的作為義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。無論是直接原因，還是外部條件，都應認定為與損害結果之間存在法律上的因果關系。

2、行政賠償責任與民事責任的混合。這是當前行政賠償責任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機關因行政不作為應負行政賠償責任，從民法上講，失火責任人則應承擔民事賠償責任。這就出現(xiàn)了行政賠償責任和民事責任的混合。當前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機關承擔賠償責任；二是由行政機關先賠償全部損失，之后行政機關再向民事責任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權確定行政機關的責任份額。⑧筆者認為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責任原則，將最終賠償責任全部歸于行政機關，屬于民事責任向行政賠償責任的轉嫁；第二種觀點對于行政機關向民事責任追償?shù)姆尚再|為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點盡管有利于區(qū)分行政賠償責任和民事責任，符合責罰相符原則，但缺乏責任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規(guī)避了這樣一個問題，一個損害結果固然可以有行政、民事兩個責任人，二者也都應該賠償，但二者之間的關系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責任人，民法中有詳細的規(guī)定，或者為連帶責任人，或者為按份責任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同?？梢?，在混合侵權賠償責任的認定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認了行政不作為人和民事責任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關系也就應該是平等的民事法律關系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應由民事法律進行調整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責任和民事責任的關系究竟是連帶關系還是按份關系了。對此，筆者認為，這兩種關系都應存在。對于損害結果是由兩者共同造成，且密不可分時，應適用連帶關系，如上述的失火中的責任劃分。對于損害結果可分時，應適用按份關系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機關報案，假設按照法律規(guī)定，公安機關應在5分鐘之內趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內造成的損害結果就應該由公安機關賠償，此外的損害結果由精神病人負責賠償。

（二）行政過錯責任

如前所述，并非所有的行政不作為都需要行政賠償。但根據(jù)過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責的。否則，就勢必導致行政機關及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴重侵害公共利益和相對人的合法權益。對此，在《公務員法》實施以前，各行政機關大多都是依靠內部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關系干涉極多。隨著《公務員法》的實施和國務院大力推行行政執(zhí)法責任制度，對于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過去的單純內部約束轉為了依據(jù)法律進行處理。在責任劃分上，可以通過分解執(zhí)法職權、確定執(zhí)法責任所確定的每個崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責任（行政作為義務）來進行確定；在責任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責任還不應僅僅包括行政機關對其工作人員行政不作為的依法處理，還應有行政機關對相對人（盡管沒有給其造成人身或財產(chǎn)上的確定的損害）所受到的傷害給予恰當形式的補償或表示。如公開致歉、消除影響等。同時應該申明，行政過錯責任追究并不影響行政賠償，即在需要進行賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢熑巫肪恐校姓r償責任和行政過錯責任可以同時存在。

（三）刑事責任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學的范疇。但從行政不作為的法律責任進行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關系的臨界點，往往會構成刑事犯罪。這在我國的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的不征或者少征稅款罪、第四百零五條發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的罪和罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責任人或直接責任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學的主要原因，畢竟，行政不作為的主體應該是行政機關或法律法規(guī)授權的組織，而不是個人。況且，在追究行政不作為的法律責任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關系和行政法律關系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關系的當事人也不好確定，甚至會出現(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產(chǎn)權的損害，這一行為既構成了刑事犯罪，應該追究直接責任人的刑事責任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進行行政賠償。在前者中，是將直接責任人作為行為主體追究責任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責任的。這就出現(xiàn)了一個行為在兩個法律關系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當事人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責任進行設定：

第8篇：民事法律行為的例子范文

「關鍵詞責任/經(jīng)濟法上的責任/公共責任/財務責任/債的演化

一、作為法律規(guī)范核心的責任

法律的首要功能是一種責任的分配。責任的分配、演化經(jīng)歷了一個從統(tǒng)一到分化，再從分化走向復合的過程，同樣，這個過程也是一個責任逐步從制裁、義務中分化、獨立的過程。

近代法律在某種意義上可以等同于權利，法律和權利的概念，在許多語言中，尤其是在法律的發(fā)源地中，兩者是相同的。在康德提出法律是“權利的科學”之后，近代法學圍繞著這一命題而構造法學大廈（注：近代資本主義法學作為康德的道德科學的延伸，參見Weinrib，Ernest J.，The idea of Private Law，Cambridge，Mass：HarvardUniversity Press，1995.）。權利作為道德形而上學的必然產(chǎn)物，構成了法律規(guī)范的核心[1].然而，權利為核心的法律依賴于共同的社會價值，而在社會價值多元化、主體多元化以及社會經(jīng)濟運動面前，社會道德卻難以適應這種社會基礎和社會結構的變化。

綜觀20世紀的法律思潮，從利益法學和社會法學發(fā)展到純粹法律分析，就是一個對道德形而上學的揚棄過程。進而，新自由主義法學和批判法律運動的爭論（注：關于法律批判運動和自由主義的爭論，參見Andrew Altman，Critical Legal Studies：A Liberal Critique，PrinCETon University Press，1990.），將法律經(jīng)濟學和法律社會學推上了歷史舞臺。這一過程，就是一個從權利至上發(fā)展到責任至上的進化歷程。毫無疑問，這一過程在幾乎所有的法律部門中都表現(xiàn)出來。合同法開始注重賠償責任，而不是拘泥于相對性，并且法學日益關注“關系性契約”；侵權法中出現(xiàn)了以社會利益作為評價指標的“漢德公式”，并進一步擴展了其應用的范圍[2]，出現(xiàn)了基于效率分析的“過錯責任的第三次勃興”；公司法中的信息、激勵、治理構成了法律研究的主題，漢斯曼教授則進一步指出，股東導向的公司治理模式日益成為主流，并將終結公司法的進化歷史[3]，這不是價值觀念競爭而是效率競爭的結果。法律開始注重個別性調整，揚棄程序正義而更執(zhí)著于實質正義（注：實質正義在某種意義上說，和效率是一回事。參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，156頁，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量權的尺度，而不是片面地強調法律規(guī)范對法官的約束。

責任成為法律規(guī)范的核心，并將社會整體性利益作為終極的判斷標準，從而解決了傳統(tǒng)法律體系作為道德律令和道德形而上學的價值觀判斷問題。這是一個社會評價客觀化、效率化的過程。

從根本上講，法律責任是和社會政策、立法目標相聯(lián)系的。責任來源于角色、職權、因果關系、道義或者正義、精神狀態(tài)、能力及法律規(guī)定。責任強調應為性，是義務和制裁之間的橋梁。從英美法中的不同責任概念，諸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更側重于責任的來源。

責任顯然是現(xiàn)代法律部門的核心概念之一，它可以從以下幾個角度來加以理解。

1.責任是和自由裁量權相對的概念?！胺韶熑斡腥齻€特征：國家的強制、過錯行為的確定和對違法者的消極后果。責任由法律規(guī)范確定，法律規(guī)定包括確定責任的規(guī)范的貫徹執(zhí)行，由國家的強制力予以保證”[4]（P148）。因而，當違反義務的時候，則應當通過確定責任的大小、范圍、形式來加以法律制裁；或者是采用經(jīng)濟激勵的方式。因而，這一過程必然是與法官或者執(zhí)法者的自由裁量權緊密相關的。

近代法律體系中，強調權利本位，責任的概念并不突出，這和排斥法官的自由裁量權，將法律等同于科學思想是緊密相關的。而現(xiàn)代法強調法官的自主性和能動性，責任的重要性由此得以凸現(xiàn)。

2.責任是比義務更為廣泛的概念。責任更強調角色、職位、能力、具體情形下的判斷、主觀狀態(tài)等與主體相聯(lián)系的具體內容。換言之，不同的認識狀態(tài)、不同的能力、不同的角色、不同的具體情形，違反義務可能是相同的，但是責任并不相同?，F(xiàn)代公司制度中的董事責任，對董事的能力、地位、角色等加以綜合性的考慮，就是一個典型的例子。同樣，“有限責任”并不否定債權人的權利和債務人的義務，而只是責任承擔范圍的限制。

3.責任更強調社會性，包括社會危害性，甚至相同行為因為地點的不同而產(chǎn)生不同的責任，比如入室和公開，顯然其社會危害性不同，責任也不同。在經(jīng)濟法上更是如此，同樣實施壟斷行為，必然要考慮社會危害性的不同。進一步說，從義務控制轉向責任控制，體現(xiàn)了對法律后果的重視和社會性的增強。這是許多法律部門強調個別性調整的基礎。

4.責任是和訴訟、證據(jù)、偵查緊密相關的。不僅僅是與訴權相聯(lián)系，責任的確定過程也是對事實與結果進行判斷的過程，其中必然要考慮因果關系（必然因果、偶然因果），考慮證明責任的分配。因而，責任也是實體性規(guī)則與程序性規(guī)則的結合部。

5.責任進一步涉及法律理念中的對人的假定和標準確定問題。在規(guī)則確定、權利義務明確的情況下；法官和執(zhí)法者在作出裁判的時候，往往演化成確定標準和對主體的認識問題。法律的根本性假定——理性人、良家父、社會人——突出出來，在行為性質的認定上也越來越多地依賴于專業(yè)化標準、行業(yè)性標準。這兩個方向均指向社會，也代表了法律的社會化趨勢。

二、責任與債：向財產(chǎn)責任轉換的現(xiàn)代責任

責任是聯(lián)結義務與制裁之間的橋梁。如果有人違反了法定義務（這種義務可以來源于法律、合同或者社會關系），導致了一種應為性，這種應為性屬于責任的范疇，經(jīng)過法律（司法和執(zhí)法機關）來加以裁判和衡量（強調法官的裁量權、對事實的再現(xiàn)能力和對環(huán)境的適用性），來確定承擔法律責任的大小和形式，從而導致法律制裁和法律救濟。法律責任首先表示一種因違反法律上的義務而形成的責任關系，即主體A對主體B的責任關系；其次才表示一種責任方式，如民事責任、行政責任等責任方式。（注：參見張文顯：《法理學》，143頁，北京，法律出版社，1997；凱爾森：《法和國家的一般理論》，北京，中國大百科全書出版社，1996.凱爾森還對奧斯汀沒有區(qū)分義務和責任提出了批評。）

民法的債，實際上就是現(xiàn)代法學上的責任的形式化，不過，后者的含義更為廣泛和積極。（注：許多學者已經(jīng)認識到了這一問題，比如，“這里所說的責任不是指由于違法而必須承擔的法律后果，不是指已有特定含義的‘法律責任’，有的稱之為‘消極意義上的責任’，這里所說的責任是指‘積極意義上的責任’，即法律、法規(guī)所規(guī)定的應予盡責完成的義務”。見潘靜成、劉文華主編：《中國經(jīng)濟法教程》，63頁，北京，中國人民大學出版社，1995；梁慧星：《民法總則》，北京，法律出版社，1995.）對法律責任的重視，體現(xiàn)了現(xiàn)代法上的能動性和對個人權利的關懷[1]（P471-472），也體現(xiàn)了現(xiàn)代法理學試圖統(tǒng)一各個部門法中不同的甚至是相反的責任含義的努力。（注：例如，有學者指出了應當重構責任這一概念，從而將刑事責任、民事責任和行政責任等統(tǒng)一起來，并且指出，傳統(tǒng)法學上劃分法律部門的兩個依據(jù)：社會關系和法律制裁，后者是不科學的。參見李頌銀：《從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議》，載《現(xiàn)代法學》，1999（5）。）

然而，由于私法上將債獨立于責任，造成了一種錯誤的認識，即責任等同于義務和制裁，例如“責任為違反法律義務的當事人所應承受的法律后果，亦即法律規(guī)定對違反義務人的制裁措施……法律責任總是通過一定的國家機關來執(zhí)行的，不受當事人意志的影響”[5]，并由此出發(fā)，指出只有民事、刑事和行政責任，進一步用來判斷法律部門的劃分。這可以說是一種部門法對法律基本概念的“隧道視野”。

私法上的這種對責任的錯誤認識，是和傳統(tǒng)法律體系相關的。公法和私法劃分清晰的法律體系，隱含著私法自治的命題，學者們試圖對國家的權力加以限制，對法官（執(zhí)法者）的能動判斷加以限制。剔除了法官的自由裁量權，剔除了法律的能動性，剔除了角色、能力等要素，自然，責任只能被理解為一種法律后果。

在現(xiàn)代法上，責任和債并無區(qū)別。一些具有現(xiàn)念的法學家們已經(jīng)看到了這一點。林誠二教授在分析了債、責任、訴權、請求權等概念之后，精辟地指出“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉、責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念……有無責任固為現(xiàn)代債權法認定債務之先提條件，但亦可認為系債權之本質……責任固系債務履行之擔保，亦系債權之本質，但亦可說系債權與訴權間之橋梁”。[6]

傳統(tǒng)民法學之所以將債和責任區(qū)分開來，除了排除法官能動性之外，也滿足了對分類嚴明的形而上的哲學化需要，債總是特定的主體之間的關系，從而區(qū)別于作為對世權的物權。因此，責任在民法中進一步體現(xiàn)為請求權，責任和請求權這兩個詞語不過是出于主體角度不同而已。無論是物權還是債權，都要通過請求權加以實現(xiàn)，而“請求權是最重要的權利之一，是相對權的典范……要求他人為或不為一定行為的權利”[7]，在這種情況下，使用債的概念來區(qū)分責任的不同不過是一種學說上的偏好，而絕不是必須的。侵權之債和合同之債，幾乎不存在除了這種請求權的特定性之外的什么聯(lián)系，但盡管物權是一種對世權，一旦其遭到侵犯，同樣會產(chǎn)生特定化的請求權。換言之，權利可能是對世權的，但責任則是特定的。

換一個角度來看，作為“給付”的債，其實質也不在于是否產(chǎn)生作為或者不作為的義務，而是在于“債的標的應當給債權人帶來利益；而且，根據(jù)占主導地位的觀點，這種利益應當是可以用錢款計算的”。[8]“由于社會進步，基督教教義之傳播及公權力之日臻完備，對債務人直接強制，使其屈服于債權人之意思及實力之因素，漸次消逝，當為給付之倫理因素，漸次增強，歷經(jīng)長期之發(fā)展，終于演變成為純粹財產(chǎn)責任”[9]，“債權逐步實現(xiàn)了非人格化”[10].這種財產(chǎn)性責任的增強，表現(xiàn)之一就是損害賠償責任逐步成為最主要的責任形式。而民法作為調整人身關系和財產(chǎn)關系的法律部門，“財產(chǎn)要素”同樣也不能表明債權的獨特性所在，只有當合同關系超出民法范疇的時候，這一特征才具有相應的意義。

不過，從歷史的角度而言，債的概念的提出，對現(xiàn)代法學的發(fā)展至關重要。債的應為性而不是法定性，體現(xiàn)了私法自治的精神，表明了當事人之間締造的權利義務關系，可以自然地消滅而獲得法律的承認。隨著人的平等化和商業(yè)行為的泛化，債的提出對民事法律行為概念的獨立做出了貢獻。債的概念進一步確立了現(xiàn)代法上的責任概念的基礎。在現(xiàn)代民法中，債的概念沒有獨立的必要，這是因為其積極內容已經(jīng)被責任所吸收，而向更為靈活、機動的英美法的借鑒，更加推動了這一概念的衰落。這正是我國《民法通則》中不再區(qū)分侵權之債、合同之債，而是將民事責任獨立的意義所在。那些批評這一做法的學者，不過是抱著對傳統(tǒng)法學的迷戀情緒和借以抒發(fā)崇古的幽幽之情而已。

當債的概念越來越失去意義，被更為廣泛的、能動的責任概念所替代的時候，合同的本質就在悄悄地發(fā)生變化。經(jīng)濟合同正是在這一基礎上產(chǎn)生的。[11]

三、公共責任與財務責任的融合：Accountability

如果僅僅將法律責任理解為義務或者制裁，那么，按照大陸法系的理解，法律責任就只能是民事、刑事和行政三種。在這種概念化的意義上，經(jīng)濟責任自然是不存在的。

然而，現(xiàn)實的發(fā)展并非如此，不僅僅是在蘇聯(lián)社會主義時期提出了經(jīng)濟責任的概念（盡管這一經(jīng)濟責任的含義仍然是從財產(chǎn)責任的角度而言的），中國在改革開放初期也延續(xù)了這一傳統(tǒng)（盡管許多學者認為這是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物），即便是在英美國家，伴隨著新公共管理的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了新的責任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年來學術界研究的熱點。

準確地翻譯accountability的概念，必須考察其來源和發(fā)展，以及其所使用的意義和所涉及的法律制度。

accountability使用的廣泛性，主要有三個來源：（1）最初的起源顯然是會計責任，即強調責任的經(jīng)濟性、可計算性；（2）從行政責任發(fā)展而來；（3）國有企業(yè)的責任，正如前文已經(jīng)指出的，英國在20世紀60年表了政府白皮書，其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。隨著私有化的產(chǎn)生，逐步使得責任進入了公共領域，從而導致了accountability的形成。

accountability在會計學中被翻譯成“受托責任”。在英文中，先后有三個詞表示與受托責任大致相同的含義，它們是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了這三個概念。[12]（P76）最早使用的詞應當是custodianship，如美國會計學會在1966年的《基本會計理論說明書》中，使用這一術語表示會計信息系統(tǒng)的目標。這一概念的最初含義是表示中世紀莊園的管家責任或指宗教術語（非常有意思的是，中世紀莊園制度也是法律上的法人制度的來源之一，看來似乎自從法人存在的時候，或者說組織關系存在的時候，或者說存在監(jiān)督—所有制的時候，就存在這種責任關系）；后來轉而采用stewardship，最完整的含義是管家（資源的直接管理者）對“主人”（資源的所有者）所承擔的，有效管理主人所托付資源的責任。在這一概念上發(fā)展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含義之外，accountability還增加了一層意思：資源的受托者負有對資源的委托者的解釋、說明其活動及結果的義務。

沃爾克（Harry I.Wolk）和特尼（Michael G.Tearney）在分析會計目標的時候，將accountability作為首要目標，認為這一概念更注重競爭群體和收入、財富的主張權利中的平等。[13]

對受托責任最為經(jīng)典的表述，是著名會計學家井尻雄士（Yuji Ijiri）提出的。他指出，“受托責任的關系可因憲法、法律、合同、組織的規(guī)則、風俗習慣甚至口頭合約而產(chǎn)生。一個公司對其股東、債權人、雇員、客戶、政府或有關聯(lián)的公眾承擔受托責任。在一個公司內部，一個部門的負責人對分部經(jīng)理負有受托責任，而部門經(jīng)理對更高一層的負責人也承擔受托責任。就這一意義而言，說我們今天的社會是構建在一個巨大的受托責任網(wǎng)絡上，毫不過分”[12]（P77-78）。

從accountability的會計學含義來看，它顯然是和組織關系、兩權分離、委托一關系相聯(lián)系的，毫無疑問，這一概念的外延也體現(xiàn)了“組織關系與財產(chǎn)關系相融合”的發(fā)展趨勢。并且，這一責任主要是內部層級組織關系，也考慮對外部關系的負責，與說明、解釋等信息上的義務是緊密融合的。

如果說會計學上的這一含義是在私人組織中使用的，那么，近年來公共管理的發(fā)展則導致了這一責任在公共領域的擴展，并促使兩個領域融合起來。

新公共管理的出現(xiàn)，導致了對新的責任的要求，在公用事業(yè)市場化、國有企業(yè)市場化，乃至于政府管理向第三部門轉移的國際性浪潮下，公共權力的行使方式發(fā)生了很大的變化。一方面，獲得公共管理職能的企業(yè)、公司、中介組織等機構的目標變得多元化，從而引起了公司法中公共責任和法人制度的變化，公司的商業(yè)和社會倫理在發(fā)生變化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成為主導型的目標。這兩個方面導致了公共責任和私人責任兩個領域的融合，而貫穿其中的則是對效率的訴求。英國的新公共管理與一系列的激勵是緊密相連的，比如，下一步行動機構的創(chuàng)造、部長管理信息系統(tǒng)、財務管理激勵、市民章程、開放政府激勵、市場測試等。其組成包括：更多地強調“受控的授權”、在特定現(xiàn)金限制內的“物有所值”、更強烈的消費者或者顧客導向、商業(yè)計劃規(guī)劃和正式合同中的協(xié)議、分權化的成本中心、富含業(yè)績目標和業(yè)績相關的薪酬、中央人事管理的廢棄以及同級結構。新公共管理，既有擁護者，也有批評者，但是無論其是好是壞，其廣泛推行已經(jīng)提升了對公共行政的傳統(tǒng)教條的挑戰(zhàn)。

accountability首先是伴隨公共管理的發(fā)展，對行政責任的擴充。因此，有學者將其翻譯為“公共責任”，并總結說，“就其內容來說，公共責任有三層意思：在行為實施之前，公共責任是一種職責（responsibility），負責任意味著具有高度的職責感和義務感——行為主體在行使權力之前就明確形成權力所追求的公共目標；在行為實施的過程中，公共責任表現(xiàn)為主動述職或自覺接受監(jiān)督（answerability），‘受外界評判機構的控制并向其匯報、解釋、說明原因、反映情況、承擔義務和提供賬目’；在行為實施之后，公共責任是一種評判并對不當行為承擔責任（liability）——撤銷或糾正錯誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯誤行為的執(zhí)行者，并對所造成的損失進行賠償”。[15]并進一步指出，公共責任可以劃分為法律責任、政治責任、行政責任、職業(yè)責任和道德責任。

然而，將這一概念翻譯成公共責任顯然忽視了兩個重要特性：

1.主體的多元性。隨著政府商事合同的大規(guī)模涌現(xiàn)，accountability不僅僅適用于政府機關和政府機構，也延伸到了合同相對方：自愿組織、機關等，甚至中間利益團體，比如英國慈善協(xié)會。[16]

凱特爾指出，“不斷增長的公—私聯(lián)系，包括與非營利部門的社會服務之間的實體聯(lián)系，導致了部門之間界限的混亂，并且導致進一步區(qū)分公共責任和私人責任的困難”[17]（P13）；并且進一步指出，“傳統(tǒng)的公共行政領域，基本的參與者是選舉官員、行政管理者和市民，合同相對方變成了第四者”。他還引用了約翰斯頓的社會服務網(wǎng)絡中的責任[17]（P175-176），如圖1所示。

附圖{D413N901.BMP}

資料來源：John johnston，public Servants and Private Contractors：Managingthe Mixed Delivery System，Canadian Public Administration，Vol.29，Winter，1986.550.

2.在經(jīng)濟合同中，accountability是合同雙方共有的特性。經(jīng)濟性、財務性、可計算性、這是經(jīng)濟合同、新公共管理的核心理念，進一步造成了經(jīng)濟管理和行政管理的區(qū)分。[18]

隨著財務性、可計算性、公共性、復合性等特性的凸現(xiàn)，accountability已經(jīng)超出了行政責任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行為、政府公共管理、基礎設施提供等各個制度中，不僅強調傳統(tǒng)責任中的“可歸責性”、“可追究性”、“說明性”，而且更是和會計責任中財產(chǎn)責任日益融合的過程。這些公共性和私人性領域的融合，以及公共性責任和財產(chǎn)責任的融合，正是經(jīng)濟法始終強調的“組織關系和財產(chǎn)關系的融合”下的責任方式。

四、經(jīng)濟法上的責任之特性和制度要求

經(jīng)濟法律責任的獨特性是由經(jīng)濟法的特性決定的，正是“公私混合性”才導致了經(jīng)濟法律責任的特殊性。經(jīng)濟責任的含義在于：

1.角色責任?！敖?jīng)濟法律責任包含各負其責，各盡其責，這種責任既包括管理經(jīng)濟的責任，也包括協(xié)作經(jīng)濟的責任，同時還包括生產(chǎn)和經(jīng)營管理方面的責任等”[19].

2.能力責任。這是和職位、角色、資格、判斷能力等相適應的責任。比如英國公司法對不同的董事責任的認定的不同，以及前文所述的對職業(yè)資格的認定等。

第9篇：民事法律行為的例子范文

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢，已是當今我國法學公認的現(xiàn)實。由于這三大實定法領域各自都有其目標、架構、基本原則、評價標準、制裁手段與救濟途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學界奮力不懈的一個議題。然三大法領域在各自獨立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結、交織現(xiàn)象。這種相互連結、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對公法產(chǎn)生規(guī)范效應，公法也反過來可能對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應。

本文關注重點限于行政法對民、刑法的規(guī)范效應。到底甚么是行政法對民、刑法的規(guī)范效應？簡言之，指行政對社會生活事實的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領域的決定，也就是說，行政就社會生活事實所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當作一個既成事實，承認其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學說也往往把行政法對民、刑法的規(guī)范效應，又稱之為行政法對民、刑法的「預先決定效應（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構成要件要素（民法第一八四條第二項）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結合）、行政法規(guī)作為刑法構成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務之違反作為刑法構成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對民、刑法之規(guī)范效應的正當性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領域均分擔不同的規(guī)范任務，各自追求不同的目的，所以當他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標準，仍造成鄰人損害，應否負民法損害賠償責任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機關命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學者與民、刑法學者壁壘分明的爭執(zhí)焦點所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學傳統(tǒng)研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結的相關問題，則較少受到學界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對此問題的關注與研究。由于行政法對民、刑法的規(guī)范效應所衍生的問題頗為復雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規(guī)范效應

一、規(guī)范效應類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關系的構成要件

民法第一八四條第二項規(guī)定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實務看法，該「強制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內 ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應類型，學說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關系之產(chǎn)生者（如許可、核準或認可某私法契約），也有在變更私法關系之內容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設施營運許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請求權之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請求中止計畫之執(zhí)行，或請求廢棄或變更設施，或請求停止使用設施 。我國似還沒有這種排除民法請求權之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準據(jù)

還有一種規(guī)范效應類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。認定氣響侵入屬「輕微或「嚴重，或是否「按地方習慣認為相當者，一般認為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權主管機關所定管制標準作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權利，例如水權與采礦權等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權利。最后，由于基本權對包括民法在內的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風俗等概括條款時，也應參酌憲法基本權的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對民法的規(guī)范效應，算是廣義的公法對民法的規(guī)范效應。不過本文關注焦點還只是在于行政法對民法的規(guī)范效應。

二、爭點

1.行政處分作為私法關系的構成要件，法院可否審查？

當行政處分依法作為私法關系的構成要件時，解決私權爭端之民事法院應否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。而地政機關受理農地所有權移轉登記之申請，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項第一款前段之規(guī)定，系憑申請人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認定承受人具有自耕能力之依據(jù)?？傊?，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負責認定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質屬行政處分。則在涉及私有農地所有權移轉之私權爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關于自耕能力之證明，系屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據(jù)之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。

法院究竟應否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學上所稱的行政處分的構成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質審查，自難以在權力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質的適法性審查，實難謂妥當。

不過學說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發(fā)注意事項，其性質僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認定欠缺法律依據(jù)為由，才對該行政處分的適法性作實質審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對另一行政機關---地政機關擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對自耕能力之認定是否獲有法律之授權，并不在大法官考量范圍之內。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現(xiàn)實意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權或氣響侵入禁止請求權？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。

在未有明文排除之情形，德國學說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權之行使 。實務則率皆認為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規(guī)定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，并接受施工指導。系指穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權利的主張：（1）主管機關決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系 。（2）如果我們概括地認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者都有補償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認定第三人的請求權也受到影響，不啻意謂第三人的請求權可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應負賠償責任。但如果主管機關于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認他人的損害賠償請求權，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？

另一個類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標準，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權行為損害賠償請求權？

排放標準屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標準，至少可以確定不構成第一八四條第二項的侵權行為責任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認為，被告工廠既已遵守環(huán)保標準，并無故意過失，自不負損害賠償責任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認為，排放之污染物未超過政府公告之標準，仍無法排除其有損害農作物之可能，在此情形下，被告工廠未設置回收設備，怠于防范，能否認其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設備即有過失，且未逾法定標準，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認為，符合排放標準之行為，并不當然能免除侵權行為損害賠償責任。因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認為合乎行政法上的安全管制標準，在民法上就當然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認定行為人是否盡了善良管理人責任 ，就徑行免除行為人的民事侵權賠償責任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標準，在民事上仍可能構成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認為行政法的管制標準與民法侵權行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構成民事不法的結論。綜此，本文認為符合公法規(guī)定之行為，并不當然免除民法侵權責任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結論言，是可以支持的 。

以上論點，在其它類似安全管制標準的判斷上，基本上也應可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質管制或已送政府機關檢驗合格，則不能謂為當然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責。德國聯(lián)邦普通法院在多項判決也認為，法律與法規(guī)命令所定的危險商品注意義務，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規(guī)范效應

一、規(guī)范效應態(tài)樣

行政法對刑法的規(guī)范效應態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構成要件要素，或行政法義務之違反作為刑法構成要件要素等都是。行政法對刑法的規(guī)范效應，學說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權限，單就此點來論，即令結果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預設一個結果，終究是不妥當?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應態(tài)樣，當屬以行政法規(guī)范作為刑法的構成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學上較有探討實益的，都是法律授權行政機關以法規(guī)命令建構刑法構成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，處負責人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質之種類，由中央主管機關公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權，但有舉發(fā)不法之職責的行政機關為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內規(guī)性質的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴格意義的行政法規(guī)范，但對刑法構成要件該當與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關為執(zhí)行該法，遂由法務部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學等相關單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達每公升點五五毫克，即認為已達不能安全駕駛之標準，至于標準以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機關辦理。該點五五毫克標準的法律性質應屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認定事實的解釋性行政規(guī)則，其對刑事法院的認事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務之違反，作為刑法構成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務，作為刑法構成要件要素，也是常見的規(guī)范效應類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業(yè)不遵行主管機關依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項，「公私場所不遵行主管機關依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機關依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經(jīng)該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規(guī)范效應類型，即以許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關的許可，犯罪構成要件即不該當。

二、爭點

1. 法規(guī)命令作為刑法構成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當法規(guī)命令作為刑法構成要件要素時，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認定不適法時，徑行排斥不適用而認定系爭案件不構成犯罪？我國學說幾乎一面倒地采肯定說，認為法院有命令違法審查權 。至于實務看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認法官對與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因學者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規(guī)則（即所謂有關法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實務并未嚴格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內部法的行政規(guī)則。釋字第137號解釋固承認法官「對于各機關就其職掌所作有關法規(guī)釋示之行政命令有審查權，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環(huán)保署所公布放流水標準的形式與實質適法性俱不作審查。有關違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或實質審查。

究竟刑事法院是否有權審查法規(guī)命令之適法性，并于認定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務之獲得遵行等觀點出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關功能最適觀點出發(fā)，刑事法院對具有專業(yè)知識與配備之行政機關依法律授權所訂定法規(guī)命令，是否符合授權目的，有無逾越授權范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標準與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認為刑事法院應受法規(guī)命令之拘束，不應擁有命令違法審查權。不過，更精確的應該是說，本文不贊成刑事法院對法規(guī)命令的適法性擁有實質審查權，至若以法規(guī)命令有無法律授權、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標的的形式審查權，則無疑刑事法院仍應擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認法院擁有實質審查權，本文認為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標準。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認系爭命令違憲，其有權停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機關曾訂有以點五五毫克作為判斷標準的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標準拘束，認為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認定被告已達不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應依被告行為當時之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認定之。本判決認為檢警機關點五五毫克的標準對法院沒有拘束力，其結論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級機關，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關就其職掌所作有關法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達，「至于個別案件是否已達猥褻程度，法官于審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應無疑義?？傊鳛樾姓?guī)則，點五五毫克標準在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認定之，而不能出自于一個一般的抽象標準云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機關依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機關所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會游行法第二九條，集會游行經(jīng)主管機關命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關命解散處分之適法性？

我們先看看實務是如何看待這個問題。有關違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機關的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構成要件效力的理論范疇。換言之，承認行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據(jù)都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令者，除依法予以行政強制執(zhí)行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復原狀之行政處分的適法性，在認定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學通常援引從權力分立原則衍生而來的行政處分的「構成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學陣營嚴厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構成可罰性的基礎 ，「國家權威必須具有正當性，服從本身并不值得保護 。學者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關有無經(jīng)有權機關廢棄而定，質言之，其認為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當然會影響刑罰構成要件該當與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標準審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構成要件效力，其表面上似對人權保障更有利，但在權力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識、配備均難與行政機關匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權保障較有利，也不盡然。

其實，經(jīng)驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準此考慮，設計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質法益，所以學說有關承認行政處分的構成要件效力不啻以形式秩序與國家權威的維護作為可罰性基礎的批評，其實并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構成要件之一，法院當然就可以，甚至有義務審查行政處分的適法性。就像妨害公務罪，立法者就是認為對非依法執(zhí)行的公務加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務作為犯罪構成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認為遇此情形仍應透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關或行政法院等有權機關撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳?？傊姓幏殖蜂N時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應以犯罪構成要件不該當為由判決無罪；倘已判決確定，仍應準以再審救濟之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應是權力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當然也就不應徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導致無效而已，基本上還是謹守行政處分構成要件效力的約束，所以結論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內容審查，其是否在權力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學者主張該許可必須具備實質合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構成權利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應有權審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權與行政法院權 。刑法學界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實很難主張其有權略過行政機關與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機關或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關行政法對民、刑法的規(guī)范效應所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據(jù)功能最適觀點下的權力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關系的構成要件，根據(jù)從權力分立衍生而來的行政處分構成要件效力，法院應受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質審查。似乎在行政法學的應然與民事法院的認知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機關的許可，并不影響第三人民事法上權利的主張。因主管機關決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系。且如果概括認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者通常都有補償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權之行使，不啻意謂第三人的請求權可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負民法上侵權行為損害賠償責任。因公法規(guī)定的行政安全管制標準只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學說與實務基本上是持相同立場的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構成要件要素時，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權力分立觀點，刑事法院應不得審查法規(guī)命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務之達成的角色，所以本文傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務與學說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學通說根據(jù)行政處分的構成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應交由有直接民意基礎的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷?？傊?，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權屬行政機關與行政法院，刑事法院尚無權置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實務甚至也有將行政處分當作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權行為法，第一冊，《基本理論一般侵權行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復臺高院，合作社法施行細則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細則第三條屬強制規(guī)定，是某甲之入社認股行為應認為系違反法律強制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三條之規(guī)定，承領之公地除合法繼承外，原承領人非經(jīng)呈準，不得移轉，如買受人請求原承領人辦理所有權移轉登記，非基于約定俟原承領人取得所有權后再為移轉（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規(guī)定之買賣關系，自屬不應準許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標準，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標準來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關行政處分的構成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權之行使，因涉及財產(chǎn)權之限制，仍須通過合憲性之認定，自不待言。有關合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認官署的許可可以消滅第三人民事請求權，其要件非常嚴格，除要有補償?shù)呐涮状胧┩?，有些法律甚至?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關于因果關系與違反性之認定》，月旦法學雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構成獨立侵權行為請求權基礎為立論基礎。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權責任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標準，并不當然阻卻違法，就此點而論，我國民法學者也都采相同看法，認為經(jīng)行政機關許可之行為固具有適法性，但行政機關之許可并非認許對第三人之權利亦得侵害。故即使在許可范圍內之行為，亦應斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關的許可，即認為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認為廢氣排放標準的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構造---環(huán)境犯罪構成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認為使用行政法對刑法的預先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠比刑法的行政從屬性更為恰當。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權獨立判斷一個法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責，不外基于侵權行為，債務違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關學校經(jīng)管公有財務人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機關首長、人事主管及有關主管人員之民事?lián)p害賠償責任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經(jīng)濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現(xiàn)金或實物等方式給付之獎金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發(fā)明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節(jié)約燃料物料獎金及其它非經(jīng)常性獎金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領域涉及環(huán)境安全管制標準的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學者Ossenbühl認為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標準拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學界縱有主張環(huán)境法領域的行政規(guī)則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺北市政府派員查獲，并命限期回復原狀，因屆期未回復原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設局查報員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現(xiàn)場照片三張在卷可佐，惟據(jù)查報員李某到院結證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當然認定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。