物權(quán)法和土地法精選(九篇)

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第1篇：物權(quán)法和土地法范文

「關(guān)鍵詞土地、權(quán)利制度、土地使用權(quán)、他項物權(quán)

我國的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場經(jīng)濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設(shè)計土地權(quán)利制度，不但對經(jīng)濟體制進一步的發(fā)展有現(xiàn)實意義，而且對未來民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1　發(fā)展我國土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)權(quán)利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1　土地權(quán)利的整體設(shè)計， 必須符合建立市場經(jīng)濟機制的根本要求

大陸的經(jīng)濟體制必須建成為市場經(jīng)濟，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標。以土地權(quán)利為核心的整個不動產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負擔(dān)的抵押權(quán)，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟實踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場經(jīng)濟的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機進行修正。

1.2　新型土地權(quán)利的設(shè)立， 不能違背憲法和實踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權(quán)市場，而只許可土地使用權(quán)市場，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對此似乎并無清楚的認識，他們?nèi)匀粓猿衷诖箨懡⒁宰晕餀?quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！? 〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點是完全無法回避的。

1.3　土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟意義，因此它必須符合國情。在當(dāng)代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護應(yīng)當(dāng)作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強化耕地保護的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟機制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟整體已經(jīng)進入市場機制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進入市場機制。目前法律對集體土地使用權(quán)進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記原則以配合對土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4　土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)體系。這一點已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2　我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當(dāng)時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個方面著想。

2.1　關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則　這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因為社會的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對原則　這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時，其他的權(quán)利主體均不可能對同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點，也被稱為物權(quán)的絕對性或者對世性。因此，一個土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因為他所擁有的權(quán)利排斥他人對同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對權(quán)，這是財產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則　這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時，必須履行一個能讓外界承認該權(quán)利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對世性，故法律在承認物權(quán)對他人有排斥的的權(quán)利的同時，也要求該權(quán)利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會的認可。故物權(quán)的變動必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國法學(xué)界正在進行應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例， 不動產(chǎn)物權(quán)的各種變動不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上， 均應(yīng)是實質(zhì)主義登記為優(yōu)。〔4〕

實質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學(xué)家薩維尼（Savigny ）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個是物權(quán)行為，即實際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學(xué)家和我國民法學(xué)家一致認為，不動產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以， 它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則　該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則　所謂順位，就是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記簿上以他們設(shè)立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時，設(shè)立一項或者數(shù)項擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設(shè)定的時間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2　關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因為，在采納實質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動的程序性要件，故德國法學(xué)家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認實質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思， 是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的各種法律都要求進行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)　即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關(guān)　在國際上，土地登記機關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！? 〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個或者兩個以上的登記機關(guān)權(quán)力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費開支，而且會造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對土地的不動產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力　土地登記法應(yīng)當(dāng)依實質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負擔(dān)的他項權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對保護土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序　統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書　即登記機關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負擔(dān)，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)之間的爭執(zhí)。故不動產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3　關(guān)于土地權(quán)利的細則

所謂土地權(quán)利的細則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)　目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進入市場為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)　我國以土地使用權(quán)進入市場為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個社會土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實際的正確經(jīng)驗總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場經(jīng)濟和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進行科學(xué)界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權(quán)再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經(jīng)形成獨立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進一步細化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項權(quán)利　他項權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意， 就是建筑權(quán)（在德文中， 地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

第2篇：物權(quán)法和土地法范文

一、物權(quán)法定的界定

現(xiàn)行物權(quán)制度之不足而需要重新構(gòu)建，其主要原因之一即是物權(quán)法定觀念的忽視和淡化。物權(quán)法定觀念的淡化并非僅指有關(guān)物權(quán)的欠缺，而重在法律本身所“定”的內(nèi)涵不或不完善。

物權(quán)法定作為物權(quán)立法的的基本結(jié)構(gòu)原則之一，其本身內(nèi)涵就應(yīng)有完整的體系性。物權(quán)法定究竟定在何處方為完整的體系？此關(guān)涉到一國物權(quán)法的基本構(gòu)思和物權(quán)法本身功能的發(fā)揮。對此，筆者以為物權(quán)法定，必須有四個方面：物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示法定。（注：所謂物權(quán)法定，在德國稱為“物權(quán)的類型強制”，是指物權(quán)只能依法律強制性規(guī)定設(shè)立，當(dāng)事人不得依意思自由創(chuàng)設(shè)或變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示。）

首先，物權(quán)的種類必須法定，即指當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)民法或其他法律所不認可的物權(quán)類型。各國均以明確物權(quán)的種類為物權(quán)法體系構(gòu)造的第一要務(wù)，學(xué)說稱之為“類型強制”。物權(quán)種類能否切實地法定，關(guān)系到一國物權(quán)法體系構(gòu)建的合理性。在我國，物權(quán)種類法定涉及三方面：物權(quán)種類名稱的法定、物權(quán)種類產(chǎn)生途徑的法定、物權(quán)種類體系的法定。

物體種類名稱的法定，即指物權(quán)種類名稱的非約定性和科學(xué)性。所謂非約定性，換言之，“只允許當(dāng)事人按照法律規(guī)定的物權(quán)秩序確定他們之間的關(guān)系”（注：孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第79頁。）對于物權(quán)法領(lǐng)域而言，如法律無明文規(guī)定物權(quán)種類時，不可認為，可以反面得出“法律無禁止即可允許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)”的結(jié)論，恰恰相反，如法律沒有明文的某種物權(quán)類型的規(guī)定，只可解釋為法律禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)此種物權(quán)。如不允許當(dāng)事人在他人的動產(chǎn)創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)，不得創(chuàng)設(shè)擔(dān)保法所未規(guī)定的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人之間約定的所謂地役權(quán)不具有物權(quán)的效力。所謂科學(xué)性，即指物權(quán)種類術(shù)語上的確定和周嚴。概念的不周嚴，此點不僅表現(xiàn)為如物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)或用益物權(quán)概念本身在我國不存在，而被民法通則中使用的“與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”所取代。而且表現(xiàn)在具體的各制度概念的不確定和含糊，如土地使用權(quán)即是一個內(nèi)涵與外延極為泛化難以確定的概念，土地承包經(jīng)營權(quán)也是一個債權(quán)色彩濃厚的術(shù)語。

物權(quán)種類產(chǎn)生途徑的法定，實則是某種物權(quán)的具體產(chǎn)生方式。對此予以法定，關(guān)系到當(dāng)事人之間基于法律行為或法律行為以外的原因而發(fā)生的某種權(quán)利的有效性和法律后果。如在動產(chǎn)所有權(quán)，基于先占、善意取得、時效取得等原因，究竟能否發(fā)生動產(chǎn)上所有權(quán)的取得，我國尚無規(guī)定；在具體的用益物權(quán)上，基于出資、出租、入股、繼承、時效取得等究竟能否取得某種具體的用益物權(quán)，也有待立法的明定；在擔(dān)保物權(quán)上，于侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債能否成立留置權(quán)，有待商榷等等。

物權(quán)種類體系的法定，關(guān)鍵是基于法定而產(chǎn)生的物權(quán)體系的合理性。一國物權(quán)體系的合理科學(xué)與否直接體系下的各制度的內(nèi)涵、外延的科學(xué)和制度功能的發(fā)揮。就我國現(xiàn)行的物權(quán)體系言，雖說初具規(guī)模，但無論從法律術(shù)語的嚴謹程度考量，還是從各類物權(quán)的具體效力范圍界定，或從相關(guān)物權(quán)類型的邏輯關(guān)系是否合理著手，均有含糊、雜亂、簡單之感，難以發(fā)揮物權(quán)法的應(yīng)有功效，如現(xiàn)有的用益物權(quán)體系表現(xiàn)為制度分類的不合理和規(guī)范的重復(fù)如城鎮(zhèn)國有土地使用和宅基地使用權(quán)以及資源使用權(quán)之間即是如此?；蚰承┲匾闹贫壬形匆?guī)定，如為各國所承認的對不動產(chǎn)之間相互利用關(guān)系進行更寬泛調(diào)節(jié)的地役權(quán)的欠缺等。

如何立足于我國的土地公有制的國情和相關(guān)的法律政策，勾勒出我國化的、穩(wěn)定的、本土化的物權(quán)體系，是我國物權(quán)法中的難點和立法的瓶頸所在。解決途徑無他，首先物權(quán)種類法定。

其次，物權(quán)內(nèi)容必須法定。即當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，否則無效。立法之所以強調(diào)物權(quán)內(nèi)容也須法定，其實質(zhì)是對物權(quán)種類法定的維持與鞏固，也是物權(quán)種類法定的邏輯要求。

如果當(dāng)事人在“名為法定的物權(quán)種類之下，任意創(chuàng)設(shè)實為法律所不允許的物權(quán)內(nèi)容”，則物權(quán)種類法定成為空談。正因為此，當(dāng)事人不僅對于物權(quán)的種類須在法律所規(guī)定的范圍內(nèi)取舍，對于某種物權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)基于物權(quán)法定，也不得逾越法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容的界限?；诖耍瑒t要求物權(quán)法必須對各類物權(quán)類型的內(nèi)容有明確的規(guī)定，不至于當(dāng)事人無所適從，在活動中舉步維艱。反觀我國現(xiàn)實的土地承包經(jīng)營權(quán)，土地承包人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和保護均系于承包合同，此有悖物權(quán)內(nèi)容法定的要求。實質(zhì)上，承包經(jīng)營合同只能充當(dāng)設(shè)立農(nóng)地使用權(quán)以及明確農(nóng)戶對集體承擔(dān)必要的費用交納義務(wù)的一種形式。我國土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定的內(nèi)容須有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)。作為用益物權(quán)，其共性在于：雖經(jīng)由債權(quán)合同而創(chuàng)設(shè)，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權(quán)長期性和穩(wěn)定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權(quán)利義務(wù)，以在不動產(chǎn)的所有人與用益物權(quán)人之間維持利益的均衡，避免物權(quán)法律關(guān)系過于復(fù)雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規(guī)定，當(dāng)事人不得以合同的約定加以變更?！岸?，農(nóng)地使用權(quán)一旦設(shè)立，便受到物權(quán)法的保護。集體與農(nóng)戶之間的合同權(quán)利義務(wù)的變更或爭議，除構(gòu)成物權(quán)法上的權(quán)利變更或消滅原因外，一般不影響農(nóng)戶的農(nóng)地使用權(quán)。農(nóng)民違反合同的，如果未違反物權(quán)法或土地法的規(guī)定，則應(yīng)按合同上的違約責(zé)任處理，而不必發(fā)生物權(quán)法上的后果?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國著：《土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第183頁。）就擔(dān)保物權(quán)而言，無論法定抑或約定的擔(dān)保物權(quán)，均與債權(quán)息息相關(guān)，且從屬于主債權(quán)，但并不因此影響其物權(quán)的本質(zhì)，確保債權(quán)得以實現(xiàn)，只是其功能，非其性質(zhì)。（注：有關(guān)此問題，請詳見劉得寬：《擔(dān)保物權(quán)之物權(quán)性與債權(quán)性》，載《民法諸問題與新展望》，第332頁。）正因為此，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)移轉(zhuǎn)占有的抵押權(quán)或不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，至于約定本金或概括最高額抵押，也因為法律無明確的規(guī)定及不符合該制度的本意而無效?？梢?，學(xué)說上在承認物權(quán)類型強制基礎(chǔ)上要求物權(quán)內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，并稱之為“類型固定”，頗有其道理。

第3篇：物權(quán)法和土地法范文

關(guān)鍵詞 小產(chǎn)權(quán)房 二元土地制度 用益物權(quán) 房地一致 流轉(zhuǎn)

1 小產(chǎn)權(quán)房的概念及其產(chǎn)生的原因簡析

通過對多種關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”概念的對比，為研究方便，本文沿用“小產(chǎn)權(quán)房”的概念作如下定義：“小產(chǎn)權(quán)房”是指建設(shè)在未經(jīng)國家征用的農(nóng)民集體所有的土地之上，未辦理土地出讓手續(xù)并交納土地出讓金等相關(guān)費用，出讓或轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織成員或集體企業(yè)以外的單位或個人，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會等自行頒發(fā)權(quán)屬證明的房產(chǎn)?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”實質(zhì)上是“無產(chǎn)權(quán)房”，其產(chǎn)生和存在客觀上雖有合理性，但并不具備合法性基礎(chǔ)，因為法律上的產(chǎn)權(quán)房的合法流轉(zhuǎn)是自由的，而小產(chǎn)權(quán)房恰恰不具有這一顯著特征。

對于小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因，本文認為，首先，最根本的原因是經(jīng)濟利益的驅(qū)使。城鎮(zhèn)人口的增長導(dǎo)致了大量的購房需求，而城鎮(zhèn)商品房較高的價格給小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展帶來了較大的契機，加上小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)沒有繳納相應(yīng)的土地出讓金以及相關(guān)的各種稅費，使得小產(chǎn)權(quán)房的價格大大的低于商品房的價格，這就在一定程度，或者是從某種程度上可以說從很大程度上使小產(chǎn)權(quán)房備受開發(fā)者和購房者的青睞。在經(jīng)濟發(fā)展過程中，“小產(chǎn)權(quán)房”是不同利益主體趨利避害、相互博弈的產(chǎn)物，是市場機制要求對土地資源的配置發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的結(jié)果。

其次，關(guān)于法律層面的原因，一是我國法律規(guī)定了兩種不同的土地所有制度，即國有土地和集體所有土地，而且集體所有土地流轉(zhuǎn)受限制。二是《物權(quán)法》對《土地管理法》等特別法的準用性規(guī)定?！段餀?quán)法》第3條第3款、第4條確定了對國家、集體、私人的物權(quán)“一體對待、平等保護”的原則。但《物權(quán)法》第143條在規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)的同時，明確了“但法律另有規(guī)定的除外”；最后，房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的“房地一致”原則，更進一步地清晰地限制“小產(chǎn)權(quán)房”的流轉(zhuǎn)。

最后，鑒于“小產(chǎn)權(quán)房”已經(jīng)占據(jù)了相當(dāng)大的市場份額，無論是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、開發(fā)商還是購房者，普遍抱有“法不責(zé)眾”的心態(tài)，而政府也沒對其有明令禁止。

2從和諧法律體系中完善宅基地用益物權(quán)的充分合法流轉(zhuǎn)

首先，從《憲法》與《物權(quán)法》的關(guān)系上看，《憲法》第10條明確規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)與集體土地使用權(quán)， 由此條文來看，集體土地使用權(quán)似乎是可以轉(zhuǎn)讓的。我國《憲法》與《物權(quán)法》都規(guī)定“集體所有的財產(chǎn)受法律保護”。但《物權(quán)法》對《土地管理法》等特別法的準用性規(guī)定，卻在事實上修改了《憲法》和《物權(quán)法》中的平等保護這一原則。

其次，從《物權(quán)法》中用益物權(quán)之內(nèi)容本身不難看出，特別是建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村宅基地使用權(quán)均同為用益物權(quán)，在建設(shè)用地上開發(fā)的房地產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)，而宅基地事實上也是建造建筑物及構(gòu)筑物，其用途與建設(shè)用地并無二致；而且，在建設(shè)用地中，“房地一致”原則在事實上已經(jīng)構(gòu)成了對國有土地使用權(quán)的處分行為?？傊凇段餀?quán)法》的內(nèi)部也存在其自身的矛盾性規(guī)定，如果這些矛盾性規(guī)定繼續(xù)存在，將不利于物權(quán)法功能的充分完全發(fā)揮，甚至還可能產(chǎn)生許多負面的法律效果，其直接后果，就是現(xiàn)實生活中“小產(chǎn)權(quán)房放”流轉(zhuǎn)的自發(fā)、無序和失范狀態(tài)。這已經(jīng)不是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)通過法律解釋即可解決的問題了。

3從物權(quán)作用本身論“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)有序的合法化

物權(quán)制度具有明晰產(chǎn)權(quán)、激勵約束、有序交易、化解風(fēng)險等多種功能。對物權(quán)的保護越充分，物的價值就發(fā)揮的越完美。應(yīng)完善用益物權(quán)制度，使小產(chǎn)權(quán)房同商品房一樣能夠依法流轉(zhuǎn)。因為農(nóng)村集體土地用益物權(quán)權(quán)能不充分，允許城市土地搞房地產(chǎn)開發(fā)，卻禁止集體建設(shè)用地進行開發(fā)，這樣的規(guī)定對農(nóng)民實現(xiàn)自己的土地財產(chǎn)權(quán)利不利，相當(dāng)于剝奪了農(nóng)民獲取最高的市場收益機會。而且，農(nóng)村中有很多人外出打工，有些已經(jīng)在城鎮(zhèn)有了住房，不允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致大量空置房的出現(xiàn)。這造成了資源的浪費，阻礙了農(nóng)民利益的實現(xiàn)。相反，允許將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民，可以使產(chǎn)權(quán)房在更大范圍內(nèi)進入市場，優(yōu)勝劣汰，以市場無形之手鞭策小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)更加有序，建筑質(zhì)量更有高。同時，也有利于農(nóng)民獲取宅基地的最大收益，緩解城鎮(zhèn)的住房問題、降低房價，有助于城市化進程的加快，打破城鄉(xiāng)的二元結(jié)構(gòu)。

4“小產(chǎn)權(quán)房”有序合法化的法律對策分析

4.1完善法律體系，促進法律體系內(nèi)部和諧

徹底消除《物權(quán)法》中用益物權(quán)與《憲法》中平等保護原則相違背的內(nèi)容，達到《物權(quán)法》與《憲法》的外部和諧以及《物權(quán)法》中關(guān)于用益物權(quán)內(nèi)容的內(nèi)部和諧。鼓勵各地方政府推進小產(chǎn)權(quán)房制度改革試點工作，并將成熟作法通過立法形式進行固化。盡快徹底修改和完善《土地管理法》，賦予農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)依法自行流轉(zhuǎn)合法地位。

4.2加強對小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的法律監(jiān)管

即使小產(chǎn)權(quán)房獲得同商品房相同的流轉(zhuǎn)權(quán)，其發(fā)展和可能不會太迅速。主要原因在于，相對于商品房，小產(chǎn)權(quán)房本身存在著諸多缺陷。其中，最主要的缺陷就是小產(chǎn)權(quán)房的質(zhì)量問題。因此，小產(chǎn)權(quán)房（這個名詞只是暫時的，以后將隨著用益物權(quán)平等而消失）要想獲得更大更迅速的發(fā)展，在小產(chǎn)權(quán)房的具體建設(shè)的各個環(huán)節(jié)中，如從勘察設(shè)計、規(guī)劃、施工建設(shè)以及工程監(jiān)理等各個環(huán)節(jié)均應(yīng)像商品房建設(shè)那樣，接受《城市房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法 》等法律的嚴格監(jiān)督，以保證小產(chǎn)權(quán)房的質(zhì)量安全。

4.3建立完整的制度協(xié)調(diào)體制

小產(chǎn)權(quán)房制度的改革不是一個孤立的問，而是牽涉到一系列復(fù)雜的利益分配問題。尤其是土地出讓的收益分配問題。因此，應(yīng)堅持綜合改革的方針，建立和完善包括集體所有建設(shè)用地使用權(quán)主體制度、收益分配制度、相關(guān)法律監(jiān)管制度等在內(nèi)的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度，以及土地定級估價制度、價格管理制度、土地市場交易制度等相關(guān)配套制度，以全面推動小產(chǎn)權(quán)房（將來的商品房）全面有序發(fā)展。進一步完善建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度與耕地保護制度、土地利用規(guī)劃制度、土用途管制制度的合理銜接，實現(xiàn)我國土地立法體系的統(tǒng)一穩(wěn)定和內(nèi)在和諧。

參考文獻

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第4篇：物權(quán)法和土地法范文

關(guān)鍵詞:農(nóng)村土地制度;對策建設(shè)

中圖分類號:D912.3 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)06-0079-03

一、現(xiàn)行農(nóng)村土地制度的缺陷

由于我國土地存在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的雙重劃分,同時還牽涉到國家土地政策、保護農(nóng)民利益等其他問題,我國農(nóng)村土地權(quán)益法律制度中還存在不盡如人意的地方。

1.農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體含糊不清,農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的權(quán)利得不到法律的有效保護。《土地管理法》第10條規(guī)定:“農(nóng)村集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營管理,已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或村民小組經(jīng)營管理;已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理?！倍睹穹ㄍ▌t》第74條第二款只規(guī)定了“村農(nóng)民集體所有”和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”,這兩種所有權(quán)主體,對村民小組未加規(guī)定?！锻恋爻邪ā返?2條只規(guī)定了“村農(nóng)民集體所有”和“村內(nèi)兩個以上的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有”兩種所有權(quán)主體,而取消了原來鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體的主體地位。這樣導(dǎo)致了原來由鄉(xiāng)一級農(nóng)民集體所有的土地主體缺位的問題。從實際情況看,關(guān)于農(nóng)村集體土地,現(xiàn)在很少有明確的土地權(quán)屬確認工作,國土部門也很少發(fā)放集體土地使用證。在征地時,往往是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或縣以上政府與投資者具體商量土地的征用問題,決定土地的征用價格等,村、組僅僅是根據(jù)上級的決定補辦一下手續(xù),村、組沒有實際的決定權(quán)。

新出臺的物權(quán)法雖然給出了集體所有權(quán)的范圍,指出了集體所有權(quán)的主體,也規(guī)定了集體所有權(quán)的行使和集體成員的監(jiān)督權(quán)利問題。但是,物權(quán)法沒有界定集體所有權(quán)主體性質(zhì),因此,無法明確集體所有權(quán)主體與其成員農(nóng)民間的權(quán)利義務(wù),這些妨礙了集體經(jīng)濟組織積極有效地參與經(jīng)濟活動,如村民小組的資格認定,村民的資格確認,村委會與村經(jīng)濟合作組織的關(guān)系認定,等等,仍屬于法律的空白。

2.農(nóng)民土地使用權(quán)問題。當(dāng)前我國的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度基本上是建立在家庭聯(lián)產(chǎn)承包制基礎(chǔ)上的制度,即所謂土地承包經(jīng)營權(quán)。就農(nóng)村土地使用權(quán)制度而言,新出臺的物權(quán)法作出了許多進步的規(guī)定,在農(nóng)村土地使用權(quán)制度的完善上取得了一些積極的進展。但是與此同時,物權(quán)法也留下了諸多未解的難題。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)問題?！段餀?quán)法》將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)明確界定為物權(quán)中用益物權(quán)之一種,把農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)放在了更高的法律地位上,給土地承包經(jīng)營人更為全面的保護。但也有一些問題沒能得到解決:首先,土地承包經(jīng)營權(quán)最長可達70年,但70年后將如何處置。這種擔(dān)心在于兩條:一是年限過后土地被收回,自己所有的權(quán)益何以得到保障;二是即便不被收回,是不是還得交一筆不可預(yù)知的費用。這些問題,農(nóng)民都沒得到回答。其次,《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的范圍界定模糊?！段餀?quán)法》第11章“土地承包經(jīng)營權(quán)”第125條提到“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利,有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”,這樣一來,物權(quán)法所調(diào)整的土地承包經(jīng)營權(quán)主要是通過家庭承包方式而形成的土地承包經(jīng)營權(quán)和通過其他方式承包并經(jīng)依法登記而形成的土地承包經(jīng)營權(quán),而通過其他方式承包并未經(jīng)登記而形成的土地承包經(jīng)營權(quán)則是模糊的,這將會直接帶來權(quán)利的規(guī)范和使用上的困難。第三,其他方式承包經(jīng)依法登記取得的土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)無完善法律規(guī)范適用。根據(jù)《物權(quán)法》第11章“土地承包經(jīng)營權(quán)”11個條文分析,直接規(guī)定“其他方式承包”只有1個條文,即《物權(quán)法》第133條;《物權(quán)法》其他條文主要規(guī)范和調(diào)整“家庭承包”的?！段餀?quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)”?！段餀?quán)法》只規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,而取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn),沒有涉及其他內(nèi)容。完整的土地承包經(jīng)營權(quán)法律制度,應(yīng)包括土地承包經(jīng)營權(quán)的概念、標的、主體、客體、內(nèi)容、期限、設(shè)立、變更、流轉(zhuǎn)和消滅等內(nèi)容,而《物權(quán)法》對其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的上述法律制度內(nèi)容幾乎沒有涉及,不利于通過《物權(quán)法》法律規(guī)范調(diào)整“其他方式承包”取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。同時,《農(nóng)村土地承包法》對其他方式承包取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的上述法律制度內(nèi)容規(guī)定也很少,其內(nèi)容(法定內(nèi)容)、期限、變更、消滅等幾乎沒有規(guī)定,其他方式承包經(jīng)依法登記取得的土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)法律規(guī)范的適用仍屬空白。

關(guān)于農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)問題?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定,為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時,《物權(quán)法》對征收補償作出了明確具體的規(guī)定,征收集體所有的土地,應(yīng)當(dāng)支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的,還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。但這些規(guī)定也存在問題。首先,“公共利益需要”缺乏明確界定?，F(xiàn)行法律、法規(guī)并沒有明確界定哪些建設(shè)項目用地是為了“公共利益需要”,或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”,從而導(dǎo)致在實際操作中,國家機關(guān)以“公共利益需要”作為不當(dāng)征地的最好理由,把公共利益外延到所有經(jīng)濟建設(shè),把所有市場主體的商業(yè)投資亦視為公共利益的需要,從而頻繁使用征收手段。事實上,土地被征收后,由哪些具體的建設(shè)項目來使用被征之地具有很大的隨意性,往往是誰申請使用,就由市、縣人民政府按照規(guī)定出讓或劃撥給誰使用,這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。正是農(nóng)村土地征收的“公共利益需要”界定不明,出現(xiàn)農(nóng)民本不應(yīng)該失去土地卻失去土地的情形;也導(dǎo)致土地征收中出現(xiàn)不規(guī)范的情形增多,進而損害了農(nóng)民的合法權(quán)益。

完善農(nóng)村土地制度的構(gòu)想

要以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟市場化為取向,研究農(nóng)民與土地的利益關(guān)聯(lián),構(gòu)建以土地法律制度為核心的農(nóng)村經(jīng)濟法律制度,為新農(nóng)村的經(jīng)濟建設(shè)提供法律保障。在二元結(jié)構(gòu)的社會背景下,農(nóng)民作為一種身份是與農(nóng)村土地捆綁在一起的,從事農(nóng)業(yè)勞動的人就是農(nóng)民?？梢?在傳統(tǒng)農(nóng)村,農(nóng)民、土地、農(nóng)業(yè)是三位一體地糾纏在一起的。在這種狀態(tài)下,農(nóng)村經(jīng)濟主要是以農(nóng)業(yè)勞動為主體的自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟。新農(nóng)村的經(jīng)濟建設(shè)是以建立有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(憲法第十五條)為背景的,農(nóng)村經(jīng)濟的市場化是健全社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。在現(xiàn)實中,農(nóng)村經(jīng)濟市場化的核心問題是建立符合市場經(jīng)濟要求的土地物權(quán)制度,必須注意以下問題:第一,確立農(nóng)民的法律主體地位,從而使農(nóng)民法律資格認定與土地相脫離。第二,建立符合社會主義物權(quán)制度,使土地真正地成為一種市場資源在全社會進行有效的配置。第三,從事農(nóng)業(yè)勞動不再是一種身份的象征,而是一種社會職業(yè),全體公民都依法享有從事農(nóng)業(yè)勞動的權(quán)利。第四,在土地市場化的過程中,土地主要是體現(xiàn)其經(jīng)濟功能,過去農(nóng)村土地所承載的其他功能特別是“政治功能”將隨之弱化或者缺位,此時,必須建立、健全相應(yīng)的法律制度來承載由原先的土地制度所承載的政治功能。

1.要正確認識農(nóng)民這個最大的利益主體,尊重農(nóng)民新農(nóng)村建設(shè)主體的法律地位,徹底摒棄視農(nóng)民為二等公民的錯誤思想觀念,樹立農(nóng)民與市民平等的觀念,給農(nóng)民以“憲法關(guān)懷”和“完全的國民待遇”,這是確保農(nóng)民土地權(quán)益的社會思想基礎(chǔ)。保護農(nóng)民土地權(quán)益是法治社會的應(yīng)有之意,也是城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的基本要求。如果在立法的觀念上不改變鄙視和輕視農(nóng)民的慣性思維,農(nóng)民的土地權(quán)益就不會受到法律的充分保護,執(zhí)法活動也會因此而大打折扣。

2.依法確認農(nóng)民集體土地所有權(quán)的主體,徹底解決權(quán)利主體虛位的弊端。筆者同意“農(nóng)民集體即村民小組”的觀點,因為村民小組擁有絕大部分耕地的所有權(quán),是最大的集體土地所有權(quán)主體。農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體的實在化,可以有效杜絕少數(shù)人的操控和鄉(xiāng)村干部的土地尋租行為,從而實現(xiàn)私權(quán)利對公權(quán)力及準公權(quán)力的制約。其次,用法律公平界定農(nóng)民集體土地所有權(quán)的內(nèi)容和范圍,保護農(nóng)民集體土地所有權(quán)的完整性、獨立性和穩(wěn)定性,使其成為與國家土地所有權(quán)平等的財產(chǎn)權(quán)利。再次,依法嚴格界定“公共利益”的概念和范圍,徹底解決以“公共利益”為名為經(jīng)營性項目行土地征收之實的問題。

3.強化國家對集體土地的用途管理制度,讓政府退出對農(nóng)民土地利益的角逐,從而切斷國家對農(nóng)民集體土地實質(zhì)上的控制,真正還權(quán)于農(nóng),依法確立和形成有利于城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的利益格局。同時,將以營利為目的的經(jīng)營性用地項目的土地供應(yīng)交給市場,讓農(nóng)民參加與買方平等協(xié)商土地供應(yīng)價格的談判,確保其真正享有土地物權(quán)的價值和利益,讓政府退出對農(nóng)地利益的角逐,使其通過稅收手段管理土地的市場交易,真正履行其市場裁判者的應(yīng)有職能。

第5篇：物權(quán)法和土地法范文

關(guān)鍵詞：集體土地所有權(quán)制度；不可分共同共有；所有權(quán)主體；農(nóng)民利益

一、我國現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度的弊端

農(nóng)村實行土地承包經(jīng)營制度以后，土地所有權(quán)與使用權(quán)逐漸分離，使用權(quán)成為相對獨立的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)到了農(nóng)民個人手中，集體統(tǒng)一經(jīng)營變成農(nóng)戶分散經(jīng)營，但土地所有權(quán)仍然保持著所形成的格局，即仍歸集體所有。[1]盡管集體土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民集體，但農(nóng)民集體沒有一個人格化的組織彰顯其主體地位，并且國家對集體土地所有權(quán)的限制過嚴，從而導(dǎo)致現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度出現(xiàn)了主體虛位、權(quán)能殘缺及效力不強等一系列弊端。

集體土地所有權(quán)主體虛位是指農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體在法律上徒有虛名的狀況。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，集體土地所有權(quán)的主體是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體或村民小組農(nóng)民集體。但集體是一個抽象的概念，其內(nèi)涵模糊不清。從現(xiàn)實情況來看，農(nóng)民集體自創(chuàng)立以來一直缺乏明確和健全的組織機構(gòu)，無法形成自己獨立的意志，作為農(nóng)民集體的成員不能通過法定程序行使自己的權(quán)利，其實質(zhì)上形同虛設(shè)。[2]由于所有權(quán)主體不明，集體所有成了既非法人所有、又非集體成員個人共有的高度抽象化了的懸空狀態(tài)所有，集體成員缺乏對土地的有效介入和控制，從而造成農(nóng)民利益得不到有效保障。

所有權(quán)是民事主體依法以占有、使用、收益、處分等方式對其物所享有的全面支配的權(quán)利。[3]土地所有權(quán)是一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，但仍具有財產(chǎn)所有權(quán)的基本特性。然而，我國法律通過土地規(guī)劃、用途管制、建設(shè)用地行政審批、土地征用等制度過分限制了集體土地所有權(quán)的行使，使其成為一種權(quán)能不完全的所有權(quán)。首先，使用權(quán)殘缺。集體所有的土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而對于房地產(chǎn)等有巨大經(jīng)濟效益的用途則嚴格禁止。其次，收益權(quán)殘缺。一方面由于農(nóng)地受到土地用途管制原則的限制只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，其收益大為降低；另一方面國家通過低價征購農(nóng)產(chǎn)品拿走了大量土地收益。最后，處分權(quán)殘缺。[4]集體土地不得出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租用于非農(nóng)業(yè)用途，其土地發(fā)展權(quán)被剝奪。法律的過多限制與政府的過多干預(yù)造成了集體土地所有權(quán)權(quán)能殘缺和權(quán)利行使方式單一，降低了土地價值，削弱了土地的融資功能，不適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟多元化發(fā)展的需要。

二、變革集體土地所有權(quán)制度的理論創(chuàng)新

我國現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度由于弊端明顯，改革已勢在必行，但是在徹底變革的風(fēng)險與利益無法預(yù)測時，以任何暴風(fēng)驟雨式的運動來改變集體土地所有權(quán)的做法不僅是不可取的，而且是危險的。[5]因而需要按照改革穩(wěn)定穩(wěn)妥的要求，把我國的特殊國情與傳統(tǒng)民法理論結(jié)合起來，在創(chuàng)新的基礎(chǔ)上指導(dǎo)集體土地所有權(quán)制度的重構(gòu)。筆者認為，創(chuàng)立不可分共同共有土地權(quán)利制度切實可行，它符合我國當(dāng)前國情的需要。

我國的集體土地所有權(quán)是一種類似于總有而獨具特色的所有權(quán)形態(tài)。[6]總有是指多數(shù)人結(jié)合而不具有法律上人格的共同體，以團體資格對特定之物享有所有權(quán)，其成員享有收益利用權(quán)的制度。這種制度會產(chǎn)生主體模糊的現(xiàn)象。任何一種權(quán)利必須和一定的明確的主體相結(jié)合，權(quán)利的存在方有意義。因此，集體土地所有制應(yīng)變革為一種權(quán)利主體明確的特殊共有——不可分共同共有。

共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關(guān)系，而共同享有某項財產(chǎn)的所有權(quán)[7]；或者因一定原因成立共同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其共同關(guān)系，而共享一物之所有權(quán)者謂之共同共有[8]。

不可分共同共有是指兩個以上的權(quán)利主體，基于某種共同關(guān)系或法律規(guī)定，對于同一項特定財產(chǎn)不分份額且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。其特征是：所有權(quán)是一個，而不是多個；共有關(guān)系的主體即所有人不具有單一性，是兩個以上；依據(jù)共同關(guān)系或法律規(guī)定而發(fā)生；客體是同一項特定財產(chǎn)；財產(chǎn)不分份額且不能分割；權(quán)利主體對財產(chǎn)平等地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。創(chuàng)立不可分共同共有的意義在于：

首先，它有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地關(guān)系，維護社會主義公有制。公有和私有的劃分標準有二：其一是從所有權(quán)的主體劃分，若權(quán)利主體是個人，則屬私有，權(quán)利主體是多人，則屬公有；其二是從財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)劃分，若財產(chǎn)屬于公共需要和公益目的，則屬公有，反之為私有。[9]我國衡量公私的標準是前者，那么集體土地由一定社區(qū)范圍內(nèi)的成員共有就沒有改變社會主義公有制的性質(zhì)。并且這種特殊共有的財產(chǎn)不能分割，可以長期存在，沒有必要擔(dān)心私有化的產(chǎn)生。

其次，它明確了集體土地所有權(quán)的主體，有利于農(nóng)民利益的保護?，F(xiàn)行的集體土地所有制是一種團體所有，集體作為單一主體享有所有權(quán)，農(nóng)民個人不享有所有權(quán)。變革為不可分共同所有，集體土地的權(quán)利主體是每一位集體成員，農(nóng)民對集體土地擁有的是明確的所有者權(quán)利，農(nóng)民享有的土地使用權(quán)是所有者行使的自物權(quán)，而不是基于承包合同基礎(chǔ)上的用益物權(quán)。這樣，農(nóng)民土地權(quán)利的保護就更有據(jù)可依，從而不會出現(xiàn)像征地補償款留于集體而農(nóng)民無法享有的情形。

再次，它有利于用物權(quán)制度規(guī)范土地權(quán)利，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。市場經(jīng)濟是資源配置的高效率機制，其要求主體特定，權(quán)利明確。不可分共同共有土地權(quán)利制度可基本滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。盡管在我國當(dāng)今社會制度下，土地所有權(quán)不得買賣，但是，我們可以將土地使用權(quán)作為一項獨立的可交易的財產(chǎn)權(quán)，利用物權(quán)法加以改造，通過土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、折價入股等多種方式，參與市場流轉(zhuǎn)，讓其發(fā)揮土地所有權(quán)的功能，從而達到推動市場經(jīng)濟運作、促進生產(chǎn)力發(fā)展的目的。

三、不可分共同共有：走出集體土地所有權(quán)變革困境的最佳選擇

當(dāng)代中國，在農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的變革問題上，無論是實行農(nóng)村土地私有化、國有化、股份化，還是國家、集體、個人三者所有并存，都因為存在各種各樣的缺陷而不足取。于是在承認農(nóng)民既得利益和保持農(nóng)村社會安定的前提下，選擇不可分共同共有方案是符合我國人多地少基本國情的最佳選擇。改革的初步設(shè)想是：

1.明確集體土地的權(quán)利主體。農(nóng)民集體所有就是一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民共同所有。對于土地這一特殊財產(chǎn)，規(guī)定為不可分共有財產(chǎn)，集體土地所有權(quán)主體是集體經(jīng)濟組織內(nèi)的每一個成員。這樣，農(nóng)民個人對集體土地就享有了共有權(quán)，農(nóng)民成了土地的主人，對土地平等地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

2.健全行使共有財產(chǎn)管理權(quán)的組織機構(gòu)。雖然集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體是集體經(jīng)濟組織內(nèi)的每一位成員，但對于共有財產(chǎn)必須有一個健全的組織機構(gòu)來行使管理權(quán)。在民主選舉、民主決策、民主監(jiān)督、民主管理的基礎(chǔ)上改革原有的集體經(jīng)濟組織或農(nóng)村自治組織不失為一條捷徑。根據(jù)各地實際，在尊重農(nóng)民自的前提下可以選擇村委會或村民小組作為管理機構(gòu)，法律應(yīng)承認其為一個獨立的民事法律主體。在這種管理體制中，集體成員當(dāng)然享有參與決策的權(quán)利與選任和罷免管理人員的權(quán)利。對于任何組織或個人侵害集體成員利益，法律應(yīng)賦予被侵害者訴權(quán)來保障其合法權(quán)利。

3.完善集體土地所有權(quán)的權(quán)能和權(quán)利行使方式。集體所有權(quán)與國家所有權(quán)在法律上地位是平等的，具有所有權(quán)的全部權(quán)能，集體土地使用權(quán)應(yīng)同樣可以進入市場流轉(zhuǎn)。農(nóng)民作為享有共有權(quán)的集體成員應(yīng)享有永久性的土地使用權(quán)，而不是有期限的承包經(jīng)營權(quán)。我們應(yīng)考慮在國家統(tǒng)一的監(jiān)管體系下，開放集體土地一級市場，允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，發(fā)揮土地的市場價值，使其進入市場優(yōu)化配置的軌道，從而促進農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。

4.限定集體土地的公法義務(wù)。傳統(tǒng)民法認為所有權(quán)人對其財產(chǎn)享有充分自；在現(xiàn)代社會，立法指導(dǎo)思想由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變，社會利益作為一種價值載體被引入所有權(quán)制度，所有權(quán)承擔(dān)一定的公法義務(wù)也就成為必然。但這種義務(wù)必須合理適度，否則所有權(quán)人的利益會受到嚴重傷害。集體土地所承載的公法義務(wù)主要是：保證用于農(nóng)業(yè)用途的基本農(nóng)田保護區(qū)內(nèi)的耕地面積不減少，確保國家糧食安全。因此，必須對集體土地重新規(guī)劃分類。筆者認為集體土地應(yīng)該規(guī)劃為：(1)基本農(nóng)田用地，(2)宅基地與公益事業(yè)用地，(3)資源性土地(包括草原、林地、水面、礦藏地)，(4)經(jīng)濟發(fā)展用地?；纳健⒒钠?、荒溝、荒灘、自留地、自留山以及沒有劃入基本農(nóng)田保護區(qū)的其他少量耕地應(yīng)劃入經(jīng)濟發(fā)展用地，賦予農(nóng)民“土地發(fā)展權(quán)”，可以用于二、三產(chǎn)業(yè)，幫助農(nóng)民脫貧致富。對于土地轉(zhuǎn)讓因區(qū)位優(yōu)勢而獲得的巨大利益，可以征收一定比例的社會保障統(tǒng)籌基金用于全國農(nóng)村醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障事業(yè)，以平衡不同地區(qū)的利益差別。

5.改革土地法律管理體系。當(dāng)前，我國的土地法律管理體系是一種以行政管理為主，而不是以保障土地權(quán)利人的權(quán)利為核心的法律體系。這與土地集體所有的現(xiàn)實不符。實際上，土地法律管理體系應(yīng)是一種綜合法制體系，國家的管理應(yīng)主要集中在基本農(nóng)田保護以及國家因公益目的對集體土地征收征用與環(huán)境保護上，而對于集體土地的處分，除要求遵守城鄉(xiāng)規(guī)劃外，要基于國情給予合理引導(dǎo)。同時法律必須明確，政府應(yīng)以指導(dǎo)、扶持、服務(wù)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的發(fā)展為其主要經(jīng)濟職能，杜絕政府對集體土地利用的不當(dāng)干預(yù)，把政府的管理轉(zhuǎn)到宏觀調(diào)控上來。

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第6篇：物權(quán)法和土地法范文

一、土地征收與土地征用土地征收與土地征用具有相似性，但并非同一概念。兩者的相似性，在于土地征收和土地征用都是國家以公權(quán)力強制地對他人的土地權(quán)利予以剝奪，使得他人的土地權(quán)利因征收或征用而消滅或終止。一般認為，土地征收為國家根據(jù)公共利益需要而行使公權(quán)力，以補償為條件，強制取得他人的土地所有權(quán)，他人的土地所有權(quán)因國家的征收而消滅。（注：這方面的見解一般相同。如梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330頁；張曼?。骸锻恋胤ā罚_1996年版，第494頁。）如他人的土地所有權(quán)并不消滅，則不能謂之征收。就土地征用而言，則是國家因公共事業(yè)的需要，以給予補償為條件，對他人土地所有權(quán)以外的土地他項權(quán)利為利用，待特定公共事業(yè)目的完成時，仍將土地歸還原土地所有人。（注：張曼隆：《土地法》，臺1996年版，第494頁。）他人的土地所有權(quán)并不因國家的征用行為而消滅。

在現(xiàn)代法制國家，無論是土地征收，還是土地征用，皆需要有明確的法律依據(jù)，自不待言。土地征收或土地征用具有明確的法律依據(jù)，一則可以使政府行使公權(quán)力時須依嚴格的程序防止國家權(quán)力對他人財產(chǎn)權(quán)進行不適當(dāng)干預(yù)；二則可以使土地所有權(quán)人或土地他項權(quán)利人在顧及國家公共需要的前提下，通過法律途徑尋求救濟，獲得公正、必要的補償。

名義上，我國現(xiàn)行法基本上僅涉及土地征用?！稇椃ā芬?guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國憲法》第十條。）《國家建設(shè)征用土地條例》即稱，該條例的規(guī)制對象為土地征用。（注：該條例頒行于1982年，現(xiàn)在仍然生效。）原國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》規(guī)定了農(nóng)民集體土地所有權(quán)可因“國家征地”而發(fā)生變更。（注：原國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十條。）在這里，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的變更是由于土地的征收還是征用不甚明確。若依通說，“國家征地”應(yīng)理解為國家對集體土地的征收，因為它引起了集體土地所有權(quán)的變更。若依現(xiàn)行法的規(guī)定，則是對集體土地的“征用”。憲法、法律和法規(guī)并未規(guī)定“征收”，而只規(guī)定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾經(jīng)施行過的。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國家的土地”屬于國家所有。）

實際上，現(xiàn)行法所規(guī)定的土地“征用”確實引起了土地所有權(quán)的變更，即集體土地所有權(quán)變更為國家土地所有權(quán)?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》即規(guī)定了“國家依法征用的土地”屬于國家所有?！洞_定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》亦明確了“國家建設(shè)征用的土地，屬于國家所有?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO(shè)征用土地條例》第五條。）這樣，現(xiàn)行法的土地征用客觀上就是一般所指的土地征收。

現(xiàn)行法名義上為土地征用，實際上卻是土地征收。無論是土地征收，還是土地征用，都是國家憑借公權(quán)力對他人土地權(quán)或土地他項權(quán)利予以強制性剝奪，但這種強制性剝奪須以存在公共利益為條件。公共利益具有較為廣泛的范圍。國防、交通事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、教育、政府機關(guān)及慈善事業(yè)等，即其適例。公共利益并非都具有永久性，如軍事工事可因特定軍事目的已完成而無存在的必要。在此情況下，是否無需將他人的土地所有權(quán)予以強制征收而是對他人的土地他項權(quán)利予以征用，并非無考慮的余地。從公共利益的性質(zhì)及需要出發(fā)，對具體的公共利益事項予衡量，將土地征收和土地征用予以恰當(dāng)劃分，使集體土地所有權(quán)不致遭受國家公權(quán)力的過分干預(yù)，應(yīng)是保護土地資源的一項重要內(nèi)容。對土地征收和土地征用予以界定，將土地征用從土地征收中分離出來，使土地征收名副其實，是物權(quán)和土地立法中應(yīng)注意的一個問題。

二、土地征收的性質(zhì)土地征收為國家憑借公權(quán)力對集體土地所有權(quán)予以強制剝奪，不以集體土地所有權(quán)人的同意為必要條件。這正如《國家建設(shè)征用土地條例》所言，“國家建設(shè)征用土地”，“被征用社隊干部和群眾應(yīng)當(dāng)服從國家需要，不得妨礙和阻撓?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO(shè)征用土地條例》第四條。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途徑給予補償?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第四十七條。）強制性和補償性是土地征收的兩個基本特征（注：可參考梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333頁。）；但是，從土地征收的發(fā)動到土地征收的具體實施的過程看，土地征收不僅僅只具有這兩個基本特征。

在實施土地征收時，必然涉及到法律適用的問題?！稇椃ā贰ⅰ锻恋毓芾矸ā?、《國家建設(shè)征用土地條例》等為目前土地征收的法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)承認，國家為社會管理的需要，須行使行政管理權(quán)，土地管理亦不例外，在土地資源日益稀缺的情況下尤其如此。另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到，行政機關(guān)如果從部門利益出發(fā)行使社會管理的職能，則有可能導(dǎo)致行政權(quán)的濫用及權(quán)利保護的不力。對土地征收性質(zhì)予以重新審視十分必要。因此，土地征收行為應(yīng)具有合法性；土地征收必須嚴格依法實施，禁止濫用土地征收權(quán)。

土地征收雖具有強制性，但這并不意味著可以任意為之。《憲法》和《土地管理法》明確規(guī)定了國家實施土地征收必須是“為了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以實施的前提條件，如不存在公共利益的需要則無土地征收可言。而如何對公共利益進行界定并非容易?，F(xiàn)行《土地管理法》刪除了原《土地管理法》中的“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地……”，（注：原《中華人民共和國土地管理法》第二十一條。）可說明立法已開始對社會公共利益的界定持謹慎的態(tài)度。如何進一步明確公共利益范圍是立法的一個任務(wù)。而由于《國家建設(shè)征用土地條例》仍然生效，如何協(xié)調(diào)法律法規(guī)的效力對土地征收來說有其現(xiàn)實意義。（注：《國家建設(shè)征用土地條例》第2條規(guī)定，“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地時，必須按照本條例辦理。”）即使法律法規(guī)之間的效力可通過立法原則及技術(shù)解決，對“公共利益”、“國家建設(shè)”與“經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及社會公共事業(yè)”的理解和解釋，將會對土地征收產(chǎn)生影響。有學(xué)者主張將公共利益界定為公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、森林保護事業(yè)，以及法律規(guī)定的其他公共利益，國家基于發(fā)展商業(yè)目的的事業(yè)，不得適用征收。（注：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所《中國物權(quán)法草案建議稿》。）在公共利益和經(jīng)濟政策間作嚴格界定，對完善土地征收制度十分必要。根據(jù)經(jīng)濟政策，需要使用農(nóng)民土地的，應(yīng)采用財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律規(guī)則，而不再實行現(xiàn)行的征地制度。（注：孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益與土地征收行為之間具有因果關(guān)系。土地征收行為目的應(yīng)具有公益性，即國家征收集體土地的目的是滿足社會公共利益的需要。土地征收的強制性和公益性相聯(lián)系，且公益性是強制性的基礎(chǔ)。

土地征收是國家行使其“最高所有權(quán)”的體現(xiàn)。我國并不存在私人土地所有權(quán)，土地征收是在國家和集體之間展開的。在我國，土地征收法律關(guān)系的主體只能是國家和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。集體由其內(nèi)部成員構(gòu)成。集體財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，既是其自身財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，同時也是其成員財產(chǎn)的實現(xiàn)。土地征收既涉及農(nóng)民集體的利益，也涉及其成員的利益。承認土地征收法律關(guān)系主體的特定性，可以將因?qū)嵤┙?jīng)濟政策而引起的土地開發(fā)排除在土地征收之外。這對維護集體經(jīng)濟組織及其成員的利益具有現(xiàn)實意義。以此為基礎(chǔ)，還可以說，土地征收權(quán)具有專有性，只有國家享有征收集體土地的權(quán)利，企業(yè)和公司等經(jīng)濟組織不能以實施經(jīng)濟政策的名義進行土地征收，亦不應(yīng)通過國家達到征收土地的目的。

土地征收的直接法律后果之一，是對補償和安置方案的實施?！罢魇昭a償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條。）對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施?！边@便是土地征收爭端解決機制，政府的裁決為終局裁決。當(dāng)土地征收爭端發(fā)生時，如果政府的終局裁決不能使集體及其成員的利益得到充分保護，則司法救濟請求權(quán)的行使應(yīng)為集體土地所有權(quán)人及其成員的權(quán)利。問題在于，集體土地所有權(quán)人及其成員以什么途徑尋求救濟？

憲法對多種經(jīng)濟成份并存的確認，要求對國家財產(chǎn)權(quán)和集體財產(chǎn)權(quán)予以平等的一體保護。國家實施土地征收時，一方面有權(quán)行使其“最高所有權(quán)”；另一方面，“最高所有權(quán)”的行使應(yīng)在一定范圍和限度內(nèi)進行，否則即構(gòu)成土地征收權(quán)的濫用，與土地征收行為的合法性相悖。如以建經(jīng)濟開發(fā)區(qū)為名草率征收大片良田，而因經(jīng)濟開發(fā)區(qū)最終未建致使良田荒蕪。濫用土地征收是對國家財產(chǎn)權(quán)和集體財產(chǎn)權(quán)未能予以平等的一體保護的體現(xiàn)。為防止土地征收權(quán)的濫用，除了需對征收土地的目的進行嚴格限定外，似有必要在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上考慮其他措施。（注：《國家建設(shè)征用土地條例》第二十一條前段規(guī)定，“已征用二年還不使用的土地，除經(jīng)原批準土地的機關(guān)同意延期使用的土地外，當(dāng)?shù)乜h、市人民政府有權(quán)收回，并報原批準機關(guān)備案。”）

前已述及，強制性和補償性是土地征收的基本特征。土地征收的強制性僅僅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的強制性并不能導(dǎo)致土地征收行為是行政行為。的確，有許多學(xué)者主張土地征收行為是行政行為，且土地征收爭端以行政訴訟程序解決。（注：如在臺灣地區(qū)，土地所有人如對于政府征收其土地而引起補償數(shù)額爭端時，應(yīng)以行政爭訴程序解決，而非審理私權(quán)的普通法院所審理?？蓞⒖紡埪。骸锻恋胤ā?，臺1996年版。）不過，雖然公益性和土地征收之間具有因果關(guān)系，且土地征收的公益性是強制性的基礎(chǔ)，但強制性與行政行為之間并不具有必要的因果關(guān)系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界時的土地購買請求權(quán)，雖具有強制性，但并不能否定該請求權(quán)的民事屬性。（注：臺灣地區(qū)民法為平衡鄰地所有人因須容忍土地所有人使用其地之不利益，規(guī)定得請求土地所有人，以相當(dāng)價額購買越界部分之土地。謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第199頁。）實際上，在土地征收上，也有不以行政訴訟程序解決的法例。（注：德國基本法第十四條規(guī)定，剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才以被允許；剝奪所有權(quán)只有依法律或法律的原因進行，且該法律對損害的方式和措施有所規(guī)定。該賠償必須在對公共利益進行公平衡量之后確定；對損害賠償?shù)母叩陀袪幾h時可以向地方法院。）土地征收主要涉及土地所有權(quán)的變更及對原土地所有人與他項土地權(quán)利人的補償。國家財產(chǎn)權(quán)和集體財產(chǎn)權(quán)的一體保護，要求土地征收應(yīng)在平等的基礎(chǔ)上進行，而不是厚此薄彼，在土地征收補償標準的確定上亦如此。另外，以出于公共利益的強制性為開端的土地征收，與土地所有權(quán)的變更及土地征收補償?shù)膶嵤?，?yīng)是一個連續(xù)的過程，是一個不可分割的整體。土地征收時，土地所有權(quán)的變更與其說是國家行使社會經(jīng)濟管理職能的一個結(jié)果，還不如說是權(quán)利轉(zhuǎn)移的一種方式；從這個意義上說，土地征收所引起的土地所有權(quán)的變動使得土地征收的后果具有物權(quán)性。土地征收補償金的確定，與其以行政管理的方式進行，不如在平等的基礎(chǔ)上為之，以既能保障不同民事主體財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，又能激活農(nóng)村土地市場的發(fā)展。

從土地征收行為目的的公益性、土地征收法律關(guān)系主體的特定性、土地征收權(quán)利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權(quán)性的意義上說，土地征收是民事行為。

三、土地征收與物權(quán)變動土地所有權(quán)的本質(zhì)，在于它是土地所有權(quán)人對土地所享有的排他性的權(quán)利。對土地所有權(quán)人占有、使用、收益、處分土地的權(quán)利的干預(yù)或剝奪，一般構(gòu)成對土地所有權(quán)的侵犯。近代以來，這一觀念受到了挑戰(zhàn)。土地征收使得集體的土地所有權(quán)移于國家之手。土地征收權(quán)的核心，在于不需要土地所有人的同意而強制取得其土地。土地征收權(quán)與土地所有權(quán)沖突的結(jié)果，在一定程度上是土地征收權(quán)對土地所有權(quán)排他性的否定。

土地征收權(quán)的行使，實際上是使不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生了變動。物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅，構(gòu)成物權(quán)的變動。探討土地征收與物權(quán)變動的關(guān)系，可進一步認識土地征收對集體土地所有權(quán)的影響，以及集體土地所有權(quán)變更為國有土地所有權(quán)時所涉及到的物權(quán)法上的問題。從廣義上說，物權(quán)的變更包括主體的變更、客體的變更及內(nèi)容的變更；而嚴格意義上的物權(quán)變更則是客體和內(nèi)容的變更。（注：謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第55頁。）土地征收權(quán)的行使，使得被征收土地的所有人由集體變?yōu)閲?。土地征收時土地所有權(quán)的變更涉及到土地所有權(quán)的取得和喪失-國家取得被征收土地的所有權(quán)，而集體喪失了被征收土地的所有權(quán)。土地征收也會引起征收土地物權(quán)內(nèi)容的一些變化。就土地征收而言，被征收土地上物權(quán)的消滅是相對的消滅。

土地征收引起的物權(quán)變動，屬于非依法律行為的物權(quán)變動。它不要求具備依法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，即須為有處分權(quán)人所為，須有物權(quán)變動的意思表示及須經(jīng)登記。且因是之故，因土地征收而取得土地所有權(quán)，為不經(jīng)登記即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由國家強制力介入便可發(fā)生物權(quán)變動，且物權(quán)的狀態(tài)亦已明確，不經(jīng)登記并不妨礙交易的安全。（注：謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第77頁以下。）經(jīng)土地征收取得的國有土地所有權(quán)不需登記實際上已為實踐所采。“土地登記是國家依法對國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地他項權(quán)利的登記。”（注：原國家土地管理局《土地登記規(guī)則》第二條。）

一般情況下，土地征收引起的土地物權(quán)變更，特別是土地所有權(quán)變動具有不可逆性，即集體所有的土地一經(jīng)征收其所有權(quán)不能恢復(fù)到原來的狀態(tài)。“已征用二年還不使用的土地，當(dāng)?shù)乜h、市人民政府有權(quán)收回”；收回的土地，作以下處理：（1）按審批權(quán)限，有償撥給其他符合征地條件的單位使用；（2）“借給生產(chǎn)隊耕種。生產(chǎn)隊在耕種期間，不準在土地上興建建筑物和種植多年生作物。國家建設(shè)需要使用時，生產(chǎn)隊必須立即交還，不得再提出補償、安置的要求。……”（注：《國家建設(shè)征用土地條例》第二十一條。）“生產(chǎn)隊”這一概念雖已為生產(chǎn)合作社和集體經(jīng)濟組織所取代，只具有歷史意義，但這并不影響對因征收引起的土地所有權(quán)變動不可逆性的探討。

對土地征收需對其目的進行嚴格限制，以防土地征收權(quán)的濫用；而對土地征收目的的確定，也直接影響到土地征收權(quán)的正當(dāng)性。上述對經(jīng)征收的土地不予使用達一定期限的處置方法，存在著邏輯上的混亂。應(yīng)該是存在征收土地的需要再進行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收達一定期限不予使用，則按審批權(quán)限有償撥給其他符合條件的單位使用，不免產(chǎn)生征收土地后再尋找用地者的嫌疑；而“借給生產(chǎn)隊耕種”的情形也是對土地資源的浪費。因此，不能將公共利益需要的原因與國家行使土地征收權(quán)的結(jié)果顛倒。因征收而引起的土地所有權(quán)變動的不可逆性不是沒有疑問。

土地征收引起的土地所有權(quán)變動的不可逆性，意味著國有土地總量的增加和集體土地總量的減少。為避免土地征收權(quán)的濫用及維持國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)之間必要的靜態(tài)平衡，當(dāng)征收的土地不予使用達一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改變土地用途時，能否恢復(fù)原土地所有人的所有權(quán)，并非無考慮的余地。另外，土地征收只能以公共利益為目的，而公共利益應(yīng)是征收土地前就設(shè)定了的，否則極有可能造成土地資源的浪費及土地征收權(quán)的濫用。公共利益為國家和社會的一個永恒主題，在物權(quán)變動上限制土地征收權(quán)的濫用時，能否考慮既能保證土地征收權(quán)的正當(dāng)性、又能維護及促進公共利益的辦法呢？（注：如上文所說的將土地征收和土地征用分離。再如臺灣地區(qū)土地法規(guī)定了保留征收制度，即舉辦事業(yè)將來所需的土地，在未為需用以前，預(yù)為呈請核定并公布其征收的范圍，禁止妨礙征收之使用。這對我們應(yīng)該有所啟發(fā)。）

對集體土地的征收，除涉及集體土地所有權(quán)外，還涉及土地他項權(quán)利，即土地使用權(quán)和土地所有權(quán)以外的其他土地權(quán)利，如抵押權(quán)、租賃權(quán)等。集體土地所有權(quán)的變動，是否、能否引起土地他項權(quán)利的變動？在集體土地使用權(quán)的抵押中，抵押人可抵押依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。（注：《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十四條，第三十六條。）土地征收的實施，集體土地所有權(quán)變更為國有土地所有權(quán)后，在集體土地上設(shè)定的以集體土地使用權(quán)為標的的抵押權(quán)因集體土地使用權(quán)的消滅而成“虛權(quán)”。抵押權(quán)為一種期待權(quán)；當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)以集體土地使用權(quán)抵押時，因集體土地使用權(quán)的消滅而使債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)。因此，土地征收后如何處理以集體土地使用權(quán)為標的的抵押和抵押權(quán)的關(guān)系以及抵押人和抵押權(quán)人之間的關(guān)系將是抵押制度的一個難題。土地征收后，集體土地地上權(quán)、租賃權(quán)一般也消滅，同時也會涉及到對地上權(quán)人、租賃權(quán)人的補償問題。這在下文會有所述及。

四、土地征收引發(fā)的主要問題客觀地講，土地征收的社會影響具有兩面性。如果土地征收權(quán)行使得當(dāng)，可以增進社會福利，促進土地資源更加有效地利用；但如果濫用土地征收權(quán)，則構(gòu)成對集體及其成員財產(chǎn)權(quán)的侵犯。土地征收法律規(guī)則的完善及正當(dāng)程度對土地征收本身有重要影響。在社會轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一個過程。在此背景下，重視對土地征收引發(fā)的主要問題顯得必要而又緊迫。

土地征收的補償性問題目前還未進行深入、全面的研究?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定的補償費標準是否合理需要進一步考慮。“土地補償費”應(yīng)是農(nóng)地地價的直接體現(xiàn)，而農(nóng)地地價則為農(nóng)地所有權(quán)在未來年期收益的資本化區(qū)域平均價格。由于農(nóng)地市場的不發(fā)達，如何確定農(nóng)地地價，使其趨于客觀、合理需要一個過程。就集體土地的地上權(quán)和租賃權(quán)而言，土地征收的補償涉及到地上附著物及青苗的補償，特別是地上附著物的補償與集體土地使用權(quán)的價值緊密聯(lián)系，進而言之，也許可以說，集體土地的市場化過程，也是土地征收日益完善的過程。在這過程中，土地征收法律制度如何起到積極的作用，既能促進土地征收的正當(dāng)性和合理性，又能推動農(nóng)村土地市場的發(fā)展，值得認真研究。

直到現(xiàn)在，土地仍然是絕大多數(shù)農(nóng)民（戶）的安身立命之所在。盡管被征收土地的農(nóng)民的就業(yè)和安置以市場為導(dǎo)向而有多種途徑有其可行性，但并不能否認土地是絕大多數(shù)農(nóng)民的主要生產(chǎn)資料。土地作為社會保障的替代物，為占中國人口絕大多數(shù)的農(nóng)民提供了基本的生活保障，在農(nóng)村的失業(yè)保險功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中國農(nóng)地制度：一個分析框架》，載林毅夫、海聞、平新喬主編：《中國經(jīng)濟研究》，北京大學(xué)出版社，2000年版。）雖然在發(fā)達地區(qū)，農(nóng)村居民的絕大部分收入來自農(nóng)業(yè)以外，但土地征收的補償費和安置費等仍然是被征收了土地的集體經(jīng)濟組織特別是其成員的重要生活保障。因此，土地征收補償費和安置費的確定標準，應(yīng)從如何維持社會保障所要求的生活水平出發(fā)。實際上，這也是在維護農(nóng)村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，農(nóng)村的公共利益也不容忽視，否則會助長城鄉(xiāng)差別。

“土地補償費用歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著及青苗的所有者所有?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條。）地上附著物及青苗補償費的歸屬容易確定；而土地補償費的歸屬則可能引起爭端?！稗r(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第十條。）集體土地所有權(quán)事實上的虛位，（注：參見王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第99頁。）可能會導(dǎo)致集體經(jīng)濟組織之間因土地征收補償費的歸屬發(fā)生爭端。集體經(jīng)濟組織之間因土地補償費發(fā)生的爭端應(yīng)由物權(quán)法調(diào)整。

第7篇：物權(quán)法和土地法范文

2002年6月18日，筆者在清華大學(xué)舉辦的中美物權(quán)法研討會上做了有關(guān)用益物權(quán)的發(fā)言 。其中闡述了中美物權(quán)法中“使用權(quán)”的性質(zhì)，并解釋了常用的一個比喻：財產(chǎn)權(quán)就像 “權(quán)利集束”，并對美國普通法上財產(chǎn)法中的有關(guān)相鄰方之間土地糾紛的法規(guī)進行了比 較，其別比較了普通法上的私人妨害原則和中國物權(quán)法草案第9章所規(guī)定的相 鄰權(quán)概念，并將普通法體系中的各種私人土地使用協(xié)議和地役權(quán)與中國物權(quán)法草案第16 章的內(nèi)容進行了對比。本文是筆者對發(fā)言的些微擴充。

一、導(dǎo)言

在美國，土地的使用受到一系列復(fù)雜的環(huán)保制度和區(qū)劃制度的限制。其次的情形是財 產(chǎn)所有者通過私人協(xié)議——即所謂的地役權(quán)——來限制自己對土地的使用。這種私人協(xié) 議與一般的合同不同，它不僅約束協(xié)議的當(dāng)事人，也對將來新的財產(chǎn)所有人產(chǎn)生約束力 。即使當(dāng)某一特定的使用或者行為是合法的，并不被私人協(xié)議所禁止時，相鄰方也可能 通過主張私人妨害原則成功地禁止或者限制該行為。因此，美國法上土地的使用受到三 種限制：直接的政府法規(guī)，私人土地使用協(xié)議或者說地役權(quán)，以及普通法上的私人妨害 原則。本文將闡述后兩種限制：私人協(xié)議中規(guī)定的限制和中規(guī)定的限制。

為了平衡相鄰者間相沖突的利益，美國法和中國物權(quán)法草案都規(guī)定了對土地使用的限 制和約束。美國法中，這種平衡是通過私人妨害原則來實現(xiàn)的；而在中國物權(quán)法草案中 ，則規(guī)定了一個相似的解決，即行使第9章“相鄰關(guān)系”中所規(guī)定的相鄰權(quán)。正如 下面所要進一步闡述的，美國的私人妨害原則對土地使用的限制并不如中國物權(quán)法草案 第9章中規(guī)定的限制那樣寬泛。

除了這些法律上規(guī)定的限制以外，兩種財產(chǎn)法體系都允許相鄰方進行私人的市場交易 ，通過這些交易，可以約定對自身的以及將來的財產(chǎn)繼受者的土地使用權(quán)進行限制或者 制約。這些私人土地使用協(xié)議屬于一個更寬泛的范疇，即地役權(quán)。，美國財產(chǎn)法所 允許的私人土地協(xié)議的種類比中國物權(quán)法草案第16章所規(guī)定的要多。其中部分原因可能 是在美國法上，賦予相鄰方一定權(quán)利的廣義的相鄰權(quán)只能通過私人協(xié)議來獲得。但是， 在美國法上現(xiàn)有的一些私人土地使用協(xié)議有利于保護中國物權(quán)法草案所規(guī)定的各種物權(quán) ，特別有利于保護第8章所規(guī)定的建筑區(qū)分所有權(quán)。

二、英美普通法系上的“使用權(quán)”：財產(chǎn)權(quán)就像“權(quán)利集束”的比喻

在討論法律和協(xié)議對土地使用的限制之前，澄清英美普通法系中使用權(quán)的性質(zhì)非常必 要。一些中國法律學(xué)者指出使用權(quán)——或者按照物權(quán)法草案所翻譯的——“用益權(quán)”， 在美國法財產(chǎn)上并不是非常重要，因為美國法上私人是可以擁有土地的。而在中國物權(quán) 法草案中，使用權(quán)是極為重要的，因為在城市土地歸國家所有，在土地歸集體所有 。盡管在美國財產(chǎn)法上個人是可以擁有土地并且享有“土地的完全所有權(quán)”(“fee tit le”或者“fee simple title”)，但是土地使用權(quán)并不是所有權(quán)的同義詞。

使用權(quán)是完全所有權(quán)的一個組成部分，但使用權(quán)也可以從所有權(quán)中分離出來。例如， 所有權(quán)人可賦予其他人獨占使用或者與其共同使用財產(chǎn)的權(quán)利。另外，所有權(quán)人可以通 過私人協(xié)議(合同)對其自身的使用權(quán)進行限制，這種私人協(xié)議也可以約束未來的所有權(quán) 人。這些情況不僅對于使用權(quán)是適用的，而且對于其他組成完全所有權(quán)的他物權(quán)也是適 用的，例如，排他權(quán)、處分權(quán)，排除妨害的權(quán)利以及不受政府征用的權(quán)利。為了表述“ 財產(chǎn)權(quán)利可以被分離或者分解”的理念，美國法律上有這樣的比喻——財產(chǎn)權(quán)就像 一束“權(quán)利集束”。當(dāng)合在一起的時候，這個集束構(gòu)成了完全的所有權(quán)；但許多個別的 權(quán)利或者叫做“每一束”也可以獨立存在，構(gòu)成一個有效的財產(chǎn)權(quán)利。這些權(quán)利束中的 子集也可以重新組合，構(gòu)成一個優(yōu)先于所有權(quán)的財產(chǎn)性利益，例如，租賃權(quán)。

通常所有權(quán)人有權(quán)在生前或死亡時轉(zhuǎn)讓自己的財產(chǎn)。所有者只能轉(zhuǎn)讓自己擁有的權(quán)利 ，但這并不意味著所有權(quán)人必須轉(zhuǎn)讓它所擁有的所有權(quán)利。所有者可以只轉(zhuǎn)讓一部分財 產(chǎn)利益，他可選擇以共同占有的形式與其他人同時享有財產(chǎn)利益，或者通過在財產(chǎn)上設(shè) 定未來利益對財產(chǎn)權(quán)益進行時間上的劃分。例如，房屋所有人可在房屋上設(shè)定租賃權(quán)， 將房屋出租，從而賦予其他人使用房屋的權(quán)利。另外，土地所有人可在其土地上為其他 人設(shè)定通行的權(quán)利。如果這種通行權(quán)是通過地役權(quán)的形式來設(shè)定的，那么通行權(quán)不僅是 現(xiàn)在的所有權(quán)人的義務(wù)，也是將來所有土地所有者的義務(wù)。當(dāng)現(xiàn)在的所有權(quán)人銷售或者 轉(zhuǎn)讓土地時，這種銷售或者轉(zhuǎn)讓行為仍然要受通行權(quán)的制約，因為一個人不能轉(zhuǎn)讓他沒 有的權(quán)利，而現(xiàn)在的所有權(quán)人已經(jīng)放棄了“權(quán)利集束”中的一束。

財產(chǎn)權(quán)像“權(quán)利集束”的理念被一些實用主義法學(xué)家所，他們的觀念在20世紀早 期非常有?！皺?quán)利集束”的比喻雖然也受到過批判，但是若干年來這一理念顯示出 很強的適應(yīng)性，成為美國法律思想與法律的主流學(xué)說。它展現(xiàn)了各種他物權(quán)，這些 權(quán)利集合在一起就形成了所有權(quán)的概念，而當(dāng)他們分解時又構(gòu)成從完全的所有權(quán)到單純 的使用許可(又被稱為特許使用權(quán))等不同層次的財產(chǎn)利益。在這兩種財產(chǎn)權(quán)益中間存在 著一系列不同的財產(chǎn)權(quán)，例如，終身所有權(quán)、一定年限的租佃權(quán)等。

三、財產(chǎn)權(quán)利不是絕對的

盡管完全的所有權(quán)可以被看作代表最高的和最完全的權(quán)利形式，但是，這種所有權(quán)不 能被看作是絕對的。事實上，所有權(quán)中的每一個權(quán)利束都要受到其他權(quán)利人的利益和社 會利益的各種限制。舉例來說，排除非所有權(quán)人干涉的權(quán)利是私人所有權(quán)的特征，但是 ，在必要的情況下，共同的目標——例如，非歧視原則是可以優(yōu)先于排除權(quán)的。有 關(guān)反歧視的立法規(guī)定，面向公眾的商業(yè)的所有人不能根據(jù)個人的種族、國籍或者其 他特征來行使排除權(quán)。此外，在一定的條件下，根據(jù)時效占有的原則，如果占有是長期 的并且滿足一些其他的條件，所有權(quán)可以從所有人的手中轉(zhuǎn)移到非法占有人的手中。

在權(quán)利集束中的其他的權(quán)利上也存在著相似的限制。例如，對于相鄰?fù)恋氐乃袡?quán)人 ，雙方根據(jù)現(xiàn)行的土地法律都有使用自己土地的權(quán)利。但是，如果一方的合法使用損害 了另一方合法使用的權(quán)利，那么情況該如何?私人妨害原則通過衡量侵犯行為所造成的 損害和其所具有的利益來解決這類糾紛。這就引出了一句法律格言，即一個人使用財產(chǎn) 的方式不應(yīng)當(dāng)損害他人的權(quán)益。

四、私人妨害原則和相鄰權(quán)

在中國物權(quán)法草案中，與私人妨害原則相似的規(guī)定可在第9章“相鄰權(quán)”中找到。當(dāng)使 用土地的行為是合法的且不被私人協(xié)議(或稱為地役權(quán))所限制時，就由私人妨害原則和 相鄰權(quán)來規(guī)制相鄰者之間的土地糾紛。這樣，私人妨害原則和相鄰權(quán)制度為相鄰者的行 為設(shè)置了法律上的最低標準。此外，這兩種制度都試圖根據(jù)損害的程度和侵害行為的功 用來平衡相鄰者之間相沖突的利益。然而，相鄰權(quán)制度比私人妨害原則給予受損害方更 多的保護，甚至賦予相鄰者一些直接的對相鄰?fù)恋氐氖褂脵?quán)力——這種權(quán)利在美國法上 一般只能通過私人協(xié)議來獲得。

根據(jù)普通法上的私人妨害原則，如果一個人因為其他人對相鄰?fù)恋氐氖褂枚艿綋p害 ，他可以要求相鄰?fù)恋氐乃腥送Ｖ骨趾σ约?或者賠償損失，即使相鄰方對土地的使 用是符合所有現(xiàn)行土地法規(guī)的。當(dāng)處理私人損害訴訟時，法院對損害的性質(zhì)與行為的功 用進行權(quán)衡，同時法院還經(jīng)常考慮到何種土地使用權(quán)是最重要的以及原告是否“主動承 受損害”。當(dāng)損害的程度超過了損害行為的功用時，法院將會禁止此種行為。

關(guān)于私人妨害的經(jīng)典例子是養(yǎng)豬人搬到居民區(qū)居住。受養(yǎng)豬場的臭味和垃圾困擾的鄰 居們可提起針對養(yǎng)豬人的妨害訴訟，要求法院發(fā)出禁令，令養(yǎng)豬人停止養(yǎng)豬。在此案中 ，法院會權(quán)衡有毒氣味所帶來的損害與養(yǎng)豬行為的利益，很可能得出結(jié)論認為損害的非 正當(dāng)性遠遠超出了養(yǎng)豬行為所帶來的利益，特別是由于養(yǎng)豬人是在居民內(nèi)進行飼養(yǎng)活動 的。但是，如果是鄰居們搬到一個業(yè)已存在的養(yǎng)豬場旁邊，并試圖阻止養(yǎng)豬人的飼養(yǎng)行 為時，那么，判決結(jié)果就可能不同了。這種受害人主動承受損害則不能起訴的理念(盡 管不是絕對的)是建立在合理預(yù)知的概念之上的——任何搬到養(yǎng)豬場旁邊的人都知道養(yǎng) 豬場的氣味。在前者，如果法院認為盡管鄰居們所遭受的損害是不合理的，但是養(yǎng)豬行 為具有很高的利益，法院會允許養(yǎng)豬人繼續(xù)養(yǎng)豬，但同時會要求養(yǎng)豬人賠償鄰居們的損 失。

在中國物權(quán)法草案中，對沒有協(xié)議的相鄰者之間關(guān)系的規(guī)定在第77條——即中國法對 相鄰權(quán)概念的闡述。第77條規(guī)定相鄰各方在行使使用權(quán)時應(yīng)當(dāng)按照團結(jié)互助、公平合理 的精神處理相鄰關(guān)系。因而，如果說私人妨害原則反映了“一個人使用財產(chǎn)的方式不應(yīng) 當(dāng)損害他人的權(quán)益”的格言的含義，那么相鄰權(quán)則是將這種格言更進了一步：一個人不 僅不應(yīng)該在使用自己的財產(chǎn)時造成他人的損害，在一定的情況下，他還應(yīng)該積極地用自 己的財產(chǎn)以增進其他人的財產(chǎn)利益。這種團結(jié)互助和公平交易的規(guī)定使得相鄰權(quán)制度在 法律上對土地的使用進行了限制，即土地使用必須考慮相鄰者的利益。而在美國財產(chǎn)法 上，這種限制通常只有通過締結(jié)私人協(xié)議才能獲得。相鄰各方之間公平交易的規(guī)定類似 于中國合同法上的公平原則和等價有償原則。而在美國合同法上，關(guān)于公平交易和等價 有償?shù)暮贤瑮l款是須要當(dāng)事人個別磋商的。

中國物權(quán)法草案第82條的相鄰權(quán)制度比私人妨害原則范圍更廣泛，“一個建筑物不能 阻擋其他建筑物的通風(fēng)、照明和采光”。在美國財產(chǎn)法上，這種權(quán)利被稱為“照明和通 風(fēng)權(quán)”。傳統(tǒng)的妨害原則并不允許一方因其相鄰方的建筑會阻擋其采光或者看風(fēng)景而要 求停止建設(shè)。這因為傳統(tǒng)的妨害原則認為妨害采光和通風(fēng)是微不足道的或者僅僅具有美 學(xué)上的價值，因此，當(dāng)法院權(quán)衡損害(即輕微的或者價值不高的損害)和新的建筑的功用 (被推定具有較高的價值)時，法院總是作出有利于建筑方的判決。這一規(guī)則的例外情況 在于當(dāng)采光和通風(fēng)不僅僅具有美學(xué)價值時，例如，采光是為了制造太陽能。此外，妨害 制度禁止所謂的“專門為了刁難鄰居而筑起來的柵欄或墻壁”，這種墻壁的建立沒有任 何理由，只是為了阻擋鄰居的視線，所以，這樣的建筑被認為是沒有任何功用的。在美 國財產(chǎn)法上，一個人如果要保證相鄰的建筑不阻擋自己的視線，他就必須與相鄰方締結(jié) 一個私人土地使用協(xié)議，從效果上說，他必須通過特定的市場交易來購買所需要的采光 保證。在采光和通風(fēng)的上，相鄰權(quán)制度允許一方因鄰地上的建筑阻擋其“通風(fēng)、照 明和采光”而要求停止建設(shè)。這樣，相鄰權(quán)制度為相鄰方在他人的土地上設(shè)置了一個消 極的權(quán)利——告訴相鄰方他不可以在自己的土地上做什么。但是，相鄰權(quán)制度還賦予了 相鄰方一些積極的權(quán)利，例如，通行權(quán)。第81條規(guī)定了一系列應(yīng)當(dāng)賦予相鄰方通行權(quán)的 條件。美國財產(chǎn)法很少在沒有協(xié)議的情況下給予相鄰方通行的權(quán)利。比較典型的例外情 況有被圍土地長期使用，或者對先前許可的合理信賴等。每一種例外情況都是為了進一 步使用土地以及保護有償投資。

從上述的例證可看出，相鄰權(quán)制度比妨害原則對個人財產(chǎn)的保護程度要低一些，因為 它對于所有者使用土地進行了更多的限制，同時剝奪了所有者更多的權(quán)利。然而，和其 他法律上的問題一樣，相鄰權(quán)制度給予了財產(chǎn)權(quán)更多的還是更少的保護，最終只是一個 觀察角度的問題。答案將取決于是從使用權(quán)被限制了的財產(chǎn)所有者的角度看，還是從權(quán) 益被擴大了的相鄰一方的角度看。相鄰的每一方都有權(quán)使用自己的財產(chǎn)并防止財產(chǎn)受到 損害，因此，雙方很有可能對于自己的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在多大程度上受到法院的保護具有完全 不同的觀點。

對物權(quán)法草案第77條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)“按照有利生產(chǎn)的精神”處理相鄰關(guān)系也存在著 爭論，有人認為這個原則的意思是模糊的，而且容易導(dǎo)致?lián)p害個人財產(chǎn)權(quán)利的解釋 。但是在美國法上，法院在平衡各方相沖突的利益時一般都會認為侵害行為的功用更為 重要。此時的妨害必然要求法院考慮“為了更多的人的更多利益”這一功利主義的 概念，這一概念與“有利生產(chǎn)”的涵義并沒有什么區(qū)別。

五、私人土地使用協(xié)議：地役權(quán)

盡管相鄰權(quán)制度可能對相鄰?fù)恋氐乃腥颂峁┝烁嗟谋Ｗo，但中國物權(quán)法草案對私 人土地使用協(xié)議進行的規(guī)定卻不像美國財產(chǎn)法那樣全面。美國財產(chǎn)法允許地役權(quán)在土地 上為所有權(quán)人設(shè)置積極或者消極的義務(wù)，同時地役權(quán)的利益歸鄰居或者其他個人享有。 中國物權(quán)法草案第16章規(guī)定了一種形式的私人土地使用協(xié)議，只相當(dāng)于美國法上地役權(quán) 的一種——積極附屬地役權(quán)。這種私人土地使用協(xié)議賦予了相鄰方使用土地的積極權(quán)利 ，最典型的便是相鄰?fù)ㄐ袡?quán)。正如下面所要詳細解釋的，第16章沒有規(guī)定總體地役權(quán)， 這種地役權(quán)是賦予那些獨立于土地或者土地使用權(quán)之外的個人或者團體的。第16章也沒 有關(guān)于土地契約的規(guī)定，這種契約通常用來限制在相鄰?fù)恋厣纤鶑氖碌男袨?，比如，?定這片土地只能用于居住，不能用作商業(yè)用途。

美國法傳統(tǒng)上將地役權(quán)分成三類：一般地役權(quán)、土地契約和衡平地役權(quán)。三者均限制 土地的使用，并且都“隨地走”，因為地役權(quán)不僅約束簽定協(xié)議的原始當(dāng)事人，而且約 束該片土地未來所有的所有權(quán)人。對這三類地役權(quán)的區(qū)分有著長期而復(fù)雜的淵源， 但是簡單地說是根據(jù)違反協(xié)議時所造成的損害的類型以及協(xié)議在何種條件下終止來區(qū)分 的。許多美國法學(xué)家批評這種區(qū)分造成了不必要的混亂，現(xiàn)在越來越高的呼聲要求拋棄 這種長期的分類方式，將所有附著于土地并約束未來所有權(quán)人的私人土地使用協(xié)議定義 為地役權(quán)，同時制定共同的強制執(zhí)行和終止的規(guī)則。本文將對不同類型的土地協(xié)議進行 功能性的分析，關(guān)注協(xié)議所帶來的利益和義務(wù)的性質(zhì)，而不是關(guān)注協(xié)議在形式上的區(qū)分 。

地役權(quán)是個別締結(jié)的私人土地協(xié)議，它即可在土地交易時約定，也可在其他時間單獨 商定。最容易理解的地役權(quán)是積極附屬地役權(quán)。例如，假設(shè)一個人(所有權(quán)人)擁有一片 土地并居住在這片土地西北角上的一棟房子里，從房子到公路需要穿過一條位于該片土 地東南部的私人小路。假定后來這個人決定出售該片土地的東南部分，但是他希望能夠 保留使用通往公路的那條小路的權(quán)利。該所有權(quán)人會出售東南部分的完全所有權(quán)，但他 會在銷售契約上約定保留通行權(quán)。為保障自身的利益，該所有權(quán)人會在契約中確認這一 通行權(quán)不僅約束現(xiàn)有的購買者，而且可以對抗這片土地將來的所有權(quán)人。為了保證他不 賣出的西北部分土地的未來的可銷售性，該所有權(quán)人會希望如果他將來出售這片土地， 通行權(quán)的利益仍能附著于土地上。如果該所有權(quán)人忘記了將地役權(quán)作為銷售契約的條件 ，他就需要在后來單獨進行的交易中與購買者締結(jié)地役權(quán)協(xié)議。以上這些地役權(quán)被稱為 積極的地役權(quán)，因為其所涉及的利益包括了進入他人土地的積極權(quán)利。這些地役權(quán)又被 稱為是附屬的，因為其利益是附著在相鄰的土地上的。

有些時候地役權(quán)的利益不是附著在相鄰的土地上的，而是被賦予其他個人或者團體的 。在這種情況下，地役權(quán)被稱為個人地役權(quán)或者總體地役權(quán)，而不是附屬地役權(quán)。總體 地役權(quán)在法律上并不占主導(dǎo)地位，建筑業(yè)的法規(guī)一般認為如果地役權(quán)的約定是含糊不清 的，則推定其為附屬地役權(quán)。最經(jīng)常遇到的總體地役權(quán)的例子是公用公司擁有通行權(quán)。 例如，在個人住宅區(qū)，有很多電線、電話線和有線電視電纜，通到各家各戶。公用公司 需要得到保證這些設(shè)施不受干擾，以及在需要維修的情況下，可以接觸這些電纜。公用 公司是可以得到這種保證的，因為它擁有總體地役權(quán)。附屬地役權(quán)對于公用公司是沒有 意義的，因為附屬地役權(quán)的利益是附著在相鄰的土地上的，而公用公司可能在很遠的地 方。

中國物權(quán)法草案第16章規(guī)定了一種附著于土地的積極權(quán)利，這種權(quán)利可以由土地使用 權(quán)人行使。該權(quán)利與積極附屬地役權(quán)最為相似。盡管物權(quán)法草案第181條列舉了私人擁 有地役權(quán)的各種情況，但其中所列舉的個人都在該片土地上享有某種形式的使用權(quán)。而 且當(dāng)這種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，該地役權(quán)也會隨之轉(zhuǎn)讓。

美國財產(chǎn)法上，地役權(quán)不僅可能導(dǎo)致積極的權(quán)利，也可能導(dǎo)致消極的權(quán)利。換句話說 ，地役權(quán)可給予一個人使用相鄰?fù)恋氐姆e極權(quán)利，也可給予一個人消極的權(quán)利——即告 訴相鄰方不可以在自己的土地上做什么。消極地役權(quán)用來限制那些符合一切法規(guī)而且沒 有達到妨害程度的土地使用行為。這些種類的地役權(quán)經(jīng)常被劃分為“權(quán)隨地走”的土地 契約或者衡平地役權(quán)，二者的區(qū)分取決于該地役權(quán)是在土地交易的時候約定的還是通過 單獨的市場交易的時候商定的。一般說來，土地契約和衡平地役權(quán)會導(dǎo)致不同的法律救 濟，而法院只在少數(shù)的情況下確認消極地役權(quán)。

消極地役權(quán)所帶來潛在利益可用上述所有權(quán)人出賣東南部分土地的例子來說明。該所 有權(quán)人穿越土地的東南部分到達公路的通行權(quán)利將被保留，但是，如果他想要保護自己 的投資和現(xiàn)有的財產(chǎn)，還必須考慮到其他可能出現(xiàn)的情況。例如，該所有權(quán)人可能堅持 說不希望在自家門前有一個商業(yè)，在這種情況下他就可以在銷售契約中寫上一個限 制條款，規(guī)定這片土地只能用作居住，不能作商業(yè)用途。此外，該限制還不能只約束現(xiàn) 在的購買人。該所有權(quán)人希望這一限制能約束將來所有東南邊土地的所有者，并確保所 保留的土地的將來的所有人也能受益。如果該所有權(quán)人出賣其現(xiàn)在保留的土地，他就可 以告訴新的所有權(quán)人相鄰的土地只能用作居住，從而新的所有者也可以強制執(zhí)行該私人 協(xié)議，并阻止一切可能的違約行為。如果購買者想在東南部分土地建一個大型公寓的話 ，那么，只是將土地的使用限制在居住用途可能還不足以保護該所有權(quán)人的利益。假設(shè) 該所有權(quán)人不僅想避免商業(yè)設(shè)施，還想避免該地區(qū)人口密度過大，他就可以規(guī)定更為嚴 格的限制，要求將來所有對土地的使用只能限于建設(shè)獨立式的房子。與通行權(quán)一樣，如 果該所有權(quán)人忘記了將該限制作為銷售的一個條件，他則只好在后來單獨進行的市場交 易中與購買者締結(jié)地役權(quán)協(xié)議。

第8篇：物權(quán)法和土地法范文

[關(guān)鍵詞]物權(quán)法；影響；銀行業(yè)；分析；對策

[中圖分類號]F832 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2013）01-0043-06

物權(quán)法對保障金融業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展有著至關(guān)重要的作用，特別是擔(dān)保制度對防范銀行業(yè)風(fēng)險所具有的作用尤其突出。毋庸置疑的是，銀行業(yè)是金融業(yè)的核心，在經(jīng)濟發(fā)展中具有舉足輕重的作用。為此，本文從我國物權(quán)法理念、物權(quán)法制度等方面對銀行業(yè)發(fā)展的影響進行分析，并思考在物權(quán)法影響下銀行業(yè)發(fā)展的對策。

一、我國物權(quán)法的理念及其對銀行業(yè)發(fā)展的影響

物權(quán)法理念是物權(quán)法制度精神性的概括，始終貫穿于物權(quán)法制度之中，在統(tǒng)帥物權(quán)法制度構(gòu)建、實施過程中具有指導(dǎo)性和準則性的理性觀念。物權(quán)法理念與經(jīng)濟基本制度有著內(nèi)在必然聯(lián)系。物權(quán)法理念歷史悠久，起源于西方文明時代的古羅馬?！拔餀?quán)的概念起源于羅馬法”。但是，羅馬法的物權(quán)由于產(chǎn)生于簡單的商品經(jīng)濟時代，財產(chǎn)比較缺乏，財產(chǎn)觀念比較抽象，只是針對有體物規(guī)定物權(quán)，對役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等他物權(quán)，只是賦予訴權(quán)保護，并非物權(quán)體系的內(nèi)容。因此，羅馬法的物權(quán)法理念是“以所有權(quán)絕對處分為中心，而物資之利用，則為抽象支配權(quán)之作用”。而作為物權(quán)法另一個重要源頭的日耳曼法，與羅馬法的物權(quán)法理念則截然不同：日耳曼法物權(quán)觀念是“種種利用權(quán)利，各為獨立之權(quán)利”。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，羅馬法經(jīng)中世紀歐洲注釋法學(xué)家解釋和概括，明確提出了物權(quán)法概念，并從理論上拓展了物權(quán)范圍，將役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等其他物權(quán)納入物權(quán)，對羅馬法以所有權(quán)為中心的物權(quán)體系作了進一步的豐富和完善。作為近代物權(quán)立法代表的1804年法國民法典沒有規(guī)定物權(quán)，但規(guī)定了與自由資本主義相符合的物權(quán)體系，貫徹個人主義，廢除羅馬法永佃權(quán)，設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)，物權(quán)法理念進一步深化和系統(tǒng)化。資本主義進入壟斷發(fā)展階段后，為了適應(yīng)新的經(jīng)濟發(fā)展需要，1900年德國民法典單獨設(shè)立物權(quán)編，將物權(quán)立法走向法典化，拉開了物權(quán)立法序幕，也推動了世界各國特別是大陸法系國家興起物權(quán)立法的，進而促進了物權(quán)法理念的形成和發(fā)展。從各國物權(quán)法考察，物權(quán)法理念主要有：注重物權(quán)動態(tài)保護，突出物權(quán)利用為中心、一物一權(quán)、物權(quán)法定、公示公信理念等。

在物權(quán)法頒布之前，我國物權(quán)關(guān)系主要由不同法律法規(guī)調(diào)整，物權(quán)法律制度則主要由民法通則、擔(dān)保法、土地法、房地產(chǎn)法和森林法等構(gòu)成，整個物權(quán)法律制度顯得松散、零碎，因此，物權(quán)法理念缺乏全面性和系統(tǒng)性。現(xiàn)行物權(quán)法在借鑒其他國家物權(quán)法的基礎(chǔ)上，將我國經(jīng)濟體制改革和改革開放以來的物權(quán)經(jīng)驗及物權(quán)理論研究成果融入其中，形成了極具特色和個性的中國物權(quán)法。本文認為，我國物權(quán)法理念主要有以下四個方面內(nèi)容。（1）堅持物權(quán)歸屬和發(fā)揮效用并重的理念?！段餀?quán)法》第1條明確規(guī)定“明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用”。這是因為，我國長期以來沒有在立法上規(guī)定物權(quán)，缺乏物權(quán)法律文化，物權(quán)法觀念不夠深入，要切實樹立和鞏固物權(quán)法理念，既要將傳統(tǒng)意義上的注重歸屬保護物權(quán)觀念予以強調(diào)，又要與時俱進強化注重發(fā)揮物的效用的現(xiàn)代物權(quán)理念，保障物權(quán)觀念的漸進性。比如，第三篇規(guī)定了用益權(quán)，在總結(jié)歸納土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用的基礎(chǔ)上，增設(shè)了地役權(quán)，完善了我國物權(quán)體系，以有效發(fā)揮物的效用。（2）突出國家物權(quán)主體地位的理念。物權(quán)法規(guī)定了國家物權(quán)，突破大陸法系物權(quán)法只規(guī)定私人權(quán)利的物權(quán)立法傳統(tǒng)，旗幟鮮明地彰顯了中國特色。在西方國家觀念中，物權(quán)法是私法，如德國、日本等國家制定物權(quán)法的目的是單一的，就是保護私有財產(chǎn)，國家的財產(chǎn)由公法來解決。但是，從國家制度層面和經(jīng)濟基礎(chǔ)上看，我國是社會主義國家，實行的是以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，不同于西方資本主義國家及其資本主義經(jīng)濟制度。因此，要使物權(quán)法與我國經(jīng)濟基本制度相適應(yīng)，必須在物權(quán)法中規(guī)定國家物權(quán)。第4條規(guī)定國家物權(quán)。（3）突出物權(quán)之間平等保護和共同發(fā)展的理念。平等是法律的重要原則，也是現(xiàn)代法治的必然要求。由于物權(quán)法是民法的重要支柱制度，貫徹民法平等精神是物權(quán)法應(yīng)有之義。第3條規(guī)定物權(quán)平等的原則。（4）堅持和發(fā)展物權(quán)與國際銜接的理念。隨著經(jīng)濟全球化和金融一體化的推進，物權(quán)的國際銜接問題是各國物權(quán)法的一項重大任務(wù)。我國物權(quán)法堅持一物一權(quán)、物權(quán)法定、不動產(chǎn)登記生效和公示公信等物權(quán)規(guī)則，同時也突出了物權(quán)社會化色彩。第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。”

作為財產(chǎn)法重要支柱的物權(quán)法，其理念深刻影響了財產(chǎn)觀念，更深刻影響了銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營發(fā)展理念。銀行是居民、單位、企業(yè)信貸來源的重要提供者，已成為提供包括信貸、儲蓄、支付在內(nèi)的最為廣泛的金融服務(wù)機構(gòu)。我國物權(quán)法是我國基本經(jīng)濟制度的重要法律制度，規(guī)范居民、單位、企業(yè)等經(jīng)濟主體的經(jīng)濟活動，也是其取得財產(chǎn)的重要法律依據(jù)，因而與銀行業(yè)存在必然的聯(lián)系，必然影響銀行業(yè)的發(fā)展。本文認為，我國物權(quán)理念對銀行業(yè)的影響主要有以下四個方面。

1.促使銀行業(yè)從效益發(fā)展理念向科學(xué)理念轉(zhuǎn)變。我國物權(quán)法透露的強烈信息是科學(xué)發(fā)展理念，堅持對不同主體物權(quán)平等的認可和保護，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)，要求銀行業(yè)改變以前對不同性質(zhì)物權(quán)主體厚此薄彼的觀念，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)信貸關(guān)系，切實提供優(yōu)質(zhì)金融服務(wù)，推進銀行業(yè)健康發(fā)展，促進金融市場持續(xù)發(fā)展。同時，要充分發(fā)揮銀行業(yè)融資功能，注重物的使用，規(guī)范信貸管理制度，切實做好物的效用發(fā)揮，促進社會財富整體增加，加快物質(zhì)文明建設(shè)。

2.促使銀行業(yè)從國內(nèi)金融理念向國際金融理念轉(zhuǎn)變。由于物權(quán)法兼具固有性和國際性的特點，而且物權(quán)證券化和國際化發(fā)展趨勢日益凸顯。物權(quán)法中善意取得、公示公信、動產(chǎn)交付轉(zhuǎn)移和不動產(chǎn)登記交付等物權(quán)規(guī)則是國際金融中均予以遵循的物權(quán)規(guī)則。英美普通法認為，“財產(chǎn)是一組權(quán)利。這些權(quán)利描述個人對其所有的資源可能占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或者組織他人侵犯”?！皬膬纱蠓ㄏ档陌l(fā)展趨勢看，目前擔(dān)保類型越來越多，如浮動擔(dān)保、電網(wǎng)收費權(quán)擔(dān)保、高速公路收費權(quán)抵押、最高額抵押和財團抵押等”。我國物權(quán)法已經(jīng)規(guī)定了浮動擔(dān)保、應(yīng)收賬款、基金份額等作為擔(dān)保物范圍，而且第180條明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可以作為抵押財產(chǎn)。這實際上是權(quán)利推定規(guī)則在物權(quán)法中的規(guī)定，確定了財產(chǎn)開放觀念。換言之，法律、行政法規(guī)沒有禁止的財產(chǎn)均可作為抵押財產(chǎn)。這與英美法系的財產(chǎn)觀念是比較接近的。因此，物權(quán)法和財產(chǎn)法一些國際公認的規(guī)則，要求銀行機構(gòu)要從國際視野上開展業(yè)務(wù)經(jīng)營。而且，世界各國一些固有的物權(quán)制度，也要求銀行機構(gòu)加強研究，趨利避害。

3.促使銀行業(yè)從趨利理念向法治理念轉(zhuǎn)變。由于銀行業(yè)具有營利的本質(zhì)屬性，一般意義上銀行業(yè)均自覺或不自覺參與利潤回報率高的行業(yè)，如現(xiàn)代的銀行業(yè)普遍參與房地產(chǎn)行業(yè)，為房產(chǎn)消費者辦理按揭。物權(quán)法理念統(tǒng)帥下的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記制度、特殊動產(chǎn)登記制度、抵押制度和留質(zhì)制度等規(guī)定，使銀行業(yè)從單純的趨利經(jīng)營向理性的規(guī)范經(jīng)營轉(zhuǎn)變，通過樹立和堅持法律風(fēng)險理念，完善與物權(quán)法對接經(jīng)營機制，實行法治型經(jīng)營模式，以確保防范和減少金融風(fēng)險。

4.促使銀行從保守理念向創(chuàng)新理念轉(zhuǎn)變。銀行業(yè)作為金融重要組成部分，金融創(chuàng)新對其發(fā)展至關(guān)重要。“金融創(chuàng)新既包括金融體制創(chuàng)新，也包括金融手段創(chuàng)新，它是推動金融業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素”。目前，國內(nèi)金融體系的主要弊端之一就是銀行所占比重過大。金融工具偏少，服務(wù)結(jié)構(gòu)很不均衡，融資渠道不夠暢通，注重大企業(yè)大項目的融資，忽視中小企業(yè)的信貸。而且，有很多金融創(chuàng)新存在法律上的障礙，缺少法律制度支撐。物權(quán)法作為一部基礎(chǔ)性的法律，影響的層面非常廣泛，尤其是資產(chǎn)權(quán)屬的進一步明晰化，必然會推動銀行業(yè)下一步的資產(chǎn)證券化、債權(quán)證券化以及房地產(chǎn)信托等金融產(chǎn)品創(chuàng)新，拓寬融資渠道，減少融資程序，降低融資成本，減少不良貸款，提高金融服務(wù)，深化金融改革，優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境，以有效控制金融風(fēng)險，推動整個資本市場發(fā)展。

二、我國物權(quán)法的相關(guān)制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

（一）物權(quán)登記制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.產(chǎn)生物權(quán)公示公信效果，有利于銀行債權(quán)實現(xiàn)。物權(quán)法第14條、16條規(guī)定不動產(chǎn)自登記生效，并且具有公示公信的權(quán)利推定效力。第24條規(guī)定船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)登記產(chǎn)生對抗效力，具有對抗善意第三人效力，有利于銀行債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)。實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，有利于減輕銀行負擔(dān)和解決目前不動產(chǎn)登記多頭負責(zé)、程序復(fù)雜繁瑣等問題，也有利于統(tǒng)一登記效力，增強物權(quán)的公示公信，切實減輕抵押人和銀行的負擔(dān)，為抵押貸款業(yè)務(wù)的發(fā)展提供便利。

2.實行預(yù)告登記制度，防范按揭貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險。按揭貸款是隨著我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展而創(chuàng)新的金融產(chǎn)品，長期以來沒有比較高層次的法律制度支撐?！段餀?quán)法》第20條明確了預(yù)告登記的物權(quán)效力。這從制度上防范了多重抵押，大大降低了銀行從事不動產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險，一定程度上限制了“一房多賣”等欺詐行為，有效保護購房人、貸款銀行的合法利益。

3.明確登記賠償制度，保障銀行的合法權(quán)益?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！痹撘?guī)定從法律上明確了因登記錯誤給銀行造成損失時，由登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任。從實踐看，銀行由于建立了信貸擔(dān)保制度，大多數(shù)信貸業(yè)務(wù)均有相應(yīng)的物權(quán)質(zhì)押，若因抵押登記原因?qū)е碌盅簾o效，勢必危及銀行債權(quán)有效實現(xiàn)。

（二）抵押制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.擴大信貸抵押物范圍，有利于保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)?！段餀?quán)法》第180條突破了擔(dān)保財產(chǎn)范圍，采取權(quán)利推定規(guī)則，擴大債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的財產(chǎn)可以抵押，增加了建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的建筑物、船舶、航空器可作為抵押財產(chǎn)。尤其是“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”的規(guī)定，對抵押法律制度安排的態(tài)度和立場，從物權(quán)法私法性質(zhì)角度出發(fā)，結(jié)束了多年“法無明文規(guī)定即禁止”還是“法無禁止即許可”的爭論，選擇了“法無禁止即自由”，實行權(quán)利推定規(guī)則，更新了財產(chǎn)觀念，擴大了抵押財產(chǎn)范圍，有利于降低商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險，保障銀行債權(quán)安全。

2.不再限制重復(fù)抵押行為，充分發(fā)揮擔(dān)保財產(chǎn)信用功能。《物權(quán)法》的規(guī)定改變了擔(dān)保的規(guī)定，以同一財產(chǎn)向同一債權(quán)人或不同債權(quán)人多次抵押的，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)可以超出抵押物財產(chǎn)的價值，數(shù)個抵押權(quán)按照《物權(quán)法》該條規(guī)定的順序受償。這不但有效貫徹了意思自治的私法原則，而且充分發(fā)揮了擔(dān)保財產(chǎn)信用功能。這對商業(yè)銀行來說，是利益和風(fēng)險并存，可以進行重復(fù)抵押，但因為登記順序問題影響抵押債權(quán)優(yōu)先清償。因此，銀行在信貸業(yè)務(wù)中，既要關(guān)注抵押物的擔(dān)保價值功能，也要注意登記產(chǎn)生的清償優(yōu)先順序問題，否則將陷于抵押操作風(fēng)險。

3.設(shè)立浮動抵押制度，拓寬商業(yè)銀行融資渠道。浮動抵押制度是從英美法系引進的物權(quán)制度，是一種新型的抵押方式。它是指企業(yè)法人以其現(xiàn)有和將來所有的財產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以法人尚存的財產(chǎn)優(yōu)先受償。《物權(quán)法》第181條規(guī)定了浮動，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。這從形式上突破了大陸法系中“一物一權(quán)”原則，但實質(zhì)上卻回歸“一物一權(quán)”原則。從大陸法系物權(quán)法理判斷，原材料、半成品、產(chǎn)品均具有獨立性，均可以設(shè)立單獨物的物權(quán)，將數(shù)個獨一物權(quán)作為一個物權(quán)有違反“一物一權(quán)”原則。但是，英美法系財產(chǎn)法理念講究財產(chǎn)實用性，注重發(fā)揮財產(chǎn)最大效用，摒棄邏輯性，設(shè)立了財團抵押的制度，亦即浮動質(zhì)押。從我國實際層面看，設(shè)立浮動抵押制度，關(guān)鍵在于有利于發(fā)揮我國中小企業(yè)動產(chǎn)效能，拓寬中小企業(yè)融資渠道，有針對性地解決我國中小企業(yè)融資難的問題。對于企業(yè)和銀行而言是雙贏的。

4.取消保證人的先履行抗辯權(quán)，有利于維護銀行債權(quán)安全?！段餀?quán)法》第176條“債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，賦予債權(quán)人對人?；蛭锉５倪x擇權(quán)利。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。而且，物權(quán)法具有優(yōu)先適用效力。因此，銀行有權(quán)根據(jù)實際情況選擇向保證人抑或物的擔(dān)保人主張清償責(zé)任，選擇最有利的方式實現(xiàn)債權(quán)，更加有效地維護銀行債權(quán)的安全。

5.處置抵押物可越過訴訟程序，銀行可以加速債權(quán)實現(xiàn)?！段餀?quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！睋?jù)此，銀行作為抵押權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人或抵押人沒有按照約定履行清償責(zé)任的，銀行可以越過民事訴訟程序，直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這有利于提高處置抵押物的效率，加快銀行債權(quán)實現(xiàn)，提速信貸資金回籠。

（三）質(zhì)押制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.股權(quán)質(zhì)押登記制度的變更，有利于維護銀行債權(quán)安全。物權(quán)法對接證券法、基金法的有關(guān)規(guī)定，對股權(quán)質(zhì)押登記制度進行了規(guī)定。第226條第一款規(guī)定：以證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。據(jù)此，通過證券登記結(jié)算機構(gòu)或工商行政管理部門的登記行為，落實物權(quán)的公示公信原則，銀行可以迅速、便捷、清楚地了解到股權(quán)上存在的負擔(dān)。商業(yè)銀行可以通過查詢股權(quán)的登記信息，主動控制操作風(fēng)險，維護銀行債權(quán)安全。

2.擴大動產(chǎn)出質(zhì)的范圍，有利于拓寬銀行業(yè)務(wù)范圍?！段餀?quán)法》第209條規(guī)定：法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。該規(guī)定采取排除法界定動產(chǎn)質(zhì)押范圍，采用權(quán)利推定規(guī)則，拓寬了質(zhì)押財產(chǎn)范圍：（1）權(quán)利人合法擁有的且依法可以流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)均可設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)押；（2）規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)的法律依據(jù)是法律、行政法規(guī)。設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是一種民事權(quán)利，對于禁止性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)十分審慎。物權(quán)法對于“動產(chǎn)質(zhì)押”的規(guī)定，體現(xiàn)了“法無禁止即許可”的私法自治理念，較好地反映了物權(quán)法權(quán)利法和私法的本性，不但鼓勵民事主體積極創(chuàng)造物權(quán)，而且拓寬了銀行擔(dān)保的范圍，有利于保障銀行授信業(yè)務(wù)的安全。

3.設(shè)立最高額質(zhì)押，拓展額度授信業(yè)務(wù)。《物權(quán)法》第222條規(guī)定：出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。最高額質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)有關(guān)規(guī)定外，參照本法第16章第2節(jié)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。在銀行業(yè)務(wù)中，最高額質(zhì)押是大量存在的，而且由于擔(dān)保法規(guī)定的缺失而無法較好開展業(yè)務(wù)。物權(quán)法對最高額質(zhì)押的規(guī)定，不但簡化了最高額質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)，方便當(dāng)事人促進資金融通，更好地發(fā)揮質(zhì)押擔(dān)保的融資功能，而且可以拓展額度授信業(yè)務(wù)。

4.擴大設(shè)定質(zhì)權(quán)的權(quán)利范圍。有利于銀行的實務(wù)操作?！段餀?quán)法》第223條規(guī)定：匯票、支票、本票，債券、存款單，倉單、提單，可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)收賬款，法律、行政法規(guī)可以出質(zhì)。據(jù)此，物權(quán)法在權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體上新增加了兩類重要的財產(chǎn)權(quán)利，即基金份額與應(yīng)收賬款。由于基金份額與應(yīng)收賬款列入權(quán)利質(zhì)押范圍，大大拓寬了質(zhì)押財產(chǎn)范圍，也較好地增加商業(yè)銀行債權(quán)實現(xiàn)的手段。

5.明確設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的生效要件，增強商業(yè)銀行實務(wù)操作性。在銀行業(yè)務(wù)中，設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)時究竟以權(quán)利憑證的交付為生效要件，還是以登記為生效要件，一直存在爭論?！段餀?quán)法》第224條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”這規(guī)定較好地解決了權(quán)利質(zhì)押生效的爭論問題。同時，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單已經(jīng)被證券化，所以具有與動產(chǎn)相類似的法律地位，完全可以通過權(quán)利憑證的交付作為質(zhì)權(quán)的生效要件。只有對于那些尚未證券化的權(quán)利，才需要通過登記加以公示，表明權(quán)利質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生或消滅。這有效解決了權(quán)利質(zhì)押一些模糊問題，增強權(quán)利質(zhì)押的可操作性。

三、我國物權(quán)法對銀行業(yè)發(fā)展影響的應(yīng)對思考

（一）轉(zhuǎn)變觀念，切實增強現(xiàn)代金融發(fā)展理念

思想是行動先導(dǎo)，理念決定發(fā)展思路。銀行業(yè)在經(jīng)濟全球化、金融一體化和法治現(xiàn)代化的大背景下，求生存，爭發(fā)展，切實做到最強做大，必須轉(zhuǎn)變觀念，切實做到“四個轉(zhuǎn)變”，增強現(xiàn)代金融發(fā)展理念，形成專業(yè)化、規(guī)范化、專業(yè)化的經(jīng)營。

1.從效益發(fā)展理念向科學(xué)發(fā)展理念轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)金融理念要求一切金融活動都必須圍繞提高經(jīng)濟效益這個中心來展開。從微觀層面上看，效益雖然是銀行生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，但從宏觀層面上看，銀行業(yè)生存與發(fā)展必須建立于市場經(jīng)濟之上，必須融入國內(nèi)外經(jīng)濟圈之中。而且，科學(xué)發(fā)展理念不但是我國的主流思想，也是世界各國經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗。特別是當(dāng)今世界范圍內(nèi)發(fā)生的金融危機證明，單純追求經(jīng)濟效益已經(jīng)很難防范金融危機?？梢哉f，只有牢固堅持科學(xué)發(fā)展理念，銀行業(yè)才能較好把握當(dāng)今社會發(fā)展主線，才能爭取生存和發(fā)展主動權(quán)。

2.從國內(nèi)金融理念向國際理念拓展。隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入推進，社會主義市場經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，我國經(jīng)濟與國際經(jīng)濟融為一體是發(fā)展的必然，外資銀行進入堡壘將消除，中、外資銀行業(yè)務(wù)的待遇將趨于平等。在此情況下，銀行業(yè)必須開拓視野，深入學(xué)習(xí)了解外國經(jīng)濟、法律、文化等國情，研究銀行業(yè)對接發(fā)展，采取積極有效措施，推動金融發(fā)展，優(yōu)化金融服務(wù)，防范金融風(fēng)險，爭取競爭主動權(quán)。

3.從趨利理念向法治理念轉(zhuǎn)變。利潤和風(fēng)險并存是萬古不變的真理。銀行業(yè)在追求利潤的過程中，必須要強化風(fēng)險理念，尤其關(guān)鍵的是要利用法律化解金融風(fēng)險。法治已經(jīng)成為當(dāng)今國際社會發(fā)展的主流，而且我國早把依法治國作為我國的治國理政策略，堅持法治推進社會經(jīng)濟發(fā)展是我國的正確道路，也是我國社會經(jīng)濟發(fā)展主流。隨著我國經(jīng)濟體制改革和政治體制改革的穩(wěn)步推進，社會主義市場逐步完善，經(jīng)濟、文化、政治發(fā)展將走向法治化。因此，銀行業(yè)只有堅持法治理念發(fā)展才是理性選擇。

4.從保守理念向創(chuàng)新理念轉(zhuǎn)變。保守永遠落后，創(chuàng)新是發(fā)展關(guān)鍵所在。銀行業(yè)必須結(jié)合自身實際，依托法律制度，堅持走自主創(chuàng)新道路，堅持科技興銀，創(chuàng)新銀行管理和經(jīng)營機制，創(chuàng)新金融服務(wù)方式，豐富金融服務(wù)內(nèi)容，完善金融產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，不斷增強金融服務(wù)發(fā)展動力，有效推進金融市場發(fā)展，建立健全資本市場體系，充分發(fā)揮銀行業(yè)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的應(yīng)有作用。

（二）完善銀行經(jīng)營機制，適度創(chuàng)新金融服務(wù)體系

1.修改和完善信貸規(guī)則和操作規(guī)程。要按照合法合規(guī)、操作簡易、流程簡化的要求，修改現(xiàn)行信貸規(guī)則與物權(quán)法不一致之處，增進信貸規(guī)則與物權(quán)法的銜接；完善操作規(guī)程，保證整個操作規(guī)程與物權(quán)法相關(guān)制度對接。

2.完善信貸資產(chǎn)評估機制。由于物權(quán)法采取統(tǒng)一登記制度，而且浮動擔(dān)保、最高額抵押、最高額質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押等一些擔(dān)保資產(chǎn)價值需要銀行自己評估，才能客觀真實估量擔(dān)保財產(chǎn)的實際價值，進而保證信貸擔(dān)保維護銀行債權(quán)的實現(xiàn)，防范金融風(fēng)險，切實維護金融安全。

3.構(gòu)建信貸信息共享體系。在物權(quán)實行統(tǒng)一登記模式下，為銀行查詢物權(quán)信息真實提供了平臺。但是，銀行內(nèi)部部門之間、銀行之間、銀行與登記部門之間、銀行與其他相關(guān)部門之間的物權(quán)信息應(yīng)統(tǒng)一建立數(shù)據(jù)庫，構(gòu)建信息系統(tǒng)，保障物權(quán)信息共享、信息交流和信息查詢，有效消除信息不對稱問題，切實維護銀行債權(quán)安全。

4.建立完善的銀行內(nèi)部風(fēng)險評級體系和監(jiān)管規(guī)則。必須盡快制定相關(guān)法律規(guī)定來推動國內(nèi)商業(yè)銀行內(nèi)部評級體系的建立和完善，逐步降低銀行經(jīng)營風(fēng)險指數(shù)，以適應(yīng)新的資本協(xié)議和市場競爭的要求。

5.實施全面風(fēng)險管理。隨著中國利率市場化的推進，利率波動更為頻繁，銀行業(yè)務(wù)操作的環(huán)節(jié)不斷增多，銀行擴張、新增人員道德規(guī)范的欠缺及對電腦等的依賴加大，必然相應(yīng)增大操作風(fēng)險。因此，要避免銀行風(fēng)險爆發(fā)，就必須盡快制定利率風(fēng)險和操作風(fēng)險控制規(guī)范，從法律層面上加以強制。中央銀行要根據(jù)利率風(fēng)險的具體狀況來確定最低資本充足比率，同時另外考慮操作風(fēng)險所需要配置的資本金，對銀行提出新的更全面的監(jiān)管指標。因為，如果不能對利率風(fēng)險和操作風(fēng)險進行很好的管理，就會加大銀行風(fēng)險，勢必需要配置更高水平的資本金，這對我國銀行來說可能困難更大。

6.適度創(chuàng)新金融服務(wù)體系。按照“產(chǎn)品一小步、市場一大步”產(chǎn)品創(chuàng)新理念，研發(fā)由針對性的新產(chǎn)品、新服務(wù)。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，結(jié)合金融市場特點，抓住企業(yè)融資難的熱點，積極開展金融服務(wù)產(chǎn)品，完善金融服務(wù)結(jié)構(gòu)，以大項目、大客戶帶動服務(wù)創(chuàng)新，既要抓好營銷和資產(chǎn)管理，又要有效優(yōu)化中小企業(yè)融資服務(wù)，全面提升金融服務(wù)質(zhì)量，但金融創(chuàng)新也需要理性和適度。目前全球金融體系基本上是以美國金融體系為主導(dǎo)、由發(fā)達國家建立起來的，主要體現(xiàn)了發(fā)達國家的利益，更有利于維護發(fā)達國家的利益。此次國際金融危機正是美國金融體系引起的，其重要原因之一就是金融創(chuàng)新。在創(chuàng)新的旗號下，投機行為一波一波地被推向高峰，金融日益與實體經(jīng)濟相脫節(jié)，虛擬經(jīng)濟的泡沫被“金融創(chuàng)新”越吹越大。因此，結(jié)合經(jīng)濟實際，對照法律制度，進行適度金融創(chuàng)新才是比較理性的選擇。

第9篇：物權(quán)法和土地法范文

    本文針對預(yù)告登記中的權(quán)利性質(zhì)、登記效力和登記范圍提出意見。經(jīng)預(yù)告登記后的請求權(quán)的本質(zhì)屬性仍為債權(quán);預(yù)告登記后發(fā)生的中間處分行為應(yīng)為效力待定的行為;可為預(yù)告登記的應(yīng)是變動不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán),或者該請求權(quán)附有條件或期限,或者該不動產(chǎn)物權(quán)指向的物為未來的不動產(chǎn),飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)準用不動產(chǎn)的規(guī)定。

    【關(guān)鍵詞】物權(quán)法;預(yù)告登記;請求權(quán);效力待定;不動產(chǎn)物權(quán)

    我國學(xué)者現(xiàn)在通常所說的預(yù)告登記(Vormerkung)概念,來源于德國民法。預(yù)告登記與一般不動產(chǎn)登記的區(qū)別在于,一般的不動產(chǎn)登記都是指不動產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進行的登記,而預(yù)告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)而進行的登記。預(yù)告登記作出后,并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動,而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他的權(quán)利。正因為不動產(chǎn)預(yù)告登記制度所特有的債權(quán)物權(quán)化的功能,有利于保障交易安全,因此受到許多國家和地區(qū)的青睞。

    我國《城市房地產(chǎn)管理法》和建設(shè)部的《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定了商品房的預(yù)售登記備案制度。對于該制度的性質(zhì),有學(xué)者認為,在我國預(yù)告登記的主要功能還是通過商品房的預(yù)售登記保護買受人所享有的權(quán)利,并認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記屬于預(yù)告登記。[1]但大多數(shù)學(xué)者均認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記并非真正意義上的預(yù)告登記。筆者認為,預(yù)售商品房毫無疑問應(yīng)當(dāng)納入預(yù)告登記的范圍,但我國目前法律規(guī)定的商品房預(yù)售登記備案制度在更多的意義上只是一種行政管理上的備案,并不具備預(yù)告登記的功能。因此,嚴格地說,我國目前并無全國性的立法對預(yù)告登記進行規(guī)定。但有少數(shù)地方立法對預(yù)告登記制度作出了嘗試性的規(guī)定,[2]我國已經(jīng)經(jīng)過四次審議的物權(quán)法草案也均對預(yù)告登記制度作出了規(guī)定。但是,盡管學(xué)者對我國物權(quán)法規(guī)定預(yù)告登記制度的必要性已達成共識,但對預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和適用范圍卻存在較大的爭議,在現(xiàn)有地方立法和物權(quán)法草案中,在這三個問題上的立場也都不明確。對此,我們就這三個問題進行探討,作為對物權(quán)法立法的建議。

    一、預(yù)告登記的實質(zhì)性的性質(zhì)應(yīng)為特殊債權(quán)

    關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì),國外學(xué)者主要有四種不同意見。一是獨立的限制物權(quán)說,在德國法中,認為經(jīng)由預(yù)告登記,獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生;二是非實體權(quán)利說,認為預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力,但它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力,充其量不過是一種登記法上的制度。[3]三是物權(quán)期待權(quán)說,德國學(xué)者賴札(LudwigRaiser)認為,登記前的土地所有權(quán)受讓人的狀態(tài),因非完全,故受讓人對土地未具有權(quán)利。受讓人雖得依讓與請求權(quán)的預(yù)告登記受一定的保護,但該項預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以保護,而對所有權(quán)人(讓與人)加以拘束,以資限制其權(quán)利。受讓人縱已為預(yù)告登記,然對該土地猶未有支配權(quán),故登記前的土地所有權(quán)受讓人的權(quán)利,乃非物權(quán),而是物權(quán)之期待。[4]四是特殊登記制度說,在瑞士民法中,認為預(yù)告登記是賦予債權(quán)以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。[5]

    在國內(nèi),關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì),主要有三種觀點:一是請求權(quán)保全制度說,認為預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間,兼具兩者的性質(zhì),在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難,可認為系于土地登記簿上公示,以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的,具有若干物權(quán)效力的制度。[6]二是準物權(quán)說,認為預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán),或者說是一種準物權(quán)。[7]三是物權(quán)債權(quán)化說,梁慧星教授認為,預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力,其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。[8]孫憲忠教授認為,預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法,給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力,其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債法的擴張。[9]房紹坤教授等認為,預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力,即具備了一定的物權(quán)效力,因此,從預(yù)告登記的性質(zhì)上說,它是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。[10]這幾種說法盡管表述不同,但其實質(zhì)內(nèi)容是一致的。

    上述對預(yù)告登記性質(zhì)的探討,實際上涉及到兩個問題:其一是預(yù)告登記的性質(zhì),其二是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)。前者所說的是預(yù)告登記的形式意義上的性質(zhì),而后者所說的是預(yù)告登記的實質(zhì)意義上的性質(zhì)。認為預(yù)告登記為一種特殊登記制度的觀點,界定的僅僅是預(yù)告登記這一登記制度本身的形式上的性質(zhì),但這一界定并不能解決民法上的實際問題,顯然無特別探討的必要。在理論上需要重點探討的,應(yīng)當(dāng)是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì),即請求變更物權(quán)的請求權(quán),或者說請求為本登記的請求權(quán),這一債權(quán)請求權(quán),經(jīng)預(yù)告登記后即具有了對抗第三人的效力,這一請求權(quán)是何種性質(zhì)的權(quán)利?這才是問題的實質(zhì)。在前述國內(nèi)的三種觀點中,均試圖對經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)進行界定,是有意義的,但應(yīng)當(dāng)進行逐一分析。

    第一,請求權(quán)保全制度說,實際上指的是預(yù)告登記的功能,并未對預(yù)告登記后權(quán)利的性質(zhì)進行界定。第二,債權(quán)物權(quán)化說,也是對預(yù)告登記功能的分析,對預(yù)告登記后權(quán)利性質(zhì)變化這一現(xiàn)象的描述,也未對登記之后的權(quán)利進行定性。第三,準物權(quán)說,對于準物權(quán)的概念,盡管通常認為準物權(quán)是指權(quán)利人于將來某種條件下可以取得所有權(quán)或其他物權(quán)的權(quán)利,但是并非一致意見,并且對物權(quán)取得權(quán)的性質(zhì)學(xué)界也存在不同觀點,因此,將經(jīng)預(yù)告登記的請求物權(quán)變動的請求權(quán)定性為準物權(quán),并無實益。

    筆者認為,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)具有四個最基本的特征:第一,該請求權(quán)的性質(zhì)仍為請求權(quán)而非支配權(quán),內(nèi)容為權(quán)利人在條件具備時請求現(xiàn)時所有人為本登記以變更物權(quán),權(quán)利人對該請求權(quán)之標的并不具有任何的支配權(quán)。第二,該請求權(quán)的效力具有特殊性,能夠?qū)沟谌?所有權(quán)人與第三人所為的妨礙該請求權(quán)實現(xiàn)的行為具有效力瑕疵。第三,該請求權(quán)具有臨時性,存在于合同生效后至物權(quán)變動的條件具備前的一段時間,待物權(quán)變動的條件具備后,權(quán)利人需積極行使該權(quán)利而為本登記,如果請求權(quán)人屆時不積極行使該權(quán)利而損害到第三人利益時,利害關(guān)系人可主張涂銷該預(yù)告登記。 [11]第四,請求權(quán)人未來是否可以實際取得物權(quán)并不確定,如所附的條件可能不成就,指向的標的物可能最終無法完成。

    由以上經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的特征可以看出,首先,該請求權(quán)不屬于物權(quán)。物權(quán)是一種支配權(quán),以對有體物的直接支配為內(nèi)容。而經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的性質(zhì)仍然是一種請求權(quán),權(quán)利人對標的物不享有任何支配意義上的權(quán)利,并且有時標的物本身尚不存在,如在期房預(yù)告登記的場合即是如此。僅因該權(quán)利具有對抗第三人之效力便認為該權(quán)利就屬于物權(quán),是不妥當(dāng)?shù)?對世效力僅是物權(quán)的效力之一,并不構(gòu)成物權(quán)的所有本質(zhì)特征,不能由某一權(quán)利具有對世性就推導(dǎo)出其為物權(quán)的結(jié)論。同時,說某種請求權(quán)為物權(quán),在邏輯上也是說不通的。其次,該請求權(quán)也不是準物權(quán),因為準物權(quán)既為準“物權(quán)”,就一定在效力上與物權(quán)相近,因而可以準用法律有關(guān)物權(quán)的規(guī)定。既然經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)與物權(quán)僅具有唯一的相似性,即對抗第三人的效力,而更多的是各自體現(xiàn)出的差異,將其界定為準物權(quán)當(dāng)然也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

    那么該權(quán)利是否為債權(quán)呢?從上述特征可以看出,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)除了具有對抗第三人的效力外,其它特征均與債權(quán)相符。即使是在債權(quán)的基礎(chǔ)上賦予其對抗第三人這一具有物權(quán)性質(zhì)的效力,這一額外的性質(zhì)也不會使其喪失債權(quán)的屬性,其本質(zhì)仍然是債權(quán)人與債務(wù)人之間的一種相對法律關(guān)系。即使是在“買賣不破租賃”中,租賃權(quán)人也只具有對抗不特定買受人的權(quán)利,但這只是債權(quán)物權(quán)化的一種表現(xiàn),租賃權(quán)的權(quán)利實質(zhì)仍然為債權(quán)。經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的趣旨與此相同,其本質(zhì)仍然是債權(quán)。就是在債務(wù)人存在損害所保全的請求權(quán)的處分行為之外的違約行為時,如期房買賣中不能在預(yù)定日期完工甚至無法完工成為爛尾樓,或者因債務(wù)人的過失使標的物滅失等,權(quán)利人也僅可以要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任,而不得以物權(quán)人身份提出基于物權(quán)的請求。同時,物權(quán)之所以具有對世性,是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權(quán)利,而不是因為其使用了公示手段。債權(quán)由于其性質(zhì)為請求權(quán),對標的物并不具有直接的支配性,只能通過請求債務(wù)人的履行來實現(xiàn),所以具有相對性。經(jīng)預(yù)告登記后,權(quán)利人也只是能夠主張義務(wù)人所為的有害于其債權(quán)的行為無效,而不得直接對第三人主張權(quán)利。這才是問題的關(guān)鍵所在。

    綜上,筆者認為,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的實質(zhì)性的性質(zhì),仍為債權(quán),是法律出于保護交易安全的考慮,賦予其對抗第三人的效力的特殊債權(quán)。明確這一屬性對于確定經(jīng)預(yù)告登記后的合同及其違約責(zé)任,都具有重要意義。

    值得一提的是,《上海市房地產(chǎn)登記條例》第49條第3款規(guī)定:經(jīng)預(yù)告登記后,當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利的優(yōu)先請求權(quán)。該規(guī)定將經(jīng)預(yù)告登記之后的請求權(quán)等同于優(yōu)先購買權(quán)。也有學(xué)者認為商品房預(yù)售登記使買受人取得優(yōu)先購買權(quán)。[12]筆者不同意這樣的意見。預(yù)告登記的作用在于保全請求權(quán),使債權(quán)請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力,因而成為特殊債權(quán)。這種經(jīng)保全后的請求權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。預(yù)告登記保全的權(quán)利是基于已經(jīng)發(fā)生的購買行為產(chǎn)生的,它是一種直接請求義務(wù)人為給付行為的權(quán)利,預(yù)告登記后,他人即使出價再高,物權(quán)人亦不得再行出售。而優(yōu)先購買權(quán)是一種在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利,并且權(quán)利人可以選擇買或者不買,交易行為并不一定發(fā)生,權(quán)利人享有的只是一種優(yōu)先購買的權(quán)利,絕非請求義務(wù)人直接為給付行為的權(quán)利。顯然,預(yù)告登記后,權(quán)利人并沒有選擇買或者不買的權(quán)利。因此,經(jīng)預(yù)告登記之后的物權(quán)變動請求權(quán)絕對不是優(yōu)先購買權(quán),預(yù)告登記之后權(quán)利人所享有的也絕不是優(yōu)先購買權(quán)。

    二、預(yù)告登記后中間處分行為的效力應(yīng)為效力待定的行為

    預(yù)告登記的效力也叫作預(yù)告登記的功能。通常認為預(yù)告登記具有權(quán)利保全效力、順位保全效力、破產(chǎn)保護效力三種效力。[13]筆者認為,除了這三種效力之外,亟需探討的是預(yù)告登記后中間處分行為的效力。

    中間處分行為,是指在預(yù)告登記后本登記前所為的妨害預(yù)告登記請求權(quán)的處分行為?！兜聡穹ǖ洹返?83條第2款規(guī)定:“預(yù)告登記后,對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分,為無效?！蔽覈_灣的《土地法》第79條也規(guī)定:“前項預(yù)告登記未涂銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效?！边@兩個法律條文所說的都是中間處分行為。

    我國有學(xué)者認為,關(guān)于預(yù)告登記保全權(quán)利的效力,在立法例上有幾種選擇,如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。[14]也有人認為,就目前設(shè)有預(yù)告登記制度的國家和地區(qū)而言,為兼顧當(dāng)事人的利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止處分或禁止登記主義,而奉行相對無效的原則,即在預(yù)告登記后,就不動產(chǎn)權(quán)利,義務(wù)人仍得為處分,只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間,在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi),義務(wù)人的處分行為無效。因此,如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其請求權(quán)嗣后消滅,或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分行為表示同意,那么義務(wù)人對第三人的處分行為便為絕對有效。

    粱慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權(quán)編第245條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記的請求權(quán)內(nèi)容相同時,該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效?！盵15]這與上述德國法中相對無效的觀點相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權(quán)編第689條第2款規(guī)定:“前款預(yù)告登記申請人的權(quán)利一經(jīng)預(yù)告登記,即對他人日后取得的權(quán)利具有對抗的效力,但不妨礙順位在后的其他權(quán)利的登記?！贝颂幱^點有些含糊,但亦應(yīng)解釋為相對無效。2005年7月公布的《物權(quán)法草案(征求意見稿)》第21條后段規(guī)定:“預(yù)告登記后,債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意,不得處分該不動產(chǎn)?！边@一規(guī)定的立場是采納了絕對無效的主張。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》和《上海市房地產(chǎn)登記條例》均沒有對預(yù)告登記后中間處分行為的效力作出規(guī)定。

    筆者認為,德國法上的中間處分行為相對無效的規(guī)則與我國民法上相對無效的概念并不匹配。德國法上中間處分行為的相對無效是從無效的范圍上講的,并非所有的中間處分行為均為無效,而是僅對預(yù)告登記的請求權(quán)有妨害的中間處分行為無效。我國民法理論上相對于民事行為絕對無效的民事行為相對無效,是從效力的確定性上講的,指民事行為因具有效力瑕疵而屬于可撤銷、可變更或效力待定的民事行為。因此,不宜引入德國民法中相對無效的概念。

    對于如何確定中間處分行為的效力,應(yīng)分兩個層次考慮:

    第一,預(yù)告登記的目的,在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán),限制義務(wù)人對合同標的物再次進行有害于權(quán)利人的處分,如“一房二賣”,實際上是對義務(wù)人之契約自由予以一定程度的限制。這是法律出于保護交易安全的考慮,為了更好地保護權(quán)利人的請求權(quán),而對義務(wù)人的部分自由予以限制。但這種限制的本身并不是目的,而是為了保全權(quán)利人的權(quán)利,該限制應(yīng)僅以能夠保護權(quán)利人的權(quán)利的范圍為限,所以,法律對中間處分行為效力予以限制應(yīng)僅限于中間處分行為妨害權(quán)利人的預(yù)告登記請求權(quán)的范圍,如該處分行為對所預(yù)告登記的請求權(quán)不構(gòu)成任何妨害,其效力自不應(yīng)受到預(yù)告登記的任何影響。

    第二,如果中間處分行為妨害了權(quán)利人的登記請求權(quán),法律究竟采取令其絕對無效立場,還是使其無效具有相對性,即在某些情形下可以有效,類似于合同法上的可撤銷、可變更或效力待定的行為?筆者的意見是,首先,鑒于預(yù)告登記是賦予權(quán)利人一種權(quán)利,而非義務(wù),即權(quán)利人可以在條件具備時請求為本登記。但權(quán)利人請求為本登記并非其強制義務(wù),其可能反悔,不想再從事此筆交易,不再愿意使該物權(quán)發(fā)生變動,也可以不請求為本登記。此時法律規(guī)定了預(yù)告登記的涂銷制度,一經(jīng)涂銷,預(yù)告登記便失去效力。在此種情形下,自無使義務(wù)人在預(yù)告登記后涂銷登記前所為之中間處分行為無效的必要,預(yù)告登記應(yīng)自其登記之時起失去效力,預(yù)告登記后所為的中間處分行為有效。其次,即使不存在預(yù)告登記涂銷的情形,既然權(quán)利人可以事先表示同意義務(wù)人的中間處分行為而使該中間處分行為有效(實際上是權(quán)利人對其權(quán)利的放棄),權(quán)利人也可以事后對義務(wù)人之中間處分行為作出同意的“追認”意思表示,這種意思表示不應(yīng)與之前“同意”的意思表示有本質(zhì)差異,同樣應(yīng)使中間處分行為有效。如果法律硬性規(guī)定中間處分行為是確定的無效,此種情形便無法得到補救,不利于鼓勵交易。

    因此,合適的作法是,使該種妨害登記請求權(quán)的中間處分行為成為效力待定的行為,在發(fā)生如下事由時,該中間處分行為確定有效:第一,預(yù)告登記請求權(quán)人事后予以追認;第二,權(quán)利人與義務(wù)人間的合同因某種原因無效、被解除、被撤銷等,從而使權(quán)利人的物權(quán)變動請求權(quán)消滅,此時預(yù)告登記因其原權(quán)利滅失而失去效力;第三,預(yù)告登記被涂銷。在此之前,中間處分行為處于效力待定的狀態(tài)。而一旦沒有上述事由發(fā)生,預(yù)告登記請求權(quán)人作成本登記,該中間處分行為則確定地失去效力。

    對預(yù)告登記后的中間處分行為效力制度做這樣的設(shè)計,就能夠較好地平衡債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系,也利于鼓勵交易的進行。

    三、預(yù)告登記的范圍應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大不應(yīng)過于狹窄

    預(yù)告登記的范圍即預(yù)告登記的適用范圍,設(shè)立了該制度的國家對此均有規(guī)定。《德國民法典》第883條規(guī)定:為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或者廢止一項土地上的物權(quán)請求權(quán),或者土地上負擔(dān)的物權(quán)請求權(quán),或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán),可以在土地登記簿中將其納入預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時,預(yù)告登記也為許可?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條第1款規(guī)定:需法定預(yù)登記的,如先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個人權(quán)利,得在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)登記。第960條第1項規(guī)定:因下列之一種原因,得預(yù)登記對土地的處分限制:(1)官方為保全有爭執(zhí)的或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令;(2)出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割;(3)屬法定預(yù)登記的,如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。根據(jù)我國“臺灣土地法”第79條規(guī)定,預(yù)告登記適用于保全下列請求權(quán):(1)關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán);(2)土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán);(3)附條件或期限之請求權(quán)?！薄度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第2條規(guī)定:假登記于下列各項情形進行:(1)未具備登記申請程序上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時。上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時,亦同。

    從各國規(guī)定來看,除日本的預(yù)告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)外,德國、瑞士及我國臺灣的預(yù)告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。之所以存在上述差異,是因為日本民法在物權(quán)變動上采取債權(quán)意思主義,物權(quán)的變動僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力,不動產(chǎn)物權(quán)的變動未經(jīng)登記的,在實體上已經(jīng)發(fā)生效力,但不發(fā)生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經(jīng)發(fā)生變動的物權(quán),使其具有對抗效力,法律遂允許權(quán)利人進行預(yù)告登記。而德國、瑞士及我國臺灣民法在物權(quán)變動上采取形式主義,不動產(chǎn)物權(quán)的變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力,因而只存在對物權(quán)變動的請求權(quán)進行預(yù)告登記,不可能存在保全物權(quán)的預(yù)告登記。[16]

    在我國,學(xué)界對物權(quán)變動應(yīng)采取的模式存在分歧,從《物權(quán)法(草案)》的規(guī)定來看,是以債權(quán)形式主義為主,意思主義為輔(對極少數(shù)特殊的情形采意思主義),因此,在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度也主要是適用于保全債權(quán)請求權(quán)。對于所保全的債權(quán)請求權(quán)的具體種類和范圍,現(xiàn)有的三個《物權(quán)法(草案)》的規(guī)定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建議稿》第245條第1款規(guī)定:為保全一項目的在于移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán),可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記;第2款規(guī)定:預(yù)告登記所保全的請求權(quán),可以附條件,也可以附期限。[17]該條將預(yù)告登記的范圍規(guī)定為一切以變動(移轉(zhuǎn)、變更和廢止)不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)。王利明教授主持的《民法典草案建議稿》第689條規(guī)定的預(yù)告登記的范圍為:“(1)房屋預(yù)售買賣;(2)當(dāng)事人明確抵押權(quán)的順位;(3)優(yōu)先權(quán)的取得;(4)法律明文規(guī)定的其他情形。[18]該條采用列舉加概括的方式規(guī)定,列舉部分范圍較窄?！段餀?quán)法草案》征求意見稿第21條則將預(yù)告登記的范圍限定為“買賣期房和轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)”。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第29條規(guī)定,可為預(yù)告登記的范圍包括:(1)預(yù)購商品房的;(2)約定優(yōu)先購買權(quán)的;(3)約定回購房屋的;(4)約定通行權(quán)的;(5)為保全約定的其他涉及房屋的請求權(quán)的。第30條規(guī)定,由銀行代付購房款的預(yù)購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的,抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理抵押預(yù)告登記,即此種抵押的預(yù)告登記是強制性的?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第49條規(guī)定預(yù)告登記的范圍包括:房屋尚未建成時,(1)預(yù)購商品房以及進行預(yù)購商品房的轉(zhuǎn)讓;(2)以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(3)以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?；旧舷薅ㄓ谂c預(yù)售商品房有關(guān)的權(quán)利。

    在理論上有學(xué)者主張預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形:(1)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán);(2)附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán);(3)有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán),如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀,對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅,也可以適用預(yù)告登記。[19]

    筆者認為,預(yù)告登記的范圍規(guī)定得過于狹隘,既不利于保護權(quán)利人的利益,也無法充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能;而規(guī)定得過于模糊,又不利于實踐操作。因此,應(yīng)當(dāng)將預(yù)告登記的適用范圍予以明確,使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán),以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。

    從以上觀點可以看出,學(xué)者大多認同可為預(yù)告登記的,是以變動物權(quán)為目的的請求權(quán),但具體應(yīng)包括哪些物權(quán)?筆者認為,確定預(yù)告登記適用的范圍需要考慮如下因素:

    (一)預(yù)告登記的本質(zhì)是使本來屬于債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力,可以對抗第三人。預(yù)告登記本質(zhì)上是為了維護交易安全,對債務(wù)人的契約自由進行限制,進行了預(yù)告登記的合同具有優(yōu)先于未進行預(yù)告登記的合同得到實現(xiàn)的效力。法律上作出這種價值傾斜的前提是債務(wù)人具有優(yōu)于債權(quán)人的地位,或者該交易標的物對債權(quán)人至關(guān)重要,或具有獨一無二的屬性,實際履行對債權(quán)人至關(guān)重要,損害賠償?shù)冗`約責(zé)任方式并不能很好地保護債權(quán)人。因此,對于一些價值重大、與生活息息相關(guān)、具有不可替代性的物,有為預(yù)告登記的必要。這主要是不動產(chǎn),飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)在民法的制度設(shè)計上通常準用不動產(chǎn)的規(guī)則。不動產(chǎn)主要是房地產(chǎn),但絕不是僅限于房地產(chǎn),如果將預(yù)告登記的范圍僅限于與房地產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利,則范圍過窄,不利于充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能。

    (二)之所以為預(yù)告登記,是因為本登記的條件尚未具備,或者是標的物尚不存在(如期房買賣),或者是物權(quán)變動的時間或條件尚未具備,不可進行本登記(如附條件或期限的買賣),即有阻礙本登記進行之事由的存在。如果可以進行本登記,則無為預(yù)告登記的必要。

    (三)預(yù)告登記最終需推進為本登記,因此,預(yù)告登記的范圍也需以可進行本登記的物為限,這主要是不動產(chǎn)。至于國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也屬于不動產(chǎn)物權(quán)的范圍。對機、船舶、汽車等特殊的動產(chǎn),通常等同于不動產(chǎn)對待,也以登記作為公示方法,因此也可納入預(yù)告登記的范圍。

    (四)關(guān)于抵押權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等是否可以進行預(yù)告登記,筆者認為,對于抵押權(quán)的順位,應(yīng)以登記先后順序確定其受償順序,至于在未來的物上設(shè)定抵押權(quán)的請求權(quán),也屬于以變動(設(shè)定)不動產(chǎn)(包括在飛機、船舶、汽車上設(shè)定抵押權(quán))物權(quán)為目的的請求權(quán),無單列的必要。至于優(yōu)先購買權(quán),我國目前僅有法定優(yōu)先購買權(quán),如承租人、典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán),優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利由法律予以規(guī)定,其本身即具有對抗第三人的效力,無預(yù)告登記的必要;如果是約定的優(yōu)先購買權(quán),由于目前我國并未建立約定優(yōu)先購買權(quán)制度,預(yù)告登記沒有對此單列規(guī)定的必要,如果將來時機發(fā)展成熟確有納入預(yù)告登記的必要,有法律的兜底條款可以解決。至于優(yōu)先受償權(quán),其屬于擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì),并非一種獨立的請求權(quán),不應(yīng)納入預(yù)告登記的范圍。

    綜上,對預(yù)告登記請求權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)作如下規(guī)定:(1)以設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅未來的不動產(chǎn)上的物權(quán)為目的的請求權(quán);(2)設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)附有條件或者期限的;(3)法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的其他情形。飛機、船舶、汽車等可得登記的特殊動產(chǎn)準用上述第(1)項和第(2)項的規(guī)定。

    【注釋】

    [1]王利明:《物權(quán)法論》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第172頁。

    [2]如《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》等規(guī)定了真正意義上的預(yù)告登記制度。

    [3]陳華彬:《物權(quán)法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第259頁。

    [4]劉得寬:《民法諸問題與新展望》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第555頁。

    [5]同注[3],第262頁。

    [6]王澤鑒:《民法物權(quán)》(一),中國政法大學(xué)出版社2001年版,第128頁。

    [7]同注[1],第174頁。

    [8]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由》(物權(quán)編),法律出版社2004年版,第38頁。

    [9]孫憲忠:《論物權(quán)法》,法律出版社2001年版,第454頁。

    [10]房紹坤、呂杰:《創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個問題》,載《法學(xué)家》2003年第4期。

    [11]同注[8]引文,第41頁。

    [12]同注[1]引文,第173頁。

    [13]日本學(xué)者認為,預(yù)告登記還有預(yù)警的效力,但德國學(xué)者大多認為預(yù)警的效力屬于以上三種效力的題中應(yīng)有之意。

    [14]劉生國:《預(yù)告登記制度及其在我國的創(chuàng)設(shè)》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)2001年專輯。

    [15]同注[8]引文,第38頁。

    [16]同注[10]。

    [17]同注[8]引文,第38頁。