新舊土地管理法精選(九篇)

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第1篇：新舊土地管理法范文

    第二條  本規(guī)定適用于蘭州市轄區(qū)內(nèi)國(guó)家建設(shè)征用土地的補(bǔ)償、補(bǔ)助。

    第三條  年產(chǎn)量核定：每畝地的年產(chǎn)量以被征地單位的統(tǒng)計(jì)年報(bào)中該地被征用前三年的平均產(chǎn)量為準(zhǔn)（以下稱年均畝產(chǎn)量）。上一年度的年均畝產(chǎn)量，由市統(tǒng)計(jì)部門(mén)核定，通知縣（區(qū)）執(zhí)行。年均畝產(chǎn)量無(wú)統(tǒng)計(jì)年報(bào)的，由縣（區(qū)）土地管理部門(mén)和農(nóng)業(yè)部門(mén)按本規(guī)定第四條核定年均畝產(chǎn)量。

    第四條  土地等級(jí)劃分：土地等級(jí)依水利設(shè)施條件、海撥高度、種植年限、坡向、經(jīng)營(yíng)狀況等條件確定，具體劃分標(biāo)準(zhǔn)由土地、農(nóng)業(yè)部門(mén)商定。

    旱地、棄耕地不宜劃分等級(jí)。旱地的年均畝產(chǎn)量以低于附表一中四等糧食水澆地產(chǎn)量核定。

    各類不同等級(jí)耕地與年均畝產(chǎn)量關(guān)系參照附表一、二執(zhí)行。

    第五條  征地中主要農(nóng)作物單價(jià)核定；糧食（以小麥計(jì)）價(jià)格按國(guó)家規(guī)定的定購(gòu)價(jià)和市場(chǎng)價(jià)等因素核定，蔬菜以農(nóng)民自銷批發(fā)的各種菜價(jià)的全年綜合平均價(jià)核定，果品亦同。

    具體單價(jià)在每年6月由市物價(jià)部門(mén)會(huì)同市統(tǒng)計(jì)、土地部門(mén)分類別核定征地前三年綜合平均單價(jià)，由市物價(jià)部門(mén)通知執(zhí)行。

    第六條  年產(chǎn)值計(jì)算：種類耕地的年產(chǎn)值計(jì)算，應(yīng)包括該耕地上各種作物有價(jià)值的主副產(chǎn)品的產(chǎn)值。

    （一）糧食作物的年產(chǎn)值中，每公斤小麥另計(jì)二公斤麥桔桿的價(jià)值，桔桿的單價(jià)由物價(jià)部門(mén)核定。

    （二）果菜間作地、果糧間作地等間作耕地的年產(chǎn)值可分別按農(nóng)產(chǎn)品類別計(jì)算后相加，亦可以一種價(jià)值起主導(dǎo)作用的單一農(nóng)產(chǎn)品計(jì)算。不管以哪種方式計(jì)算，均應(yīng)與同等類土地上單一農(nóng)產(chǎn)品年總產(chǎn)值基本相當(dāng)，最高不得超過(guò)單一農(nóng)產(chǎn)品年產(chǎn)值的10％。

    （三）復(fù)種耕地年產(chǎn)值的計(jì)算，以糧食年產(chǎn)值加單一農(nóng)產(chǎn)品年產(chǎn)值為準(zhǔn)。

    復(fù)種的單一農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量和單價(jià)均按市物價(jià)、統(tǒng)計(jì)、土地、農(nóng)業(yè)部門(mén)核定的產(chǎn)量和單價(jià)執(zhí)行。

    （四）糧食旱地的年產(chǎn)值可略低于四等糧食水澆地的年產(chǎn)值。二陰地區(qū)旱地，其年產(chǎn)值可按實(shí)際產(chǎn)量計(jì)算。

    第七條  土地補(bǔ)償費(fèi)：

    （一）征用蔬菜地、果園地、糧食水澆地、果菜間作地、果糧間作地、糧菜復(fù)種地、糧煙葉復(fù)種地均按年均畝產(chǎn)值的六倍補(bǔ)償。

    （二）征用旱地時(shí)，按年均畝產(chǎn)值的五倍補(bǔ)償。

    （三）征用壓有砂面的耕地時(shí)，旱砂地和水砂地的砂面均按壓砂的新老程度另加補(bǔ)償。新砂地按年均畝產(chǎn)值的三倍補(bǔ)償，一般砂地按一至二倍補(bǔ)償。

    （四）征用棄耕地時(shí)，可按附近同等地作物年產(chǎn)值的三倍補(bǔ)償。但征用從未耕種過(guò)的無(wú)收益的土地時(shí)，不予補(bǔ)償。

    （五）征用村民的宅基地時(shí)，按其周圍土地類別、等級(jí)和所種作物年均畝產(chǎn)值的五－六倍補(bǔ)償。

    （六）征用集體林地、苗圃土地及林木的補(bǔ)償，按《甘肅省實(shí)施森林法若干規(guī)定》執(zhí)行。

    （七）征用牧場(chǎng)草原、漁塘等土地，由當(dāng)?shù)乜h（區(qū)）土地管理部門(mén)依照《土地管理法》對(duì)征用土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，提出補(bǔ)償方案，報(bào)經(jīng)市土地管理部門(mén)同意后辦理。

    第八條  安置補(bǔ)助費(fèi)：

    （一）以畝為單位，每征用一畝耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，依人均耕地面積按附表三計(jì)算。

    （二）征用人均在0.3畝以下的耕地時(shí)，其土地補(bǔ)償、安置補(bǔ)助費(fèi)總和不足以安置因征地而多余的勞動(dòng)力，使農(nóng)民不能保持原有生活水平的，經(jīng)縣（區(qū)）政府報(bào)市人民政府同意后，可適當(dāng)增加安置補(bǔ)助費(fèi)，但安置補(bǔ)助費(fèi)和土地補(bǔ)償費(fèi)的總和不得超過(guò)被征土地年產(chǎn)值的二十倍。

    （三）對(duì)確定招工的村、社集體，應(yīng)在征地費(fèi)用中扣減相應(yīng)的安置補(bǔ)助費(fèi)。

    （四）征用村民宅基地或村集體所有的空閑地、棄耕地、荒山荒地等無(wú)收益的土地時(shí)，不付安置補(bǔ)助費(fèi)。

    （五）林地、牧場(chǎng)、草原一般不付安置補(bǔ)助費(fèi)。但遇有特殊情況者，由當(dāng)?shù)乜h（區(qū)）政府專題報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后辦理。

    第九條  青苗補(bǔ)償費(fèi)：被征用的耕地，在建設(shè)單位使用時(shí)，有青苗的，按當(dāng)季作物一個(gè)收獲期的產(chǎn)值補(bǔ)償；無(wú)青苗而已有投入者，可按當(dāng)季實(shí)際投入給予補(bǔ)償。

    第十條  地上附著物補(bǔ)償費(fèi)：

    （一）樹(shù)木補(bǔ)償：

    1、零星樹(shù)木的補(bǔ)償，按附表四標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

    2、果園樹(shù)木，應(yīng)增加植株補(bǔ)償，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可參照零星樹(shù)木補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，但不得以木材價(jià)格補(bǔ)償。

    3、在選址定點(diǎn)、協(xié)商征地后，當(dāng)年搶插的苗木一律不予補(bǔ)償。

    （二）房屋補(bǔ)償：

    1、被征用土地上的房屋，無(wú)論其產(chǎn)權(quán)所有者是城市戶還是農(nóng)村戶，均按規(guī)定的房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

    2、溫室、簡(jiǎn)易房屋，大型果菜窖也可參照上述標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。

    3、高效節(jié)能溫室、塑料大棚等按實(shí)際造價(jià)依新舊程度折減后補(bǔ)償。

    （三）墳?zāi)惯w葬補(bǔ)助費(fèi)：

    1、征用土地范圍內(nèi)的墳?zāi)?，由用地單位繪制墳?zāi)刮恢脠D，編上墳?zāi)固?hào)，取得當(dāng)?shù)乜h（區(qū)）政府同意后登報(bào)公告，限一月內(nèi)遷葬。用地單位付給墳主遷葬補(bǔ)助費(fèi)，每座墳補(bǔ)助300元。

    2、無(wú)主墳由用地單位在地形圖上編號(hào)并注明無(wú)主墳，無(wú)主墳遷至新墓地后應(yīng)在相應(yīng)的地形圖上按編號(hào)標(biāo)明無(wú)主墳位置，墓地圖由用地單位和縣（區(qū)）土地部門(mén)妥善保存?zhèn)洳椤?/p>

    （四）其他附著物補(bǔ)償其他附著物按附表五規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)付給附著物所有權(quán)人或所有權(quán)單位。

    第十一條  土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)歸被征地單位所有，應(yīng)集中管理，用于發(fā)展生產(chǎn)、多余勞動(dòng)力的安置和不能就業(yè)人員的生活補(bǔ)助，不得挪作他用。

    第十二條  本規(guī)定由蘭州市土地管理部門(mén)負(fù)責(zé)解釋。

    第十三條  本規(guī)定自之日起施行，一九八三年一月十八日市政府頒發(fā)的《蘭州市國(guó)家建設(shè)征用土地各項(xiàng)補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定》同時(shí)廢止。

 附：

      一、蔬菜地、果園地、糧食水澆地年均畝產(chǎn)量表

      二、糧菜、糧煙復(fù)種地年均畝產(chǎn)量表

      三、安置補(bǔ)助費(fèi)計(jì)算表

      四、零星樹(shù)木補(bǔ)償費(fèi)用表

      五、其他附著物補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)表

             蔬菜地、果園地、糧食水澆地年均畝產(chǎn)量表

         附表一                         單位：公斤/畝

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      ┃年均    類別│          │          │          ┃

      ┃    畝產(chǎn)    │  蔬菜地  │  果園地  │糧食水澆地┃

      ┃等級(jí)    量  │          │          │          ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────

      ┃     1      │4500--5000│1600--2000│ 400--500 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────

      ┃     2      │4000--4500│1200--1600│ 300--400 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────

      ┃     3      │3500--4000│800--1200 │ 200--300 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────

      ┃     4      │3000--3500│400--800  │ 100--200 ┃  

      ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

                  糧菜、糧煙復(fù)種地年均畝產(chǎn)量表

          附表二                         單位：公斤/畝

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      ┃年均    類別│  糧  菜  復(fù)  種  地  │   糧 煙 葉 復(fù) 種 地  ┃                      

      ┃    畝產(chǎn)    ├─────┬─────┼─────┬─────

      ┃等級(jí)    量  │  糧  食  │  蔬  菜  │  糧  食  │  煙 葉   ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────┼─────

      ┃     1      │4500--5000│1600--2000│ 400--500 │ 400--500 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────┼─────

      ┃     2      │4000--4500│1200--1600│ 300--400 │ 300--400 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────┼─────

      ┃     3      │3500--4000│800--1200 │ 200--300 │ 200--300 ┃

      ──────┼─────┼─────┼─────┼─────

      ┃     4      │3000--3500│400--800  │ 100--200 │ 100--200 ┃

      ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

                           安置補(bǔ)助費(fèi)計(jì)算表

          附表三

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      ┃人均耕地│0.31  │0.41│0.51│0.61│0.71│0.81│0.91│1.01┃2.00┃

      ┃        │ │   │  ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃

      ┃ (畝/人)┃0.40  │0.50│0.60│0.70│0.80│0.90│1.00│2.00│以上┃

      ────┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──

      ┃每畝安置│      │    │    │    │    │    │    │    │    ┃

第2篇：新舊土地管理法范文

土地開(kāi)發(fā)是指以未利用土地為對(duì)象（即荒山、荒地、荒灘），使土地達(dá)到可供人們利用為目的（成為建設(shè)用地、農(nóng)用地）的一種活動(dòng)。

1 基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)怎樣劃定

基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的劃定應(yīng)遵循如下步驟：

1.1 國(guó)務(wù)院土地管理部門(mén)和農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)同其他有關(guān)部門(mén)編制全國(guó)基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)規(guī)劃，并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?？h級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)和同級(jí)農(nóng)業(yè)行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)會(huì)同其他有關(guān)部門(mén)根據(jù)上一級(jí)人民政府的基本農(nóng)田保護(hù)規(guī)劃，編制本行政區(qū)域內(nèi)的基本農(nóng)田保護(hù)規(guī)劃，編制本行政區(qū)域內(nèi)的基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)規(guī)劃，經(jīng)過(guò)本級(jí)人民政府審定，報(bào)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)。經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)規(guī)劃需要調(diào)整的，必須報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

1.2 各級(jí)人民政府編制基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)規(guī)劃時(shí)，應(yīng)確定基本農(nóng)田保護(hù)的數(shù)量指標(biāo)和布局安排，并逐級(jí)分解下去。

1.3 基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)規(guī)劃以土地利用總體規(guī)劃和農(nóng)業(yè)資源調(diào)查區(qū)劃歸為依據(jù)，并與城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃相協(xié)調(diào)。凡鐵路、公路等交通沿線，城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)周邊的耕地，以及《基本農(nóng)田保護(hù)條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的其他耕地，多應(yīng)當(dāng)依法優(yōu)先劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)。

1.4 劃定的基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，由縣級(jí)人民政府設(shè)立保護(hù)標(biāo)志，予以公告；由縣級(jí)人民政府土地行政主管部門(mén)建立檔案并報(bào)送同級(jí)農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)。

1.5 基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)劃定后，由縣級(jí)人民政府的上一級(jí)人民政府組織驗(yàn)收。

2 基本農(nóng)田被占用夠是否應(yīng)采取補(bǔ)救措施

經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)占用基本農(nóng)田的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)按照國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改土地利用總體規(guī)劃補(bǔ)充入數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)幕巨r(nóng)田。占用單位應(yīng)按照占多少、墾多少的原則，負(fù)責(zé)開(kāi)墾所占基本農(nóng)田的數(shù)量與質(zhì)量相當(dāng)?shù)母兀粵](méi)有條件開(kāi)墾或者開(kāi)墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省，自治區(qū)，直轄市的規(guī)定繳納耕地開(kāi)墾費(fèi)，?？钣糜陂_(kāi)墾新的耕地。占用基本農(nóng)田的單位還應(yīng)該按照縣級(jí)以上人民政府的要求，將所占用基本農(nóng)田耕作層的土壤用于新開(kāi)墾耕地、劣質(zhì)地或者其他耕地的土壤改良。

3 我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)開(kāi)發(fā)未利用土地的審批權(quán)限作了什么規(guī)定

《土地管理法實(shí)施條例》第十七條第三款規(guī)定：“一次性開(kāi)發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級(jí)以上地方政府批準(zhǔn)；開(kāi)發(fā)600公頃以上的，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！睂?duì)于開(kāi)發(fā)集體所有的土地，法律沒(méi)有作出規(guī)定，可以由土地所有者集體經(jīng)濟(jì)組織決定。同時(shí)對(duì)土地的開(kāi)發(fā)整理要符合當(dāng)年的土地利用年度計(jì)劃，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、土地開(kāi)發(fā)整理規(guī)劃、建設(shè)占用耕地等耕地減少情況確定。

（上接第25頁(yè)）

直接導(dǎo)入省級(jí)數(shù)據(jù)庫(kù)，否則返回至市級(jí)數(shù)據(jù)庫(kù)重新導(dǎo)出市級(jí)增量包進(jìn)行下一步操作。

2.5 宗地變更歷史關(guān)系回溯

宗地變更后可以對(duì)宗地歷史信息進(jìn)行查看和管理，主要通過(guò)宗地歷史關(guān)系回溯如圖（2）和宗地歷史放映清晰如圖（3）的看到現(xiàn)在宗地演變的歷史過(guò)程、權(quán)利人變化的過(guò)程以及所發(fā)生變更的時(shí)間和變更類型，另外可以通過(guò)設(shè)定時(shí)間點(diǎn)如圖（4）和時(shí)間段進(jìn)行分析查看各個(gè)時(shí)間點(diǎn)和時(shí)間段如圖（5）所有發(fā)生變更的宗地信息。

圖（2）

圖（3）

圖（4）

圖（5）

通過(guò)對(duì)宗地變更的歷史信息回溯便于土地管理部門(mén)對(duì)宗地變更的監(jiān)管，為宗地的管理提供了歷史依據(jù)和技術(shù)支持，是以往變更模式中所沒(méi)有的。

3 新舊變更模式區(qū)別

舊的變更模式，僅僅在表面局部實(shí)現(xiàn)了宗地圖面上的變更，沒(méi)有深層次的分析宗地變化的歷史過(guò)程，無(wú)法對(duì)宗地變更的歷史進(jìn)行回溯，如果一旦出現(xiàn)宗地權(quán)屬界線糾紛，很難快速定位查找問(wèn)題原因，不能完全體現(xiàn)到計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的優(yōu)勢(shì)。

新的宗地監(jiān)管審核的變更模式與舊的變更模式相比，不但在圖形表面上實(shí)現(xiàn)了宗地變更，而且還存在以下優(yōu)點(diǎn)：

3.1 有效的把控變更數(shù)據(jù)的精度，保證了地籍?dāng)?shù)據(jù)的精確性和準(zhǔn)確率；

3.2 能夠?qū)ψ诘氐臍v史關(guān)系進(jìn)行有效的管理、回溯、放映，可以清楚掌控宗地發(fā)生變更的時(shí)間和過(guò)程，為國(guó)土部門(mén)管理宗地提供了可靠的歷史依據(jù)；

3.3 嚴(yán)密的數(shù)據(jù)更新體制，保證了省、市、區(qū)縣三級(jí)數(shù)據(jù)一致性和現(xiàn)勢(shì)性，為土地管理部門(mén)決策提供強(qiáng)大的分析功能和技術(shù)支持；

3.4 有效的減少了因宗地變更引起的產(chǎn)權(quán)糾紛，并為此類糾紛提供了有力的證明材料依據(jù)。

4 結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)總體上進(jìn)入工業(yè)化、城市化進(jìn)程的加速階段，各地的城鄉(xiāng)結(jié)合部建設(shè)也邁入一個(gè)快速發(fā)展的新時(shí)期，各種使用類型的土地應(yīng)用變化也越來(lái)越頻繁，涉及到產(chǎn)權(quán)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)利益沖突也會(huì)隨之增加，因而對(duì)宗地變更的管理也已到了前所未有的迫切時(shí)刻，本文通過(guò)分析宗地變更的新舊模式，探討了宗地變更監(jiān)管審核的變更模式，為今后宗地的變更及管理提供了參考依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]劉利等. 面向?qū)ο蠓椒ㄔ诘丶畔⑾到y(tǒng)中的應(yīng)用，浙江省首屆青年學(xué)術(shù)論壇地球空間信息技術(shù)分論壇論文集，（杭州2000年）

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第3篇：新舊土地管理法范文

關(guān)鍵詞：國(guó)有土地；房屋征收；征收程序；征收補(bǔ)償

中圖分類號(hào)：D912.29

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001-6260(2010)04-0150-06

我國(guó)《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！钡竦呢?cái)產(chǎn)權(quán)并非受到絕對(duì)保護(hù)，我國(guó)《憲法》規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償?！薄皣?guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償?！蔽覈?guó)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權(quán)法》都有類似的規(guī)定，但我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》卻未明確規(guī)定只因公共利益才可征收房屋，并且房屋征收程序不規(guī)范，被征收人合法權(quán)益受損時(shí)救濟(jì)機(jī)制不健全，導(dǎo)致房屋征收范圍過(guò)廣，征收補(bǔ)償普遍較低，拆遷糾紛不斷，暴力拆遷和暴力抗擊強(qiáng)遷事件呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)。為了維護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，規(guī)范城市房屋征收行為，我國(guó)城市房屋征收制度正在修改與完善。本文擬從征收的適用范圍、征收程序和征收補(bǔ)償三個(gè)方面對(duì)我國(guó)房屋征收制度上存在的問(wèn)題及完善措施加以討論，以期對(duì)房屋征收立法有所裨益。

一、關(guān)于征收的適用范圍

(一)征收集體土地上房屋的補(bǔ)償問(wèn)題亟待解決

《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，可征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)”，而我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定只適用于國(guó)有土地上房屋的征收，因“公共利益的需要”征收集體土地上的房屋該如何補(bǔ)償多年來(lái)一直無(wú)法可依。由于集體土地上的房屋不擁有國(guó)有土地使用權(quán)，集體土地上房屋被征收時(shí)被征收人所得到的補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同一區(qū)位的國(guó)有土地上房屋的補(bǔ)償，造成房屋被征收后補(bǔ)償不能彌補(bǔ)被征收人損失，被征收人拒絕接受征收補(bǔ)償?shù)那樾螘r(shí)有發(fā)生。對(duì)于集體土地上房屋被征收該如何補(bǔ)償，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同的理解。學(xué)界部分專家和學(xué)者認(rèn)為集體土地被征收為國(guó)有后，集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，因此，集體土地上房屋的征收補(bǔ)償應(yīng)參照國(guó)有土地上房屋征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行。然而實(shí)務(wù)界認(rèn)為既然現(xiàn)有立法明確規(guī)定只適用于國(guó)有土地上房屋的征收，集體土地上房屋的征收自然就不適用國(guó)有土地房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)，征收人就不必依照城市房屋的征收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，而目前就集體土地上房屋的征收補(bǔ)償再頒布一部新法的可能性不大。因此，為了有效遏制因集體土地征收補(bǔ)償不公而引發(fā)的糾紛，新的房屋征收制度應(yīng)當(dāng)對(duì)集體土地上房屋的征收補(bǔ)償作出明確規(guī)定。

對(duì)被征收房屋進(jìn)行公平補(bǔ)償是房屋征收的基本要件之一。在我國(guó)，公平補(bǔ)償不僅應(yīng)針對(duì)國(guó)有土地上房屋的征收，也應(yīng)包括對(duì)集體土地上房屋的征收，只有這樣才能體現(xiàn)真正的公平，化解因集體土地上房屋征收補(bǔ)償不公而引起的各種暴力沖突。如果在立法上不作出明確規(guī)定，依照國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)某绦蚝蜆?biāo)準(zhǔn)來(lái)補(bǔ)償集體土地上房屋的征收就只能是學(xué)者一廂情愿的一種理想而已。為了避免集體土地上房屋被征收入利益受損，化解因集體土地上房屋征收引起的社會(huì)矛盾，建議在未來(lái)房屋征收立法中加上一條：因公共利益的需要征收集體土地上房屋的，其補(bǔ)償比照城市房屋征收標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。

(二)“公共利益”應(yīng)當(dāng)合理界定

“公共利益”是各國(guó)(地區(qū))不動(dòng)產(chǎn)征收的共同目的，但要對(duì)“公共利益”作出具體明確的界定卻是一個(gè)世界性的難題，往往與價(jià)值判斷密切相關(guān)，隨著時(shí)間空間的轉(zhuǎn)換而有不同的內(nèi)涵，因?yàn)檎?、?jīng)濟(jì)、文化和歷史背景以及不同的個(gè)案有不同的解釋。

日本憲法明確規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)征收權(quán)的行使必須出于公共使用的需要。日本頒布了專門(mén)的《土地征收法》，該法對(duì)何為“公共利益”詳細(xì)列舉35種可以征收土地的情形，包括公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、港口、石油管道、自來(lái)水管道、鐵軌設(shè)施、消防設(shè)施、氣象、廣播、教育和研究機(jī)構(gòu)、博物館和圖書(shū)館、社會(huì)福利事業(yè)、醫(yī)院、煤氣、電力、電信、墓地、廢棄物處理設(shè)施、公園、水利設(shè)施、國(guó)家及地方公共團(tuán)體或合作社的辦公場(chǎng)所或建設(shè)的公共設(shè)施和居住專用區(qū)、國(guó)家及地方公共團(tuán)體或合作社進(jìn)行的農(nóng)地改造和綜合開(kāi)發(fā)所需要的基礎(chǔ)設(shè)施、中央批發(fā)市場(chǎng)和地方批發(fā)市場(chǎng)等，概括了社會(huì)生活、生產(chǎn)和科學(xué)研究的方方面面(褚江麗，2009)。并且每一種情形都有一部相應(yīng)的法律約束，如依照《城市規(guī)劃法》進(jìn)行的公路等建設(shè)，依據(jù)《河川法》進(jìn)行的水庫(kù)、地方設(shè)施建設(shè)，依據(jù)《港灣法》進(jìn)行的港灣等建設(shè)。根據(jù)日本法律，只有符合《土地征收法》第3條列舉出的事項(xiàng)的項(xiàng)目，才允許采用征收不動(dòng)產(chǎn)的方式。

臺(tái)灣地區(qū)“憲法”第108條第1項(xiàng)第14款規(guī)定了“共用征收”，規(guī)定“國(guó)家”基于公共利益之需要，對(duì)于私人之特定財(cái)產(chǎn)，可以進(jìn)行征收。另外，臺(tái)灣地區(qū)《土地法》第5章為土地征收編專編，對(duì)土地征收的要件、程序等作出規(guī)定，該法規(guī)定了土地征收的范圍：(1)第208條規(guī)定，“國(guó)家”因下列公共事業(yè)之需要，可對(duì)私有土地進(jìn)行征收：國(guó)防設(shè)備；交通事業(yè)；公用事業(yè)；水利事業(yè)；公共衛(wèi)生；政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其它公共建筑；教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；國(guó)營(yíng)事業(yè)；其它由政府興辦以公共利益為目的的事業(yè)。(2)政府機(jī)關(guān)實(shí)施“國(guó)家”經(jīng)濟(jì)政策，可征收土地及房屋。(3)因?qū)嵤皣?guó)家”經(jīng)濟(jì)政策，設(shè)置新城區(qū)，進(jìn)行國(guó)防建設(shè)和共有事業(yè)可進(jìn)行區(qū)域性征收和保留征收。但由于土地相關(guān)特別法中有諸多土地征收的規(guī)定，造成土地征收程序、補(bǔ)償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)各異。臺(tái)灣地區(qū)于2001年又頒布《土地征收條例》，作為不動(dòng)產(chǎn)征收的依據(jù)。該條例第1條第1款規(guī)定其立法目的為：“促進(jìn)土地利用，增進(jìn)公共利益，保障私人財(cái)產(chǎn)?！笨梢?jiàn)，“公共利益”是臺(tái)灣地區(qū)不動(dòng)產(chǎn)征收的唯一目的，并且“為尊重私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并非必要，應(yīng)盡可能避免征收之法理”。(陳立夫，2007)

在我國(guó)房屋征收的公共利益的界定問(wèn)題上，目前學(xué)界較為認(rèn)同的是采取列舉的方式，將符合公共利益的征收一一列舉，然后再加上一個(gè)兜底條款，這類似于臺(tái)灣地區(qū)不動(dòng)產(chǎn)征收對(duì)于公共利益的界定。在所列舉的項(xiàng)目中，實(shí)施危舊房改造可否征收房屋，引起了學(xué)界的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，舊房改造不屬于嚴(yán)格意義上的公共利益，并且《土地管理法》第58條將“為公共利益需要”和“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建”并列列出，作為可提前收回國(guó)有土地使用權(quán)的情形。因此，危舊房改造不屬于公共利益的范疇。(王亦君，2010)但筆者認(rèn)為，《土地管理法》在該條提到的是提前收回國(guó)有土地使用權(quán)的情形，并非完全等同于土地征收，并且該條也并未排除舊城區(qū)改造可提前收回土地使用權(quán)。

事實(shí)上，近年來(lái)國(guó)外對(duì)公共利益的界定已呈擴(kuò)大趨勢(shì)，如在美國(guó)，公共利益可以從公共利益用途的效果角度來(lái)確定，無(wú)論被征用的財(cái)產(chǎn)由誰(shuí)使用，只要征用的行為最終增進(jìn)了全體社會(huì)成員社會(huì)福利，如

環(huán)境保護(hù)、社會(huì)安寧、大眾健康等；或者公共利益事業(yè)的使用直接或間接增進(jìn)了全體社會(huì)成員的福利，就可視為符合公共利益的要求(張千帆，2005a)。再如臺(tái)灣地區(qū)的《土地征收條例》第4條、《新市鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)條例》第6條、《都市更新條例》第25條都規(guī)定為了城市規(guī)劃及城市更新，政府有權(quán)征收土地提供給私人開(kāi)發(fā)(陳立夫，2007)?？梢?jiàn)，為實(shí)施城市更新改造危舊房而征收私人房屋并非我國(guó)特有。

我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初級(jí)階段，城市化進(jìn)程正在加快，對(duì)舊城區(qū)的改造是城市建設(shè)的重要途徑之一，舊城區(qū)的改造既有利于充分利用城市已有土地資源，減少對(duì)農(nóng)用地的征收，也可使城鎮(zhèn)居民的居住條件較快得到改善?！肮怖鏃l款運(yùn)用得當(dāng)，對(duì)于社會(huì)的發(fā)展將起到重要作用，可以促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)的繁榮、提高自然資源的利用率、推動(dòng)就業(yè)?！?褚江麗，2009)因此，將危舊房改造納入公共利益的需要并無(wú)不當(dāng)，但應(yīng)以保護(hù)被征收人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)為前提。為此，建議在房屋征收立法中規(guī)定：因危舊房改造需要征收房屋的，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在組織有關(guān)部門(mén)論證的基礎(chǔ)上，征求被征收人的意見(jiàn)。2／3以上被征收人同意進(jìn)行危舊房改造的，縣級(jí)以上地方人民政府方可作出房屋征收決定；未達(dá)到2／3被征收人同意的，不得作出房屋征收決定。以保障被征收人在房屋征收中的參與權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，防止政府濫用征收權(quán)進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)。

(三)商業(yè)拆遷應(yīng)排除在房屋征收范圍之外

我國(guó)《憲法》和《物權(quán)法》明確規(guī)定，只有因公共利益的需要，才可以征收私有房產(chǎn)。因此，非因公共利益而實(shí)行的商業(yè)拆遷，在理論上是純粹的平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，必須遵行民法上的平等自愿、等價(jià)有償原則，通過(guò)協(xié)商的方式購(gòu)買(mǎi)房屋產(chǎn)權(quán)后才能拆遷。然而，目前的拆遷中暴露的最大問(wèn)題就是公共利益和商業(yè)利益混同，政府運(yùn)用公權(quán)力將低價(jià)或無(wú)償征收的土地出讓給開(kāi)發(fā)商。如果以市場(chǎng)價(jià)出讓，則政府從中獲取高額的差價(jià)作為財(cái)政收入；如果低價(jià)出讓給開(kāi)發(fā)商，則巨大的差價(jià)就落在了開(kāi)發(fā)商的手里，公權(quán)力成為尋租的手段，并且披上了公共利益的合法外衣(周安平2006)。特別是在被拆遷人和開(kāi)發(fā)商不能達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時(shí)，由拆遷行政主管部門(mén)裁決，在必要時(shí)甚至進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，這實(shí)質(zhì)上是公權(quán)力對(duì)平等主體的民事權(quán)利的粗涉，違反了《憲法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，損害了被拆遷人的合法私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，新的房屋征收立法必須將國(guó)有土地上房屋征收的范圍限定在因公共利益而進(jìn)行的征收。非因公共利益的需要而拆遷國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋從事建設(shè)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)在符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，并依法辦理有關(guān)審批手續(xù)的同時(shí)，由建設(shè)單位和房屋的所有權(quán)人按照自愿、公平的原則訂立拆遷補(bǔ)償協(xié)議。只有這樣，《憲法》和《物權(quán)法》所規(guī)定的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)才能得到充分保護(hù)。

二、關(guān)于征收程序

“徒法不足以自行”，“一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果使用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良后果”(王名揚(yáng)，1995)。任何實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)均有賴于程序正義的保證。對(duì)公共利益的合理界定只是為合法征收房屋提供了一個(gè)前提條件，但要有效防止房屋征收部門(mén)超越公共利益的界限，侵害公民的合法財(cái)產(chǎn)，“最好的方法是對(duì)公共利益進(jìn)行程序控制”(許中緣，2008)。因?yàn)椤叭绻麤](méi)有正當(dāng)程序，政府權(quán)利的濫用就不會(huì)遇到任何障礙，一切法定權(quán)利都將因其不可操作性而變得毫無(wú)意義”(張福剛等，2006)。亨金等(1996)說(shuō)過(guò)：“從來(lái)沒(méi)有哪個(gè)制度否認(rèn)過(guò)政府的征收權(quán)，重要的是征收的法律限制?！?/p>

和國(guó)外相比，我國(guó)城市房屋征收制度在程序上主要存在以下不足：

(1)公共利益認(rèn)定審批機(jī)制不夠完善。房屋征收權(quán)是為了公共利益的需要，公共利益的認(rèn)定是征收的先決條件，強(qiáng)制性地剝奪公民住宅房屋的權(quán)利，理應(yīng)受到嚴(yán)格限制。為了防止政府濫用土地征收權(quán)，國(guó)外一般在立法上規(guī)定公共利益的認(rèn)定權(quán)屬于中央行政機(jī)構(gòu)或省長(zhǎng)等地方最高行政長(zhǎng)官，或者交由專門(mén)機(jī)構(gòu)如土地征收委員會(huì)認(rèn)定。在程序上由土地征收機(jī)關(guān)向上述機(jī)關(guān)提出征收申請(qǐng)，上述機(jī)關(guān)認(rèn)為建設(shè)項(xiàng)目符合公共利益的需要后予以批準(zhǔn)。例如，臺(tái)灣地區(qū)的《土地征收條例》第14條、15條和17條規(guī)定，征收土地或土地改良物，由“中央主管機(jī)關(guān)”核準(zhǔn)，“中央主管機(jī)關(guān)”應(yīng)設(shè)立土地征收委員會(huì)，審議土地征收案件，并由“內(nèi)政部”核準(zhǔn)，而后通知被征收土地所在地直轄市或縣政府執(zhí)行。在法國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)征收必須進(jìn)行公益的宣告，由專門(mén)的調(diào)查員或調(diào)查委員會(huì)就征收是否符合公益進(jìn)行調(diào)查，在6個(gè)月內(nèi)提交調(diào)查結(jié)論，接受公開(kāi)辯論的檢驗(yàn)，然后由省長(zhǎng)或最高行政法院進(jìn)行公益宣告后，征收程序才開(kāi)始啟動(dòng)，地方政府無(wú)權(quán)批準(zhǔn)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)征收。在日本，《土地征收法》規(guī)定了詳細(xì)的征收項(xiàng)目認(rèn)定程序和征收裁決程序。在土地征收程序中，首先由項(xiàng)目設(shè)立人根據(jù)項(xiàng)目的分類向國(guó)土交通大臣或都道府縣知事提出項(xiàng)目認(rèn)定申請(qǐng)，由交通大臣或都道府縣知事就項(xiàng)目設(shè)立人、項(xiàng)目的種類、項(xiàng)目的施行區(qū)域等事項(xiàng)分別行使認(rèn)定權(quán)限?！巴ㄟ^(guò)項(xiàng)目認(rèn)定程序，需要判斷確定相關(guān)土地房屋、項(xiàng)目計(jì)劃以及為該項(xiàng)目只能征收或者使用相關(guān)土地房屋的公益性?！表?xiàng)目認(rèn)定后必須認(rèn)定告知，“項(xiàng)目設(shè)立人可以在此之后的一年之內(nèi)，申請(qǐng)相應(yīng)土地房屋所在地的都道府縣的征收委員會(huì)作出征收裁決?！薄白鳛樽鞒霾脹Q的機(jī)關(guān)，征收委員會(huì)的地位必須具有公正和中立的性質(zhì)。”(朱芒，2007)

而我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定縣級(jí)以上人民政府在認(rèn)定一定的項(xiàng)目符合公共利益后自行作出征收決定，導(dǎo)致公共利益的認(rèn)定審批機(jī)制缺失。因此，建議在未來(lái)的房屋征收立法中修改房屋征收的公共利益的認(rèn)定審批制度，在各省、直轄市和自治區(qū)政府設(shè)立土地征收委員會(huì)，其成員由人大代表、法律專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、律師等專業(yè)人員組成?？h級(jí)以上人民政府在進(jìn)行土地及房屋征收時(shí)，將有關(guān)征收事項(xiàng)進(jìn)行公告，舉行論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)，然后再次進(jìn)行公告后，就征收項(xiàng)目的公益性及范圍向土地征收委員會(huì)提出征收申請(qǐng)，由土地征收委員會(huì)根據(jù)有關(guān)法律作出批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)的決定。

(2)房屋征收后土地使用監(jiān)督機(jī)制缺失。我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定由政府先進(jìn)行征收，然后將土地交給因公共利益而使用土地的項(xiàng)目人，由土地使用者再就征收房屋的補(bǔ)償問(wèn)題和被征收人進(jìn)行協(xié)商解決，這實(shí)際上剝奪了被征收人在房屋征收中的話語(yǔ)權(quán)和參與權(quán)，即使土地征收不合理，被征收人也無(wú)法提出異議，改變征收決定。因此，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上地方人民政府作為房屋征收和搬遷的主體，在進(jìn)行征收補(bǔ)償后再將土地交給土地使用者使用，以改變過(guò)去土地及房屋在未得到補(bǔ)償就被征收的狀況。但該提議也帶來(lái)了新的問(wèn)題：如果政府未將被征收的土地用于指定的公共利益項(xiàng)目，該如何處理?另外，即使政府將征收的土地交給了指定的符合公共利益的項(xiàng)目人，土地使用者如果改變征收土地的用途，將其用于商業(yè)開(kāi)發(fā)，又該如何處理?

根據(jù)我國(guó)《憲法》及《土地管理法》的規(guī)定，我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓的一級(jí)市場(chǎng)是由國(guó)家壟斷的，因此，政府通過(guò)出讓土地使用權(quán)可獲得大量的土地出讓金作為財(cái)政收入，同時(shí)政府又有權(quán)為了“公共利

益”進(jìn)行土地征收。根據(jù)布坎南的公共選擇理論，在進(jìn)行土地征收的過(guò)程中，政府及其工作人員和其他社會(huì)成員一樣，是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，如果對(duì)土地征收權(quán)不加以限制和監(jiān)督，政府就會(huì)過(guò)度征收，將征收的土地通過(guò)出讓進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，導(dǎo)致資源的錯(cuò)誤配置和浪費(fèi)，加劇社會(huì)沖突，進(jìn)而導(dǎo)致土地及房屋征收中的“政府失靈”(武敏，2009)。因此，必須加強(qiáng)對(duì)政府征收權(quán)的制約，對(duì)土地及房屋被征收后的使用進(jìn)行監(jiān)管?！案鶕?jù)傳統(tǒng)法學(xué)理論有關(guān)限權(quán)學(xué)說(shuō)，對(duì)權(quán)力的制約有兩條途徑，一是利用權(quán)利制約權(quán)力；二是通過(guò)權(quán)力對(duì)權(quán)力形成制衡?！?李麗峰，2008)因此，可在未來(lái)的房屋征收立法中借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，賦予房屋被征收人的收回權(quán)，在政府未根據(jù)征收計(jì)劃將征收房屋及土地用于公共利益的項(xiàng)目，或者土地使用者將征收房屋及土地用于他用或者推遲興辦公共事業(yè)時(shí)，在一定條件下，被征收人有權(quán)按原征收補(bǔ)償價(jià)格收回土地及房屋。因?yàn)椤爸灰恋赜玫貑挝粵](méi)有按照公共利益進(jìn)行相應(yīng)的開(kāi)發(fā)建設(shè)，則被征用土地就失去了公益目的的依托，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移也不再具有合理性和合法性?！?王懷勇等，2004)規(guī)定被征收人的收回權(quán)既可促使政府嚴(yán)格按照征收的目的和時(shí)間利用被征收土地，也促使土地使用人合理使用土地，從而有效遏制政府濫用征收權(quán)，提高被征收房屋及土地的利用效率。

三、關(guān)于征收補(bǔ)償

公平補(bǔ)償是實(shí)施征收的基本要求，美國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家都普遍規(guī)定了公益征收的補(bǔ)償制度。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定，“不給予公平補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得為公共所收用?！钡聡?guó)憲法將公共利益及征收所涉及的參與人利益并為斟酌，并進(jìn)行公平衡量。日本憲法第29條第3款規(guī)定“私有財(cái)產(chǎn)在正當(dāng)補(bǔ)償下得收為公用”。因此，基于公共利益的目的征收私人房屋，給予公平補(bǔ)償是房屋征收的前提條件之一。只有給予公平補(bǔ)償，才能將公共利益所造成的成本由整個(gè)社會(huì)來(lái)承擔(dān)，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利才能得以維護(hù)；同時(shí)，征收房屋及土地的高成本會(huì)使政府決策者在征收房屋及土地前進(jìn)行慎重考慮，作出理性選擇。防止過(guò)度征收，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，防止社會(huì)沖突的加劇(張千帆，2005b)。

和國(guó)外房屋征收的補(bǔ)償相比，我國(guó)城市房屋征收補(bǔ)償存在以下問(wèn)題：

第一，房屋征收補(bǔ)償未對(duì)房屋之下的土地使用權(quán)補(bǔ)償問(wèn)題作出規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，政府因公共利益需要可提前收回土地使用權(quán)，但必須對(duì)土地使用人給予適當(dāng)補(bǔ)償。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)“房隨地走，地隨房走”的原則，國(guó)家在征收房屋時(shí)，房屋之下的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)被收回。由于被征收人在取得土地使用權(quán)時(shí)簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，支付了對(duì)價(jià)――土地出讓金，和政府建立了一種民事法律關(guān)系。“從政府的角度看，其在行使征收權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)首先消滅最先產(chǎn)生的關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓的民事法律關(guān)系，其次才應(yīng)當(dāng)考慮在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房屋所有權(quán)的征收，這樣才符合征收行為合法性的基本邏輯。”(張福剛等，2006)政府之所以要對(duì)房屋進(jìn)行征收的目的，不是需要使用房屋，而是房屋之下的土地。我國(guó)《城市房屋拆遷條例》只規(guī)定對(duì)國(guó)有土地上的房屋進(jìn)行征收補(bǔ)償，對(duì)房屋之下的土地使用權(quán)該如何補(bǔ)償只字未提，違反了《物權(quán)法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定?！皬恼魇昭a(bǔ)償費(fèi)的計(jì)算依據(jù)來(lái)看，在征收土地使用權(quán)的情況下，政府應(yīng)向被征收的土地使用權(quán)人返還或者支付兩項(xiàng)重要的費(fèi)用：一是剩余年限的土地出讓金，二是土地增值費(fèi)?！?梁劍兵，2010)前一項(xiàng)是政府收回土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)返還給土地使用人未使用的剩下年限的土地出讓金，例如如果被征收的房屋是住宅用房，則土地使用權(quán)的使用期限為70年，如果被征收人只使用了20年，則剩下50年的土地使用費(fèi)就應(yīng)當(dāng)返還。后一項(xiàng)是土地使用期間土地的增值費(fèi)，土地作為稀缺資源，土地使用權(quán)的出讓價(jià)格在不斷地上漲?！霸凇徽鞣课莶徽鞯亍那樾蜗拢恋厥褂脵?quán)人獲得政府返還的土地出讓金及土地增值費(fèi)的權(quán)利就被無(wú)端‘消滅’了，政府僅僅只對(duì)房屋本身進(jìn)行估價(jià)和補(bǔ)償，雖然這樣補(bǔ)償可能也包含著一些對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊馑荚趦?nèi)，但是其計(jì)算依據(jù)和最后價(jià)格卻是模糊不清……，這無(wú)疑將會(huì)極大地?fù)p害被征收者的合法權(quán)益和利益。”(梁劍兵，2010)因此，建議在新的房屋征收制度中規(guī)定：貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定；對(duì)于房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，根據(jù)土地使用者剩下的年限和開(kāi)發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這樣才能防止政府在土地使用權(quán)未到期前擅自動(dòng)用征收權(quán)，損害土地使用權(quán)人的合法權(quán)利。

第二，房屋征收補(bǔ)償未包括殘余地補(bǔ)償。根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償主要包括房屋價(jià)格補(bǔ)償、搬遷補(bǔ)助費(fèi)、臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)和非住宅用房的營(yíng)業(yè)損失費(fèi)，這些補(bǔ)償費(fèi)基本合理可行，但和日本、臺(tái)灣地區(qū)相比，我國(guó)房屋征收補(bǔ)償未規(guī)定殘余地或殘余房屋的補(bǔ)償問(wèn)題。房屋征收，應(yīng)以征收項(xiàng)目所必需為限，因此可能只就房屋的一部分進(jìn)行征收，剩余的房屋可能會(huì)因征收而減少或失去利用價(jià)值，使得原房屋無(wú)法得到有效的利用，造成房屋使用人因此而遭受損失，為了保護(hù)被征收人的利益，日本及臺(tái)灣地區(qū)的征收法律都規(guī)定被征收土地面積過(guò)小或形狀不整，被征收房屋的殘余部分“不能為相當(dāng)使用者”，經(jīng)被征收人申請(qǐng)，可一并征收并給予殘余地?fù)p失補(bǔ)償。對(duì)被征收人而言，房屋被征收是為公共利益所作的特別犧牲，但國(guó)家理應(yīng)給予合理補(bǔ)償，以填補(bǔ)其財(cái)產(chǎn)權(quán)被剝奪或受到限制的損失。惟有如此，才能體現(xiàn)我國(guó)《憲法》第13條規(guī)定的公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不得侵犯的規(guī)定。

四、結(jié)論及建議

第一，在適用范圍上，未完全將商業(yè)拆遷完全排除在外，導(dǎo)致房屋征收的范圍過(guò)廣，建議將商業(yè)拆遷排除在房屋征收之外。

第二，在征收程序上，征收前的公共利益的認(rèn)定審批機(jī)制不合理，征收后的土地使用監(jiān)督機(jī)制缺失，建議成立土地征收委員會(huì)負(fù)責(zé)土地征收的認(rèn)定審批，并且賦予被征收人收回權(quán)以遏制被征土地被政府或土地使用人濫用的狀況。

第4篇：新舊土地管理法范文

據(jù)記者調(diào)查，自2003年7月昆明市土地儲(chǔ)備中心先后在該市盤(pán)龍區(qū)的青龍村委會(huì)、官渡區(qū)的十里社區(qū)和楊方凹社區(qū)，共儲(chǔ)備了土地30000余畝，用作“現(xiàn)代新昆明”的東部核心區(qū)，但目前多數(shù)仍撂荒著。

在土地宏觀調(diào)控的大背景下，這些大片大片荒蕪的土地。凸顯的是土地資源浪費(fèi)、失地農(nóng)民劇增等一系列社會(huì)問(wèn)題，更需對(duì)被稱為我國(guó)城市土地使用制度“第”的土地儲(chǔ)備制度進(jìn)行反思。

30000余畝儲(chǔ)備土地多數(shù)荒蕪

2003年7月，昆明市青云街道辦事處青龍村委會(huì)裕豐村民小組的308畝“在冊(cè)地”(承包地)和934.047畝“非在冊(cè)地”(非承包地)，以及“地上所有的附著物、構(gòu)筑物、建筑物和水、電、道路、水面、魚(yú)塘、果園果樹(shù)、零星果樹(shù)等設(shè)施”，被昆明市土地儲(chǔ)備中心全部征用。

青龍村委會(huì)于2003年9月1日制定的《關(guān)于昆明市土地儲(chǔ)備中心征用收購(gòu)我村六個(gè)村民小組全部土地及人員農(nóng)轉(zhuǎn)非的實(shí)施方案》(下稱《實(shí)施方案》)，道出了土地儲(chǔ)備中心實(shí)施土地儲(chǔ)備的原因：“根據(jù)省委、省政府及昆明市委、市政府有關(guān)加快建設(shè)新昆明的戰(zhàn)略方針，結(jié)合我村實(shí)際，借昆明北市區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)的東風(fēng)，我村兩委經(jīng)過(guò)與昆明市土地儲(chǔ)備中心多次協(xié)商洽談……將我村下屬的青龍村、兩面寺、裕豐村、黃土坡、蘇家營(yíng)、長(zhǎng)地埂六個(gè)村民小組的土地全部轉(zhuǎn)讓給昆明市土地儲(chǔ)備中心整體開(kāi)發(fā)建設(shè)?！?/p>

“2003年6月份前，村委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)稱，土地儲(chǔ)備中心要征用我們村的地。7月份就開(kāi)始正式征地，用經(jīng)緯儀來(lái)測(cè)量?！痹ＸS村的村民向記者講述他們賴以生存的土地被征用的過(guò)程，“當(dāng)時(shí)小組長(zhǎng)李繼祥在村民大會(huì)上說(shuō)，總的征地1000多畝，其中上公糧的地有300多畝，田占了一半，其余為菜地。我們當(dāng)時(shí)考慮到，村委會(huì)早就把征地手續(xù)辦好了，我們同意要征，不同意也要征，反正土地是國(guó)家的，國(guó)家要我們不敢不給，就簽了字?！?/p>

裕豐村是一個(gè)彝族村，人口336人，有承包地308多畝，開(kāi)荒地700多畝。據(jù)青龍村委會(huì)提供的資料顯示，該村委會(huì)下屬的青龍村、兩面寺、裕豐村、黃土坡、蘇家營(yíng)、長(zhǎng)地埂共6個(gè)村民小組，總?cè)丝?282人，被征用的土地一共合計(jì)為8094.259畝，其中在冊(cè)地(承包地)為2167畝，人均近1畝；非在冊(cè)地(非承包地)5927.259畝，人均2.6畝。

記者在青龍村委會(huì)的黃土坡、裕豐村等地看到，這些昔日生長(zhǎng)水稻、玉米的土地，現(xiàn)在長(zhǎng)滿了密密實(shí)實(shí)的野草，有的地方還種上了樹(shù)苗?！霸瓉?lái)說(shuō)好我們可以繼續(xù)種地的，可是2004年3月份我們辛辛苦苦種的蠶豆、小麥，卻被栽樹(shù)的老板用推土機(jī)全部推掉，種上樹(shù)苗。老板還說(shuō)，市里已把地賣(mài)給他們了，賣(mài)了40萬(wàn)元一畝?！痹ＸS村的村民指著種滿了樹(shù)苗的農(nóng)地，有些憤然。而青龍村委會(huì)書(shū)記王李和村副主任李明學(xué)告訴記者：“目前在裕豐村田地里種的樹(shù)都是土地儲(chǔ)備中心內(nèi)部自己種植的，因?yàn)槲覀冞@兒正在修昆明市三環(huán)路和東繞城線，將來(lái)搞綠化用。”

據(jù)青云街道辦事處一位知情人透露，按照昆明市的城市規(guī)劃，昆明市土地儲(chǔ)備中心在該市盤(pán)龍區(qū)的青龍村委會(huì)、官渡區(qū)的十里社區(qū)和楊方凹社區(qū)，共儲(chǔ)備了土地30000余畝，作為“現(xiàn)代新昆明”的東部核心區(qū)。

按《土地管理法》第三十四條“各省、自治區(qū)、直轄市劃定的基本農(nóng)田應(yīng)當(dāng)占本行政區(qū)域內(nèi)耕地的80％以上”的規(guī)定，僅青龍村委會(huì)的2167畝承包地，就應(yīng)該有1733.6畝基本農(nóng)田。保守估計(jì)，土地儲(chǔ)備中心儲(chǔ)備的30000余畝土地，以25％算就應(yīng)有7500余畝承包地，7500余畝承包地中應(yīng)有6000多畝基本農(nóng)田。

近萬(wàn)失地農(nóng)民生計(jì)堪憂

據(jù)調(diào)查，青龍村的兩面寺、裕豐村等村莊，在賣(mài)地前都是窮村，土坯房組成的村寨里偶爾會(huì)有一兩間紅磚房“鶴立雞群”。賣(mài)地后，突然間“有錢(qián)”了的村民被壓抑了多年的建房欲望得到了釋放：一幢幢兩三層高的鄉(xiāng)村別墅在舊村邊一茬茬“長(zhǎng)”了出來(lái)，新舊相對(duì)，成了這些賣(mài)地致富的村莊一道特殊的景觀。

裕豐村的吳水英(化名)在自家剛蓋好的新房里告訴記者：“我家有兩個(gè)農(nóng)村戶口，這幾年分三次一共分到19萬(wàn)元賣(mài)地錢(qián)，每年年底還有兩三千元的分紅。但我家的新房，先蓋的石棉瓦房就用去了4萬(wàn)多元，蓋廚房又花了將近1萬(wàn)元，現(xiàn)在剛蓋好的大房子就用了差不多20萬(wàn)元?！?/p>

按2003年7月8日昆明市土地儲(chǔ)備中心(甲方)和青龍村民委員會(huì)(乙方)簽訂的《昆明市土地儲(chǔ)備中心征地(收購(gòu))補(bǔ)償協(xié)議》(下稱《征地補(bǔ)償協(xié)議》)，土地補(bǔ)償費(fèi)分在冊(cè)面積和非在冊(cè)面積，按每畝7.16萬(wàn)元和3.29萬(wàn)元分別進(jìn)行補(bǔ)償――“甲方征用的土地，征地費(fèi)用含土地補(bǔ)償費(fèi)、剩余人員安置補(bǔ)助費(fèi)、青苗費(fèi)、果園果樹(shù)以及附著物、構(gòu)筑物、建筑物和水、電、道路、魚(yú)潭塘等設(shè)施”。其中第四條明確規(guī)定了土地交付時(shí)間、條件和付款方式：“甲方分三期向乙方支付標(biāo)的物的補(bǔ)償費(fèi)。第一期在雙方簽訂征地協(xié)議后十個(gè)工作日內(nèi)支付1000萬(wàn)元；第二期在雙方簽訂本協(xié)議后30個(gè)工作日內(nèi)支付在冊(cè)面積5萬(wàn)元／畝(以實(shí)冊(cè)面積計(jì)算)，非在冊(cè)面積1.5萬(wàn)元，畝(以實(shí)冊(cè)面積計(jì)算)的費(fèi)用；第三期在甲方開(kāi)發(fā)土地的過(guò)程中，開(kāi)發(fā)多少補(bǔ)償多少。甲方于2006年7月10日內(nèi)未開(kāi)發(fā)完的，甲方在2007年7月10日前全部支付標(biāo)的物的補(bǔ)償費(fèi)余款?！?/p>

自此，青龍村等地失去所有土地全部“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的村民們，過(guò)上了“種田無(wú)地，上班無(wú)崗、低保無(wú)份”的“懸空”生活。當(dāng)?shù)卣譀](méi)有對(duì)他們進(jìn)行再就業(yè)培訓(xùn)，只是把賣(mài)地錢(qián)存留一部分在村里，每年底以“分紅”的名義給他們分發(fā)生活費(fèi)。村民告訴記者：“現(xiàn)在連吃點(diǎn)小菜都要買(mǎi)，有時(shí)去山上拾點(diǎn)菌、掐蕨蕨菜來(lái)賣(mài)，每天每家人生活開(kāi)支要20元錢(qián)左右，小娃還不能生病，要不只有借錢(qián)了?！?/p>

據(jù)知情人士保守估計(jì)，昆明市土地儲(chǔ)備中心在青龍村、十里社區(qū)和楊方凹社區(qū)征地后，約有近萬(wàn)農(nóng)民失地。在持續(xù)了3年多的“建房熱”后，多數(shù)失地農(nóng)民住在新房里，卻為明天的衣食發(fā)愁，為未來(lái)的生計(jì)擔(dān)憂。

“土地財(cái)政”成地方政府圈地的發(fā)動(dòng)機(jī)

那么，昆明市土地儲(chǔ)備中心是依照什么法律法規(guī)征用了近萬(wàn)農(nóng)民的3萬(wàn)畝土地呢?

昆明市土地儲(chǔ)備中心和青龍村委會(huì)簽訂的《征地補(bǔ)償協(xié)議》的第一條就開(kāi)宗明義地寫(xiě)明：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《昆明市土地儲(chǔ)備管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，為合理利用土地，經(jīng)甲乙雙方商定，本著平等、自愿、有償?shù)脑瓌t訂立本協(xié)議”。

根據(jù)2002年2月1日試行的《昆明市土地儲(chǔ)備管理辦法》，記者發(fā)現(xiàn)，只有其中的第二章第八條中，“(一)為社會(huì)公共利益需要使用的土地；(二)因?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃和舊城改造，需要調(diào)整土地使用功能的土地”兩種類型的土地，才符合青龍村委會(huì)等地的土地儲(chǔ)備情況。而且，其中的第十一條規(guī)定：“對(duì)需儲(chǔ)備的農(nóng)村集體土地，必須依法辦理土地征用手續(xù)”。

第5篇：新舊土地管理法范文

1987年以來(lái)，隨著土地使用制度的改革和土地市場(chǎng)的放開(kāi)，促進(jìn)了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅帶動(dòng)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且對(duì)改善投資環(huán)境、合理配置土地資源、改善人民居住條件等方面起到了積極的作用。但同時(shí)也帶來(lái)了一些新問(wèn)題。利用稅收杠桿這個(gè)經(jīng)濟(jì)手段，對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)范非常必要。首先，開(kāi)征土地增值稅，是適應(yīng)國(guó)有土地使用制度改革的需要；其次，開(kāi)征土地增值稅，是保護(hù)土地資源，維護(hù)國(guó)家權(quán)益的需要；再次，開(kāi)征土地增值稅，是國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要；最后，開(kāi)征土地增值稅，是擴(kuò)大地方稅稅源，建立健全我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)稅收制度的需要。

設(shè)置土地增值稅的一個(gè)重要原則，就是要對(duì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的過(guò)高收益進(jìn)行調(diào)節(jié)，增值多的多征，增值少的少征，以抑制投機(jī)牟。取暴利行為，保護(hù)正常從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的經(jīng)營(yíng)者的合理權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康順利發(fā)展。

一、納稅義務(wù)人

根據(jù)《土地增值稅暫行條例》第二條，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物（以下簡(jiǎn)稱轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)）并取得收入的單位和個(gè)人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人，這里所說(shuō)的單位，具體來(lái)說(shuō)，是指各類企業(yè)單位、事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體及其他組織；這里所說(shuō)的個(gè)人，包括個(gè)體經(jīng)營(yíng)者。

二、征稅范圍

所謂征稅范圍，是指稅法規(guī)定必須征稅的客觀對(duì)像的具體內(nèi)容。

土地增值稅的征稅范圍是有償轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物。這一征稅范圍具體包括以下三層含義：

（一）土地增值稅只對(duì)轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)征稅。根據(jù)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市市郊的土地除法律規(guī)定屬國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。農(nóng)村集體所有的土地，不得自行轉(zhuǎn)讓，必需先由國(guó)家征用后才能轉(zhuǎn)讓。

（二）土地增值稅是對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)及其地上的建筑物和附著物的轉(zhuǎn)讓行為征稅。這里，土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物的產(chǎn)權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移是判定是否屬于土地增值稅征稅范圍的標(biāo)準(zhǔn)之二。

（三）土地增值稅是對(duì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得收入的行為征稅，即對(duì)有償轉(zhuǎn)讓行為征稅。因此，土地增值稅的征稅范圍不包括房地產(chǎn)的權(quán)屬雖然發(fā)生轉(zhuǎn)移，但未取得收入的行為。如房地產(chǎn)的繼承，房地產(chǎn)的權(quán)屬雖然發(fā)生了變更，但權(quán)屬人并沒(méi)有取得收入，因此也不征收土地增值稅。

三、計(jì)稅依據(jù)

土地增值稅的計(jì)稅依據(jù)為納稅人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所取得的增值額。實(shí)際上，由于房隨地走，土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)不可截然分開(kāi)，因此，土地增值稅根據(jù)房地產(chǎn)增值額計(jì)算，把房產(chǎn)增值額也納了進(jìn)來(lái)。

房地產(chǎn)增值額為納稅人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)收減除《條例》規(guī)定的扣除項(xiàng)目金額后的余額。

（一）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)收入納稅人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)取得的應(yīng)稅收入，應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的全部?jī)r(jià)款及有關(guān)的經(jīng)濟(jì)收益。從收入的形式來(lái)看，包括貨幣收入、實(shí)物收入和其他收入。

（二）法定扣除項(xiàng)目

1.取得土地使用權(quán)所支付的金額。一般是指納稅人為取得土地使用權(quán)所支付的地價(jià)款和按國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定繳納的有關(guān)費(fèi)用。

2.房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)成本。是指納稅人房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目實(shí)際發(fā)生的成本，包括土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)、前期工程費(fèi)、建筑安裝工程費(fèi)、基礎(chǔ)設(shè)施費(fèi)、公共配套設(shè)施費(fèi)、開(kāi)發(fā)間接費(fèi)用。

3.房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)費(fèi)用。是指與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目有關(guān)的銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用。

4.舊房及建筑物的評(píng)估價(jià)格。是指計(jì)算納稅人出售舊房及建筑物的扣除項(xiàng)目金額的價(jià)格。它是根據(jù)舊房及建筑物的重置成本價(jià)乘以新舊度折扣率后的價(jià)格，即按計(jì)征土地增值稅時(shí)建造同樣的房屋及建筑物所需要的成本費(fèi)用再扣除折舊因素。

5.與轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)有關(guān)的稅金。是指納稅人在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)所繳納的營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、印花稅。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所繳納的教育費(fèi)附加，也可以視同稅金予以扣除。

6.財(cái)政部規(guī)定的其他扣除項(xiàng)目。

四、稅率

土地增值稅實(shí)行四級(jí)超率累進(jìn)稅率：

增值額未超過(guò)扣除項(xiàng)目金額50％的部分，稅率為30％；

增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額50％、未超過(guò)扣除項(xiàng)目金額100％的部分，稅率為40％；

增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額100％，未超過(guò)扣除項(xiàng)目金額200％的部分，稅率為50％。

增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額200％的部分，稅率為60％。

第6篇：新舊土地管理法范文

康達(dá)青島律師事務(wù)所 湯書(shū)國(guó)律師

城市房屋拆遷涉及被拆遷人的切身利益，但我國(guó)有關(guān)拆遷的法律至今沒(méi)有，法規(guī)只有一個(gè)條例，有關(guān)拆遷的理論極度匱乏，有關(guān)拆遷的實(shí)踐各地很亂。目前，因拆遷而引發(fā)訴訟案件則越來(lái)越多，訴訟到人民法院，法院也很棘手，最高人民法院司法解釋《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》也不能讓人信服。筆者拙見(jiàn)：折遷補(bǔ)償安置引發(fā)的訴訟實(shí)質(zhì)上是行政訴訟，除強(qiáng)制拆遷外，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議實(shí)質(zhì)上是行政合同。

一、拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議實(shí)質(zhì)上是行政合同。

拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議是指拆遷人與被拆遷人就被拆遷人的房屋及其附屬物的拆除而形成的相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，被拆遷人騰讓房屋使其被拆除、滅失，拆遷人給予相應(yīng)的作價(jià)補(bǔ)償或?qū)嵭挟a(chǎn)權(quán)調(diào)換予以安置。拆遷人享有將房屋拆遷付諸實(shí)施的權(quán)利同時(shí)承擔(dān)給被拆遷人以補(bǔ)償和安置的義務(wù)；被拆遷人享有取得補(bǔ)償和安置的權(quán)利，同時(shí)負(fù)有在公告規(guī)定期內(nèi)騰房讓地的義務(wù)。

國(guó)務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的主要內(nèi)容。2001年新的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。建設(shè)部建房387號(hào)文件《關(guān)于加強(qiáng)城市房屋拆遷管理工作的通知》中指出：“在房屋拆遷前，拆遷人與被拆遷人一定要先簽協(xié)議后拆遷，不能先拆后簽或者不簽就拆?！?可見(jiàn)，在房屋拆遷糾紛中，簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議是法的強(qiáng)制性規(guī)定。

我國(guó)《合同法》沒(méi)有規(guī)定拆遷補(bǔ)償安置合同，對(duì)城市房屋的拆遷補(bǔ)償安置沒(méi)有涉及。眾所周知，合同自由原則是合同法的基本原則，被稱為合同法的精髓和靈魂，合同當(dāng)事人可以自由的決定是否締結(jié)合同。顯而易見(jiàn)，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的簽訂與合同法的締約自由原則相悖，合同法不予規(guī)定，是有一定的道理的?！霸诤贤I(lǐng)域，存在著只有平等主體的民事關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力不予介入，國(guó)家公權(quán)力的介入和干預(yù)，會(huì)改變合同的性質(zhì)，使主體之間的關(guān)系發(fā)生變化”。[1] 房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議究竟有無(wú)國(guó)家公權(quán)力？國(guó)家公權(quán)力介入何等程度？學(xué)者們看法不一。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，拆遷人與被拆遷人是平等的民事主體。拆遷雙方的地位是平等的，不存在被拆遷人要服從拆遷人的問(wèn)題，雙方的合法權(quán)益都受到法律的平等保護(hù)。拆遷人在取得拆遷范圍內(nèi)的土地使用權(quán)時(shí)，就應(yīng)該對(duì)房屋所有權(quán)人給予經(jīng)濟(jì)賠償，這實(shí)際上是一種損失賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)關(guān)系。被拆遷人取得的拆遷補(bǔ)償和安置。不是來(lái)源于房屋拆遷主管部門(mén)的行政決定，也不是拆遷人的恩賜，而是根據(jù)民法通則的公平、等價(jià)、有償原則和依據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》取得的民事權(quán)益。[2] 補(bǔ)償安置不存在國(guó)家公權(quán)力的介入，補(bǔ)償安置是民事法律關(guān)系?；蛘哒J(rèn)為，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)脫胎于高度集權(quán)、集中管理的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，難免出現(xiàn)公權(quán)力適度調(diào)控和管理，但不能否認(rèn)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議是民事合同。筆者不敢茍同，而認(rèn)為拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議實(shí)質(zhì)上是行政合同。

合同的目的是為了社會(huì)公共利益。

拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議之目的從根本上講是為了城市建設(shè)的需要、為了社會(huì)公共利益。拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議可以分為市政建設(shè)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議和非市政建設(shè)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。市政建設(shè)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議顧名思義是為了城市道路、公路、園林綠化、消防設(shè)施等城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而由拆遷人與被拆遷人簽訂協(xié)議，拆遷人除了公共利益，沒(méi)有任何私利可言。被拆遷人為了顧全大局，為了公共利益，必須作出犧牲。非市政建設(shè)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議多是由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與被拆遷人簽訂，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商除了本身經(jīng)濟(jì)利益如考慮營(yíng)利、節(jié)約開(kāi)發(fā)成本之外，也必須考慮公共利益，如城市規(guī)劃、舊城改造、現(xiàn)代化都市建設(shè)等；被拆遷人雖然可選擇補(bǔ)償或安置的具體地點(diǎn)，但不能借助拆遷機(jī)會(huì)謀利，滿足自身的私欲，只能利用協(xié)議使自己的應(yīng)得權(quán)益固定化、法律化。公共利益是不可代替的，必須獲得實(shí)現(xiàn)，拆遷雙方的意思表示具有不可推卸性，但雙方均不能以命令、脅迫、欺騙等不正當(dāng)?shù)氖侄问箤?duì)方服從自己的意志。意見(jiàn)未達(dá)到一致，合同便不能成立。合同成立表明雙方協(xié)商一致，拆遷人通過(guò)契約的形式將城市建設(shè)、公共利益維護(hù)之目標(biāo)固定化并力爭(zhēng)達(dá)到，較單方的命令、強(qiáng)制行為更有效，更能充分發(fā)揮相對(duì)人的積極性與創(chuàng)造性，也易于被拆遷人理解與接受。

合同中拆遷人是行使職權(quán)或法規(guī)授權(quán)的行政主體。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，拆遷人與被拆遷人是平等的民事主體，依據(jù)是原《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定“本條例所稱拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個(gè)人?！惫P者則認(rèn)為，同樣是依據(jù)此條款，拆遷人與被拆遷人不是平等的民事主體，這里的建設(shè)單位是法規(guī)對(duì)拆遷工作的部分授權(quán)。建設(shè)單位在這里實(shí)際上是得到法律法規(guī)授權(quán)的組織，成為行政主體，具有了行政權(quán)能，在拆遷時(shí)履行行政職權(quán)，負(fù)責(zé)處理拆遷安置補(bǔ)償事宜。建設(shè)單位在拆遷中以自己的名義實(shí)施拆遷行為，并能獨(dú)立承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任，實(shí)際上是授權(quán)性行政主體。

這種被授權(quán)組織的活動(dòng)具有雙重性，在拆遷任務(wù)完成之前，行使拆遷補(bǔ)償安置權(quán)利。此時(shí)，建設(shè)單位的民事權(quán)利行使受到限制。比如不得擅自提高或者降低補(bǔ)償、安置標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大或縮小補(bǔ)償、安置范圍。否則將受到房屋拆遷主管部門(mén)的處罰。在拆遷任務(wù)完成之后，就是完全的民事主體，負(fù)責(zé)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)，并以營(yíng)利為目的。

拆遷人可以自行拆遷，也可以委托拆遷，委托拆遷必須委托給拆遷單位。依據(jù)委托原理，拆遷單位只能以拆遷人的名義實(shí)施拆遷行為并由拆遷人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。此外，還有一種統(tǒng)一拆遷，拆遷人是當(dāng)?shù)厝嗣裾?，?dāng)?shù)厝嗣裾锹殭?quán)性行政主體。法規(guī)授權(quán)拆遷人-----建設(shè)單位時(shí)比較慎重，比如要求拆遷公告由房屋拆遷主管部門(mén)公布，拆遷許可證由房屋拆遷主管部門(mén)審查發(fā)放，強(qiáng)制拆遷要求當(dāng)?shù)厝嗣裾M成有關(guān)部門(mén)執(zhí)行等，可見(jiàn)當(dāng)?shù)厝嗣裾虿疬w主管行政機(jī)關(guān)也應(yīng)是拆遷執(zhí)法主體。

實(shí)際操作中，當(dāng)?shù)厝嗣裾赡芪薪o拆遷單位或者成立的各種舊城改造指揮部等組織，依據(jù)委托原理，對(duì)外只能以當(dāng)?shù)厝嗣裾拿x并由當(dāng)?shù)厝嗣裾袚?dān)責(zé)任。

拆遷權(quán)本質(zhì)上是公權(quán)力，拆遷人具有特權(quán)。

拆遷人與當(dāng)?shù)胤课莶疬w主管部門(mén)共同行使拆遷權(quán)，拆遷權(quán)是一種行政權(quán)，是國(guó)家公權(quán)力之一，它可以管理、命令、甚至強(qiáng)制、處罰被管理者，拆遷權(quán)必須由行政主體來(lái)行使。補(bǔ)償安置權(quán)從被拆遷人角度是一種民事權(quán)利，被拆遷人可以放棄；但從拆遷人角度，則是一種行政權(quán)。補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)，拆遷人無(wú)權(quán)改變，囿于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平 ，受制于拆遷政策。拆遷補(bǔ)償安置權(quán)對(duì)拆遷人來(lái)講是權(quán)利也是職責(zé)，不能放棄，也不能擅自提高或降低標(biāo)準(zhǔn)。拆遷與補(bǔ)償安置存在內(nèi)在聯(lián)系，拆遷必然導(dǎo)致補(bǔ)償安置，補(bǔ)償安置是由拆遷而引起的。

拆遷人的特權(quán)。在民事合同中，一方對(duì)另一方的給付，只有按合同接受或拒絕接受的權(quán)利，而不具備經(jīng)常性的監(jiān)督、指揮權(quán)。而在拆遷合同中，拆遷人不僅對(duì)結(jié)果進(jìn)行受領(lǐng)，而且對(duì)整個(gè)拆遷過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督、指揮。拆遷人因相對(duì)人不履行、不完全履行以及毀約行為，有制裁權(quán)。拖延日期拒不拆遷，有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并不停止拆遷行為的執(zhí)行。對(duì)提前拆遷的被拆遷人有獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)。有單方面變更合同權(quán)，因國(guó)家公共利益需要或政策的變化，可以變更合同，甚至可解除合同，如拆遷范圍縮小不再拆遷，可以解除已簽訂的合同。

需要說(shuō)明，拆遷人的特權(quán)是權(quán)利也是職責(zé)，不能放棄權(quán)利，行政合同的內(nèi)容必須嚴(yán)格符合法律、法規(guī)及政策的規(guī)定，雙方都無(wú)自由處分權(quán)。

合同標(biāo)的物所有權(quán)與土地使用權(quán)之關(guān)系。

合同的標(biāo)的物是被拆遷的房屋及其附屬物，其所有權(quán)主體是特定的公民、法人或其他組織，其所占有的土地使用權(quán)也與房屋不可分離，共同屬于被拆遷人。而其所占有的土地所有權(quán)一般屬于國(guó)家，我國(guó)沒(méi)有土地所有權(quán)市場(chǎng)，只有土地使用權(quán)市場(chǎng)，建設(shè)單位用地可以劃撥方式取得，也可以出讓方式取得，一般多以出讓方式取得，建設(shè)單位向國(guó)家交納一定數(shù)量的土地出讓金，才能取得某一地塊的土地使用權(quán)，有關(guān)拆遷法規(guī)政策要求，拆遷前必須取得土地使用權(quán)。 這樣就存在一個(gè)問(wèn)題，在房屋將拆遷而未拆遷之前，該房屋的土地使用權(quán)已被國(guó)家轉(zhuǎn)移或出賣(mài)給了他人，無(wú)意中早就剝奪了被拆遷人房屋的土地使用權(quán)，房屋的土地使用權(quán)應(yīng)該與房屋所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移?！皣?guó)有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，讓受雙方是土地使用者之間的關(guān)系，土地使用權(quán)連同附屬建筑物的轉(zhuǎn)讓一并進(jìn)行?！盵3] 國(guó)家在簽訂被拆遷地塊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，無(wú)意中已經(jīng)“侵犯”了一個(gè)個(gè)被拆遷人的合法權(quán)益。當(dāng)然國(guó)家是可以尋找一定的理由來(lái)“侵犯”的，私有或公有財(cái)產(chǎn)還沒(méi)有神圣到國(guó)家不能侵犯的程度。但公共權(quán)力對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的任何限制，包括剝奪私有財(cái)產(chǎn)和限制權(quán)利人的權(quán)利行使，都只能為了公共利益的目的。公共權(quán)力支持下的商業(yè)行為。甚至公共權(quán)力參與的商業(yè)行為，都不可以成為剝奪和限制私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的根據(jù)。比如，政府為進(jìn)行商業(yè)性開(kāi)發(fā)所進(jìn)行的拆遷行為，就不能形成對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行剝奪和限制根據(jù)。這種行為應(yīng)該按照購(gòu)買(mǎi)或其他合同方式。[4]

二、未能簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的強(qiáng)制拆遷問(wèn)題。

拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議是行政合同，但現(xiàn)實(shí)生活中，多被從民事合同來(lái)理解。這樣，在拆遷過(guò)程及糾紛當(dāng)中，許多心有不平的被拆遷人就當(dāng)起了“釘子戶”，但對(duì)于所謂的“釘子戶”，法規(guī)規(guī)定了強(qiáng)制拆遷來(lái)解決。強(qiáng)制拆遷，也稱強(qiáng)行拆除。一般指拆遷人與被拆遷人就補(bǔ)償、安置達(dá)不成協(xié)議，而由有關(guān)部門(mén)對(duì)被拆遷人的房屋及其附屬物強(qiáng)行予以拆除的執(zhí)法行為。

強(qiáng)制拆遷的執(zhí)法主體。

其次，建設(shè)單位得到法律法規(guī)的特別授權(quán)可以作為拆遷人，但建設(shè)單位的身份是雙重的，既是民事主體又是行政主體。建設(shè)單位一般是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的建設(shè)工程的法人，其主要任務(wù)是負(fù)責(zé)拆遷地塊的開(kāi)發(fā)建設(shè)。作為民事權(quán)利義務(wù)主體，其還有盈利之目的。建設(shè)單位在這里實(shí)際上是得到法律法規(guī)授權(quán)的組織，成為行政主體。具有了行政權(quán)能，在拆遷時(shí)履行行政職權(quán)，負(fù)責(zé)處理拆遷安置補(bǔ)償事宜。此時(shí)，建設(shè)單位的民事權(quán)利行使受到限制。比如1991年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三十五條之規(guī)定。不得擅自提高或者降低補(bǔ)償、安置標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大或縮小補(bǔ)償、安置范圍。否則將受到房屋拆遷主管部門(mén)的處罰。

最后，拆遷人理應(yīng)包括各級(jí)房屋拆遷主管部門(mén)。法規(guī)對(duì)拆遷工作的授權(quán)是不放心并有所保留的。房屋及其附屬物是公民 、組織居住、生活、生產(chǎn)、辦公、營(yíng)業(yè)之地方，房屋及其附屬物所有權(quán)非依法不得變更、侵犯，強(qiáng)制拆遷涉及標(biāo)的物的滅失，所有權(quán)的變更，事關(guān)當(dāng)事人的切身利益，事關(guān)社會(huì)的穩(wěn)定，法規(guī)授權(quán)時(shí)比較慎重，當(dāng)?shù)厝嗣裾虿疬w主管行政機(jī)關(guān)理應(yīng)是拆遷主體。第一，房屋拆遷公告由房屋拆遷主管部門(mén)公布。房屋拆遷主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)將拆遷人、拆遷范圍、搬遷期限等以房屋拆遷公告或其他形式予以公布。此外，還要做好向被拆遷人的宣傳、解釋工作，通知公安部門(mén)暫停辦理向拆遷范圍內(nèi)遷入居民戶口和居民分戶等工作。第二，拆遷許可證由各地拆遷主管部門(mén)統(tǒng)一發(fā)放。第三，各地人民政府的統(tǒng)一拆遷。1991年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第 九條規(guī)定當(dāng)?shù)厝嗣裾梢越M織統(tǒng)一拆遷。有條件的城市和城市中實(shí)際綜合開(kāi)發(fā)的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實(shí)施統(tǒng)一拆遷。統(tǒng)一拆遷的拆遷人只有當(dāng)?shù)厝嗣裾蚍课莶疬w主管部門(mén)。特別是有關(guān)城市道路、公路、橋梁、供排水、供電、郵電通訊、燃?xì)?、集中供熱、公共交通、公共停車?chǎng)、環(huán)境衛(wèi)生、園林綠化和消防設(shè)施等城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的市政拆遷，拆遷人一般是當(dāng)?shù)厝嗣裾?/p>

綜上，房屋拆遷主管部門(mén)與法規(guī)授權(quán)的組織共同構(gòu)成拆遷行政執(zhí)法主體，二者對(duì)外共同行使拆遷權(quán)。

強(qiáng)制拆遷的程序---訴訟前是否必經(jīng)房屋拆遷主管部門(mén)的裁決。

此突破在于：一是可以不經(jīng)裁決，直接向人民法院。二是由人民法院作為民事案件受理。如果司法解釋的突破符合法理，有利于案件的審理和拆遷雙方當(dāng)事人權(quán)義的保護(hù)，則可另當(dāng)別論，然而事實(shí)則不是這樣，司法解釋的突破帶來(lái)了理論與實(shí)踐的困惑：第一、大量的拆遷糾紛涌進(jìn)人民法院，人民法院不堪重負(fù)?？扇嗣穹ㄔ鹤鞒龅膶?shí)體判決，補(bǔ)償、安置標(biāo)準(zhǔn)又囿于當(dāng)?shù)氐牟疬w政策，無(wú)法另辟新徑。第二、審判實(shí)踐中，行政庭與民事庭互踢皮球，同一拆遷糾紛既打民事官司又打行政官司，拆遷雙方疲于奔波。

筆者認(rèn)為，最高人民法院有關(guān)拆遷安置補(bǔ)償?shù)乃痉ń忉尩耐黄剖钱?huà)蛇添足，新舊拆遷條例規(guī)定的房屋拆遷主管部門(mén)的裁決實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議，對(duì)拆遷案件，復(fù)議前置是必要的，理由：第一、特別在建設(shè)單位作為拆遷人的情況下，被授權(quán)的組織畢竟不是專門(mén)的拆遷機(jī)構(gòu)，其作出的處理決定難免有不完善的地方。第二、房屋拆遷主管部門(mén)作為拆遷主體之一有責(zé)任對(duì)拆遷行為進(jìn)行監(jiān)督檢查與審查，二者共同對(duì)拆遷事務(wù)負(fù)責(zé)。第三、可減輕被拆遷人負(fù)擔(dān)，行政程序比司法程序簡(jiǎn)便，拆遷人更熟悉拆遷業(yè)務(wù)，便于拆遷安置補(bǔ)償?shù)木唧w處理。第四、可減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，并且司法的最終裁決仍然存在，以后仍能給被拆遷人以救濟(jì)、保護(hù)。第五、符合我國(guó)的歷史傳統(tǒng)，人們習(xí)慣于找政府解決糾紛且不愿告官。同時(shí)也符合改革的需要，主管機(jī)關(guān)利用系統(tǒng)優(yōu)勢(shì)加強(qiáng)協(xié)調(diào)監(jiān)督，盡早化解社會(huì)矛盾。

房屋拆遷主管部門(mén)的裁決是行政復(fù)議，那么復(fù)議之前的一個(gè)行政處理決定在哪里呢？拆遷條例中是看不出那個(gè)具體處理決定的，這也正是舊、新拆遷條例不完善之處。實(shí)踐中這個(gè)處理決定是存在的，只不過(guò)有些模糊。比如，拆遷雙方最終沒(méi)能達(dá)成協(xié)議，但也說(shuō)明雙方接觸、交談過(guò)一次或多次；拆遷人可能已把已方簽字的拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議給了對(duì)方；也可能口頭或書(shū)面通知了對(duì)方安置補(bǔ)償方案；其它同地塊被拆遷人已簽的協(xié)議如何安置補(bǔ)償也是一種預(yù)期的方案。

筆者意見(jiàn)，作為法規(guī)授權(quán)的拆遷人應(yīng)該明確作出對(duì)被拆遷人的房屋及附屬物拆遷補(bǔ)償安置的行政處理決定。拆遷人是法規(guī)授權(quán)的行政主體，作出的決定是具體行政行為之一。但因法規(guī)授權(quán)有所保留，在被拆遷人有異議拆遷協(xié)議沒(méi)能達(dá)成時(shí)，拆遷人應(yīng)主動(dòng)向當(dāng)?shù)夭疬w主管部門(mén)或當(dāng)?shù)厝嗣裾暾?qǐng)復(fù)核終局裁決鑒于拆遷任務(wù)的緊迫與時(shí)限要求，預(yù)防糾紛的擴(kuò)大，完善拆遷管理，提高行政效能與社會(huì)效益，法律法規(guī)應(yīng)明確告知拆遷人應(yīng)向當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)拆遷的行政主管部門(mén)書(shū)面提請(qǐng)復(fù)查，由其作出行政終局裁決。這些過(guò)程中的行為都是行政行為，達(dá)不成協(xié)議強(qiáng)制拆遷行為更是具體行政行為之一種，對(duì)此為行為不服，可提起行政訴訟。

三、拆遷補(bǔ)償安置是行政補(bǔ)償。

拆遷補(bǔ)償安置實(shí)質(zhì)上是行政補(bǔ)償，城市房屋拆遷與公共工程、城區(qū)改造密切相關(guān)。“我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和發(fā)展時(shí)期，南水北調(diào)、城區(qū)改造、公共工程以及道路交通建設(shè)所引發(fā)的征收、征用、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)在法律上和事實(shí)上的使用收益限制比比皆是，行政補(bǔ)償行為在我國(guó)也大量存在……”。[7]拆遷人與被拆遷人如果能簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議，這種協(xié)議實(shí)質(zhì)上也是行政合同的一種，拆遷關(guān)系實(shí)質(zhì)上是行政法律關(guān)系。拆遷主體是行政主體與行政相對(duì)人，即拆遷人與被拆遷人。拆遷人是房屋拆遷主管行政機(jī)關(guān)及法規(guī)授權(quán)的組織。拆遷的客體是拆遷行為：對(duì)房屋的強(qiáng)行拆除行為、回遷或異地安置行為、差價(jià)補(bǔ)償行為、對(duì)拆遷的獎(jiǎng)勵(lì)與制裁行為及其他有關(guān)拆遷的行為。拆遷行為因行政主體的單方意思表示而發(fā)生，因城市建設(shè)的需要而決定拆遷，無(wú)需行政相對(duì)人的同意。行政主體依法拆遷既是權(quán)利又是義務(wù)，拆遷人不能放棄拆遷，也不能隨意擴(kuò)大或縮小拆遷范圍，擅自提高或降低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

拆遷人在拆遷過(guò)程中，由于執(zhí)法行為，給被拆遷人造成或?qū)⒁斐山?jīng)濟(jì)上的損失而給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是一種行政補(bǔ)償。拆遷人主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，也不存在違法行為，并可以先行補(bǔ)償。拆遷人為了公共利益的需要，實(shí)施拆遷，拆遷人的行為是執(zhí)行職務(wù)的行為，無(wú)過(guò)錯(cuò)也要承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，一般以現(xiàn)實(shí)直接損失為限，并不完全適用民法的公平等價(jià)原則。特別是市政道路拆遷，被拆遷人為了公共利益，為了城市道路建設(shè)，為了更多的綠地環(huán)境，為了公共服務(wù)設(shè)施暢通，必須騰讓房屋，為國(guó)家利益作出一定的犧牲。

拆遷補(bǔ)償類似于國(guó)家征用土地補(bǔ)償。國(guó)家依法征用土地時(shí)，為了不使被征用人的生產(chǎn)和生活受到較大的影響，國(guó)家公平合理的給予補(bǔ)償。我國(guó)土地管理法第46條、第47條等條款規(guī)定了國(guó)家征用補(bǔ)償，日本《土地征用法》對(duì)因公征收而簽訂的合同作出了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)該法的規(guī)定，凡因國(guó)防、公益、公立學(xué)校、鐵路、電信、水利、災(zāi)害防治等可征收之，其征收程序?yàn)橄扔蓛?nèi)閣認(rèn)定該土地為公共利益所必需，再由內(nèi)務(wù)大臣向內(nèi)閣會(huì)議提出認(rèn)定案，經(jīng)二次認(rèn)定后，簽訂征收合同，合同包括土地所在地、地號(hào)、地目、面積，土地所有人及關(guān)系人的姓名、住址，依據(jù)合同取得的種類與內(nèi)容，取得權(quán)利的時(shí)間與附屬物之交付或遷移期限，補(bǔ)償事項(xiàng)等。[8]我國(guó)不存在土地私有，但房屋存在私有，房屋拆遷補(bǔ)償實(shí)質(zhì)上國(guó)家補(bǔ)償。被拆遷人針對(duì)國(guó)家“特權(quán)”行為只能尋求經(jīng)濟(jì)利益平衡，尋求合理適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。不論合同有無(wú)規(guī)定。實(shí)際存在的拆遷滅損、不可預(yù)見(jiàn)的過(guò)渡意外情況，皆可要求合理補(bǔ)償?？v使雙方達(dá)不成協(xié)議，沒(méi)有形成行政合同關(guān)系。但針對(duì)拆遷人的特權(quán)，被拆遷人的經(jīng)濟(jì)利益平衡原則在強(qiáng)制拆遷后仍然存在。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為補(bǔ)償是民法上的損害賠償關(guān)系。但此理論解決不了新舊房的差價(jià)問(wèn)題，解決不了原產(chǎn)權(quán)人不接受補(bǔ)償金額情況下，仍然要強(qiáng)制原拆遷人搬遷問(wèn)題。新舊拆遷條例雖然沒(méi)有明確規(guī)定以社會(huì)公共利益作為政府征收私有房產(chǎn)并適當(dāng)補(bǔ)償?shù)那樾危珜?shí)踐中，只要有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商看中某地并愿意投資建設(shè)，有關(guān)政府部門(mén)就利用政府公共權(quán)力，以拆遷形式，對(duì)私有房產(chǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性政府征收，并只適當(dāng)補(bǔ)償。這種情況已見(jiàn)怪不怪了。

四、折遷補(bǔ)償安置引發(fā)的訴訟實(shí)質(zhì)上是行政訴訟。

拆遷引起的訴訟實(shí)質(zhì)上是行政訴訟，拆遷關(guān)系實(shí)質(zhì)上是行政法律關(guān)系。拆遷主體是行政主體與行政相對(duì)人，即拆遷人與被拆遷人，如前所述，拆遷人是房屋拆遷主管行政機(jī)關(guān)及法規(guī)授權(quán)的組織。拆遷的客體是拆遷行為：對(duì)房屋的強(qiáng)行拆除行為、回遷或異地安置行為、差價(jià)補(bǔ)償行為、對(duì)拆遷的獎(jiǎng)勵(lì)與制裁行為及其他有關(guān)拆遷的行為。城市房屋拆遷安置補(bǔ)償案件應(yīng)是行政案件。

拆遷法規(guī)除明確告知拆遷人外，也應(yīng)明確告知被拆遷人救濟(jì)時(shí)限與途徑，被拆遷人可向房屋拆遷主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議裁決，對(duì)裁決不服，可向人民法院，人民法院作為行政案件受理。退一步講，假如被拆遷人不申請(qǐng)行政復(fù)議裁決，拆遷人也沒(méi)提請(qǐng)復(fù)核終局裁決，拆遷人的具體行政行為發(fā)生法律效力。拆遷人提請(qǐng)復(fù)核終局裁決或被拆遷人提請(qǐng)行政復(fù)議，在房屋拆遷有關(guān)主管機(jī)關(guān)或人民法院未作出撤銷或變更裁決之前，不停止具體行政行為的執(zhí)行。假如被拆遷人不申請(qǐng)復(fù)議裁決直接向人民法院，人民法院現(xiàn)階段不應(yīng)受理。隨著時(shí)代的發(fā)展，復(fù)議前置原則如果沒(méi)有存在必要，則被拆遷人可直接向人民法院；人民法院也應(yīng)作為行政案件受理，而不能作為民事案件受理。