法律談判的過程精選(九篇)

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第1篇：法律談判的過程范文

關鍵詞：意思自治 契約性 私立救濟實質(zhì)公正

法律談判(Legal Negotiation)肇始于二十世紀七十年代的歐美國家，由律師充當談判雙方的人，當事人就糾紛的主要事項與解決方案進行交涉，最大化實現(xiàn)雙方當事人的利益。有學者將法律談判定義為"由律師作為當事人的談判律師參加談判，運用法律知識和訴訟經(jīng)驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能（如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、技能等）和談判技巧實施的庭外博弈。溝通和妥協(xié)貫穿其間，整個過程既有合作也有競爭，以爭取庭外和解為最終目的"。［1］

一、法律談判所蘊含的法理依據(jù)

1、意思自治--法律談判的理論基礎

法律談判是基于法律的談判。談判雙方在法律允許的范圍內(nèi)，運用專業(yè)的說服藝術與決策科學，采取文明、理性的對抗方式，通過自愿與合意的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛解決模式，是當事人意思自治的表現(xiàn)。通過彼此之間的協(xié)商和交流實現(xiàn)雙方合意，達到利益最大化，最終實現(xiàn)雙贏。在談判過程中，談判雙方主體的意志是自由的，溝通和協(xié)商的方式是自由的，交付和執(zhí)行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律談判不可或缺的理論基礎和首要條件。

美國紐約談判學會會長、國際知名的律師尼爾倫伯格在《談判的基本原理》一書中寫道："談判是人們?yōu)榱烁淖兿嗷リP系而交換觀點， 為了取得一致而磋商協(xié)議"的一種行為。是直接"影響各種人際關系，對參與各方產(chǎn)生持久利益"的一種過程。

2、談判結(jié)果的契約性--得以遵守和執(zhí)行的理論基礎

當事人在談判過程中，自主選擇適用的規(guī)則與法律，這種選擇具有契約的約束力，談判雙方必須遵守約定的規(guī)則。從而將談判的隨意性上升到契約的法定性。一旦達成協(xié)議，就產(chǎn)生類似合同的強制執(zhí)行力。正是基于此種契約理論，談判的結(jié)果才能得以真正的遵守與執(zhí)行，并從實質(zhì)上解決糾紛。

3、私立救濟--糾紛解決的優(yōu)勢體現(xiàn)

所謂私立救濟，是指當事人在認為自身的權利和利益遭受侵害時，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決過程的情況下，不通過法定機關和法定程序，而依靠自身和私人的力量，實現(xiàn)糾紛的解決，包括強制和交涉。［2］法律談判是一種典型的私立救濟，其是當事人自主選擇的救濟方式，沒有第三方擔任協(xié)調(diào)人。"與有中立的第三方介入的方法相比，談判擁有允許當事人自行控制談判的進程和結(jié)果的優(yōu)勢"。［3］

二、法律談判所蘊含的價值依據(jù)

1、有利于程序公正和公平的實現(xiàn)

法律談判一般沒有正規(guī)的程序性要求，沒有第三方的介入，僅需談判雙方約定合適的時間地點即可進行。此種開誠布公的對話形式，不但有利于保守個人隱私和商業(yè)秘密，也避免因為第三方的介入而讓渡一部分對于程序控制權的不利。相對于訴訟、仲裁等第三方介入的糾紛解決方式，法律談判更有利于程序公正和公平的實現(xiàn)。

2、有利于實質(zhì)公正

一次法律談判沒有達成一致的合意，并不影響組織下一次談判。談判雙方也不會因為在談判過程中承認、讓步等行為對談判不成后的現(xiàn)實產(chǎn)生影響。雙方并沒有實質(zhì)利益的損失，不需承擔任何實質(zhì)性的約束義務，體現(xiàn)了實質(zhì)公正的價值理念。若是訴諸法律、對簿公堂，雙方因此而產(chǎn)生的感情裂痕很難得以消弭。

此外，較訴訟過程來說，法律談判避免了不確定性費用，直接降低了糾紛當事人的"訴訟成本"。也避免了"因為訴訟中的不利的供述或事實裁決而造成對一方或各方利益減損的可能性"。［4］

三、 法律談判的"現(xiàn)實需求性"理論依據(jù)

1、法律談判有利于減輕司法機關的負擔

飛速發(fā)展的經(jīng)濟、迅速加快的城市化進程、日益密切的人際交往必然帶來糾紛的增多。如果所有的糾紛都要通過訴訟的解決，司法機關所面臨的是無比巨大的壓力。而法律談判可以使許多民事糾紛以及輕微刑事案件不必通過訴訟程序來解決，糾紛雙方當事人借助談判律師的幫助，使得糾紛得到順利圓滿的解決。在很大程度上減輕了司法機關的負擔。美國只有5 %左右的民事和刑事案件最終通過訴訟方式得以解決,其余95 %都是通過非訴方式(Alternative Dispute Resolution ,簡稱ADR) 解決的。法律談判就是非訴爭議解決方式的一種。

進入20 世紀90年代, 隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展,法律談判實踐活動日趨頻繁并受到普遍關注,法律談判理論研究和談判人才培養(yǎng)逐漸受到重視。

2、法律談判有利于簡化程序、降低成本

首先，法律談判沒有訴訟過程紛繁復雜的各項程序，且糾紛解決的時間也較訴訟短。過于強調(diào)訴訟而漠視非訴訟的糾紛解決手段，只會鼓勵律師在業(yè)務領域中仍繼續(xù)專注于傳統(tǒng)而忽略替代性機制的運用，使更多的糾紛走向法院，導致法院訴訟爆炸，案件裁判質(zhì)量難以保證。其次，從經(jīng)法濟效益來說，"一元錢官司"雖然在某種程度上維護了當時人的合法正當權益，但在費用上來說，卻得不償失。法律談判只需付出一部分律師費用，完全不涉及訴訟費用。最后，法律談判有利于保護人們的個人隱私，有效減輕了雙方當事人面對的心理壓力以及因案件帶來的社會輿論壓力。

3、法律談判有利于減輕訴訟結(jié)果不確定性帶來的風險壓力

訴訟必須以確鑿、充分的證據(jù)為支撐，需要查明的是法律事實。而證據(jù)能夠證明的法律事實往往與客觀事實大相徑庭甚至截然相反，從而招致敗訴的結(jié)果， 雖感冤屈亦不能伸張；而且我國的法治社會還處在完善與健全當中，司法不公甚至司法腐敗現(xiàn)象還相當嚴重，如果遇上了"未審先判"的法官，訴訟風險就更為巨大。然而法律談判則不然，談判方式、談判進程及談判結(jié)果均由雙方自行掌控 ，雖然不可能預測全面的結(jié)果，畢竟主動性要大得多。充分滿足了雙方當事人的利益需求，并可將雙方關切的不同利益通過"一攬子方案"得到解決。

4、法律談判有利于律師行業(yè)的良性發(fā)展

談判是律師辦理法律事務的一項基本技能，是將法律專業(yè)知識、法律談判技能和人際交往有機融合在一起并最終達到各方當事人合意的一個過程，是律師日常職業(yè)生涯中必不可少的一部分。因此，有學者的著作如此定義：法律職業(yè)就是談判。

律師需要就當事人委托的案件與客戶進行談判。美國的弗拉斯科納是美國仲裁協(xié)會的仲裁員和調(diào)停者，他認為"不管你是想達成一份買賣合同，還是打算提起一起人身損害賠償?shù)脑V訟，或是與你的客戶討論一些未決的法律事務，你都是在談判。"

在案件進入訴訟程序后，律師的談判更加重要：律師必須代表當事人與法官進行談判，讓法官認同己方主張的事實以及己方的法律適用觀點，以爭取到對自己當事人有利的判決。律師談判能力越強，越能爭取達成調(diào)解協(xié)議。優(yōu)質(zhì)、高效的談判技能已成為衡量律師服務質(zhì)量以及本身專業(yè)能力的主要依據(jù)。如何設定談判目標、如何挖掘和分析案情、如何陳述事實、如何溝通和妥協(xié)所涉及的各個方面都依賴于律師的談判技能。在法律談判過程中，也大大提升了律師本身的綜合素質(zhì)與能力。從而提高了律師隊伍的整體水平。最終有利于整個律師行業(yè)的良性循環(huán)。

參考文獻：

［1］ [美]LarryL.Teply:LegalNegotiation[M]．北京：法律出版社．2005年版．第15頁．

［2］ 辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間-法院附設ADR的法理闡釋[J]．求索．2006（3）．

［3］〔美〕斯蒂芬·B·戈爾德堡,弗蘭克E·A·桑德,南西·H·羅 杰斯,塞拉·倫道夫·科爾·糾紛解決-談判、調(diào)節(jié)和其他機制[M];蔡彥敏,曾宇,劉晶晶譯·北京:中國政法大學出版社， 2004·（3）

第2篇：法律談判的過程范文

關鍵詞：法律談判 沖突 訴訟

法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運用法律知識和技能，共同提出一種解決問題最佳方案的過程。在法律談判前，律師運用其自身的法律知識和訴訟經(jīng)驗，能夠較全面的評估出法庭訴訟可能會產(chǎn)生的各種情況。在法律談判中，律師利用談判技巧，再借助其職業(yè)技能，與對方進行磋商。法律談判中，雙方當事人合作與競爭并存，不僅有各自的利益取舍，還有共同的利益追求，一致的目的就是爭取庭外和解 [1]。

一、法律談判的基本原則

法律談判的基本原則與部門法基本原則相似，它體現(xiàn)了法律談判的基本要求，指導法律談判的進行，是法律談判的依據(jù)。法律談判的出發(fā)點和落腳點，是通過談判解決雙方或多方的利益爭議，實現(xiàn)雙方各自利益的最大化。由此，筆者認為法律談判遵循以下基本原則：

1、尊重事實原則

尊重事實，既是司法法治原則中以事實為依據(jù)的具體要求，也是法律談判的先決條件。只有以客觀事實即被合法證據(jù)證明了的事實和依法推定的事實作為法律談判的依據(jù)，才能更有效、更直接、更充分的達到談判的目的。在談判中，當事人及其談判律師應當仔細全面的收集事實材料，充分做好談判準備，以求事半功倍。

2、依法重據(jù)原則

依法辦事、重視證據(jù)，不僅是以法律為準繩的具體體現(xiàn)，也是法律談判的成功保障。嚴格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為談判的標準和尺度，遵守法律，做到不違法、不犯罪；重視證據(jù)的作用，以證據(jù)作為談判的砝碼，做到證據(jù)客觀真實、收集合法。

3、自由與公平原則

運用法律談判方式化解沖突，應當建立在爭議當事人決策自由的基礎上，并公平進行。法律談判中，雙方當事人應當自由決策、公平磋商，最終達成談判協(xié)議。如果法律談判期間存在強迫、欺詐、顯失公平或重大誤解等惡性現(xiàn)象的，法律談判將無法進行下去。

4、、實現(xiàn)雙贏的原則

法律談判的目的是謀求一致，采取的手段是協(xié)商洽談。談判之所以能進行，是因為有"同"的存在。至于談到何種程度，則是"異"在起作用。因此，為了實現(xiàn)成功的談判，必須認準"同"這個最終的目標，以求實現(xiàn)雙贏。并且，在具體問題上采取靈活的態(tài)度、變通的辦法，在保證"同"的同時，不排斥"異"的存在。綜合考慮所有情況，促使談判有一個公正的、雙贏的協(xié)議產(chǎn)生。

5、平等協(xié)商、尊重對方的原則

在法律談判上，只有確鑿的事實、準確的數(shù)據(jù)、嚴密的邏輯和藝術的技能，才能將法律談判引向當事人所期望的方向。以法、以理、以證據(jù)服人，平等的協(xié)商問題是談判中必須遵循的原則。只有這樣，談判才能得到良好的運行。

6、時效性原則

法律談判中，決策時效性工作好壞與否，直接制約了策略方案的實效好壞。策略性的延遲談判時間是可取的，但是，如果毫無根據(jù)的拖延談判時間，策略方案可能無法適應外部環(huán)境的變化，并有可能造成無法調(diào)整決策的局面，無形中也會增加當事人成本、耗費精力。

筆者認為，上述原則作為法律談判的指導依據(jù)，應當具有較強的靈活性和必然性。在不違反法律的前提下，雖然可以適當?shù)恼{(diào)整談判策略，但也應遵循上述基本原則。

二、法律談判的獨特性

隨著我國改革開放進一步擴大和經(jīng)濟水平大幅度提高，各類法律糾紛總量很大并呈上升態(tài)勢，僅通過法院、仲裁等力量根本不能很好的解決糾紛。近年來，法律談判作為一種高效的糾紛解決機制越來越受到重視。

法律談判與其他糾紛解決方式相比，其獨特性表現(xiàn)在：

第一，法律談判沒有嚴格的程序和模式[2]。法律談判不像訴訟，包括、立案、審判、執(zhí)行等一系列嚴格的程序和模式，它是雙方面對面的對話交流。它只需要雙方當事人及其談判律師在法律允許的范圍內(nèi)自主把握節(jié)奏，不用拘泥于特定的程序和模式。所以，法律談判的程序簡潔，既節(jié)省雙方解決爭議的時間，又降低了雙方當事人解決爭議的成本。

第二，只有當事人及其談判律師是法律談判的參與人。與訴訟、仲裁和調(diào)節(jié)等糾紛解決方式最明顯的區(qū)別就在于，法律談判沒有法官、仲裁員和調(diào)解員等第三方。而且，律師所履行的也只是告知和談判的義務。談判雙方能夠高效的處理談判中遇到的突發(fā)狀況，避免訴訟中出現(xiàn)的互相推諉現(xiàn)象。

第三，當事人的處分權必須得到最嚴格的保障。在法律談判過程中，談判律師必須充分與委托人交流，完全的尊重當事人的意思表示，不能超越權限。談判結(jié)果要考慮委托人的交易效率，所做的一切需要取得客戶的理解。

第四，與其他沖突化解方式比較，法律談判是最有可能出現(xiàn)雙贏局面的方式。相互信賴的雙方，在法律框架內(nèi)，以平等、公平及誠實信用的方式化解沖突。通過談判，雙方當事人能夠最大程度的在競爭與合作之間，找尋最符合雙方利益和價值的共通點。

三、法律談判的應用價值

其實，在我國司法實踐中，只有少數(shù)沖突通過訴訟解決的。并且，在訴訟中，還有相當一部分爭議是通過談判磋商化解的。法律談判作為一種高效地沖突化解方式，必然具有其存在的合理性與正當性理論基礎。關于法律談判的應用價值，本文從以下方面簡要分析：

1、法律談判能夠提高當事人的法律觀念

前文已經(jīng)說過，談判律師利用了他的法律技能和技巧，并且從專業(yè)的法律角度與對方談判。所以，談判律師在妥善處理當事人之間的利益沖突、協(xié)調(diào)當事人之間的利益關系的同時，能夠有效地灌輸、強化當事人的法律意識。在一些糾紛中，還能使當事人了解并注意善良風俗意識和公共利益意識[3]?？傊烧勁胁粌H能夠和諧地解決糾紛，還能增強當事人的法律意識。

2、法律談判可以充分反映當事人意志

法律談判以當事人自愿協(xié)商為基礎，它無疑是當事人意思自治的最優(yōu)選擇。對于很多缺乏法律知識和談判經(jīng)驗的當事人來說，談判律師也只能在授權范圍內(nèi)為或不為一定的行為。只要當事人在法律允許的范圍內(nèi)，能夠真實正確表達自己的意愿，就可以委托談判律師為其爭取利益。一名優(yōu)秀的談判律師，應當最大程度地做到讓當事人的自由決策體現(xiàn)在談判的每個環(huán)節(jié)和過程。所以，法律談判的每個階段，其實都是當事人意思自治的有效反饋。

3、法律談判既能減輕當事人壓力，又能有效地實現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置

法律談判是在、實現(xiàn)雙贏的最終目的下，考慮如何將時間、精力、費用等成本降至最低的同時，探索化解沖突的最適宜方式。正是因為法律談判的這種優(yōu)勢所在，使得許多民事糾紛不經(jīng)訴訟程序便得到妥善的處理。從這個角度來看，法律談判既減輕了當事人的訟累，又在一定程度上實現(xiàn)了司法資源的優(yōu)化配置，能夠很大程度上減輕司法機關日益嚴重的案件負擔。

4、法律談判既充分保障當事人利益，又促進社會和諧

優(yōu)秀的談判律師能夠盡自己最大努力保障當事人的利益。當事人雙方以自愿、平等的方式進行協(xié)商溝通，也充分保障了雙方的權利和利益。所以，法律談判有效地避免了在訴訟解決糾紛中，雙方當事人敵對、仇視的結(jié)局，以和諧的方式解決雙方之間的利益沖突，對于實現(xiàn)社會的和諧發(fā)展有積極作用[4]。

四、結(jié)語

法律談判作為一種高度意思自治、高效解決沖突的非訴訟爭議解決方式，是法治社會建設的一項重要指標。這種高度自治、高效的糾紛解決方式簡單實用，對化解沖突發(fā)揮著舉足輕重、不可復制的作用，應當在我國大力推廣。

參考文獻：

[1][美]拉里?特普利.法律談判[M].北京:法律出版社.2005.

[2]黃婷.糾紛解決新視角--法律談判的初步探究[J].法制與社會,2010(16).

第3篇：法律談判的過程范文

我律師事務所接受***街道辦事處的委托，于*年*月*日至*年*月*日，擔任***街道辦事處法律顧問。經(jīng)過我所與*人民政府*街道辦事處一年的工作，法律顧問工作取得了較大成果。促進了*人民政府*街道辦事處法治政府建設，是推進法治孝南建設的重要助力。對于這一年的工作情況，作出如下總結(jié)。

一、工作基本情況

一直以來，我所法律顧問工作實行兼職政府法律顧問聘任工作制，從律師事務所中抽調(diào)實務經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師擔任兼職政府法律顧問，主要負責參與辦事處政府重要行政決策的論證，并提供法律和政策依據(jù);草擬、修改、審核以人民政府及政府辦公室名義簽署的合同、協(xié)議和其他法律事務文件，并根據(jù)需要參與重大經(jīng)濟項目洽談;參與研究、論證政府依法行政工作意見及實施方案;參與規(guī)范性文件制定咨詢論證工作。

部分具體工作：

（一）、起草或?qū)彶楹贤?、協(xié)議；參與規(guī)范性文件的審查、論證；參與決策論證，提出法律意見或建議；參與行政許可論證方面。

從事該政府法律顧問以來，審核了大量合同，總計約50多份，出具書面法律意見7件或口頭建議若干條，參與規(guī)范性文件的審查、論證7件，參與行政許可論證2次。有力防范了合同風險和防止了由于日常對外工作可能帶來的法律風險。

在合同及相關規(guī)范性文件的修改審查方面，做到與相關單位和部門協(xié)商，制定、規(guī)范的對合同及規(guī)范性文件的合法性進行審核，從程序上防范由于不規(guī)范帶來的風險和損失。在合同審核過程中認真負責，從合同的方方面面周全地考慮，逐條地審查，提出相關有效而又操作性強的法律意見和建議。盡管有時工作量很大，但也不得有一點馬虎。目的只有一個，就是盡量把好和同關，為企業(yè)最大限度地消除風險和挽回可能發(fā)生的損失。

（二）、參與項目談判方面。

在法律顧問工作過程中，積極參與多起商務談判，并結(jié)合實際和管理提出相應的法律意見和建議，為商務談判提供有力的支撐。

在談判之前，積極搜集談判對方的資質(zhì)、信用、資金、業(yè)績以及前景預測等信息，并規(guī)劃談判的步驟和策略。在談判過程中，有力地應用雙方(或多方)的利弊以及心理特征，及時調(diào)整策略和方法，以便達到雙方(或幾方)都能接受的條件，以便促成談判，達到雙贏。談判之后，認真總結(jié)經(jīng)驗及不足，以便在將來的商務談判過程中更進一步。

（三）、進行法律培訓和講座方面。

1、堅持日常工作過程中的熏陶培訓。

在工作過程中，及時糾正相關工作人員的不規(guī)范行為，并及時給予法律知識的培訓。在日常業(yè)務過程中，與業(yè)務人員及時溝通并傳授相關法律知識及法律操作技巧，以便讓業(yè)務人員了解其對口業(yè)務所涉及的法律知識和技巧，使他(她)在日常工作中樹立良好的法律意識和法律觀念。

在合同審查過程中，指出先關不當或風險點，并認真說明為什么和法律方面的相關規(guī)定，使合同起草人員或相關人員在接納法律意見或建議的同時學到了相關法律知識。這樣，在將來的合同中，他(她)就會自覺注意先關法律規(guī)定和與之相關的風險點。

工作再忙，有人來或者電話咨詢相關的法律問題，都要求自己認真、耐心地予以解答，直到讓他(她)心中明朗或者至少沒有疑惑。

2、重視法律知識及法律務實方面的專門培訓

根據(jù)辦事處政府的要求舉辦了相關法律法規(guī)專題培訓。在培訓過程中，深入淺出并在課后認真回答了參與人員的問題，取得了良好的培訓效果。

（四）、每周五擔任辦事處政府的法律顧問免費咨詢接待工作

1年以來接待*街道辦事處社區(qū)群眾的免費咨詢96起，并在工作臺上放置留有咨詢律師私人電話的名牌，隨時接聽到訪群眾的電話咨詢。有效地為社群的廣大群眾解決了諸多法律難題。

二、存在的問題

一是潛力和作用沒有充分發(fā)揮。受人員數(shù)量、時間、精力等因素的制約，政府法律顧問還未能全方位、多角度參與政府決策和日常涉法事務。

二是長效機制有待進一步健全。政府法律顧問制度至今已有多年，雖然在推進政府依法行政方面發(fā)揮了積極作用，但從貫徹落實依法行政工作要求來看，從實現(xiàn)行政工作法制化、規(guī)范化、科學化的目的出發(fā)，還需要進一步完善相關配套制度，健全政府法律顧問工作的長效機制。

四、下一步打算

一是加大政府法律顧問對政府事務的參與力度。政府法律顧問對政府依法行政過程中所涉及的法律事項提供相應的法律服務的范圍應進一步擴大，這是建設“法治政府”的必然要求。

二是提高政府法律顧問人員綜合素質(zhì)。法律顧問在承辦政府法律事務時，不是簡單法律適用問題，更多的會涉及法律、政策、社會問題，作為政府法律顧問不僅需要豐富的訴訟經(jīng)驗，更需要的是較強的政治意識、專業(yè)意識、責任意識，對區(qū)情的正確把握以及對決策風險的分析和判斷能力。因此，必須提高政府法律顧問業(yè)務技能和綜合服務能力，更好的適應政府工作需求。

第4篇：法律談判的過程范文

招商引資是一項專業(yè)性很強的系統(tǒng)工程，在這一過程中,始終蘊含著大量的涉法事務，稍有不慎就有可能帶來嚴重后果。從近年來各地的招商引資實踐來看，既有一個項目帶動一個產(chǎn)業(yè)、促進一方發(fā)展的成功范例,也有因涉法問題處理不當引訟甚至巨額賠償?shù)膽K痛教訓。要提高招商效率和質(zhì)量,就必須堅持依法招商,在招商活動中不斷提高法律服務的技術含量和防范風險的能力水平，具體來說，應當把握好四個方面的關系：

一、統(tǒng)籌策劃是基礎。統(tǒng)籌策劃的過程，實際上就是一個項目規(guī)劃、利益平衡和權責明晰的過程，沒有良好的統(tǒng)籌策劃，就不可能有招商引資工作的順利展開。做好統(tǒng)籌策劃，除了做好專業(yè)技術性論證之外，還需要在法律層面上把好四關：一是投資政策關。從產(chǎn)業(yè)導向上看，有鼓勵類、限制類和禁止投資類，從強制性標準看，有環(huán)保要求、安全要求、產(chǎn)業(yè)布局要求、資源利用要求和節(jié)能減耗要求，因此，在項目論證策劃時，必須做好硬件要求和優(yōu)惠政策的可行性法律論證，把法律規(guī)定融入到招商項目的具體條款中去，對不符合產(chǎn)業(yè)導向、不符合法律規(guī)定的，不能納入項目規(guī)劃。在土地價格、稅收返還、規(guī)費減免、貼息貸款、資源配置、基礎設施配套等優(yōu)惠政策制定上，要重點考慮是否與現(xiàn)行法律有原則沖突，各種優(yōu)惠政策能否兌現(xiàn),企業(yè)之間的優(yōu)惠承諾是否協(xié)調(diào)統(tǒng)一，政策投入與預期產(chǎn)出的比例是否恰當?shù)鹊?。在?yōu)惠方式方法上，可以考慮按投資額度、科技含量、經(jīng)濟規(guī)模、出口創(chuàng)匯、吸納就業(yè)、產(chǎn)業(yè)特點等進行分類優(yōu)惠,切忌相互攀比。二是產(chǎn)權界定關。產(chǎn)權問題是招商引資過程中很容易產(chǎn)生矛盾糾紛的問題，《物權法》實施后，政府既要防止國有資產(chǎn)流失，更要依法保護私有物權。對于政府而言，需要根據(jù)《物權法》的規(guī)定對各類產(chǎn)權加以甄別，在產(chǎn)權主體上，要分清楚哪些是國有資產(chǎn)，哪些是集體資產(chǎn)，哪些是個人或者混合所有的資產(chǎn)；在產(chǎn)權形態(tài)上，要注意區(qū)分有形物與無形物，物權與債權、股權、知識產(chǎn)權的區(qū)別。比如:國有劃拔土地與企業(yè)、個人房產(chǎn)混在一起，在處理劃拔土地時首先要考慮保護當事人合法的房產(chǎn)權利。再如：旅游資源屬于無形資產(chǎn)，應由國家統(tǒng)一規(guī)劃，持續(xù)利用，但組成旅游資源的山林、土地使用權則可能屬于集體或個人，開發(fā)利用時就應當充分考慮保護這些產(chǎn)權人的合法利益。三是職能定位關。政府要視不同情況，在管理方、合同方、協(xié)調(diào)方和見證方四種角色中找準定位,準確區(qū)分政府行為和市場行為，行政職責和協(xié)調(diào)職責，民事主體和行政主體,法定義務和協(xié)定義務的區(qū)別，既不能大包大攬，也不能越權越位。例如在全國產(chǎn)生較大影響的河南省漯河市政府與廣東南強公司招商引資合同糾紛一案中,雙方簽訂的招商引資合同第二條約定：至2001年底如南強公司月用電量達700萬度、用工達6000人、年交增值稅達2000萬元、年產(chǎn)值達6億元時，市政府將漯河市電廠交付乙方無償經(jīng)營使用。合同簽訂后，南強公司超額完成了協(xié)議書規(guī)定的所有指標，但市政府卻因無法履行協(xié)議被判決支付賠償款3800萬元。對于政府而言,“法無授權即禁止”，擅自將大型國有企業(yè)無償送給他人經(jīng)營顯然超越了法定職權，也不符合等價有償、平等自愿的市場規(guī)則。四是投資形式關。投資形式不同,適用的法律法規(guī)會有所區(qū)別，在境內(nèi)投資則直接適用《公司法》，若在境外投資還需要適用三資企業(yè)法，而在商業(yè)和基礎設施建設方面，卻經(jīng)常要適用特許經(jīng)營方式。因此，對于不同的項目、不同的情況，應根據(jù)法律規(guī)定和市場要求選擇恰當?shù)耐顿Y平臺。在具體投資形式上，有合資、合作、獨資經(jīng)營，也可選擇參股、控股、聯(lián)營、兼并、收購、租賃、托管或承包等形式，還可以采用BOT特許經(jīng)營、出口信貸等國際通行的方式。

二、磋商談判是關鍵。磋商談判的過程，既是雙方相互了解、增進互信的過程，也是各方主要權利義務進一步明晰、固定的過程。從法律角度講，談判過程也是要約、反要約與承諾、再承諾的過程，在這一環(huán)節(jié)中，應注意以下問題：一是法律人員應當參與談判,跟蹤服務。法律人員不能僅僅局限于履行事后審查合同的職責，對于關鍵性環(huán)節(jié)的談判，應當由專業(yè)法律人員參與，通過參加談判，了解動態(tài)，真正掌握各方談判底線和焦點問題，在法律上尋求突破，找到維護各方權益的平衡點。二是優(yōu)化談判人員組成。應當明確一名首席談判代表，一般應以項目策劃人員為宜，一切對外談判口徑應由其統(tǒng)一對外作出，法律人員應當配合主談人員，對于對方要價和我方承諾做好法律風險的評估論證，對于潛在的法律風險進行分析論證，提出對策，形成統(tǒng)一的對外談判口徑。三是法律人員應當與項目策劃人員緊密協(xié)作。法律人員僅僅只是法律領域的專家內(nèi)行，而項目策劃人員往往又對法律事務并不熟悉，二者只有緊密配合，才能真正規(guī)避風險。比如：某外商投資3億元建一項目，政府在土地、用電、貸款、稅費等方面給予優(yōu)惠，但項目人員在具體投資進度等方面卻沒有規(guī)劃，結(jié)果外商享受了大量優(yōu)惠后遲遲不履行投資義務，雙方合作失敗。再如，某地將機場進行民營化，一外商進入后，很快以航線虧損為由停飛了主要航線，這與政府的招商目的完全相背，最終不得不斥巨資回購，損失慘重。上述兩個項目的失敗，項目策劃人員和法律服務人員都負有重要責任。四是始終把法律風險的防范和化解放在與項目推介同等重要的位置。高度重視合同欺詐風險、知識產(chǎn)權風險、優(yōu)惠政策風險和行政風險，通過談判、磋商、接觸、委托律師事務所和咨詢公司進行調(diào)查等方式，對投資方的經(jīng)營狀況、資信實力、關聯(lián)關系、信譽程度、主要股東和投資人等情況掌握盡可能多的信息，防患于未然，特別是要防止出現(xiàn)一些外商以投資開發(fā)為名,通過政策優(yōu)惠拿到土地使用證，然后再轉(zhuǎn)手賺取差價的現(xiàn)象以及用不動產(chǎn)進行融資貸款，挪作他用,嚴重損害招商主體方合法權益的問題。

三、合同條款是保障。合同條款是招商引資各方權利義務書面化和談判成果的法律化表述，簽訂合同是招商活動的最終落腳點，簽約工作的好壞直接關系到招商引資的成敗，在起草、論證合同文本時，要重點注意七個問題：一是合同性質(zhì)。不同的合同性質(zhì)決定著不同的合同主體。確定合同性質(zhì)，關鍵看雙方權利和義務的共同指向是什么，如果是優(yōu)惠政策或物的出讓，應視為行政合同，政府可以作為合同一方當事人簽訂協(xié)議，或者是單方作出承諾，對于其他內(nèi)容，則應視為是民事合同，一般應由企業(yè)簽約。二是文字表述。合同起草應堅持共識規(guī)則、簡明規(guī)則和用詞一致規(guī)則，在表述上力求簡潔實用、嚴謹科學，結(jié)構合理，防止因表述不清產(chǎn)生歧義。如某合同中表述:“某項資產(chǎn)交付甲方使用”，到底是有償還是無償？“依法向人民法院提訟”，到底是向合同履行地法院，還是向合同簽訂地法院？如果能夠進一步表述明確，就會省去很多麻煩。三是合同形式。在實踐中，招商引資協(xié)議有的是意向性合同，如戰(zhàn)略合作協(xié)議、框架協(xié)議，有的是具有法律約束力的正式文本，二者的主要區(qū)別是法律責任問題，前者一般沒有法律約束力，也沒有相應的法律責任，僅僅只是雙方初步表達合作意向的意思表示，具體合作項目的落實有待雙方進一步談判，而后者則有明確的權利義務要求。在招商引資過程中，應力求簽訂第二種合同。四是協(xié)議條款。要防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權利義務嚴重失衡的條款。實踐中上述條款主要表現(xiàn)為：投資目標氣勢磅礴，但沒有約束和保障機制，能否履行取決于投資商的商業(yè)道德；有意規(guī)避甚至通過文字游戲篡改已達成一致的條款；在擔保、融資等方面設置陷阱；雙方權利義務在數(shù)量、履行方式上嚴重不對等。五是合同履行的責任主體。招商引資工作是全方位的，一般涉及到土地、房產(chǎn)、工商、稅務、商務等多個行政主體，因此，在合同中一般應當明確相關部門的具體義務，防止推諉扯皮，如果主合同不能明確，也應以附件形式另附責任部門的具體任務、完成時限、工作標準和法律責任等內(nèi)容。六是合同履行方式。對自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入項目，必須嚴格執(zhí)行《行政許可法》和單行法規(guī)規(guī)定，通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行許可。比如經(jīng)營性用地、水能資源、公共交通線路經(jīng)營權、采礦權等資源的配置，應當通過公開競買（賣）的方式進行；達到一定標的額的合同，應當進行招投標；對于已出讓的國有土地以及集體土地、山林，應通過提前收回、依法征收、征用、經(jīng)營權流轉(zhuǎn)等方式處理。只有嚴格依法辦理，才能避免因履行方式不合法而導致合同無效的現(xiàn)象。七是法律責任。關鍵是明確投資方的投資強度、投（融）資期限及對應的違約法律責任問題。政府在優(yōu)惠政策上可以作出讓步甚至犧牲局部利益，但在違約責任上必須有強有力的控制手段，以確保權利、義務、責任的對等和一致。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題是，雙方權利義務明確，但由于招商心切，擔心談及違約問題嚇跑外商，因此往往不談違約責任問題，這就需要在起草合同時高度警覺，不能為了早日簽訂正式合同而放棄投資方的違約責任。

四、依法辦事是原則。一是牢固樹立依法招商的觀念。要始終堅持依法招商，找準推進項目投資與依法依規(guī)辦事的結(jié)合點，善于在法律框架內(nèi)有效規(guī)避各種法律風險，避免違法決策、盲目決策。同時,對重大招商活動的法律服務程序和風險評估程序有必要作出硬性規(guī)定，不斷提高招商引資的合法性和有效性。二是嚴格按程序辦事。在法律規(guī)定的要件和時限內(nèi)盡可能簡化手續(xù)，提高效率，防止因特事特辦、“先上車，后買票”留下糾紛。對于重大項目的決策，更要慎之又慎，做到越是事情緊急，越是任務緊迫，越要嚴格審查，依法辦事，防止倉促簽約、匆忙審查留下隱患。三是整合法律服務資源，不斷提高依法招商的能力和水平。與一般的民事、行政案件相比，招商引資工作的涉法事務難度更大，對法律服務人員的業(yè)務素質(zhì)、工作閱歷的要求更高，法律政策依據(jù)更為龐雜，既有民商事法律規(guī)范，也有大量的經(jīng)濟行政法規(guī)，同時還有國家政策、單行法規(guī)。對于這些不同的法律法規(guī)，各個部門都有一批專業(yè)人員，在充分發(fā)揮專業(yè)法律服務人員作用的同時,更應高度重視、充分發(fā)掘這一人力資源，使其成為政府依法決策的參謀助手。四是加大依法解決招商引資糾紛力度。招商引資過程中一旦發(fā)生矛盾糾紛，政府應當積極斡旋,搭建溝通和解的平臺，不能通過行政、經(jīng)濟手段解決的，要積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關也應加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，特別是對于虛假出資、抽逃出資、合同詐騙等行為要予以嚴厲打擊，切實維護招商引資秩序，共同營造良好的投資法治環(huán)境。

第5篇：法律談判的過程范文

1.事前控制是關鍵

1.1堅持平等互利，，不拿原則做交易

舉辦合資企業(yè)的各方，不論企業(yè)的大小，經(jīng)濟技術的實力強弱，在法律地位上都是一律平等的。在合作中平等是基礎，沒有平等就談不上互利；互利是目的，只有互利才能做到真正的平等。雙方設立合資公司的目的都很明確。中方是為了引進資金和先進的技術，分流富余人員，盤活存量資產(chǎn)；外方是為了轉(zhuǎn)讓其技術和占領中國市場來獲得最大利潤。為實現(xiàn)談判目標，談判者要正確對待談判各方在需求和利益上的分歧，要把談判的重點放在探求各自的利益上，而不是放在對方的立場和觀點上，要在利益分歧中尋求相互補充的契合利益。其次，改善外方的投資環(huán)境并不是一味的遷就外方，隨意降低條件，加大引資成本。該讓外方得利的決不截留，不合理的決不承擔，包括為外方的股本貸款提供擔保，保證外方的投資回報率以及其它違反相關引進外資法規(guī)的要求，絕不拿原則做交易。

1.2重視談判策略，做好細致的組織準備

談判中對方的妥協(xié)和讓步，就能夠?qū)崿F(xiàn)己方減少投入、提高收益的目的，這充分體現(xiàn)了談判策略的重要性。因此，在談判中要重視以下幾點：

優(yōu)化談判組織領導，建立高效工作機制。在大型合資項目談判中，中方應建立一個核心領導小組和多個專業(yè)談判小組兩個層次的談判組織結(jié)構，以及律師與專業(yè)談判小組相結(jié)合、有關主管領導親自掛帥的項目談判組織體系。明確核心領導小組負責全面工作，各專業(yè)談判小組對核心領導小組負責，逐步建立有效的對外合資談判制度，如：主談負責制、項目準備例會制、談判紀要現(xiàn)場中英文本同時起草和簽署制以及會談紀要通報制等。此外，中方高層領導需要及時聽取工作匯報并對重大問題做出明確指示，定期召開談判小組準備工作例會，召集各談判小組的組長和有關部門負責人共同研究制定完整的談判策略、方案和提綱，及時交流和研究談判中出現(xiàn)的新問題。在真實可靠的基礎上，分析各種因素對談判的重要性和影響程度，設想各種對策，確保中方在合資企業(yè)的合法權益。

高度重視合同起草權、紀要執(zhí)筆權。中方應準備并向外方提交由中方起草的合資經(jīng)營合同、技術轉(zhuǎn)讓合同、銷售合同、服務合同等主要合同，爭取贏得主動。在談判中也可采取中外雙方文本對照比較的方式進行，加快進度。中方要主動撰寫談判會議紀要，堅持中英文版本同時完成簽署，充分表明中方的立場和觀點，為更進一步的談判打好基礎。同時，要樹立全局觀念，加強中方各談判小組之間溝通，各談判小組形成的會議紀要要迅速的互相傳達，防止對方“鉆空子”。

提高法律意識，增強法制觀念。在現(xiàn)代社會，許多類型的談判都普遍受到法律體制的影響。由于社會經(jīng)濟和文化背景不同，中西方的法律觀念存在著明顯的區(qū)別。西方國家是法制國家，法制完善，法律意識根深蒂固。中國人受到等級觀念，官本位思想以及關系意識的影響，法制觀念比較淡薄，導致了在談判過程中注重人際關系和非正式的處理方式。我國加入世貿(mào)組織后，國內(nèi)企業(yè)已被置于與國外企業(yè)平等競爭的法律環(huán)境，涉及的法律事務將大量增加，運用法律手段有效防范和化解經(jīng)營風險，已成為我國企業(yè)提高市場競爭力的重要前提。因此，要求直接參加合資談判的一線談判者努力健全法制觀念，提高法律意識。一旦發(fā)生糾紛，要爭取用法律保障自己的權利和義務，努力營造公平、公正的談判環(huán)境。

2.事后控制是保證

隨著合資企業(yè)的不斷發(fā)展，盡管其日常經(jīng)營和整體運作比較成功，但是，也可能存在一些亟待解決的問題，比如合資企業(yè)本身市場占有率、開工負荷、產(chǎn)品質(zhì)量等有待提高，生產(chǎn)成本、財務費用有待降低，內(nèi)部管理有待進一步加強等。由于合資企業(yè)中通常都是由外方人員擔任總經(jīng)理，對中方而言，存在著管理程序不暢，監(jiān)控力度不夠，干預能力不強等問題。這些問題的存在，既阻礙了合資企業(yè)的進一步發(fā)展，又不能很好地維護中方的合法權益。因此，要充分發(fā)揮股東，董事和中方委派人員的作用（三個作用），建立健全合資合作方面的規(guī)章制度，加強和規(guī)范合資合作工作以及對合資企業(yè)的管理。

2.1發(fā)揮“三個作用”，加強對合資企業(yè)的管理

依法行使股東權利，加強對合資企業(yè)的管理，是確保合資合作工作取得最終成效的關鍵。中方應積極探索規(guī)范有效的方式，充分發(fā)揮合資企業(yè)股東、董事會和中方委派人員的作用，加強對合資企業(yè)的管理，增強控制力。

發(fā)揮好股東作用。一是明確專門的職能部門對合資企業(yè)實行日常管理和協(xié)調(diào)，檢查相關合同及董事會決議執(zhí)行情況、研究并幫助解決合資企業(yè)存在的問題。二是針對合資企業(yè)的重大投資項目，成立聯(lián)合工作組組進行審查和認證。三是有計劃地開展股東自費審計，對審計發(fā)現(xiàn)的違規(guī)經(jīng)營進行及時整頓，有效地維護股東權益。

發(fā)揮董事會作用。董事會是合資企業(yè)的決策機構，是集中反映投資人意志、體現(xiàn)投資人權利的組織形式。因此，首先要做好合資企業(yè)中方董事的推薦，確保其具備履行職責的良好素質(zhì)和能力。其次是建立合資企業(yè)月報制度，以便中方董事動態(tài)掌握合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況，及時發(fā)現(xiàn)和協(xié)調(diào)問題。

發(fā)揮中方委派人員的作用。向合資企業(yè)委派高管人員，是股東增強對合資企業(yè)控制力的最直接、有效的途徑。要堅持“派管并重”的原則，一是在項目前期階段就要提前做好人員準備工作，及早介入，了解談判內(nèi)容，以利于今后更好地開展工作，維護利益。二是要重視加強對委派人員的管理工作，及時掌握合資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況和存在問題的一手資料。

2.2制定和完善一系列配套的合資企業(yè)管理制度

通過不斷完善和健全合資企業(yè)的管理制度，最終形成一套程序化、制度化的管理模式，實施對合資企業(yè)進行全過程、全方位的監(jiān)控。

合資企業(yè)日常管理制度。明確對合資企業(yè)日常工作管理的歸口管理部門和相關部門的具體職能，包括牽頭組織、協(xié)調(diào)，對相關合同的執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查，對發(fā)現(xiàn)的問題及時上報，提請中方領導研究，并抓好各合資企業(yè)董事會決議的執(zhí)行工作。

合資企業(yè)例會制度。為了建立長期有效的溝通機制，充分體現(xiàn)中方母公司對合資企業(yè)的支持、服務和管理職能，使中方母公司了解和掌握合資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營總體情況并集中處理有關問題，中方母公司應定期召開合資企業(yè)工作例會，由中方委派人員匯報合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況、合同執(zhí)行情況、存在的主要問題等。中方母公司將針對有關問題做出指示和要求，并對相關工作進行部署，體現(xiàn)中方意志。

中方委派人員制度。中方委派的高級管理人員直接參與合資企業(yè)的管理，最能代表中方的利益和貫徹董事會的決議。因此，中方母公司必須要研究有關委派、管理、和職業(yè)生涯發(fā)展等一系列深層次問題，同時還要建立相應的獎懲機制，考核中方委派人員在合資企業(yè)的業(yè)績，通過他們加強對合資企業(yè)的控制，更好地維護中方利益，保證中方的意志在合資企業(yè)的經(jīng)營管理中能夠得到有效實施。

中方委派人員述職制度。加強對合資企業(yè)的控制力，必須加強對中方委派人員的管理，真正做到“派管并用”。要求合資企業(yè)的中方委派人員認真貫徹母公司的意圖，既要保證中方股東的合法權益，同時也要對合資企業(yè)負責，按照合資章程所賦予的職責，認真組織實施合資企業(yè)董事會的決議，搞好合資企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，保障合資企業(yè)的正常運行和健康發(fā)展。中方委派人員應定期向中方母公司集中匯報合資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況，并在年底向母公司述職。

2.3對合作企業(yè)的運作進行有效監(jiān)控

對合資企業(yè)實施有效監(jiān)控，一方面能夠達到充分掌握合資企業(yè)運作過程中的各個具體的專業(yè)指標如生產(chǎn)、銷售、財務、利潤、人事等方面的重要指標及其計劃設定的合理性，完成進度的程度，實施過程中的問題等內(nèi)容并進行監(jiān)控的目的；另一方面，達到對合資企業(yè)的關聯(lián)合同和董事會決議的執(zhí)行情況、存在的問題以及相關問題的協(xié)調(diào)進度等事務進行掌握和監(jiān)控的目的。另外，對在合資企業(yè)經(jīng)營發(fā)展過程中存在或者未來可能會涉及中方利益的重大事宜如合資企業(yè)再投資、與第三方關聯(lián)交易等重大事項進行調(diào)查研究，施加中方的控制和影響，以達到全過程、全方位控制的目的。

第6篇：法律談判的過程范文

團隊的組建事關商務談判活動的成敗。本文將從商務談判團隊組建中的幾個關鍵問題分析入手，研究如何組建一個最具有戰(zhàn)斗力和凝聚力的逃跑團隊。

【關鍵詞】

商務談判；團隊組建；成員

商務談判是談判雙方為了協(xié)調(diào)彼此之間的關系和滿足各自的需要，通過溝通和交流而爭取達到意見一致的行為和過程。商務談判是以經(jīng)濟利益為目的，以價格問題為核心最常見最重要的現(xiàn)代商務活動形式。

一場成功的商務談判不僅取決于談判雙方之間實力強弱的比拼，同時也是雙方談判團隊博弈的結(jié)果。談判團隊成員在這個博弈的過程中發(fā)揮著至關重要的作用。談判的基礎是溝通，談判實質(zhì)上就是談判團隊成員之間的溝通過程，可以說很多時候談判結(jié)果的好壞往往就是談判雙方成員溝通的結(jié)果。因此，如何組建一支高效的商務談判團隊是開展談判工作的首要任務。

商務談判是經(jīng)濟主體雙方交往關系和經(jīng)濟關系特殊形式的統(tǒng)一，不僅包括經(jīng)濟方面的涵義，同時也包括人際交往中不可避免的人情關系和感情因素。因此，對于談判者的能力而言，有較高的要求，包括個人交際能力、表達能力、判斷能力、語言溝通、肢體語言、傾聽技巧等能力和技巧。

談判團隊是由一群優(yōu)秀成員組成的戰(zhàn)斗團隊。對他們進行科學管理、合理分工顯得尤為重要。只有將成員們有效的組織管理起來，揚長避短，優(yōu)勢互補，才能最大限度發(fā)揮團隊的談判力量。

一、談判團隊成員素質(zhì)問題

組建商務談判團隊，首先要要求成員達到談判工作所要求的基本素質(zhì)。一名合格的談判人員必須有敏銳的觀察能力和清晰而縝密的思維能力，善于分析問題，解決問題；靈活自如應變能力，能應對談判過程中出現(xiàn)的各類突發(fā)事件；較強的心理抗壓能力，在強大的談判壓力下能合理舒緩壓力，將壓力轉(zhuǎn)化為動力；具備過硬的專業(yè)能力和表達能力，能耐處理談判中的各種專業(yè)問題，能很好地表達我方的利益訴求；良好的團隊合作精神和服從意識，談判人員作為談判一方的代表團隊，必須服從多代表方的談判意愿、利益和目的，在談判過程中成員之間要團結(jié)合作，顧大局，講服從。

二、談判團隊成員的分工問題

談判團隊一定要有明確的領導者，所有人都可以發(fā)表意見，但要由領導者來做決策團隊中還要有觀察者，因為講話的人沒有時間思考，觀察者就要觀察對方的動態(tài)，為已方人員提出具體建議。

（一）主談人員

主談人員是整個談判團隊的中樞，領導、管理談判成員，對談判工作負責。具體工作職責包括：管理談判組成員，協(xié)調(diào)談判組成員意見；調(diào)控談判進程與策略，在授權范圍內(nèi)決定談判過程中的重要事項；向上級匯報談判進展情況，貫徹執(zhí)行上級決策方案；審核合同，獲得授權可代表企業(yè)簽約；談判總結(jié)匯報。

（二）專業(yè)人員

商務方面談判人員，主要負責交易價格、運輸、保險、交貨條件的談判；擬訂合同文本配合談判組長做好對外聯(lián)絡工作。

技術方面談判人員主要負責有關商品的技術性能、質(zhì)量指標、商品的原料與生產(chǎn)工藝、商品包裝、貨物驗收等條款的談判；配合商務人員對談判標的的價格進行分析。

法律方面談判人員主要負責談判中合同條款的法律解釋；確認對方經(jīng)濟組織及談判代表的合法資格；檢查法律文件的真實性和完整性；審查合同條款，對合同的合法性、完整性、公正性負責財務方面談判人員，負責貨款、運輸費、保險費的支付條款的談判；分析、計算談判條件變化所帶來的收益變動；為主談人提供財務方面的建議。

（三）其他人員

在談判中還需其他工作人員，如記錄人員、打字人員、翻譯人員等，負責布置談判場所、接待、聯(lián)絡、翻譯、供餐、送客等談判服務工作。

以上的談判成員中，主談是談判團隊最高負責人。在主談的選擇上，要選擇既能堅守原則，又能靈活變通的人來擔當。主談的表態(tài)就是企業(yè)的表態(tài)。而其他團隊成員作為輔談人員，要在主談的領導下，履行好自己的工作職責。在確定整個談判團隊成員時，必須強調(diào)成員之間的互補性要強，不僅是職務、專業(yè)技能上，而且包括性格、愛好等方面。只有這樣的談判團隊才能做到既團結(jié)一致，又充滿戰(zhàn)斗力。

三、談判紀律問題

（一）談判團隊成員必須堅守保密制度，驗收與談判相關的所有信息，不得以任何形式對外泄露。

（二）在談判過程中，各成員必須履行談判義務，以所代表談判一方利益為中心，不能做出損害我方利益的事情，按照領導要求進行談判，服從管理安排。

（三）談判中遇到問題時及時向上級領導請示，工作取得進展或成績時，要及時向上級匯報，真實反映情況。

第7篇：法律談判的過程范文

商務談判律師指參與公司、企業(yè)的商務談判，為商務談判提供法律支持以及談判戰(zhàn)略戰(zhàn)術配合的律師。商務談判律師不僅對商務談判策略的發(fā)揮提供幫助，而且可以為商務談判的結(jié)果進行法律上的審查，防范法律風險，從而有利于商務談判中所達成的協(xié)議的順利履行，并維護公司、企業(yè)的合法權益。可以說，商務談判律師是公司、企業(yè)在商場上的親密戰(zhàn)友和保駕護航者。

談判期間，由於言語溝通問題，出現(xiàn)誤解也是在所難免的：可能是對方誤解了你，也可能是你誤解了對方。在這兩種情況出現(xiàn)後，你可以說： No, Im afraid you misunderstood me. What I was trying to say was..... (不，恐怕你誤解了。我想說的是......) 或者說： Oh, Im sorry, I misunderstood you. Then I go along with you. (哦，對不起，我誤解你了。那樣的話，我同意你的觀點。 )

雙方談判的過程中，一定要注意傾聽對方的發(fā)言，如果對對方的觀點表示了解，可以說： I see what you mean. (我明白您的意思。)

如果表示贊成，可以說： Thats a good idea. (是個好主意。) 或者說： I agree with you. (我贊成。)

如果是有條件地接受，可以用on the condition that這個句型，例如： We accept your proposal, on the condition that you order 20,000 units. (如果您訂2萬臺，我們會接受您的建議。 )

在與外商，尤其是歐美國家的商人談判時，如果有不同意見，最好坦白地提出來而不要拐彎抹角，比如，表示無法贊同對方的意見時，可以說： I dont think thats a good idea. (我不認為那是個好主意。) 或者 Frankly, we cant agree with your proposal. (坦白地講，我無法同意您的提案。)

第8篇：法律談判的過程范文

【關鍵詞】國際商務談判 跨文化差異 價值觀 倫理 思維方式 應對策略

【中圖分類號】G115 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）10－0031－03

【Abstracts】International Business Negotiation, which is a special form of cross－cultural communication, plays an extremely important role in international exchange and cooperation nowadays. This paper analyzes the cross－cultural differences in the impact of international business negotiations and puts forward coping strategies, stressing just being acquainted with the cultural differences of different countries in order to grasp the strategies and achieve success in international business negotiations by being correctitude and targeted.

【Key words】International Business Negotiation Cross－cultural difference Value Ethic Modes of thinking Countermeasures

隨著經(jīng)濟全球化進程的加速，跨文化的商務活動越來越頻繁。在國際商務談判的過程中，不同的民族文化表現(xiàn)出來的個性和共性，不同的國家表現(xiàn)出來的文化環(huán)境和文化差異，引發(fā)出不同國家談判人員的思路和方法，以及處理談判沖突的不同方式，構成國際商務談判跨文化問題。我國加入WTO已多年，國際貿(mào)易和對外交往日益頻繁，跨文化交際不可避免。只有了解并熟悉不同國家的文化差異，處理好文化差異問題才能減少相互之間的誤解，有助于談判的順利進行，有助于開拓深層次的質(zhì)量意識，增進客戶的友誼，營造商務活動的融洽氣氛，才能做到在國際商務談判中有禮有節(jié)，有的放矢，把握策略，取得成功。

一、跨文化差異對國際商務談判的影響

文化差異分顯性和隱性，而大部分是隱性的。膚色、服飾、食物和氣候等是顯性的，是文化的表層；隱性的差異如價值觀、思維方式、風俗習慣和等文化的深層次更容易引發(fā)跨文化沖突或障礙?？缥幕町悓H商務談判的影響有以下幾方面：

1．語言交流

一般來說，語言交流可分為兩大類：言語交流和非言語交流。

國際商務談判大多用英語進行，而談判雙方的母語往往不是英語，這就增加了交流的難度。在這種情況下我們要盡量用簡單、清楚、明確的英語，不要用容易引起誤會的多義詞、雙關語、俚語、成語，也不要用容易引起對方反感的詞句。如：“To tell you the truth.”“I will be honest with you…”，這些用語帶有不信任色彩，會使對方擔心，從而不愿積極與我們合作。

除了言語交流，我們的話語音調(diào)、眼神、姿態(tài)、手勢、觸摸以及面部表情等都在交流中起著極其重要的作用。國際商務談判中察言觀色是非常重要的。美國商人認為不正視他們目光的人是不誠實的；但是在拉丁美洲和亞洲的許多地方，低垂目光表示尊重。手勢是非語言交流過程中非常重要的一個環(huán)節(jié)。在不同的文化中，手勢的特定意義也會有所不同。例如：“豎起大拇指”的手勢在中國表示贊揚別人的能力；而在中東地區(qū)是否定的意思；阿拉伯國家人做手勢的時候，大拇指是不能單獨使用的；在穆斯林和印度文化中，左手被認為是不干凈的，使用左手示意會被看作是粗魯?shù)谋憩F(xiàn)。

中國式的交流方式是喜歡用間接迂回的方式表達自己的觀點，常用的表達是“可能”、“或許吧”、“我想”等措辭，盡量不傷自己和別人的面子。在英美國家，如果說“I will do my best to do something.”意味著“我肯定去做”的意思；但在中國則是“我盡力而為或看情況而定”。向別人提出請示時中國人往往不喜歡開門見山，常常是先試探一番或先說上一堆理由；而英美人則喜歡直截了當?shù)仃愂鲋黝}，兩者的迂回與直接形成鮮明的對比。

跨國文化交流的一個嚴重通病就是“以己度人”，即大多數(shù)人都在不知不覺中以自己的文化背景為依據(jù)來評價別人的行動、觀點、風俗或禮貌。最典型的例子就是“Yes”、“No”的使用和理解。曾經(jīng)有家美國公司和一家日本公司進行商務談判，在談判中，美國人很高興地發(fā)現(xiàn)，每當他提出一個意見時，對方就點頭說：“Yes”，他以為這次談判特別順利。直到他要求簽合同時才震驚地發(fā)現(xiàn)日本人說的“Yes”是表示禮貌的“I hear you.（我在聽）”，而不是“I agree with you.（我同意）”。

文化差異導致語言交流及溝通方式的差異，如果沒有足夠地理解和包容，將會直接影響國際商務談判的順利進行。

2．價值觀

價值觀是文化的核心，它包括世界觀、人生觀、和道德標準等，表現(xiàn)為某些符合社會文化，具有持久性、穩(wěn)定性，為社會成員所普遍接受的信念。不同的文化、價值觀有很大的差異。

中國人的文化根源是以“孔夫子思想（Confucianism）”為核心的儒學思想，倡導一種人自身、人際間、人與社會的和諧主義，也就是集體主義。正因為如此，中國人在進行談判交流時，強調(diào)個人利益應當服從社會整體利益，只有整個社會得到發(fā)展，個人才能得到最大利益。

而西方國家則以個人主義為其文化的核心。西方文化突出個人價值、個人意志、個人尊嚴、個人自由、個人情感、個人權利及個人利益。整個社會極力推崇個人主義，十分強調(diào)自我價值實現(xiàn)，并以個人成功來衡量人生價值。物質(zhì)至上受到極度重視，是西方文化個人價值至上論的主要特征。因此，他們在談判交流中總是以自己為中心，即以傳者為中心，語言直截了當，即以結(jié)果為導向。

中國強調(diào)集體觀念和集體責任，談判的模式基本上是集體出場，但拍板定案來決定的是一人。這種眾人談判，一人拍板的風險性很大。一旦出現(xiàn)復雜棘手的問題，談判人難以決定。這被文化學者們稱為“高權利距離文化（Power distance）”，而被文化學者們稱為“低權利距離文化（Power distance）”的西方文化積極鼓勵個人奮斗、敢于冒險、不斷創(chuàng)新、出人頭地的冒險精神，因而在談判桌上也許只有一兩個人，但身后往往有一個高效的智囊團或決策機構，賦予談判人相當?shù)臋嗔?，能靈活地做出對策或應對突發(fā)事件。

中國傳統(tǒng)文化是“重義輕利”，西方文化強調(diào)“重利輕義”。所以，中國人注重面子，西方人看重利益。我們總是熱情寒暄，盛情款待來盡地主之誼。而西方人在商務交往中唯一的目的就是簽署談判合同，所以他們認為生意就是生意，用不著東拉西扯，需速戰(zhàn)速決。

不同的文化，價值觀有很大的差異。這種差異不可避免地導致談判過程中的溝通障礙。

3．倫理和法制觀念

倫理觀是調(diào)整人們之間相互關系的行為規(guī)范。商務談判中的倫理觀是調(diào)整從事商務談判活動的相互關系的行為規(guī)范，它為商務談判者的行為提供標準和方向。儒家思想是中國封建社會的正統(tǒng)思想，在中國人心中根深蒂固，中國5000多年的文化造就了中國人習慣于回避從法律上考慮問題，著重于從倫理道德上考慮問題；而西方人卻恰恰相反，他們更多的是從法律上考慮問題。

中國人“倫理至上”。“熟人”和“關系”有其特殊的內(nèi)涵和意義，一旦這種關系確立，便成了熟人或朋友，隨后就是優(yōu)惠和慷慨相助。信任和包容的程度也就提高了，所以中國人有較多的口頭約定。美國學者帕伊曾感慨地說：“許多美國工商業(yè)者已經(jīng)學會在中國人中間，只須用口頭約定，或者握一下手，來決定協(xié)議或協(xié)議生效的可能?！蔽鞣饺瞬淮笞⒁馀囵B(yǎng)雙方的感情，力圖把生意和友情分開。在調(diào)節(jié)人的行為和處理糾紛方面，西方人習慣用法律手段解決問題，由律師出面去解決糾紛。中國的傳統(tǒng)文化更注重的是人情輿論。中國談判者在談判過程中對于經(jīng)濟活動，包括經(jīng)濟糾紛的處理，往往習慣于依靠人際關系，通過“組織”、通過輿論來發(fā)揮作用。正所謂“得到多助，失道寡助?！北M量回避從法律上解決問題著重于從倫理道德上考慮問題。

西方文化是契約文化，他們非常重視契約的精確性、權威性，契約一旦生效就會嚴格執(zhí)行。西方很多公司都聘請有顧問、律師，有糾紛時由律師處理。在國際商務談判中，他們要求按程序辦事，談判結(jié)束后涉及合同管理以及后續(xù)交流，根據(jù)商務活動的規(guī)則即由共同簽定的合同來約束雙方，一旦發(fā)生分歧與爭端，主張按正式的途徑予以解決。例如，美國人在國外進行商務談判時，一定會帶上自己的律師。他們常說的一句話：“我要征求律師的意見?！?/p>

文化差異導致在國際商務談判中不同的倫理和法制觀念，只有雙方積極增進了解并善于融會變通，才能使商務談判不陷入僵局，易于破解。

4．思維方式

思維方式具有社會文化屬性，在不同的社會文化結(jié)構中形成的思維方式也有差異。東西方由于各自的地理位置、自然環(huán)境、種族淵源、歷史變遷、、風俗文化等的差異，便形成了不同的、具有各自民族文化特色的考慮問題、認識事物的思維方式。

一般來說，西方人具有分析思維方式，而東方人具有綜合思維方式。西方人在談判方式上會把大任務分成若干個小任務，比如提出價格、包裝、交貨、付款等問題，再逐項依次解決。他們認為大任務由一系列小的任務堆積而成，最后的協(xié)議就是這些小協(xié)議之和。他們講究實際，注重利益。

東方人的思維模式是整體取向，在談判中采用的方法是從整體到局部，從籠統(tǒng)到具體，先就總體原則達成共識，然后以此去指導具體問題的解決。喜歡由整體到分層再到細節(jié)。東方人重視原則，先談原則，后談細節(jié)；西方人重細節(jié)，認為細節(jié)是問題的本質(zhì)，原則只是一種形式。

在國際商務談判中，中國人談判方式是首先就有關合同雙方所共同遵守的總體性原則和共同利益展開討論。他們主要關心的是雙方長期合作的可能性，因此他們避免在談判起始階段討論細節(jié)問題，并把所謂的具體的細節(jié)問題安排到以后的談判中去解決。這種“先談原則，后談細節(jié)”的談判方式是中國談判方式最明顯的特征之一。

而西方人則恰恰相反，他們注重“先談細節(jié)，避免討論原則”。尤其美國人采用的談判方式是局部取向，重視細節(jié)。美國人由于受線性思維和分析思維方式的影響，最重視事物之間的邏輯關系，重具體勝過整體。他們的思維方式在談判桌上的具體體現(xiàn)就是“直接”和“簡明”。因此，他們習慣于開門見山，直截了當。以“一攬子交易”的方式，按議題的先后順序依次進行商談。

5．時間觀念

不同的文化有不同的時間概念。時間觀念對國際商務談判有著廣泛而無形的影響。人們對時間的態(tài)度往往傳達了整個民族的世界觀和思維模式。東方人認為時間如同地球自然周期運轉(zhuǎn)一樣，日復一日，年復一年，因而歸納出時間會自身復歸的觀念。西方人則把時間比作河流，河水只能從河流一頭流向另一頭，而不會倒流；時間也被比作長長的彩帶，不論彩帶多長，它總有始有終，由此而培養(yǎng)了西方人較強的時間觀念和珍惜時間的習慣。例如：美國人常講“Business is Business.”（生意歸生意）“時間就是金錢”、“金錢決定一切”是美國人不渝之信條。而中東和拉丁美洲人的時間觀念則較弱，在他們看來，時間應當是被享用的。

英美人以講究準時、效率而著稱，凡事都記入日程表，考慮問題著眼當前和未來，而不是過去，這些都能從單一時間取向中可見一斑。邀請英美人參加隆重的宴請活動，一定要提前至少一個月通知，不能等到前一天。沒有預約的造訪會被視為對私人時間的侵擾；沒有提前發(fā)出或商量的邀請會被視為沒有誠意的行為。

由于文化差異，人們對時間會持有不同態(tài)度和觀點，對“準時”與“不守約”也有不同的理解，對如何安排時間及如何從事活動會有不同的做法，這些差異往往會導致跨文化溝通誤解。

二、國際商務談判中跨文化差異的應對策略

從以上跨文化差異對國際商務談判的影響中，我們客觀地看到，中西方文化各具優(yōu)劣勢。我們研究中西方文化差異的目的在于：清醒地認識自我，充分地了解別人，以便我們的涉外談判真正做到興利除弊，揚長避短，尋求合作，共創(chuàng)雙贏。

1．深入了解，知己知彼。

文化不僅決定著談判者的倫理道德規(guī)范，而且影響著談判者的思維方式和個，從而使不同文化背景的談判者形成風格迥異的談判風格。如：美國人由于多民族融合的特點，使他們具有了自信、果斷、外向和實際的談判風格。日本人講究相互依存，注重在交易談判中建立和諧的人際關系。韓國人性格倔強，談判中堅持己見，不輕易讓步。同時，韓國人含蓄且審慎，談判中很少直接表達看法，往往需要對方揣摩。英國人較為保守，重視規(guī)則，一切都得按規(guī)矩辦。只要他們認為某一細節(jié)沒有解決，絕不會同意簽字。阿拉伯人好客，但缺乏時間觀念，有時漫不經(jīng)心，他們重視朋友間的關系。中國人講求“和為貴”創(chuàng)造和諧的氣氛是談判中的一個重要環(huán)節(jié)。在談判過程中，盡量避免摩擦。中國人愛面子，為保全雙方的面子，經(jīng)常使用曖昧的、間接的語言。

不同的談判風格必然影響著談判的氣氛、談判的節(jié)奏及談判的手段。要深入了解各國談判風格的差異，知己知彼，非常有助于我們找到建設性的溝通渠道，發(fā)現(xiàn)導致彼此之間誤解或?qū)α⒌恼嬲?，并且有效地利用我們在民族性格和談判風格的某些優(yōu)勢，克服某些方面的弱勢，積極地駕馭談判過程，從而把握談判的方向和進度，取得最后的成功。

2．理解彼此文化，尊重習俗傳統(tǒng)。

不同的民族在長期的發(fā)展過程中，形成了各自的語言、風俗、愛好和習慣，在物質(zhì)和文化生活方面各有其特點。談判人員應考慮到這些風俗習慣，避免以本國文化的框架去套他國行為，以達到不同文化之間的理解、尊重和包容。①要理解異國文化，首先必須了解“己文化”，包括優(yōu)缺點、模式特征、形成原因等自我意識。②對“異文化”的理解，達到文化移情，即在某種程度上擺脫自我文化的約束，采取超然豁達的態(tài)度，又不會盲目落入“異文化”的框架中，這便意味著談判的成功。

例如：中國人的隱私觀念較為淡薄，交往中很自然地聊及彼此的生活境況。而西方人非常注重個人隱私，不愿意向別人過多提及自己的事情，更不愿意讓別人干預。對中國人來講本是關切的言辭，很可能西方人認為是對個人隱私的不尊重。談判桌上這一細微的文化差異會影響談判雙方的情緒和態(tài)度。中國商務代表團到了西方國家，長時間沒人招待，往往以為這是主人對他們的訪問不感興趣；歐洲商人來到中國，會發(fā)現(xiàn)他們無論做什么事都有人陪著，而把這誤解為主人對他們?nèi)狈π湃巍Ｊ獠恢@只是中西方接人待客的習俗不同而已。只有彼此理解尊重且包容相互的文化才能實現(xiàn)預期的商務談判目標。

所以國際商務談判的成功取決于談判者對他國文化認識與尊重的程度，提高跨文化交際知識和能力，成功地運用商務談判策略是每個談判家所面臨的巨大挑戰(zhàn)。

3．禮貌得體，禮節(jié)周到。

禮貌原則是語用學研究的一個重要內(nèi)容，人們在交際中不僅要遵循合作原則，同時也要遵循禮貌原則，才能達到更好的交際效果。尤其在國際商務談判中更加注重禮貌的傳達。

禮貌得體強調(diào)說話要看對象，要注意言行的時間和場合，還要注意言行的表達和效果要恰到好處。太隨便的言語會冒犯他人，過于有禮則讓人感到虛偽造作。例如，直截了當?shù)貙σ晃坏聡倘苏f話很可能是成功的；但如果對一位日本商人則可能是失敗的，因為語言直率對日本人來說十分不得體。

在國際商務談判中既不能使用過度謙卑的語氣，也不能自以為是；既不能貶低更不能責備。試比較：

（1）We may consider selecting you as our partner if your are interested.（如果貴公司感興趣，我們可以考慮作為我們的合作伙伴。）

（2）We made some study and come to the conclusion that you are our first choice.（經(jīng)過我們研究得出結(jié)論，貴公司是我們的第一選擇。）

在（1）句中語氣顯得自以為是，容易引起對方反感；而（2）句彬彬有禮，十分得體。

（3）Your letter is not clear at all that I can’t understand it.這種生硬的、責備的語氣應該避免?？梢愿臑镮f I understand your letter clearly…

為了避免沖突，給雙方留有回旋的余地，不妨使用模糊的語言。例如：

（4）We have had talks and both have fully expressed our opinions （我們進行過會談，雙方都充分表達了各自的觀點。）

（4）句意味著雙方就某些問題未能取得明確的結(jié)果，雙方都有一定的保留。語氣不卑不亢，留有余地。

禮儀禮節(jié)代表著禮貌行為的一種規(guī)范。在國際商務談判中需要接觸國內(nèi)外不同層次的人，需要處理多種事物，應付多種場合，禮儀禮節(jié)是否周到直接影響談判的效果。如：與東南亞商人洽談業(yè)務時，切忌翹起二郎腿，否則必引起對方反感，交易當即告吹。中東阿拉伯國家的商人往往在咖啡館里洽談貿(mào)易。和他們會面時宜喝咖啡、茶或清涼飲料，嚴忌飲酒、吸煙、談女人、拍照，也不要談論中東政局和國際石油政策。赴南美洲做生意的人，為了入境隨俗，在洽談交易的過程中，宜穿深色服裝，談話宜親熱且距離靠近一些；忌穿淺色服裝，忌談當?shù)卣螁栴}。德國商人很注重工作效率，因此，同他們洽談貿(mào)易時，嚴忌漫無目的地閑談。

4．增強法律意識，加強法制觀念。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，國際市場也不例外。在現(xiàn)代社會，所有的商務活動都要在法律關系下進行。但由于社會經(jīng)濟和文化背景不同，使中西方的法律觀念存在著明顯的區(qū)別。西方國家是法制國家，法制完善，法律意識根深蒂固。中國受到等級觀念、官本位思想以及人情關系意識的影響，法制觀念比較淡薄，導致中國談判者在談判過程中注重人際關系和非正式的處理方式。在我國改革開放的過程中存在一些法律尚不健全，原有的一些體制上的問題和一些政策規(guī)定也不符合國際慣例，使國際商務談判極易陷入僵局而且不易破解。我們要積極地、創(chuàng)造性地開展工作，提出建設性的方案以便能順利地達到談判目標。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是入世之后，中國應健全法制觀念，提高國民的法律意識，加強司法人員的綜合素質(zhì)。使學法、懂法、用法成為中國人的必備素質(zhì)。在國際商務談判中，一旦發(fā)生糾紛，爭取用法律保障自己的權利和義務。同時各級外經(jīng)貿(mào)行政主管部門應努力適應社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會主義民主法制建設不斷進步的需要，進一步轉(zhuǎn)變觀念，不斷提高行政管理水平，增強認真按照行政法律、法規(guī)辦事的觀念，卓有成效地解決各類對外貿(mào)易爭議，營造公平、公正的國際商務談判環(huán)境。

文化差異是客觀存在的，個人或群體的態(tài)度傾向決定著文化差異的作用，它可以夸大文化的差異，也可以將文化差異引起的障礙降低到最低點。人們在進行國際商務談判時，如果能克服跨文化差異引起的障礙，知己知彼，入鄉(xiāng)隨俗，學會站在他人的角度上思考問題，深入了解，，就可以共同努力創(chuàng)造一個能適應雙方的國際商務談判環(huán)境，使談判取得圓滿成功。

參考文獻

1 王保安.論商務英語談判的語用策略［J］.商場現(xiàn)代化，2008（10）

2 劉婷.國際商務談判中中西方文化差異問題探析［J］.商場現(xiàn)代化，2008（5）

3 鄒芙林.試論文化差異對國際商務談判的影響［J］.企業(yè)經(jīng)濟，2007（1）

第9篇：法律談判的過程范文

[關鍵詞] 商品房 認購書 定金 預約

一、商品房認購書的內(nèi)容

認購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當中，尤其在預售當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，作為買賣合同簽署前買賣雙方權利義務的書面憑證，并同時收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保。由于認購書獨特的法律性質(zhì)和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發(fā)大量糾紛，亟需給予明確認定。

認購書內(nèi)容較正式合同簡單，多由開發(fā)商自行制定。其內(nèi)容一般包括:（1）雙方當事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對定金的處理。（5)正式合同簽訂時限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認購書后，開發(fā)企業(yè)將在一定期限內(nèi)為購房人保留訂購的房屋，同時，認購書中約定的價格、房號等在將來簽署正式合同時不得變更，購房人未在認購書約定時限內(nèi)簽署合同的，開發(fā)企業(yè)不再保留訂購的房屋，并且有權沒收購房人已交納的定金；購房人在認購書約定時限內(nèi)簽署合同的，則定金充抵房價款。

二、商品房認購書的法律性質(zhì)

商品房認購書的法律性質(zhì)直接關系到法律適用以及對法律適用后果的預期。目前關于認購書的法律性質(zhì)，主要有以下幾種觀點:（1）認購書是預約合同。它與買賣合同是預約合同與本約合同的關系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對認購書的補充和完善。（3）認購書是商品房買賣合同的補充協(xié)議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認購書無法律效力。（4）認購書不符合合同成立的要件，只是對雙方無約束效力的意向書。

商品房認購書法律性質(zhì)如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立后對雙方具有法律拘束力。在認購書約定的期限內(nèi)，開發(fā)商不能另行處置認購房屋，而認購人負有與其協(xié)商簽訂商品房買賣合同的義務。因此，將商品房認購書性質(zhì)認定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質(zhì)認定為“商品房預售合同”則有矯枉過正之嫌。認購書固然對認購標的物、價款作了初步的規(guī)定，但商品房買賣價值大，風險高，交付及權屬移轉(zhuǎn)過程較為復雜，如簡單以法律規(guī)定或交易習慣對合同漏洞進行填補，有違契約自由與正義原則，且對交易雙方恐皆利大于弊。由此引發(fā)的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認購書性質(zhì)認定為預售合同，易生糾紛，于認購人、開發(fā)商、社會均為不利，實不可取。商品房認購書性質(zhì)為商品房買賣合同的補充協(xié)議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對其內(nèi)容又如何進行補充呢？筆者認為商品房認購書在性質(zhì)上是一種將行談判的預約合同。

1.認購書是一種預約合同

按照我國民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。認購書應屬于預約合同，它與買賣合同的關系為預約合同與本約合同的關系。其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)?；?，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。作為預約合同的認購書有以下法律特征:（1）預約中權利義務關系的設計不同于本約，具有獨立性，與本約不存在從屬關系。雙方簽訂認購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認購書中當事人主要義務是:出賣人承擔為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務;購房人承擔交付定金，在約定期限內(nèi)，與出賣人訂立買賣合同的義務。預約成立時，本約尚未成立，違反預約不構成對本約的違約。（3)預約同本約一樣，如果當事人一方不履行預約約定內(nèi)容，也要承擔違約責任。（4)本約簽訂后，預約中權利義務關系即行終止。

2.認購書是將行談判的預約

預約按照其性質(zhì)可分為帶未決條款的預約和將行談判的預約。二類不同性質(zhì)的預約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預約。該類型預約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當事人都同意受其約束，但當事人有義務就未決條款繼續(xù)談判，先達成所謂“關于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。該類型預約的當事人有履行磋商義務的責任，若他們不能達成“關于未決條款的協(xié)議”，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預約，當事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預約。該類型預約規(guī)定了未來交易（本約）的實質(zhì)性具體條款，但當事人的未來交易行為不是直接受預約的約束，而是要受本約的約束。雙方當事人只承擔繼續(xù)談判，直接達成最后本約的義務。該類型預約與帶未決條款預約相比，它同樣給當事人強加一項誠信談判的義務，但當事人也僅負有磋商的義務，只要當事人為締結(jié)本約進行了磋商，就履行了預約的義務，是否最終締結(jié)本約在所不問。如何區(qū)分預約的性質(zhì)，應當具體問題具體分析。如果預約的內(nèi)容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實質(zhì)性條款，表明當事人有締結(jié)本約的誠意，這樣的預約應定性為“帶未決條款的預約”。如果預約的內(nèi)容非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內(nèi)容留待以后磋商決定，這表明當事人對本約的內(nèi)容還沒有形成共識，這樣的預約應定性為“將行談判的預約”。根據(jù)前面的分析知道，商品房認購書的內(nèi)容非常簡略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實質(zhì)性條款，應該屬于“將行談判的預約”。

三、商品房認購書的法律效力

前面已經(jīng)分析過，商品房認購書的法律性質(zhì)是一種將行談判的預約合同。其獨特的法律性質(zhì)決定了它獨特的法律效力。

首先，作為預約合同的認購書，其效力區(qū)別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預約合同當事人僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務，不得因僅訂立預約合同而直接就本約內(nèi)容請求履行。在司法實踐中，一方當事人僅根據(jù)認購書請求法院要求對方履行交房或付款的義務，法院通常判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預約合同的義務。

其次，商品房認購書同時還是將行談判的預約，該類型的預約要求雙方當事人只承擔誠信談判的義務，當事人沒有必須實現(xiàn)交易的義務。但是必須保證一點，當事人談判時要講求誠信。但在商品房交易實踐中，如何確定開發(fā)商與購房人是否盡到了誠信談判義務卻十分困難。筆者認為，其誠信義務大體應包括：（1）不強加任何不合理條件的實際談判義務。特別是開發(fā)商不得利用自身優(yōu)勢，強加給購房者一些加大限制或免除自己責任的條款。（2）購房人的合理合法要求應得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發(fā)商之間對交易標的所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應盡到充分的披露可能影響對方當事人訂約信息的義務。（4）雙方均有誠信談判的義務。除非出現(xiàn)重大僵局或中斷談判事由，雙方當事人應恪守誠信義務，繼續(xù)進行談判。

因此，作為一種行將談判的預約合同的認購書，其法律效力應體現(xiàn)在以下兩種情況。履行了認購書的義務進行了誠信談判，但仍未達成協(xié)議，則開發(fā)商應全額返還認購者已交納的定金，開發(fā)商對此房的保留權也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認購書義務未能達成協(xié)議的，主要是違反誠信談判義務，對雙方當事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應當承擔合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責任。締約責任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復到認購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。

另外，在實際操作中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，有些開發(fā)商在樓盤項目未取得商品房預售許可證前開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認購。法律對于內(nèi)部認購書的效力是有明文規(guī)定的，內(nèi)部認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認為無效，但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。這意味著商品房內(nèi)部認購書不輕易認定無效，購房者以商品房認購書不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定為由不履行誠信談判義務，請求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發(fā)商取得預售許可證明，購房人在已約定的時間內(nèi)沒有與開發(fā)商進行誠信談判，就屬于未履行合同義務，就要承擔違約責任――定金被沒收。內(nèi)部認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。

由于現(xiàn)有法律缺乏相應規(guī)定，商品房認購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認為，應當廢除商品房認購書，將商品房認購書一律認定無效，預約款退還。筆者則認為，這種觀點有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對待商品房認購書的去留，不能過于片面過于偏激，認購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認購書，即可以確定買賣雙方洽談訂約的義務，又避免了買房人草率簽約，是一種設計精巧的利益平衡制度。只要通過設立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認購書是可以在房地產(chǎn)交易中發(fā)揮好的作用的。當下要做的就是不能脫離現(xiàn)實，要因時制宜，順應發(fā)展的潮流。既然已經(jīng)認識到商品房認購書的不足之處，就要對之做出相應的正確的處理，現(xiàn)今之計在于如何發(fā)揮社會各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護民眾的利益，維護社會的秩序。

參考文獻:

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