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一天,追求者來到一片大峽谷,那里地勢險峻,前方還有一片廣袤無垠的大沙漠。他正想網(wǎng)前奔跑,追尋心中的方向。一位老者攔住了他的去路:“你不能再往前走了,前方有你想象不到的困難?!薄拔也慌?,因為我要去追求,我決不會后退。”追求者的聲音嘹亮,充滿自信。老者沒有去阻止追求者。于是,追求者繼續(xù)往前奔跑。在奔跑的過程中,他的雙腳被堅硬的石頭磨出了血泡。雙手在攀爬的過程中被刮的充滿血跡。他忍受著巨大的痛苦,只為尋覓心目中的那片綠洲。穿過了峽谷。他又來到了沙漠的面前。炙熱的沙子把他的雙腳侵蝕了,不斷的充血,化膿。讓人窒息了空氣似乎要蒸發(fā)他身上的每一滴水分。他雙唇干裂,汗水不斷的流入他的眼睛。他的身體正受著艱難的考驗,靈魂更在經(jīng)受考驗。
終于,他成功的找到了他心目中的綠洲。他“撲騰”一下倒在了大地上……
在他的身旁有醫(yī)科大樹。樹上有一顆蠶蛹。經(jīng)過長時間的蛻變,化成了一只展翅飛翔的蝴蝶……
蝴蝶在追求者的身旁飛舞著,那是生命的力量,他們詮釋的是追求者的力量。
追求著是最勇敢的人,是他們內(nèi)心審處的信念支撐著他們,不讓他們倒下。汶川地震中,之所以武警官兵們能夠救出那么多的生命,就是因為有一個信念在支撐著他們“我,還要再救一個”
一、關(guān)于總則部分的解釋
第一條、當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán),在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下,以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的,可以認(rèn)定為有效。
第二條、反擔(dān)保人可以是債務(wù)人,也可以是債務(wù)人之外的其他人。
反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。
第三條、國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的,擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理。
第四條、董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的,擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外,債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第五條、以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的,擔(dān)保合同無效。
以法律、法規(guī)限制流通的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的,在實(shí)現(xiàn)債權(quán)時,人民法院應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產(chǎn)進(jìn)行處理。
第六條、有下列情形之一的,對外擔(dān)保合同無效:
(一)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的;
(二)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記,為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的;
(三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的;
(四)無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的;
(五)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓,未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的,擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第七條、主合同有效而擔(dān)保合同無效,債權(quán)人無過錯的,擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失,承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的,擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
第八條、主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效,擔(dān)保人無過錯的,擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的,擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
第九條、擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向債務(wù)人追償,或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。
擔(dān)保人可以根據(jù)承擔(dān)賠償責(zé)任的事實(shí)對債務(wù)人或者反擔(dān)保人另行提起訴訟。
第十條、主合同解除后,擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是,擔(dān)保合同另有約定的除外。
第十一條、法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。
第十二條、當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間,對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。
擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后,擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
二、關(guān)于保證部分的解釋
第十三條、保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的,如果保證人不能實(shí)際代為履行,對債權(quán)人因此造成的損失,保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第十四條、不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的,人民法院不予支持。
第十五條、擔(dān)保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括:
(一)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè);
(二)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);
(三)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);
(四)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體;
(五)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
第十六條、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的,如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況,其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
第十七條、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條、第二款的規(guī)定處理。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,如果法人的書面授權(quán)范圍不明,法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的,由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的,由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯的,按照擔(dān)保法第二十九條的規(guī)定處理。
第十八條、企業(yè)法人的職能部門提供保證的,保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的,因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。
債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門,因此造成的損失,可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。
第十九條、兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時,各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。
連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的,人民法院不予支持。
第二十條、連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。
連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的,平均分擔(dān)。
第二十一條、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后,在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。
第二十二條、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書,債權(quán)人接受且未提出異議的,保證合同成立。
主合同中雖然沒有保證條、款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
第二十三條、最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后,保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十四條、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后,向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實(shí)情況的,債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行,保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
第二十五條、擔(dān)保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生的重大困難情形,包括債務(wù)人下落不明、移居境外,且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。
第二十六條、第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付??顚S玫?,在履行了監(jiān)督支付??顚S玫牧x務(wù)后,不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的,應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
第二十七條、保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的,債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符,或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的,保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第二十八條、保證期間,債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的,保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓,保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十九條、保證期間,債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的,保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù),不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是,保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
第三十條、保證期間,債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的,如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的,保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的,保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動,未經(jīng)保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容,但并未實(shí)際履行的,保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
第三十一條、保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
第三十二條、保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的,視為約定不明,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。
第三十三條、主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的,保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。
第三十四條、一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
第三十五條、保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的,又以超過訴訟時效為由抗辯的,人民法院不予支持。
第三十六條、一般保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效不中斷。
一般保證和連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時效中止的,保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。
第三十七條、最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的,如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的,保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的,保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月。
第三十八條、同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的,債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的,物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷,或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán),致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。
第三十九條、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外,保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。
新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規(guī)定。
第四十條、主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的,債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的,按照擔(dān)保法第三十條、的規(guī)定處理。
第四十一條、債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人,訂立主合同和保證合同的,債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的,由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第四十二條、人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條、規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的,保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實(shí),另行提起訴訟。
保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效,自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。
第四十三條、保證人自行履行保證責(zé)任時,其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的,保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。
第四十四條、保證期間,人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的,債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán),也可以向保證人主張權(quán)利。
債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?,保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。
第四十五條、債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn),既未申報債權(quán)也未通知保證人,致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的,保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。
第四十六條、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后,債權(quán)人未申報債權(quán)的,各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報債權(quán),預(yù)先行使追償權(quán)。
三、關(guān)于抵押部分的解釋
第四十七條、以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當(dāng)事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認(rèn)定抵押有效。
第四十八條、以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。
第四十九條、以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的,在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的,可以認(rèn)定抵押有效。
當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的,不得對抗第三人。
第五十條、以擔(dān)保法第三十四條、第一款所列財產(chǎn)一并抵押的,抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時予以確定。
第五十一條、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的,超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>
第五十二條、當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的,土地使用權(quán)部分的抵押無效。
第五十三條、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體,以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的,人民法院可以認(rèn)定抵押有效。
第五十四條、按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的,抵押有效。
共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。
第五十五條、已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的,不影響抵押權(quán)的效力。
第五十六條、抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明,根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的,抵押不成立。
法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后,抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的,抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十七條、當(dāng)事人在抵押合同中約定,債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ナ保盅何锏乃腥ㄗ莆ㄈ慫械哪諶菸扌А8媚諶蕕奈扌Р揮跋斕盅裹a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同其他部分內(nèi)容的效力。
債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ナ?,抵押权人和抵押冉z梢孕橐緣盅何镎奐廴〉玫盅何鎩5牽鷙λ承蛟諍蟮牡1N鍶ㄈ撕推淥ㄈ死嫻模嗣穹ㄔ嚎梢允視曼a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同法第七十四條、、第七十五條、的有關(guān)規(guī)定。
第五十八條、當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的,視為順序相同。
因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的,抵押物第一次登記的日期,視為抵押登記的日期,并依此確定抵押權(quán)的順序。
第五十九條、當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時,因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記,抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的,可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是,未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。
第六十條、以擔(dān)保法第四十二條、第(二)項規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的,縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定,當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù),人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。
第六十一條、抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的,以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。
第六十二條、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的,抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
第六十三條、抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的,抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是,抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時,抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。
第六十四條、債務(wù)履行期屆滿,債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權(quán)人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息,按照下列順序清償:
(一)收取孳息的費(fèi)用;
(二)主債權(quán)的利息;
(三)主債權(quán)。
第六十五條、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后,租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
第六十六條、抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的,抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后,租賃合同對受讓人不具有約束力。
抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時,如果抵押屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞槊娓嬤兇餿爍貌撇訓(xùn)盅旱模盅喝碩猿鱟獾盅何鐫斐沙兇餿說乃鶚С械E獬ピ鶉?;染J盅喝艘咽槊娓嬤兇餿爍貌撇訓(xùn)盅旱?,抵押权实现造成硟答t說乃鶚?,由硟答t俗砸殉械?、黚r>
第六十七條、抵押權(quán)存續(xù)期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經(jīng)登記的,抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人,可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù),使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。
如果抵押物未經(jīng)登記的,抵押權(quán)不得對抗受讓人,因此給抵押權(quán)人造成損失的,由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六十八條、抵押物依法被繼承或者贈與的,抵押權(quán)不受影響。
第六十九條、債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的,在清償債務(wù)時,債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人,因此喪失了履行其他債務(wù)的能力,損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益,受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。
第七十條、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,抵押權(quán)人請求抵押人恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保遭到拒絕時,抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù),也可以請求提前行使抵押權(quán)。
第七十一條、主債權(quán)未受全部清償?shù)?,抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。
抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。
第七十二條、主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。
主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是,第三人提供抵押的,債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的,抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù),不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
第七十三條、抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權(quán)設(shè)定時約定價值的,應(yīng)當(dāng)按照抵押物實(shí)現(xiàn)的價值進(jìn)行清償。不足清償?shù)氖S嗖糠?,由債?wù)人清償。
第七十四條、抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款,當(dāng)事人沒有約定的,按下列順序清償:
(一)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;
(二)主債權(quán)的利息;
(三)主債權(quán)。
第七十五條、同一債權(quán)有兩個以上抵押人的,債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。
同一債權(quán)有兩個以上抵押人的,當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。
抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
第七十六條、同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,當(dāng)事人未辦理抵押物登記,實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時,各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。
第七十七條、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時,該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。
第七十八條、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的,抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。
順序在先的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的,抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存,留待清償順序在后的抵押擔(dān)保債權(quán)。
第七十九條、同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。
同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時,留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
第八十條、在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下,抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。
抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下,抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的,抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補(bǔ)償金等采取保全措施。
第八十一條、最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍,不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。
第八十二條、當(dāng)事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更,以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人的,人民法院不予支持。
第八十三條、最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán),在特定后,債權(quán)已屆清償期的,最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。
抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時,如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的,以最高限額為限,超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?;如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的,以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。
四、關(guān)于質(zhì)押部分的解釋
(一)動產(chǎn)質(zhì)押
第八十四條、出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的,不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后,因此給動產(chǎn)所有人造成損失的,由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
第八十五條、債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后,移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保,債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。
第八十六條、債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的,因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的,出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一條、對于同時具有下列情形的公訴案件,可以適用簡易程序?qū)徖恚?/p>
(一)事實(shí)清楚、證據(jù)充分;
(二)被告人及辯護(hù)人對所指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議;
(三)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金。
第二條、具有下列情形之一的公訴案件,不適用簡易程序?qū)徖恚?/p>
(一)比較復(fù)雜的共同犯罪案件;
(二)被告人、辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的;
(三)被告人系盲、聾、啞人的;
(四)其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼那樾巍?/p>
第三條、人民檢察院建議適用簡易程序的,應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序建議書》,在提起公訴時,連同全案卷宗、證據(jù)材料、起訴書一并移送人民法院。
人民法院在征得被告人、辯護(hù)人同意后決定適用簡易程序的,應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序決定書》,在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。
人民法院認(rèn)為依法不應(yīng)當(dāng)適用簡易程序的,應(yīng)當(dāng)書面通知人民檢察院,并將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。
第四條、對于人民檢察院沒有建議適用簡易程序的公訴案件,人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用簡易程序?qū)徖淼?,?yīng)當(dāng)征求人民檢察院與被告人、辯護(hù)人的意見。人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)材料后,適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
人民法院決定適用簡易程序的,應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序決定書》,在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。
第五條、適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件,人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭前將開庭的時間、地點(diǎn)分別通知人民檢察院、被告人、辯護(hù)人及其他訴訟參與人。
通知可以使用簡便方式,但應(yīng)當(dāng)記錄在卷。
第六條、適用簡易程序?qū)徖砉V案件,除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件,以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外,人民檢察院可以不派員出庭。
第七條、適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件,獨(dú)任審判員宣布開庭,傳被告人到庭后,應(yīng)當(dāng)查明被告人的基本情況,然后依次宣布案由、獨(dú)任審判員、書記員、公訴人、被害人、辯護(hù)人、訴訟人和翻譯人員的名單,并告知各項訴訟權(quán)利。
獨(dú)任審判員應(yīng)當(dāng)訊問被告人對起訴書的意見,是否自愿認(rèn)罪,并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果;被告人及其辯護(hù)人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行辯護(hù)。
被告人有最后陳述的權(quán)利。
被告人自愿認(rèn)罪,并對起訴書所指控的犯罪事實(shí)無異議的,法庭可以直接作出有罪判決。
第八條、對于適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件,人民法院一般當(dāng)庭宣判,并在五日內(nèi)將判決書送達(dá)被告人和提起公訴的人民檢察院。
第九條、人民法院對自愿認(rèn)罪的被告人,酌情予以從輕處罰。
第十條、人民法院在適用簡易程序?qū)徖砉V案件時,發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序重新審理:
(一)被告人的行為不構(gòu)成犯罪;
(二)被告人應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑刑罰;
(三)被告人當(dāng)庭對起訴指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn);
(四)事實(shí)不清或者證據(jù)不足;
(五)其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼那樾巍?/p>
人民檢察院未派員出庭的,人民法院應(yīng)當(dāng)將上述決定書面通知人民檢察院。
文/李肖肖
曾有報道說,臺北有王姓婦人,因為和鄰居爭吵時,罵對方一句“你豬狗不如”,結(jié)果被“最高法院”判決賠償對方20萬元。
罵人為何用“豬狗”?感恩為何用“牛馬”?
馬牛羊豬狗雞,為六畜。將情感色彩加于六畜,這和春秋戰(zhàn)國的結(jié)盟、祭祀以及詛咒有關(guān)。
結(jié)盟、祭祀儀式上,要用犧牲做供品,以取悅和取信神靈。顏師古解釋說:“犧牲,牛羊全體者也?!本褪钦f,要整只的牛羊。
其實(shí),現(xiàn)代考古發(fā)現(xiàn),證明那時候的結(jié)盟和祭祀的“犧牲”,不僅僅有牛羊,還有馬。1965年出土的“侯馬盟書”也證明了這一點(diǎn)。
在古人看來,牛馬羊三者,遠(yuǎn)比豬狗雞干凈。
而古人的詛咒,也有隆重的儀式,不像今人那樣隨意。詛咒要借助神靈的力量,讓神靈來懲罰所詛咒的人?!蹲髠鳌吩鵀槲覀兲峁┝私?jīng)典的案例。
公元前712年,對鄭莊公有恩的穎考叔,在一次攻城的戰(zhàn)役中,竟被射殺。于是,莊公舉行了一次大規(guī)模的詛咒儀式:莊公讓士卒每一百人出一頭豬,每二十五人出一條狗和一只雞,由巫師帶領(lǐng),指天畫地,詛咒射死穎考叔的人。
豬狗雞在古人的眼中,也許是鎮(zhèn)妖魔去邪惡之物。猶如今天一些地方,仍然有用“狗血淋”的方式,詛咒別人永不得超生。
就這樣,“豬狗不如”的咒罵,“做牛做馬”的感恩,綿延傳播了幾千年。
誰成想,這樣的咒罵,在今天的代價,居然是20萬元。
“白丁”的由來
文/許暉
“白丁”的稱謂出自“白徒”和“白屋”。白徒指沒有軍籍臨時征集的壯??;白屋指平民百姓居住的房屋。按照等級制,古代平民百姓的房屋不準(zhǔn)涂飾彩繪,因此都露出了木材的本色,故稱“白屋”。還有一種說法是平民百姓只能用白茅草覆蓋屋頂,所以叫“白屋”。
“丁”是對成年男子的稱呼,男子成年后要擔(dān)當(dāng)賦役,這時開始稱為“丁”。成年的年齡標(biāo)準(zhǔn)歷朝歷代不太一樣,有四十歲為丁的,有二十三歲為丁的,有二十一歲為丁的,有二十歲為丁的?!鞍锥 币鉃榕R時征集的壯丁?!鞍锥 钡恼椒Q謂始于唐代或者稍早,劉禹錫著名的文章《陋室銘》使“白丁”這一稱謂廣為人知:“談笑有鴻儒,往來無白丁?!薄鞍锥 迸c“鴻儒”對舉,是指沒有學(xué)問的人。唐詩中有好幾處類似的稱謂,韋應(yīng)物《采玉行》:“官府征白丁,言采藍(lán)溪玉?!边@里的“白丁”是指官府臨時征發(fā)的采玉工人。牟融《題朱慶余閑居四首》:“白丁門外遠(yuǎn),俗子眼前無?!薄鞍锥 迸c“俗子”對舉,是指普通人。羅隱《中元甲子以辛丑駕幸蜀四首》:“白丁攘臂犯長安,翠輦蒼黃路屈盤?!边@里的“白丁”指黃巢等義軍,都出身平民。
搞笑的是,在今天的網(wǎng)絡(luò)語言中,用“白丁”指那些不要孩子的丁克夫妻半途反悔生育子女的行為,意思是“白白丁克了一回”,可發(fā)一笑!
“君子”最早都是權(quán)貴階層
當(dāng)前,我國正處于新舊體制轉(zhuǎn)軌時期,各種社會矛盾明顯增多,刑事案件多發(fā),而司法資源有限,適用普通程序簡化審既能提高訴訟效率,又能保證案件質(zhì)量,使公正與效率有機(jī)統(tǒng)一,不失為當(dāng)前審理“被告人認(rèn)罪”案件的最佳方法之一。
然而,由于司法人員對《意見》條文內(nèi)涵的理解等問題,在實(shí)際操作中,還存在著一些不盡如人意的地方,筆者試就此作一些分析,以求與同行探討對策。
一、 《意見》實(shí)施中的遇到問題:
1、對條款理解不透,縮小了《意見》的適用范圍。
根據(jù)該《意見》的規(guī)定,除第二條中列舉的七種情形以外,只要是被告人對指控的基本犯罪事實(shí)無異議,并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件,均可適用此《意見》審理。該《意見》第一條第二款還規(guī)定:“對于指控被告人犯數(shù)罪的案件,對被告人認(rèn)罪的部分,可以適用本意見審理”。
實(shí)踐中,因?qū)ⅰ兑庖姟分械摹皵?shù)罪”理解為異種數(shù)罪,即不同種罪名,而將同種數(shù)罪排除在其適用范圍之外。
如被告人王某受賄近百次,受賄金額達(dá)50萬元,其對指控的犯罪事實(shí)中的絕大部分,表示認(rèn)罪,只對其中3萬元提出了辯解,予以否認(rèn)。此案在審理中,由于公訴人和法官均認(rèn)為:被告人所觸犯的是一個罪名,而被告人又沒有就指控的全部犯罪事實(shí)表示認(rèn)罪,因此不能對全案簡化審,也不能適用《意見》第一條第二款的規(guī)定,實(shí)行部分簡化審。最終,該案按普通程序進(jìn)行了審理,使庭審時間持續(xù)了整整兩天,法庭調(diào)查顯得拖沓冗長,重點(diǎn)不突出,庭審效果較差。
2、征詢程序隨意使用,有法官逼迫被告人認(rèn)罪之嫌。
根據(jù)《意見》的規(guī)定,合議庭應(yīng)在開庭審理案件前向被告人講明有關(guān)的法律規(guī)定、認(rèn)罪和適用本《意見》審理可能導(dǎo)致的法律后果,確認(rèn)被告人自愿同意適用本《意見》審理,并在開庭審理時,公訴人宣讀完起訴書后,再次核實(shí)被告人是否自愿認(rèn)罪和是否同意適用《意見》進(jìn)行審理。
由此可見,征詢程序應(yīng)當(dāng)在法庭決定進(jìn)行簡化審之前運(yùn)行。
實(shí)踐中,法官在主持庭審過程中常常出現(xiàn)這樣的情況,當(dāng)被告人對某些事實(shí)和情節(jié)提出辯解時,法官就會告知被告人:“你作這樣的辯解,說明你不認(rèn)罪,法庭將啟動普通程序進(jìn)行審理,并不能以你自愿認(rèn)罪對你從輕處罰?!贝藭r被告人為了得到從輕處理,常常欲言又止,最后不得不放棄自我辯護(hù)權(quán),這不僅剝奪了被告人的抗辯權(quán),不利于法庭查明案件事實(shí),更給旁聽群眾造成法官先入為主,威脅被告人,庭審有失公正的印象。實(shí)質(zhì)上也違背了實(shí)施該《意見》的初衷。
3、庭審中簡化尺度把握不準(zhǔn),達(dá)不到預(yù)期效果。
盡管《意見》第七條對簡化審理方式作了具體的規(guī)定,但操作中,往往因公訴人把握不住“度”,而出現(xiàn)示證過繁或過簡兩種傾向。
有的公訴人主張,只要被告人同意,程序怎么簡化都可以,庭審訊問一概省略,對證據(jù)不分類別,不加任何說明,一古腦兒地出示,使被告人不知其然,更不知其所以然,無法進(jìn)行質(zhì)證,只能表示認(rèn)可,辯護(hù)人也無從發(fā)表質(zhì)證意見,旁聽人員更是不知所云。整個庭審流于形式不說,實(shí)質(zhì)上也剝奪了被告人對某些可能影響定罪量刑情節(jié)的抗辯權(quán);有的公訴人則機(jī)械地按《意見》的要求,將所有的證據(jù)毫無選擇地全部加以出示,并對其證實(shí)的內(nèi)容,統(tǒng)統(tǒng)作出較為詳細(xì)的說明,又使庭審陷入了類似于普通程序的審理方式之中,既耽誤了時間,也浪費(fèi)不必要了人力、物力。
以上兩種傾向都違背了庭審改革的指導(dǎo)思想,當(dāng)簡不簡,當(dāng)繁不繁,無法體現(xiàn)公正與效率的完整統(tǒng)一。
4、對“從輕”幅度把握不準(zhǔn),出現(xiàn)量刑過輕的傾向。
由于《意見》第九條規(guī)定,人民法院對自愿認(rèn)罪的被告人,酌情予以從輕處罰。
因此,法官常常對自愿認(rèn)罪的被告人充滿好感,對其判處刑罰從輕輻度過大,甚至比同樣罪行的自首犯,量刑更輕。由于刑期在法定量刑幅度之內(nèi),檢察機(jī)關(guān)也不便提出抗訴。這樣客觀上造成了坦白比自首更能受到刑罰的優(yōu)待,這顯然與我國的自首制度和刑事政策相悖。
二、 改進(jìn)現(xiàn)狀的對策
1、正確理解《意見》的制訂意圖,準(zhǔn)確把握適用范圍。
根據(jù)刑法理論,根據(jù)行為人的數(shù)個行為符合的數(shù)個基本犯罪構(gòu)成的性質(zhì)是否相同,可以將數(shù)罪分為同種數(shù)罪和異種數(shù)罪。
在一定法律條件下,同種數(shù)罪因其數(shù)個行為觸犯的是同一個罪名,而不須實(shí)行并罰;異種數(shù)罪因其觸犯了數(shù)個不同的罪名,則必須實(shí)行并罰。但無論是否數(shù)罪并罰,同種數(shù)罪都是客觀存在的。
司法實(shí)踐中,對于犯罪人自動投案后,僅如實(shí)交待了所犯同種數(shù)罪中的大部分,對其主動交待部分,仍可成立自首。同理,被告人對其所犯同種數(shù)罪中的一部分表示認(rèn)罪的,也可以對此部分依《意見》實(shí)施審理。
如本院提起公訴的劉某受賄一案,公訴機(jī)關(guān)指控其受賄45起,受賄金額折合人民幣9萬余元。被告人只對其中的一起,受賄1萬元的犯罪事實(shí)予以否認(rèn),而對其余部分均表示認(rèn)罪。對其認(rèn)罪部分,合議庭在征得控辯雙方同意后,實(shí)行了簡化審理,而僅就其有辯解的部分,進(jìn)行普通審,這樣,整個庭審時間,比以往實(shí)行普通程序?qū)徖淼念愃瓢讣s短了70%,既實(shí)現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì),又突出了庭審重點(diǎn),保障了被告人的合法權(quán)益。
因此,筆者認(rèn)為,同種數(shù)罪應(yīng)包括在“數(shù)罪”的范疇之內(nèi),對此類案件,適用《意見》進(jìn)行簡化審理,符合《意見》的精神。
2、調(diào)整和加強(qiáng)庭前程序,保證簡化庭審程序的順利實(shí)施。
為了適應(yīng)簡化庭審程序的需要,應(yīng)對庭前程序進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和加強(qiáng),主要應(yīng)從以下幾個方面著手:
⑴、加強(qiáng)庭前審查,嚴(yán)把案件質(zhì)量關(guān)。
證據(jù)是刑事訴訟的核心和靈魂,事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分,也是檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人提起公訴的事實(shí)條件,因此,適用《意見》簡化審理“被告人認(rèn)罪案件”,不能降低刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。公訴機(jī)關(guān)必須在復(fù)核主要證據(jù);排除疑問證據(jù);完善薄弱證據(jù);加固關(guān)鍵證據(jù)及否定虛假證據(jù)后,確認(rèn)案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分的前提下,才能建議啟動簡化審理程序。這是適用《意見》審理案件的前提和基礎(chǔ)。
⑵、改革起訴書的制作,以利于簡化程序的順利啟動。
由于起訴書的指控是被告人能否決定認(rèn)罪的基礎(chǔ),因此,檢察機(jī)關(guān)對建議適用《意見》審理的案件,應(yīng)走出“一句話”的誤區(qū),盡可能地在起訴書中詳細(xì)寫明被告人的犯罪事實(shí),所依據(jù)的證據(jù)內(nèi)容等,讓被告人一目了然,慎重地作出程序選擇。
⑶、大膽實(shí)行庭前證據(jù)開示,為適用簡化審理程序創(chuàng)造有利條件。
有些案件證據(jù)種類、數(shù)量較多,無法在起訴書及證據(jù)目錄中列舉實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,對此類案件在有辯護(hù)人的情況下,通過庭前證據(jù)開示,使被告方盡量充分掌握證據(jù),可以保障被告人做出明智的選擇,為簡化庭審示證打下基礎(chǔ)。
3、調(diào)整出庭公訴方略,體現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一。
⑴、合理調(diào)整示證節(jié)奏,使庭審繁簡得當(dāng)。
適用《意見》簡化審理的案件,應(yīng)根據(jù)個案特點(diǎn),制作示證預(yù)案。對證據(jù)較少的,可以對主要證據(jù)的種類,證明的實(shí)質(zhì)內(nèi)容一并出示,集中發(fā)表質(zhì)證意見;對證據(jù)種類較多或證據(jù)數(shù)量較多的,可以分類或分組出示,對每組或每類證據(jù)所能證實(shí)的內(nèi)容與起訴書指控的事實(shí)、情節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性作出簡要說明,就每組證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。但對于被告人提出異議的證據(jù),仍應(yīng)當(dāng)針對性地詳細(xì)出示,并質(zhì)證,做到重點(diǎn)突出,繁簡適度。
⑵、履行監(jiān)督職能,維護(hù)司法公正。
根據(jù)刑訴法的規(guī)定,在新的庭審方式中,公訴人的職責(zé)仍然是雙重的,即代表國家進(jìn)行公訴、支持公訴和對庭審活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督。作為適用《意見》進(jìn)行簡化審理的案件,應(yīng)在保護(hù)被告人合法權(quán)益的前提下,實(shí)現(xiàn)訴訟成本的節(jié)約。
因此,筆者認(rèn)為,庭審中,被告人對可能影響定罪量刑的證據(jù)提出異議時,公訴人應(yīng)主動根據(jù)《意見》第七條第(三)項的規(guī)定,向法庭全面出示、宣讀相關(guān)證據(jù),必要時,應(yīng)建議法庭恢復(fù)普通程序?qū)徖?,以避免法官反?fù)使用告知程序,給被告人施加壓力,導(dǎo)致被告人違心地作出有罪答辯,以確保被告人能最終獲得公正的審判。
⑶、提出量刑建議,從程序上保證量刑公正。
修訂后的刑訴法確立了控辯雙方在法庭上的平等性和抗辯性。適用《意見》簡化審理的案件,對定罪問題一般沒有爭議,主要就量刑進(jìn)行對抗,只有公訴人提出了具體的量刑建議和理由,辯護(hù)方才能發(fā)現(xiàn)公訴人在量刑情節(jié)和刑事政策的適用上的遺漏或錯誤,有效地展開量刑答辯,雙方充分闡述各自的量刑觀點(diǎn)和理由,使合議庭在綜合控辯雙方意見的基礎(chǔ)上作出公正的判決,避免出現(xiàn)量刑過輕的現(xiàn)象。
理解人的方法只有一個:判斷他們的時候不要急躁。(作者:圣佩韋)
理解和熟記結(jié)合得越好,知識就會獲得越自覺。(作者:蘇霍姆林斯基)
不會體諒的人是得不到別人理解的。(作者:富勒)
讀書而不理解,等于不讀。(作者:夸美紐斯)
在我們中間,就連最勇敢的人,對于自己真正理解的事拿得出勇氣,也是罕見的。(作者:勃朗)
創(chuàng)造性思想只能憑借蘊(yùn)含于其中的非創(chuàng)造性成分才能被人理解。(作者:安德烈斯基)
人之心胸,多欲則窄,寡欲則寬。(作者:金纓《格言聯(lián)壁》)
2、用心做人,用愛待事。忘記昨日所有過的煩惱;今日依然是初升的太陽。
3、在這歲末將至忙碌時光的罅隙,看著眼前熙攘的人群,我突然對新的一年充滿了期待。
4、把心放平,你就上善若水;把心放輕,你就自在的如云。
5、新年愿望人瘦點(diǎn),錢包鼓點(diǎn),希望別再弄錯了,去年就給我整反了嗚嗚。
6、你不要老是想依賴別人,更不能奢望別人在你需要的時候第一時間站出來,畢竟誰也都不是誰的誰。
7、成功的關(guān)鍵不是努力去拷貝別人的特色方式,而是去學(xué)習(xí)如何發(fā)掘你自己獨(dú)特的潛質(zhì)。
8、每個人終將有自己的路要走,漫漫長路你有你的選擇。有人選擇獨(dú)自前行,有人選擇與友為伴,但路途的艱辛只有你自己最清楚。
9、懦弱的人只會裹足不前,莽撞的人只能引為燒身,只有真正勇敢的人才能所向披靡。
序文
為正確審理勞動爭議案件,根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國民事訴訟法》 等相關(guān)法律規(guī)定,結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)施行后勞動爭議糾紛案件出現(xiàn)的新情況,對人民法院審理勞動爭議案件適用法律的若干問題補(bǔ)充解釋
【說明】今年是勞動法頒布十周年,作為一部調(diào)整勞動關(guān)系的重要的法律法規(guī),需要不斷地結(jié)合社會發(fā)展。最近最高人民法院民事審判第一庭公開了繼2001年3月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件造用法律若干干問題的解釋》(以下簡稱《勞動爭議司法解釋(一)》)后,新的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件造用法律司法解釋(征求意見稿)》(以下簡稱“意見稿”)并在網(wǎng)上和《人民法院報》上全文刊出,引起巨大的社會反響。
筆者參加了市律協(xié)的勞動爭議司法解釋征求意見稿研討會,與上海市勞動法會、上海律師協(xié)會等法律工作者一齊研究討論該意見稿,因此本人綜合各界意見與本人一些意見就該《意見稿》分析與各位共享。同時說明,本文中的標(biāo)題不是原文設(shè)置,只是筆者本人為了便于閱讀制定的。
一、關(guān)于勞動爭議的立案范圍規(guī)定
第一條 用人單位與勞動者因履行勞動合同發(fā)生的下列糾紛,當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會裁決,依法提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理:
(一)未按照合同約定的期限、標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的;
(二)未按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者住房補(bǔ)貼、住房公積金等福利待遇的;
(三)尚未參加基本醫(yī)療保險、工傷保險的用人單位,未按照國家有關(guān)規(guī)定報銷醫(yī)療費(fèi)用、給付工傷待遇的;
(四)解除勞動合同未按照法律規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的;
(五)勞動者請求用人單位返還為保證勞動合同訂立、履行而收取的定金、保證金、抵押金、抵押物的。
第二條 用人單位與勞動者因社會保障發(fā)生的下列糾紛,當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會裁決,依法提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理:
(一)1999年2月1日以后,因用人單位欠交養(yǎng)老、工傷、失業(yè)、醫(yī)療等社會保險費(fèi)發(fā)生的糾紛;
(二)因勞動過程中受到傷害或者患有職業(yè)病,請求用人單位給付工傷保險待遇或者承擔(dān)賠償責(zé)任發(fā)生的糾紛;
(三)在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害,請求用人單位給付工傷保險待遇發(fā)生的糾紛。
【分析】第一條與第二條實(shí)際上是對什么是勞動爭議案件進(jìn)行了分類明確。
原司法解釋第一條規(guī)定“勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛,屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議,當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決,依法向人民法院起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理:(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛; (二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛; (三)勞動者退休后,與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛?!?/p>
而意見稿以第一條、第二條分別列舉了勞動爭議范圍:“履行勞動合同與社會保障”,這點(diǎn)明確改變了原來比較含糊的立案范圍。
第二條第一項把1999年2月1日作為溯及力的節(jié)點(diǎn),主要是因為《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》是1999年1月14日國務(wù)院第13次常務(wù)會議通過, 1999年1月22日中華人民共和國國務(wù)院令第259號執(zhí)行。
我們必須注意到這么一點(diǎn):勞動爭議主體一般是勞動者與用人單位,無論是司法解釋一或續(xù)一意見稿中,往往只列舉勞動者的訴權(quán),而用人單位的訴權(quán)(請求權(quán))卻沒有明確進(jìn)行列舉。實(shí)際上在很多情況下,用人單位的正當(dāng)合法權(quán)益被勞動者侵犯如侵犯商業(yè)秘密或者職務(wù)侵權(quán)等,用人單位也是需要通過法律途徑維護(hù)權(quán)益的,所以個人認(rèn)為從公平角度不應(yīng)該使用人單位的訴權(quán)在立法上缺位。
第三條 下列糾紛不屬于勞動爭議糾紛:
(一)勞動者請求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛;
(二)勞動者與用人單位因住房制度改革發(fā)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛;
(三)勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論的異議糾紛;
(四)勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛。
【分析】本條實(shí)際是把勞動爭議與行政行為進(jìn)行了區(qū)分,其中:
1.社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛,雖然爭議焦點(diǎn)是社會保險金的發(fā)放,但是爭議的雙方是勞動者與社會保障中心,法律關(guān)系主體是行政主體與行政相對方(勞動者),即使?fàn)幾h的客體是社會保險金,但是只能按照行政爭議解決途徑——行政復(fù)議或者行政訴訟。
2.因住房制度改革發(fā)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛,表面上是勞動者與用人單位之間的涉及住房福利爭議矛盾,但是由于公有住房轉(zhuǎn)讓是屬于產(chǎn)權(quán)歸屬爭議,從性質(zhì)上是不動產(chǎn)物權(quán)的法律關(guān)系,不屬于勞動法律關(guān)系。
3.勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論的異議糾紛,與本條第一項情況相似,法律關(guān)系主體是勞動者與勞動能力鑒定委員會,爭議焦點(diǎn)其實(shí)是傷殘等級鑒定的具體行政行為,而不是勞動爭議。
4.勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛,由于不具備合法用工主體資格的單位不是勞動關(guān)系的主體,所以主體不適格勞動者與其的爭議不屬于勞動關(guān)系而是民事關(guān)系(勞務(wù)合同關(guān)系)本項內(nèi)容應(yīng)當(dāng)結(jié)合第四條進(jìn)行理解。
第四條 不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體因服務(wù)或者提供勞務(wù)發(fā)生的下列糾紛,應(yīng)當(dāng)按照雇用關(guān)系處理:
(一)家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛;
(二)個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;
(三)農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙與受雇人之間的糾紛;
(四)提供勞務(wù)的勞動者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛;
(五)外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。
【分析】本條是根據(jù)第三條第四項進(jìn)行專門性闡述,即把貌似勞動關(guān)系實(shí)際是民事勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了列舉。也就是把保姆、幫工、學(xué)徒、臨時雇工、建筑民工、外企代表處雇員等提供勞務(wù)者與勞動者進(jìn)行了區(qū)分。
本條中非常值得注意是首次規(guī)范了一個概念:建筑工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關(guān)系界定為勞務(wù)關(guān)系,即提供勞務(wù)的勞動者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛不作為勞動關(guān)系,這樣實(shí)際上就把原來認(rèn)為建筑民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內(nèi)容的勞動合同關(guān)系區(qū)分出來,定義明確為民事勞務(wù)合同關(guān)系。
本條也是首次在法律中提出了“雇傭關(guān)系”的概念,并把雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分,但是很遺憾的是對于雇傭關(guān)系的定義沒有進(jìn)一步明確,因此希望在正式頒布時候能夠予以明確!
二、關(guān)于勞動爭議案件的提起與受理
第五條 勞動者以用人單位的工資欠條或者以其與用人單位達(dá)成的賠償、補(bǔ)償協(xié)議作為債務(wù)糾紛向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關(guān)系糾紛的,人民法院可以受理。但是在審理過程中,涉及勞動爭議糾紛的,人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴,告知當(dāng)事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
【分析】本條是為了保護(hù)勞動者追索勞動報酬權(quán),現(xiàn)實(shí)中有很多用人單位拖欠勞動者工資等勞動報酬,而勞動者為了追索勞動報酬必須走先仲裁后訴訟程序,這樣時間就會延長。
現(xiàn)在只要不涉及勞動爭議的,勞動者只需持有債權(quán)憑證(工資欠條、賠償、補(bǔ)償協(xié)議)可以直接提起民事訴訟而不必再走一般勞動案件前置仲裁程序。這樣一來,縮短了勞動者申請救濟(jì)的時間。
另外,只要勞動者持有債權(quán)憑證,那么就可以在訴訟時效上無須遵守勞動爭議60天的訴訟時效,債務(wù)糾紛訴訟時效一般為2年,這樣勞動者在訴訟時效上就處于相對有利地位。
第六條 用人單位不服勞動爭議仲裁委員會預(yù)先支付部分工資或者醫(yī)療費(fèi)用裁決向人民法院起訴的,人民法院不予受理。用人單位不履行上述裁決中的給付義務(wù),勞動者依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定申請強(qiáng)制執(zhí)行的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
【分析】本條實(shí)際上是勞動仲裁委員會可以先行部分裁決獲得執(zhí)行(當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付)。這樣就避免了現(xiàn)實(shí)中用人單位利用仲裁裁決不服進(jìn)行訴訟(仲裁一般30天左右+15天不服起訴+一審1個月到3個月+二審1個月到3個月等)程序,勞動者會因為動輒半年的爭議解決程序而失去及時的救濟(jì)和增加不少負(fù)擔(dān)(如律師服務(wù)費(fèi)用等)。
需要注意的是:原來司法解釋一第十七條“勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后,當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服,依法向人民法院起訴的,勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力?!北緱l實(shí)際上現(xiàn)在采取可以部分適用,當(dāng)然只限制于當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付。
第七條 勞動者與起有字號的個體工商戶發(fā)生勞動爭議,應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的自然人為當(dāng)事人,并注明該人系某字號的業(yè)主。
第八條 勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議,用人單位沒有辦理注銷手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)以存續(xù)的用人單位為當(dāng)事人。
【分析】本條表面上沒有什么問題,但是從法條的嚴(yán)密角度上不太夠,注銷手續(xù)實(shí)際上只是法人單位結(jié)束的一種形式,此外還有吊銷與撤銷,因此希望正式頒布時候能夠完善些。
注銷是企事業(yè)法人或其他組織自己決定解散行為;吊銷是國家行政機(jī)關(guān)取消企事業(yè)單位或其他組織執(zhí)照或許可證的行政行為;撤銷是國有企事業(yè)單位或其他組織被上級主管部門決定解散的行為。目前我國企事業(yè)單位或其他組織解散主要就是這三種形式。
第九條 國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)改制的,按照以下情形分別確定當(dāng)事人:
(一)原用人單位整體出售的,以原用人單位為當(dāng)事人;購買方變更企業(yè)法人名稱的,以變更名稱后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。
(二)原用人單位整體改制為公司的,以改制后的公司為當(dāng)事人,但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
(三)原用人單位部分改制為公司的,以原用人單位當(dāng)事人,其投入到改制公司的資產(chǎn),視為原用人單位的財產(chǎn);原用人單位注銷的,以改制后的公司為當(dāng)事人,但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
【分析】本條是為了解決國企改制過程中出現(xiàn)的改制前用人單位與勞動者之間的勞動爭議問題,確定了當(dāng)事人(主要是用人單位的存續(xù)主體資格)與承擔(dān)的責(zé)任范圍。由于各地在國企改制中出現(xiàn)改制后用人單位沒有安置好原來用人單位職工,造成不少下崗職工權(quán)益受到侵犯時提起仲裁、訴訟時發(fā)現(xiàn)原來用人單位法人資格已無,而改制后新的用人單位主體資格難以確定的問題。
但是需要指出的是:國企改制按照國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會的計劃是在5年左右完成,只是臨時性的工作,而司法解釋作為法律規(guī)范需要一定的穩(wěn)定有效時期,所以筆者不贊成在司法解釋中專門闡述。
同時需要提請注意的是公司財產(chǎn)不一定等同于股東資產(chǎn),公司法第三十四條規(guī)定:“股東在公司登記后,不得抽回出資?!睆倪@點(diǎn)來看,一旦股東出資后,其出資就成為公司的財產(chǎn)對外承擔(dān)有限責(zé)任,那么本條中以“原用人單位的股份”承擔(dān)清償責(zé)任,如果一旦實(shí)施那么就會產(chǎn)生改制后公司財產(chǎn)不就能夠抽回用于清償債務(wù)?那么就與公司法的第三十四條立法精神產(chǎn)生沖突。
第十條 勞動者因履行勞務(wù)派遣合同義務(wù)而發(fā)生的勞動爭議,應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣單位為被告;接受服務(wù)的單位直接向勞動者支付勞動報酬以及履行其他給付義務(wù)的,因拖欠、克扣勞動報酬等發(fā)生的糾紛,可以接受服務(wù)的單位為第三人。
【分析】本條應(yīng)當(dāng)結(jié)合第四條第五項“外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛?!边M(jìn)行理解,該條主要是為了解決外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)(外企代表處)由于不在中華人民共和國登記注冊取得法人資格,所以一般只能通過對外服務(wù)公司(外服公司)進(jìn)行招聘錄用中國籍員工(勞動者),被招募的中國籍員工是與外服公司簽訂勞動合同并以外服公司派駐到外企代表處工作。
但是,這樣一來就形成重要的問題:身份隸屬與管理關(guān)系沖突。由于名義上勞動者是隸屬外服公司,但是實(shí)際上其勞動報酬領(lǐng)取與提供勞動工作都是在外企代表處,并且接受的是該外企代表處的規(guī)章制度管理。從勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)要件上看,勞動者是與外企代表處發(fā)生了勞動關(guān)系,但是由于外企代表處沒有中國法人主體資格,所以把中國法人外服公司列為為用人單位。
本條實(shí)際上是為了解決三者之間的勞動糾紛問題,當(dāng)然是為了保護(hù)勞動者權(quán)益——現(xiàn)實(shí)中有些外企代表處擅自撤銷后離開中國,而拖欠的勞動報酬就難以追索?,F(xiàn)在明確把外服公司列為當(dāng)事人,也就解決了這方面問題。
第十一條 雙方當(dāng)事人均不服勞動爭議仲裁委員會的同一裁決,向同一人民法院起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理,先起訴的一方當(dāng)事人為原告(反訴被告),后起訴的一方為被告(反訴原告)。在訴訟過程中,一方當(dāng)事人申請撤訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請求對案件繼續(xù)審理。
【分析】本條是為了解決不服仲裁裁決后同時提出起訴時候,確定原被告的資格問題。本條可以分為兩點(diǎn):1.按起訴時間先后分原被告;2.實(shí)際上不允許單方撤訴(由于都是原告,所以只有雙方都同意撤訴才能終止案件審理)
以前司法解釋一第九條:“當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決,均向同一人民法院起訴的,先起訴的一方當(dāng)事人為原告,但對雙方的訴訟請求,人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。 當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的,后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院?!睆默F(xiàn)在的法條看來,只限同一人民法院先后受理案件。但是對不同人民法院管轄權(quán)競合沒有界定,現(xiàn)實(shí)中一般有管轄權(quán)的法院是用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院。由于新司法解釋沒有說明不在同一人民法院起訴時候的處理,所以需要進(jìn)一步闡述清楚。
第十二條 勞動者就勞動爭議糾紛向人民法院起訴時,用人單位已經(jīng)依法宣告破產(chǎn)的,按照下列情況分別處理:
(一)屬于確認(rèn)勞動關(guān)系或者勞動合同效力等不涉及給付內(nèi)容的,人民法院應(yīng)當(dāng)立案審理。
(二)屬于給付勞動報酬或者工傷保險待遇的爭議,告知當(dāng)事人作為權(quán)利人向受理破產(chǎn)案件的人民法院申報債權(quán)。
在勞動爭議案件審理期間,人民法院依法宣告用人單位破產(chǎn)的,審理勞動爭議案件的法院可以將案件移送到受理破產(chǎn)案件的法院一并審理。
【分析】本條實(shí)際上是對案件管轄權(quán)進(jìn)行劃定。因為破產(chǎn)案件適用特殊訴訟程序,而勞動爭議案件是適用普通程序。按照一般管轄規(guī)則,企業(yè)一旦提起破產(chǎn)保護(hù),其他涉及該企業(yè)的訴訟就要中止審理,移交破產(chǎn)案件受理法院進(jìn)行一并審理。
本條主要是把確權(quán)訴訟列為可以單獨(dú)受理而涉及給付內(nèi)容的移交破產(chǎn)受理法院有利于勞動者及時申報債權(quán)。因為我國破產(chǎn)法律規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用是破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)牡谝豁樞颉?/p>
第十三條 《勞動法》第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”,是指:
(一)用人單位拒絕支付債務(wù)或者承諾支付債務(wù)的期限屆滿之日;
(二)雙方未明確債務(wù)償付期限的,勞動者主張權(quán)利之日;
(三)解除勞動關(guān)系,用人單位不能舉證證明解除時間的,勞動者主張權(quán)利之日。
【分析】本條是把勞動法規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”訴訟時效節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了明確規(guī)定:
(一)用人單位拒絕支付債務(wù)或者承諾支付債務(wù)的期限屆滿之日;
——就是用人單位明確拒絕支付工資福利等勞動報酬時候,而實(shí)際上很多用人單位巧借名義拖延時間,所以本項內(nèi)容是把用人單位所作的承諾期限作為訴訟時效起點(diǎn)
(二)雙方未明確債務(wù)償付期限的,勞動者主張權(quán)利之日;
(三)解除勞動關(guān)系,用人單位不能舉證證明解除時間的,勞動者主張權(quán)利之日。
——此二項內(nèi)容實(shí)際上把勞動爭議發(fā)生日的時效起算,由勞動者自己主張。
第十四條 在仲裁申請期間內(nèi),勞動者因不可抗力等其他客觀原因無法申請仲裁的,申請仲裁期間中止;從中止的原因消滅之日起,申請仲裁期間連續(xù)計算。
仲裁申請期間因勞動者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)或者用人單位同意履行義務(wù)而中斷,從有關(guān)部門作出處理決定、明確表示不予處理,或者用人單位明確拒絕履行義務(wù)時起,仲裁申請期間重新計算。
【分析】本條是對仲裁期間的時效問題進(jìn)步闡述,第一款是解釋了時效中止的事由,第二款是解釋時效中斷的事由。
但是,不可抗力等其他客觀原因闡述比較籠統(tǒng),主要是由仲裁機(jī)構(gòu)與法官來進(jìn)行自由心證。而且第二款時效中斷會產(chǎn)生勞動者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)(行政救濟(jì))期間可能會拖延時間,而影響最終采取司法救濟(jì)的時間。
第十五條 勞動爭議仲裁過程中,當(dāng)事人可以向用人單位所在地人民法院提出財產(chǎn)保全的申請,但是應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。人民法院認(rèn)為當(dāng)事人申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)依法作出財產(chǎn)保全的裁定。當(dāng)事人在仲裁裁決生效或者人民法院的判決生效后三個月內(nèi)沒有申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的,人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。
【分析】本條特點(diǎn)是首次規(guī)定在勞動仲裁程序中,當(dāng)事人可以提出財產(chǎn)保全申請,但是應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。一般而言勞動者追索勞動報酬時候,需要防止用人單位轉(zhuǎn)移財產(chǎn),致使不能獲得足夠及時的執(zhí)行。所以在仲裁程序上進(jìn)行了財產(chǎn)保全規(guī)定,還是比較傾向勞動者的。
第十六條 勞動者在訴訟過程中申請人民法院對用人單位采取財產(chǎn)保全措施,確因經(jīng)濟(jì)困難不能提供擔(dān)保的,人民法院可以減輕或者免除勞動者提供擔(dān)保的義務(wù)。
【分析】這是對前面第十五條的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充,由于財產(chǎn)保全措施需要提供擔(dān)保,但是勞動者很多收入微薄,尤其是追索勞動報酬與醫(yī)療費(fèi)用、工傷保險待遇時候經(jīng)濟(jì)窘迫。因此,高法作出這項規(guī)定,使勞動者在訴訟中可以因經(jīng)濟(jì)困難而減輕或免除財產(chǎn)保全之擔(dān)保義務(wù)。
但是,如果由于錯誤實(shí)施財產(chǎn)保全后,對用人單位造成了財產(chǎn)損失怎么辦?如果申請人經(jīng)濟(jì)困難無法賠償被保全的用人單位損失時候,沒有擔(dān)保財產(chǎn)那么如何保障用人單位的利益呢?所以高法在立法上最好能夠有妥善考慮。
三、關(guān)于勞動爭議案件的一般賠償責(zé)任規(guī)定
第十七條 勞動者以約定的勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或者集體合同約定為由,主張該約定無效的,人民法院應(yīng)予支持,參照用人單位相同工種、崗位等因素或者依據(jù)集體合同的約定,確定勞動者的應(yīng)得工資,并可以參照相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定,確定用人單位向勞動者支付的賠償金、補(bǔ)償金。
第十八條 勞動合同中約定一方當(dāng)事人解除勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的,從其約定。當(dāng)事人以合同約定的違約金或者賠償金過高請求調(diào)整的,人民法院可以結(jié)合造成的實(shí)際損失適當(dāng)予以調(diào)整。
勞動合同沒有約定解除合同的違約責(zé)任,一方當(dāng)事人解除勞動合同,對方當(dāng)事人根據(jù)《勞動法》第九十八條或者第一百二條的規(guī)定,請求解除合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
第十九條 勞動者與用人單位就業(yè)務(wù)培訓(xùn)等提高勞動者技能的事項、服務(wù)期限以及違約責(zé)任有約定的,從其約定。雙方當(dāng)事人沒有約定違約責(zé)任,勞動者在服務(wù)期限屆滿前解除勞動合同,用人單位請求勞動者承擔(dān)退賠培訓(xùn)費(fèi)用責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。
【分析】第十七條到第十九條是對違反勞動合同導(dǎo)致的賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行規(guī)定,值得注意的是,第十九條規(guī)定中對于服務(wù)期約定違反賠償時候,確定了一個標(biāo)準(zhǔn):沒有約定賠償標(biāo)準(zhǔn)的,就退賠培訓(xùn)費(fèi)用作為標(biāo)準(zhǔn)。
那么用人單位要采取高額違約金來約束勞動者時候,如何防止勞動者處于弱勢地位而被迫簽訂協(xié)議情況呢?本條采納了《合同法》中對于違約金與實(shí)際損失相當(dāng)?shù)恼{(diào)整類似規(guī)定。這樣也就使許多用人單位不能擅自在勞動合同中擅自設(shè)定高額賠償或違約金來約束勞動者。
四、關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)定
第二十條 用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同,但雙方形成的勞動關(guān)系符合以下條件的,可以認(rèn)定雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動關(guān)系:
(一)勞動者的工作內(nèi)容明確;
(二)用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬;
(三)用人單位提供了基本的勞動條件。
第二十一條 事實(shí)勞動關(guān)系為沒有確定期限的口頭勞動合同,雙方當(dāng)事人可以隨時解除事實(shí)勞動關(guān)系。用人單位提出解除事實(shí)勞動關(guān)系,勞動者請求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,人民法院?yīng)當(dāng)支持。
第二十二條 勞動合同期滿后,用人單位沒有辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù),勞動者仍在該用人單位工作的,視為雙方同意按照原勞動合同約定的條件履行,已經(jīng)形成的勞動關(guān)系,按照事實(shí)勞動關(guān)系處理。
用人單位提出解除前款情形勞動關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)按照勞動者在該單位的實(shí)際工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【分析】第二十條、第二十一條、第二十二條是對事實(shí)勞動關(guān)系進(jìn)行了定義規(guī)范。
第二十條明確規(guī)定事實(shí)勞動關(guān)系的要件:(一)勞動者的工作內(nèi)容明確;(二)用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬;(三)用人單位提供了基本的勞動條件。但是,這個事實(shí)勞動關(guān)系定義與勞務(wù)承攬合同類似容易混淆。例如:某公司為了裝修辦公室,找一木匠制作辦公桌,雙方達(dá)成協(xié)議如下——木匠負(fù)責(zé)在3天內(nèi)制作10張桌子(工作內(nèi)容明確);每張桌子支付100元(確定勞動報酬);公司提供一間房屋作工場,并提供木料與工具(基本的勞動條件)……表面上不是符合了司法解釋的事實(shí)勞動關(guān)系定義要件嗎?但是實(shí)際上這只是加工承攬的民事合同。
其實(shí)上海市高級人民法院民一庭在2002年2月6日頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中(八)用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的,如何認(rèn)定雙方是否已經(jīng)形成勞動關(guān)系?明確提出用人單位與勞動者(不論是否具有本市戶籍)雖未簽訂書面勞動合同,但具有下列情形說,可認(rèn)定雙方之間形成勞動關(guān)系:
(1)用人單位向勞動者支付勞動報酬;
(2)勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動實(shí)際接受用人單位的管理、約束;
(3)用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件,或填寫“登記表”、“報名表”。允許勞動者以用人單位員工名義或不為反對意見的。
不接受用人單位管理、約束、支配,以自己的技能、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,基本不用聽從單位有關(guān)工作指令,與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的,不是用人單位的勞動者,人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實(shí)際情況來確定雙方的法律關(guān)系。
筆者認(rèn)為應(yīng)該參考上海市高級人民法院的解釋進(jìn)行事實(shí)勞動關(guān)系的定義,著重于勞動者與用人單位之間的身份隸屬關(guān)系。
五、關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)禁止的規(guī)定
第二十三條 勞動者違反關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定,泄露用人單位的商業(yè)秘密,并給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的,用人單位可以根據(jù)《勞動法》第一百二條規(guī)定請求勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
【分析】本條實(shí)際上對勞動法第一百零二條 “勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項,對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?!敝袆趧诱哌`反保密義務(wù)造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任進(jìn)行進(jìn)一步明確。由于原來司法解釋一沒有明確過此項內(nèi)容,因此在新司法解釋中給與明確。
但是筆者認(rèn)為該條款只是為了下面有關(guān)競業(yè)限制條款作鋪墊用,實(shí)際意義并不大。
一對母子正說著話。“虎兒,媽媽要走了,到很遠(yuǎn)的地方去,你要好好的哦!”
“媽媽,你到哪去?”
“媽媽要到酒泉去,那里很遙遠(yuǎn)?!?/p>
“酒泉在哪,好嗎?”
“當(dāng)然好啊!那里有衛(wèi)星發(fā)射廠。
“酒泉在絲綢路上,勇敢的人休息的地點(diǎn),用絲換回珠寶,黃金。穿過沙漠,河,清泉,釀酒暢飲,解除穿越沙漠,戈壁的疲勞,壯懷人們激情?;赫f好嗎?”
“好。哦!虎兒聽不懂?。 ?/p>
“恩!不懂?。颗?!我知道了,萬里長城,虎知道嗎?”
“虎知道”
“那有個嘉峪關(guān),萬里長城最西頭,威武,雄壯的邊關(guān)重鎮(zhèn),古時候都是猛將云集故守邊關(guān),到萬里長城。媽媽給你講的孟姜女的故事,她的親人被征到北方去修長城,幾年都沒回家,也無音訊,打聽也打聽不到,她一個人毅然到千里之外的長城上找她的親人,找啊找,怎么也找不到,問啊問,怎么也問不到,最后聽到別人說她的親人,在修筑長城時,不小心跌下了深谷,她傷心欲絕,悲傷痛苦,哭倒了八百里長城?!?/p>
“媽媽在那里工作,媽媽在那保護(hù)長城,給長城種花,給花兒澆水,讓花更鮮艷,樹更綠茵,環(huán)境更美呀!叔叔阿姨工作起來很舒服,讓長城更美”
“哦!虎聽懂了,媽媽在嘉峪關(guān)工作,保護(hù)長城,給長城種花,”“還有一首寫孟姜女的歌,虎把它放出來聽一聽吧!”
人生自古誰無情,情到深處天地動,人間多少絕唱千古頌……情海無驚波浪兇,有情總被無情傷……孟姜女哭長城,千古絕唱誰人聽……
“那我和你一起去,舍不得媽媽”
“不行呀!那很冷的,有狼呀??!虎什么本領(lǐng)”
“虎勇敢,威武,強(qiáng)大”
“好等虎,強(qiáng)壯了,勇敢了,你自己來看媽媽吧!”
“哦!虎勇敢,虎明年就大了,去找媽”
“咚咚”聽到有敲門聲,虎子去開門,門一開,虎子呆了,進(jìn)來了一個中年人,身材魁梧,穿著筆挺的西裝,打著領(lǐng)帶,“你還知道來?!眿寢屗朴星а匀f語,想說,猛然一股氣從心往上涌,一句話也說不出,強(qiáng)忍著淚水,可淚水,辛酸的淚水,忍不??!忽的從眼里涌出,淚水流滿臉頰。