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關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)經(jīng)營與估價;說課;職業(yè)教育
說課是教師面對同行和專家,以先進的教育理論為指導,將自己對課程標準、教材的理解和把握、課堂程序的設計和安排、學習方式的選擇和實踐等一系列教學元素的確立及其理論依據(jù)進行闡述的一種教學研究活動。實踐證明,說課活動有效地調(diào)動了教師投身教學改革,學習教育理論,鉆研課堂教學的積極性,是提高教師素質(zhì),培養(yǎng)造就研究型、學者型青年教研究師的最好途徑。本文結(jié)合高等職業(yè)教學的特點,是對房地產(chǎn)經(jīng)營與估價專業(yè)的“房地產(chǎn)法律法規(guī)”課程為對象的一次說課。
一、說課程目標
1.課程性質(zhì)
在確定課程目標前,首先分析課程的性質(zhì)。根據(jù)房地產(chǎn)經(jīng)營與估價人才培養(yǎng)方案,《房地產(chǎn)法律法規(guī)》課程的性質(zhì)是專業(yè)基礎課,它有兩個方面的作用,一是通過它的學習為專業(yè)課打下基礎,同時起到鏈條的作用,將房地產(chǎn)經(jīng)營與估價專業(yè)的三大技能:經(jīng)紀、評估和營銷串聯(lián)起來,讓學生從宏觀上把握專業(yè)內(nèi)容。二是培養(yǎng)學生房地產(chǎn)法律意識,為學生的職業(yè)發(fā)展打下基礎。
2.課程目標
對課程性質(zhì)和人才培養(yǎng)方案的分析確定課程目標。該課程要求為學生的專業(yè)課和職業(yè)發(fā)展打下基礎,因此需要幫助學生建立房地產(chǎn)法律法規(guī)體系。結(jié)合人才培養(yǎng)方案,房地產(chǎn)經(jīng)營與估價專業(yè)是以房地產(chǎn)中介服務為導向,因此幫助學生建立房地產(chǎn)法律法規(guī)體系的同時,突出以房地產(chǎn)中介服務為核心,從而讓學生能夠知法、用法和守法,成為房地產(chǎn)從業(yè)的高素質(zhì)人才。
知法、用法和守法是課程目標的三個層次。知法為知識目標,讓學生能夠掌握相關(guān)法律法規(guī)。用法為能力目標,讓學生能夠運用法律知識分析解決問題。守法為情感價值觀目標,讓學生將法律意識轉(zhuǎn)化為自覺行使權(quán)利和履行義務的法律行為。
二、說學情及學習方法指導
1.學情分析
《房地產(chǎn)法律法規(guī)》課程開設在大一的第一二學期,總課時為72個。該課程面對的是大一的學生,學情分析重點放在知識結(jié)構(gòu)和學習方法上。大一的學生,對房地產(chǎn)專業(yè)知識了解相對較少,這就要求教師在講授相關(guān)知識的時候,注意知識的銜接,對相關(guān)概念做適當?shù)慕忉尯完U述,幫助學生建立感性和理性的認識。在學習方法上,大一的學生學習較主動,但文化基礎薄弱,學習的自主性較差,因此教師在上課的時候應注重培養(yǎng)學生正確的學習方法。正所謂,授人以魚,僅供一飯之需,授人以漁,則終身受益。學生知道怎么學,比學什么更重要,學習方法的好壞,直接影響到學生的學習成績。
2.學習方法指導
根據(jù)《房地產(chǎn)法律法規(guī)》的特點重點培養(yǎng)學生三種學習方法,自主學習法、合作學習法和反思學習法。
房地產(chǎn)法律法規(guī)變化多,更新快,需要培養(yǎng)學生自主學習法。我國以商品房為主的房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展歷程不長,但發(fā)展速度快,很多法律法規(guī)都是在實踐中不斷完善。房地產(chǎn)行業(yè)由于關(guān)系到民生,國家將它作為宏觀調(diào)控的重點對象,因此房地產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)變化多,更新快。比如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資本金制度,即投資項目的資本金占總投資的比例,從最初的20%,調(diào)整到30%,再調(diào)整到35%,由于08年的全球金融危機,為了加快經(jīng)濟復蘇,國家將資本金比例調(diào)回30%。這就要求學生養(yǎng)成自主學習的習慣,不斷更新相關(guān)法律法規(guī)的知識,適應社會的發(fā)展。自主學習法的培養(yǎng),是通過在課堂上以學生為主,根據(jù)課程目標,設置思考題,促使學生獨立思考和分析,在課堂外布置拓展型題,讓學生在業(yè)余時間自學。
房地產(chǎn)法律法規(guī)的綜合實踐性強,需要培養(yǎng)學生合作學習法。房地產(chǎn)法律法規(guī)案例或者項目調(diào)查常常涉及多個知識點,比如對房地產(chǎn)開發(fā)類型的調(diào)研,就會涉及到房地產(chǎn)開發(fā)公司,房地產(chǎn)開發(fā)樓盤,房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等相關(guān)知識,綜合實踐性強,單個學生完成學習任務比較困難,因此培養(yǎng)學生合作學習法,讓學生以小組為單位共同完成學生任務。在這個過程中,教師和學生,學生和學生之間形成積極交流信息的合作關(guān)系,調(diào)動學生學習的積極性。
反思學習法促進自主學習和合作學習的效率。根據(jù)原認知理論,通過培養(yǎng)學生的反思學習法,讓學生選擇能達到目標的最適當?shù)膶W習,檢測達到目標的情況,必要時采取補救措施,總結(jié)達到目標的成功經(jīng)驗和失敗教訓,及時調(diào)整自己的學習方法,提高學習效率。
三、說課程內(nèi)容
根據(jù)教學目標,結(jié)合學情分析,確定課程內(nèi)容。教學目標要求學生建立房地產(chǎn)法律法規(guī)體系,突出房地產(chǎn)中介服務,因此課程內(nèi)容上涵蓋房地產(chǎn)開發(fā)主要環(huán)節(jié),即從土地取得,到房屋拆遷、房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)市場,到物業(yè)管理,并以房地產(chǎn)中介服務為導向。
根據(jù)課程內(nèi)容,從而組織教學資源。教學資源包括教材和其他參考資料。教材是課程內(nèi)容最主要的資源,課程內(nèi)容的實現(xiàn)離不開教材。根據(jù)課程內(nèi)容的要求,選擇戚瑞雙主編的《房地產(chǎn)法律法規(guī)》,它也是高職高專房地產(chǎn)類規(guī)劃教材。其他資源包括(1)文獻資料,輔助建立課程理論框架,(2)視頻資源,幫助建立感性認識;(3)案例資源,提供案例分析材料;(4)網(wǎng)絡資源,提供課程擴展材料。(下轉(zhuǎn)第104頁)
(上接第20頁)
四、說教學設計
1.課程設計理念
課程設計的理念是與專業(yè)能力結(jié)合,縮短教學與專業(yè)的距離;以能力培養(yǎng)為中心,應用為目的;以學生為中心,激發(fā)學生學習興趣。
2.課程設計思路
與專業(yè)能力相結(jié)合,即根據(jù)房地產(chǎn)中介服務技能細化出具體能力,以該能力培養(yǎng)為核心,組織教學。激發(fā)學生學習興趣,通過導入案例引出法律法規(guī),再進行知識應用,最后總結(jié)和反思,達到能力的培養(yǎng)的目的。在這個過程中,讓學生能夠知法、用法和守法的目的。
3.說教學方法
怎樣展開法律法規(guī)這就涉及到教師的教學方法。本門課教師主要的采用的教學方法是啟發(fā)式教學和案例教學啟發(fā)式教學主要有兩種形式,問題設置和現(xiàn)狀分析。問題設置即將問題擺在學生面前,通過問題的分析,引出法律法規(guī)?,F(xiàn)代教學論研究指出,感知不是學習產(chǎn)生的根本原因,產(chǎn)生學習的根本原因是問題。問題能夠激發(fā)學生求知欲,激發(fā)學生活躍的思考;沒有問題學生就感覺不到問題的存在,也就不會去思考?,F(xiàn)狀分析即將現(xiàn)狀擺在學生面前,通過對現(xiàn)狀的分析引出法律法規(guī)。比如在講解房地產(chǎn)開發(fā)類型的時候,以學校附近某樓盤為例,通過分析投資商和建設單位,引出房地產(chǎn)開發(fā)類型法律法規(guī),讓學生得到了感性認識,同時也將理論聯(lián)系實踐。
案例教學在法律法規(guī)教學中應用較為普遍,本門課也以案例教學為主要教學方法,通過組織學生對案例的閱讀、思考、分析、討論和交流,甚至包括調(diào)查等活動,教給學生分析和解決問題的方法,進而提高分析和解決問題的能力。作者將案例分為導入型案例和分析型案例。導入型案例與該節(jié)知識緊密聯(lián)系,或者能夠幫助學生有直觀的認識。比如在講解房地產(chǎn)估價公司時,以某房地產(chǎn)估價公司的視頻介紹為導入,讓學生建立感性的認識。分析型案例,主要是讓學生利用所學的知識進行案例分析,也有文字和視頻材料。比如在講解轉(zhuǎn)讓實質(zhì)時,學生對轉(zhuǎn)讓實質(zhì)感性認識少,認識不深刻,通過視頻的方式讓學生運用理論知識,解決問題,幫助學生加深認識,激發(fā)學生的興趣。
五、課程評價
有效的評價能夠及時了解教學狀況,也是教師反思和改進教學的有力手段。本門課主要通過形成性評價和終結(jié)性評價來實現(xiàn)。形成性評價包括:(1)學習參與度,(2)學生知法、用法的能力,(3)學生之間的自評和互評。終結(jié)性評價即為期末考試測評。
【參考文獻】
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房地產(chǎn)法律事務的范圍非常廣泛,主要的包括在房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的各種法律事務。律師服務的形式多種多樣,可以進行法律咨詢、起草與審要合同、參加重要的商務談判、對委托人就重大的經(jīng)營決策問題提出法律意見、出具法律意見書、進行資信調(diào)查、提供律師見證、知識產(chǎn)權(quán)法律事務與保護以及調(diào)解、仲裁與訴訟的等。所依據(jù)的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》以及與此相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋等。
由于房地產(chǎn)法律事務所涉及的標的數(shù)額巨大,關(guān)系到當事人重大的權(quán)益,而且與較多的法律關(guān)系相關(guān)聯(lián),因此對律師的素質(zhì)要求較高。通常情況下,人們進行房地產(chǎn)的開發(fā)、建設、銷售、購買、租賃、抵押、轉(zhuǎn)讓、稅務、行政復議以及管理等法律行為只有聘請律師提供幫助才能減少不必要的損失,否則很難甚至不可能取得良好的效果。以下,僅簡單地介紹一下眾多而復雜的房地產(chǎn)法律事務中幾種重要的律師業(yè)務,以便使大家對房地產(chǎn)法律事務有個大概的了解,預防和減少有關(guān)訴訟。
第一,律師在國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律事務中的主要工作。律師既可轉(zhuǎn)讓方,也可受讓方。主要的業(yè)務有一,審查轉(zhuǎn)讓方的《國有土地使用權(quán)出讓合同》,明確該土地使用權(quán)的使用條件和期限;二,了解受讓方受讓的目的,明確其受讓后做何用途,是否符合規(guī)劃目標;三,調(diào)查該土地使用權(quán)的現(xiàn)狀,委托評估土地使用權(quán)的價格。如了解轉(zhuǎn)讓方是否交清土地出讓金,是否取得土地使用權(quán)證書,委托評估師進行作價;四,參加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓談判,起草轉(zhuǎn)讓合同。在起草轉(zhuǎn)讓合同時,主要的應注意明確轉(zhuǎn)讓土地的位置、面積、土地使用權(quán)證書、轉(zhuǎn)讓價格、剩余使用年限、轉(zhuǎn)移登記等條款;五,接受有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的資料,到縣級以上政府土地管理部門辦理轉(zhuǎn)讓登記、領取土地使用權(quán)證書等。
第二,律師在房地產(chǎn)銷售法律事務中的工作。此項業(yè)務包括房地產(chǎn)的預售和銷售兩個方面。律師的參與,對于規(guī)范房地產(chǎn)市場,幫助開發(fā)商順利經(jīng)營、保障其信譽,維護當事人的合法權(quán)益,都將起到不可或缺的重要作用。主要的工作有一,審查待售商品房項目是否具備法定條件,協(xié)助開發(fā)商申辦商品房銷售許可證。如預售商品房的條件:一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金;二是已取得土地使用權(quán)證書;三是有建設工程規(guī)劃許可證;四是投入開發(fā)建設的資金達到了工程建設總投資的25%。申辦《商品房預售許可證》需準備的文件:一是開發(fā)商《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》;二是建設項目的投資、規(guī)劃、用地、施工等批準文件;三是已投入工程總投資25%以上資金的證明文件等。二,起草商品房銷售合同,談判簽約,見證簽約行為并將所簽合同到當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門登記備案。三,辦理房地產(chǎn)權(quán)登記。買賣雙方進行房地產(chǎn)過戶交易所需要的文件資料主要有,企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或個人身份證,房地產(chǎn)權(quán)屬證(如土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書),納稅憑證,買賣合同等。
第三,房地產(chǎn)抵押法律事務中的律師工作。房地產(chǎn)抵押是抵押人以自身合法所有的房屋或土地使用權(quán)在不轉(zhuǎn)移占有的條件下向抵押權(quán)人提供履行債務的擔保,當?shù)盅喝瞬宦男袀鶆諘r,抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押物實現(xiàn)其債權(quán)的一種物權(quán)擔保方式。在辦理房地產(chǎn)抵押時,律師的主要工作有一,審查主合同。主合同就是作為從合同的房地產(chǎn)抵押合同所擔保的債權(quán)債務合同如貸款合同。二,檢查所抵押的房地產(chǎn)的現(xiàn)狀。如房地產(chǎn)所處的位置,房地產(chǎn)權(quán)屬證書的有無及其合法性,是否在該房地產(chǎn)上已設其他權(quán)利,是否存在爭議或被司法機關(guān)查封等。三,參加當事人的談判并起草房地產(chǎn)抵押合同。四,辦理抵押登記。這是抵押合同生效的必要條件。需要提供的資料主要有:當事人的資格證明,申請書,抵押合同,土地使用證或房屋所有權(quán)證,評估房地產(chǎn)價值的資料等。五,抵押權(quán)的行使和削滅。當?shù)盅喝说狡诓宦男兄鱾鶆栈蛩劳鲇譄o承擔義務的人等情況出現(xiàn)時,抵押權(quán)人可以通過拍賣、折價、變賣等方式行使抵押權(quán)以實現(xiàn)其債權(quán)。抵押權(quán)因主合同或抵押合同期滿而抵押權(quán)人不主張權(quán)利等原因而消滅。
關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)交易、物權(quán)行為、區(qū)分原則、公示公信原則
房地產(chǎn)交易是人們對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等活動的總的稱謂。在我國現(xiàn)行土地制度下房地產(chǎn)交易是指以房屋等建筑物、構(gòu)筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)為對象而進行的一種商品交換活動。
房地產(chǎn)交易制度是房地產(chǎn)法律制度的重要內(nèi)容。房地產(chǎn)交易是否規(guī)范有序直接關(guān)系到我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定。但是我國的房地產(chǎn)法已明顯滯后于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,例如立法尚不健全,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押制度有待完善,法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、科學性等。這也給法律實務帶來了難度。因此,完善我國房地產(chǎn)立法刻不容緩。
物權(quán)行為是法律創(chuàng)造物,但它是客觀存在的,是與債權(quán)行為相對應的法律行為。它規(guī)定了物權(quán)變動規(guī)則,有利于保護交易安全,維護當事人的利益平衡。借鑒該理論對于解決房地產(chǎn)交易中的有關(guān)問題具有重要的理論意義和實踐意義。
一、問題的產(chǎn)生
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定和立法解釋,合同是指債權(quán)合同,因而我國法律沒有承認物權(quán)合同。
我國《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定是目前爭議較大。一般認為,該條所稱的“合同”是指買賣合同,即債權(quán)合同。也就是合同的成立、生效要附加一個條件,即行為人在訂立債權(quán)合同時必須具有處分權(quán),否則合同效力待定。這種觀點會引發(fā)理論上和實踐中的難題:即把一些本來有效的合同解釋為效力未定合同。
另外,按照債權(quán)合同,在買賣契約中,由于法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán),但未經(jīng)登記或交付不具有對抗第三人的效力。這樣在法理上就自相矛盾:既然買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得了標的物的所有權(quán),但其取得的所有權(quán)未經(jīng)登記或交付卻不能對抗第三人。然而所有權(quán)是對世權(quán),因此這顯然是互相矛盾的。
由于立法和理論上的缺陷,在我國的司法實踐中,長期存在著將登記作為合同生效要件的作法,也就是將原因行為與物權(quán)變動混為一談。例如房屋買賣合同履行后,未向房產(chǎn)管理機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的,法院往往判決房屋買賣合同無效,而不是判決強制出賣人補辦產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)或判決出賣人承擔違約責任。訂立抵押權(quán)設立合同后,未向登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記的,法院往往判決抵押權(quán)設立合同無效,而不是判決抵押人補辦抵押權(quán)登記或判決抵押人承擔出賣責任。其結(jié)果,往往使無辜的買受人、債權(quán)人遭受損害而得不到救濟。按照物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則,未辦理登記手續(xù)的,只是不發(fā)生物權(quán)變動,原因行為的效力將不受影響。因此,房屋買賣合同履行后未辦理過戶手續(xù),或者判決出賣人依買賣合同承擔違約責任。抵押權(quán)設定合同成立后,未辦理抵押權(quán)登記手續(xù)的,只是抵押權(quán)不成立,抵押權(quán)設定合同并不無效,債權(quán)人可請求法院判決強制債務人辦理抵押登記手續(xù),或者判決抵押人依抵押合同承擔違約責任。[1]
物權(quán)的變動通過物權(quán)行為發(fā)生法律效果。屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了公示的作用,而依賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護,即可取得標的物的所有權(quán)。從以上分析可以看出,否定物權(quán)行為的存在會帶來理論和實踐上的矛盾。
二、 房地產(chǎn)交易中的行為性質(zhì)區(qū)分
區(qū)分原則是指在發(fā)生物權(quán)變動時,物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實,他們的成立生效分別依據(jù)不同的法律根據(jù)。在原因行為中,當事人享受債法上的權(quán)利,并承擔債法上的義務;在結(jié)果行為中,當事人完成物權(quán)變動,使得物權(quán)能夠產(chǎn)生請求權(quán)的負擔行為,而能夠發(fā)生物權(quán)變動效果的結(jié)果行為是處分行為。
區(qū)分原則在房地產(chǎn)交易中的運用就是要求法律上區(qū)分房地產(chǎn)權(quán)屬和債權(quán)合同之間的關(guān)系。房地產(chǎn)過戶登記、抵押登記、使用權(quán)登記和他物權(quán)登記實質(zhì)是物權(quán)變動的一種公示形式,是法律法規(guī)中的強行法,登記使房地產(chǎn)權(quán)屬得到確認。權(quán)屬登記與債權(quán)合同的關(guān)系說到底就是物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系,二者權(quán)能有很大差異,不能混為一談。例如,在“一房二賣”等現(xiàn)象的法律實務中應嚴格區(qū)分標的物的移轉(zhuǎn)和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。如果買受人已實際占有使用出賣人的房屋,但還未辦理登記手續(xù),只能是說明標的物(房屋)的移轉(zhuǎn),而不是房屋產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)。
我國《合同法》第44條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。”該條沒有明確區(qū)分這里的登記是物權(quán)變動登記還是合同登記,由于法律法規(guī)沒有在二者之間作出明確區(qū)分或者明確規(guī)定是否影響合同效力,故在現(xiàn)實中最易導致人們依照該條將登記解釋為合同生效要件。此后,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的,在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準、登記等手續(xù)的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù),但未規(guī)定登記后才生效的,當事出有因未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?!备鶕?jù)這一司法解釋,房屋買賣合同在房屋過戶以前合同效力獨立存在,并不受過戶登記的影響。換言之,房屋買賣是否辦理過戶登記,這只決定房屋的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移,并不能影響買賣合同的效力,更不能決定買賣合同的效力。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條和《城市房屋租賃管理辦法》第13條的規(guī)定,房地產(chǎn)租賃合同實行登記備案制度,但登記備案不是合同的生效要件。
此外,我國民法典草案物權(quán)法編第9條規(guī)定:“依照法律規(guī)定,土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的,可以不經(jīng)登記,自法律施行之日起享有物權(quán)。除法律另有規(guī)定外,國家、集體、私人的不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變動、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當?shù)怯洠徊唤?jīng)登記,不發(fā)生物權(quán)效力。”該條規(guī)定體現(xiàn)了區(qū)分原則。
由于我國的物權(quán)法還未制定出來,不動產(chǎn)登記制度尚不完善,各種規(guī)定散見于法律法規(guī)及行政規(guī)章中,比較混亂,容易使人形成“要式合同就是登記”、“不登記就不生效”的模糊認識。在目前施行的《城市房地產(chǎn)管理法》中,只規(guī)定了商品房預售合同應當報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案,也沒有規(guī)定登記后生效。如果將過戶登記作為買賣合同的生效要件,其負面效應是很大的,大量的房屋買賣合同在過戶登記以前均處于無效狀態(tài),若一方不按約定履行過戶業(yè)務,另一方將無法主張對方承擔違約責任,只能要求對方承擔并不明確的締約過失責任,合同中的各種擔保也因主合同無效而隨之無效,不履行義務一方可以不受合同約束,被損害方的合法權(quán)益得不到相應的法律救濟,而不履行義務一方也得不到法律的懲罰,交易安全無法保障。這與
民法的一般原則是相悖的。另外,如果一個合同不是依照生效之后再履行的順序去執(zhí)行,而是在合同履行完畢之后才生效,這也不符合法理。
三、房地產(chǎn)權(quán)利變動公示公信原則
物權(quán)行為理論指導下的物權(quán)變動規(guī)則,被稱為物權(quán)形式主義,其主要內(nèi)容是僅僅有物權(quán)變動的合意是不夠的,對此還必須有一個外在的形式:不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。本文通過對不動產(chǎn)權(quán)利的外部公示方法(登記)的分析來揭示不動產(chǎn)權(quán)利登記制度的規(guī)范功能。因為物權(quán)變動的合意或意思表示主要是通過公示行為來體現(xiàn),它符合人們的交易習慣。當然這里并沒有否定物權(quán)合意這一私法自治的理念,而是突出公示的正確性推定效力。公示公信原則以區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為為前提,在維護原權(quán)利人的利益與交易安全之間尋求一種平衡,從而為解決理論上的悖論和實踐中的問題提供一種思路。
物權(quán)公示原則,指的是物權(quán)的各種變動必須以可以公開的能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展示、并進而決定物權(quán)變動效力的原則。登記或交付作為物權(quán)變動的生效要件,目的主要是為了維護交易安全、保護善意第三人的利益。如果僅是為了雙方當事人之間的利益,法律根本沒有必要設立登記或交付制度,因為雙方當事人之間的約定足以明確雙方的權(quán)利、義務關(guān)系。不經(jīng)登記或交付只依當事人之間的意思表示就發(fā)生物權(quán)變動的效力,反而更有利于交易的便捷。物權(quán)公示,對第三人來說,公示告知作用是使第三人明確權(quán)利歸屬的指示器。公示內(nèi)容具有正確性推定效力,是指對任何第三人來說,不管真實情況怎樣,推定公示的事實就是正確的。在完成公示行為之前,物權(quán)變動效力僅在交易當事人之間有效力,而對世人不發(fā)生效力;只有完成公示,取得表征物權(quán)的手段后,才真正使受讓權(quán)利具有對抗世人效力。[2] 物權(quán)行為理論是使公示行為具有公信力的基本保障,否則公示的權(quán)利正確性推定效力將受到質(zhì)疑。
物權(quán)公示包括行為方式(交付或登記)和靜態(tài)的表征(占有狀態(tài)或登記簿)。交付或登記是靜態(tài)的表征手段,二者當然不能截然分開。公示原則是產(chǎn)生公信力的前提。物權(quán)的存在既然以登記或占有為其表征,則依賴此表征而有所作為者,縱使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符,對于依賴此表征之人也不生任何影響,是為公信原則。
目前,我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善,也不盡合理。我國已經(jīng)頒布了一些法律法規(guī),特別是眾多的司法解釋,部門規(guī)章,地方法規(guī),對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押等登記作了相互重疊、相互沖突的規(guī)定,沒有統(tǒng)一的登記法律和登記機關(guān)。我國不動產(chǎn)登記法規(guī)屬于行政法,而不是民法。登記制度的目的是實現(xiàn)行政管理,而不是貫徹公示原則。需要指出的是登記的性質(zhì)并不是一種行政行為。各國的登記機關(guān)并不相同,例如,在我國是行政機關(guān),在德國是地方普通法院系統(tǒng)的土地登記局,在瑞士是各州的地方法院。登記的目的只是起到公示作用,登記與行政行為并無必然聯(lián)系。借鑒外國經(jīng)驗,梁慧星教授主持起草的物權(quán)法草案第一章第三節(jié)專設第20條規(guī)定:“不動產(chǎn)登記,由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄?!?/p>
根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,我國的不動產(chǎn)登記效力主要采登記要件主義立法模式?!冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第6條第1款規(guī)定:“城市私有房屋的所有人,須到房屋所在地房管機關(guān)辦理所有權(quán)登記手續(xù),經(jīng)審查核實后,領取房屋所有權(quán)證;房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更時,須到房屋所在地房管機關(guān)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)?!蔽覈冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第35條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押,當事人應當依照本法第五章規(guī)定辦理權(quán)屬登記?!?《擔保法》第41、42條規(guī)定,以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等到建筑物抵押的應當辦理抵押物登記手續(xù),抵押合同自登記處之日起生效(合同生效的特殊情形)。從以上規(guī)定可以看出,在我國的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度中,權(quán)屬登記顯然采登記要件主義。另外,在因繼承、強制執(zhí)行、取得時效、法院判決、添附、婚姻關(guān)系等非法律行為而引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動的場合下,采取登記對抗主義。登記要件主義在法國的意思主義和德國的形式主義之間尋求折衷立場,雖然克服了意思主義的缺陷,將登記與不動產(chǎn)物權(quán)變動本身結(jié)合為一體,對不動產(chǎn)物權(quán)變動采取了公示的態(tài)度。但在法律實務中登記主義立法模式的弊端顯而易見,如易助長一物多賣現(xiàn)象。它偏向于對原權(quán)利人的保護,卻忽略了對第三人利益的關(guān)注,有損交易安全。
物權(quán)變動規(guī)則在不動產(chǎn)變動中的運用,就意味著物權(quán)變動所涉及的登記均為物權(quán)變動的公示,它只影響物權(quán)變動效力,而不影響合同效力。實際上,過戶登記、抵押登記等均是權(quán)利登記,而不是合同本身的登記。這種登記只確認原權(quán)利人權(quán)利喪失,新權(quán)利人取得權(quán)利,或者原權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生變化,并向新權(quán)利人頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書的過程。這種登記屬于權(quán)利登記,它獨立于債權(quán)合同,發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。
關(guān)于房地產(chǎn)登記的公信力問題。德國、瑞士等國在立法中明定了登記的公信力,法國、日本等國沒有規(guī)定。[3] 這種區(qū)別源于各國立法模式的不同。在我國主要有兩種觀點,一種認為我國房地產(chǎn)登記未體現(xiàn)公信力;[4] 另一種認為通過申請、注冊、登記發(fā)證等手續(xù)實際上已承認了公信力。[5] 本文認為公信力是公示原則的應有邏輯和基本價值取向。我國《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《土地登記規(guī)則》等具體規(guī)定了房屋所有權(quán)、抵押權(quán)和土地使用權(quán)、抵押權(quán)等的登記手續(xù)、登記程序、登記機關(guān)、登記種類等。不動產(chǎn)登記在我國是由當事人的登記意思和行政機關(guān)的登記行為來完成的,因此它是通過法律的方式來表示權(quán)利的合法存在,這是一種客觀事實,那么對通過不動產(chǎn)登記所表現(xiàn)出來的權(quán)利信賴就具有正當性。善意第三人就可以根據(jù)登記簿所表征的內(nèi)容進行權(quán)利推定,從而決定與他人是否進行交易??梢赃@樣認為,對這種善意的保護也就是對市場的有力維護。例如,最高人民法院2000年12月13日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的以登記記載的內(nèi)容為準?!睂嶋H上本條解釋賦予了抵押權(quán)登記的公信力。但是我國在采登記要件主義的立法模式下,不區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為,將物權(quán)變動效果系于債權(quán)行為,從而使交易中的善意信賴不能有效保護,公信力受到影響。因此我國應盡快完善房地產(chǎn)法律制度,規(guī)范房地產(chǎn)交易活動,弱化房地產(chǎn)登記的行政色彩,注重權(quán)利的保護和交易秩序的維護。為保護房地產(chǎn)交易的安全,物權(quán)立法應明確規(guī)定房地產(chǎn)登記的法律效力:發(fā)生房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的有效轉(zhuǎn)移;推定不動產(chǎn)登記簿所記載的當事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利;具有社會公信力,給予善意第三人以有效保護。
四、房地產(chǎn)權(quán)利變動中的利益衡平
無因性原則即抽象性原則,是指作為處分行為的物權(quán)行為,不問其是否基于某項有效的負擔行為,而自行發(fā)生效力。原因行為的無效或者撤銷不能導致轉(zhuǎn)移物權(quán)的履行行為的當然無效和被撤銷。物權(quán)變動是物權(quán)意思表示的結(jié)果,如果物權(quán)法上的意思沒被撤銷,債權(quán)法上的意思被撤銷,物權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移,可以借助不當?shù)美碚搧斫鉀Q債權(quán)上意思表示的瑕疵引起的后果。
物權(quán)行為無因性對交易安全的保護是絕對的,如果物權(quán)移轉(zhuǎn)符合法律規(guī)定的要件,
即當事人合意加交付或登記公示行為,那么即產(chǎn)生物權(quán)效力,即產(chǎn)生對抗世人的效力。正因為如此,無因性原則成了否定論者對物權(quán)行為理論持否定態(tài)度的一個主要理由,如認為貫徹無因性原則損害了原權(quán)利人的利益等等。其實,無因性原則并不是物權(quán)行為理論的全部,而且也對原權(quán)利人進行債權(quán)保護及物權(quán)保護,如通過不當?shù)美贫群彤愖h登記制度達到保護的目的。無因性原則正是登記公信力的邏輯結(jié)果。
關(guān)于我國對無因性原則的態(tài)度。根據(jù)我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地登記規(guī)則》等的規(guī)定,我國房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度屬于強制性登記,不是自愿登記,屬義務規(guī)范。不登記者其權(quán)屬不僅不受法律保護,而且可能受到行政處罰。登記部門對登記申請實行實質(zhì)性審查,無異議時方予以登記,這也是產(chǎn)權(quán)的證明方式?!冻鞘蟹课輽?quán)屬登記辦法》第37條《土地登記規(guī)則》第71條規(guī)定了注銷登記和更正登記。從以上可以看出,這些條文較為詳細的規(guī)定了更正登記制度。這也就是要維護不動產(chǎn)的靜的安全,保護真正的權(quán)利人。因而,這里對善意第三人的權(quán)利的保護并不明確。我國法律并未貫徹絕對的公信力,也即無因性原則。
另外,我國民法典草案物權(quán)法編第7條規(guī)定:“物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,除法律另有規(guī)定外,不動產(chǎn)應當?shù)怯洠瑒赢a(chǎn)應當交付。記載于不動產(chǎn)登記薄的權(quán)利人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人,動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人,但有相反證據(jù)的除外?!钡?2條規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿記載的事項,是權(quán)利人及其物權(quán)內(nèi)容的根據(jù)?!钡?4條規(guī)定:“不動產(chǎn)權(quán)屬證書,是權(quán)利人享有該物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項,應當與不動產(chǎn)登記簿記載的事項一致。記載不一致的,以不動產(chǎn)登記簿為準?!钡?5條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,自不動產(chǎn)登記簿記載之時發(fā)生效力。”以上規(guī)定協(xié)調(diào)了原權(quán)利人與交易安全的保護的平衡問題。舉例來說,雖然處分人沒有處分權(quán)或后來沒有處分權(quán)(比如原合同關(guān)系被宣布無效),但若在處分時給予受讓人以有效的表征其有物權(quán)的外觀(如物權(quán)登記證書),那么受讓人的受讓行為即為有效,他能夠有效地取得物權(quán)(如房屋產(chǎn)權(quán)),此為保護善意第三人的利益(原權(quán)利人受到不當?shù)美贫鹊谋Wo)。但是,如果完成公示行為(登記)后,沒有涉及第三人利益(比如有處分權(quán)人甲將房屋賣給乙,而乙尚未處分房屋),那么,盡管完成了公示,但這種公示不得對抗與其有直接交易關(guān)系的原所有權(quán)人。也就是原所有權(quán)人仍可基于無效或被撤銷的合同要求受讓人予以返還,可稱為無因性原則的相對化。
由于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護的絕對性,德國學說和判例提出了物權(quán)行為無因性的相對化,使物權(quán)行為效力受債權(quán)行為之影響。這些情形主要有三種:附加條件、行為統(tǒng)一和瑕疵一致。[6]
這種對無因性原則的修正旨在減少物權(quán)行為無因性的僵硬性所導致對所有權(quán)人保護的不利,也就是努力把無因性規(guī)則的適用局限于保護交易安全(涉及第三人利益)上,而不是毫無例外地適用分離原則。物權(quán)行為無因性理論相對化的目的是實現(xiàn)對民事法律關(guān)系的公平調(diào)整,以期能在原所有權(quán)人和第三人利益之間尋求一種平衡。但是抽象性原則的修正并不否定物權(quán)行為的獨立性。由此可以說,無因性原則是一般性規(guī)定,其相對化具有個案意義。
參考文獻
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(1)房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀。隨著住房體制改革的不斷向前發(fā)展,我國住房抵押貸款開始出現(xiàn)并快速發(fā)展起來的,由于我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀,抵押制度和抵押擔保保險制度建設相對滯后等一系列問題,導致與住房抵押貸款證券化發(fā)達國家相比較,我國的住房抵押貸款證券化只算是剛啟蒙,需要適宜的發(fā)展條件和更努力的探索。其現(xiàn)狀主要表現(xiàn)為:第一,我國債券市場的規(guī)模小,流動性不足以及信息披露失真等現(xiàn)狀制約著我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展。住房抵押貸款證券主要是金融債券,目前,我國債券市場的規(guī)模較小,主要品種是國債,普通企業(yè)債券和金融債券的規(guī)模都不大。并且,目前我國債券市場缺乏流動性,大多數(shù)債券只能以私募的方式發(fā)行,不能公開上市交易。第二,住房抵押貸款信貸資產(chǎn)的規(guī)模小。作為銀行向居民個人發(fā)放的貸款中最適合證券化的資產(chǎn)之一的住房抵押貸款,由于目前我國尚無完整意義上的個人信用制度,銀行很難對借款人的資信狀況作出準確判斷,銀行為了減少信貸風險,更愿意把借款貸給信用比較好的個人,這無形中就限制了信貸市場的規(guī)模,由于沒有相當規(guī)模的住房抵押貸款的積累,難以形成有相似條件的抵押貸款組群,體現(xiàn)不出抵押貸款證券化的規(guī)模經(jīng)濟效益,由此約束著我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展。第三,投資者的結(jié)構(gòu)性缺陷。抵押貸款證券是一種結(jié)構(gòu)非常復雜的證券,大多數(shù)個人投資者因難以進行深入的分析和預計而導致其購買熱情不高,所以主要依靠機構(gòu)投資者參與投資。但是,我國機構(gòu)投資者參與證券市場的領域和參與程度都受到法律的嚴格限制。所以,必須培育機構(gòu)投資者,擴大市場需求。
(2)房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀。我國改革開放以來,伴隨著資本證券市場的不斷形成和發(fā)育,房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化也得到了一定程度的發(fā)展,并成為我國當前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。其現(xiàn)狀主要表現(xiàn)為:第一,房地產(chǎn)股票市場的發(fā)展。我國目前股票市場的上市公司中,大部分企業(yè)從股票市場上發(fā)行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè),除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外,還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務的進一步擴展創(chuàng)造了極為有利的條件。第二,房地產(chǎn)債券市場的發(fā)展。我國目前的債券市場上,為房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種:第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)?。沒有債券市場就沒有準確的定價,就沒有中介機構(gòu),就沒有真正的金融衍生品。大力發(fā)展債券市場,是我國擴充投資品的重中之重,也是發(fā)展中國式金融衍生品和必經(jīng)之路。有了發(fā)達的債券市場,房地產(chǎn)作為重要投資品種的作用自然會有所下降。但是目前我國房地產(chǎn)債券的發(fā)行規(guī)模還是很小,房地產(chǎn)債券基本上還處于初步發(fā)展階段。
二、我國當前房地產(chǎn)證券化運行存在的一些問題
(1)缺乏專業(yè)性人才,在房地產(chǎn)證券化認識上很局限。房地產(chǎn)證券化業(yè)務是一項綜合性強、涉及面廣并且專業(yè)分工又極其細致的一種業(yè)務,其需要專門的證券化組織機構(gòu)和高精尖的專業(yè)人才。但是,我國房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化起步較晚,對其認識還處于初級階段,我國現(xiàn)有的這些人才在數(shù)量和質(zhì)量上都比較缺乏,目前的金融從業(yè)人員整體水平在短期內(nèi)很難達到要求。
(2)個人信用制度不健全。房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化的順利進行要以良好的信用基礎為前提條件。而目前我國尚無完整意義上的個人信用制度,銀行很難對借款人的資信狀況作出準確判斷,銀行為了減少信貸風險,更愿意把借款貸給信用比較好的個人,這無形中就限制了信貸市場的規(guī)模,而萎縮的信貸市場和房地產(chǎn)證券化的推行是背道而行的。
(3)相關(guān)法律法規(guī)的不健全。房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化是一項極其復雜的系統(tǒng)工程,房地產(chǎn)證券化過程中涉及眾多的市場主體,包括原始債權(quán)人、證券特設機構(gòu)、信用評級機構(gòu)、貸款服務和證券投資者等,并且房地產(chǎn)證券化的過程就是調(diào)和他們利益的過程。但是,我國現(xiàn)行的《證券法》相關(guān)條款中缺乏對資產(chǎn)證券化在融資業(yè)務應用的規(guī)定,這勢必增加資產(chǎn)證券化的推進難度。同時建立風險隔離機制所需要的相關(guān)法律《破產(chǎn)法》和《信托法》出現(xiàn)的時間不長,實施過程中難免存在諸多困難。
(4)配套的金融中介設施不完善。房地產(chǎn)證券化整個實施過程中需要配套的完善的金融中介組織通過會計、審計和稅收等方式為之服務,可是我國當前階段市場主體水平還未達到如此的完善階段。特別是我國的資信評級機構(gòu)獨立性差,投資者對資信評級機構(gòu)認識不足,這些問題導致現(xiàn)有的評級機構(gòu)做出的評級結(jié)果在投資者心日中沒什么影響力,資信評級無法發(fā)揮其應有的作用。
(5)房地產(chǎn)金融市場的一級市場不夠發(fā)達,交易不夠活躍。長期以來我國實行福利住房制度,金融市場又有國有四大商業(yè)銀行壟斷,因此,我國房地產(chǎn)金融市場形成了以非專業(yè)房地產(chǎn)金融機構(gòu)的商業(yè)銀行為主體的市場體系,房地產(chǎn)金融市場缺乏為其解決一級市場發(fā)展中面臨的流動性、資金來源、信貸集中性等主要矛盾的二級市場,從而導致房地產(chǎn)金融市場沒有獲得真正發(fā)展,一級市場交易不夠活躍。
三、推進我國房地產(chǎn)證券化的順利發(fā)展的建議
(1)加強專業(yè)人才的培養(yǎng)。我國房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化起步較晚,對其認識還處于初級階段。一方面,我國國內(nèi)的相關(guān)機構(gòu)要加強與國際機構(gòu)的合作,或者設立專門的教育模式,采用多種渠道,針對性的培養(yǎng)有關(guān)人才并對人才定期進行相關(guān)培訓,促進更多人學習國外先進的經(jīng)濟技術(shù),借鑒國外的豐富經(jīng)驗,提高我國經(jīng)濟監(jiān)管和發(fā)展水平,建立一支既懂先進的金融知識,又了解我國國情的專業(yè)化隊伍,這樣才能更好的服務金融業(yè)務。另一方面,可以對相關(guān)證書進行嚴格的年審制度,來滿足證券化的實踐需要。
(2)建立并完善個人信用制度。我們應盡快建立包括個人信用登記、評估、風險預報及規(guī)避在內(nèi)的一系列個人信用制度,對借款人就業(yè)和收入變動狀況及財產(chǎn)增減情況實行動態(tài)監(jiān)控和跟蹤調(diào)查,以利于銀行擴大個人住房消費貸款規(guī)模。
(3)完善房地產(chǎn)證券化的相關(guān)法律法規(guī)。房地產(chǎn)證券化過程離不開政府的適度管理和法制的保障。政府必須對房地產(chǎn)金融體制的建立和發(fā)展房地產(chǎn)證券化給予大力支持并加強有效管理。要求對我國現(xiàn)行《證券法》等進行修改,還要對《土地法》、《房地產(chǎn)法》等基礎性法規(guī)進行完善,而且人民銀行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等也要對各個法律法規(guī)以及資本市場的運作進行監(jiān)督和管理,做到最大限度地保護房地產(chǎn)證券發(fā)起人、中間人和投資人的權(quán)益,以促進房地產(chǎn)證券化在我國健康、有序地發(fā)展。
(4)規(guī)范和完善金融中介機構(gòu)。規(guī)范房地產(chǎn)證券化涉及到的房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、擔保、保險、信用評級等中介服務機構(gòu),嚴格遵守法規(guī),提高中介機構(gòu)的服務質(zhì)量,幫助廣大投資者在受到不斷變化的經(jīng)濟大環(huán)境、信息源、自身的知識結(jié)構(gòu)、判斷能力等因素的制約時,能夠及時、準確、完整地得到有關(guān)信息資料,提高證券化的透明度和效率。
有關(guān)法律人士指出,商品房買賣合同糾紛,主要有以下幾種情況:
一是因延期交房引發(fā)的糾紛。因開發(fā)周期長,不確定因素多,開發(fā)商風險大,開發(fā)商預收了購房者的房款后,所建項目未能按期竣工或如期交付房屋,引發(fā)訴訟。
二是因房屋廣告與實際交付不同導致的糾紛。售房廣告是購房者了解房屋的第一手資料,其真實性與準確性會直接影響著購房者的決定。為吸引更多購房者,出賣人在銷售廣告及宣傳材料中夸大其辭,實際交付房屋與原介紹的文字材料、廣告宣傳相去甚遠,引起購房者不滿。
三是因一房二賣欺詐賣房引發(fā)糾紛。出賣人故意隱瞞出賣房屋已經(jīng)抵押或另行出賣的事實,在與買受人簽訂商品房買賣合同后,買受人訴訟要求確認商品房買賣合同無效、返還已付購房款及利息,并承擔賠償責任。
四是因房屋建筑面積與合同約定不符引發(fā)的糾紛。出賣人交付房屋的套內(nèi)使用面積或者建筑面積的實測數(shù)據(jù)與商品房買賣合同約定的面積差距較大,買受人要求雙倍返還房價款,或買受人訴訟要求解除合同、返還已付購房款及利息。
五是因房屋質(zhì)量引發(fā)的糾紛。房屋質(zhì)量糾紛是房屋交付之后購房者經(jīng)常遇到的問題,質(zhì)量問題常見的有裂縫、滲漏、墻皮脫落等等。出賣人交付的房屋存在質(zhì)量問題,買受人訴訟要求交付合格房屋,或解除合同、返還購房款并支付利息,或修復房屋、賠償損失。
六是因開發(fā)商無證建房售房引發(fā)的糾紛。因出賣人未取得相關(guān)規(guī)劃或許可手續(xù),就與買受人訂立商品房預售合同,無法按期為買受人辦理承諾的相關(guān)手續(xù),買受人訴訟要求撤銷商品房預售合同并給付一倍以內(nèi)的賠償金,或要求出賣人履行義務,賠償損失。
七是因開發(fā)商不能按期為購房者辦理權(quán)屬證書引發(fā)的糾紛。出賣人未在法律規(guī)定或合同約定的期限內(nèi)為產(chǎn)權(quán)人辦理房屋權(quán)屬證書,或未在規(guī)定的期限內(nèi)辦理房屋所有權(quán)登記,買受人訴訟要求出賣人按照法律規(guī)定或合同約定為其辦理房屋權(quán)屬證書,并支付違約金;或要求解除合同或由出賣人賠償損失。
八是因房屋配套設施不能及時使用引發(fā)的糾紛。很多小區(qū)在交付業(yè)主使用時面臨這樣一個問題,人是入住了,可配套的暖氣、煤氣、水電、寬帶卻不能及時使用,從而要求出賣人承擔違約責任。
隨著我國房地產(chǎn)行業(yè)的不斷發(fā)展,社會資金不斷涌入,房地產(chǎn)行業(yè)競爭日益劇烈,如何加強企業(yè)內(nèi)部控制提升管理效率是每個企業(yè)做強做大的必經(jīng)之路。絕大多數(shù)企業(yè)收入、成本都是通過合同來約定,房地產(chǎn)企業(yè)合同種類繁多,尤其施工合同金額大、履約時間長。本文以房地產(chǎn)企業(yè)加大合同管理為研究對象,希望通過本文的研究為相關(guān)企業(yè)提供借鑒意義。
二、房地產(chǎn)企業(yè)合同管理過程中存在的問題
合同是企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務的反映,是經(jīng)濟業(yè)務起點到終點的規(guī)范和約束。合同管理是指對合同進行商榷、草擬、簽訂、履行、變更、解除等一系列行為進行跟蹤管理,是系統(tǒng)全程的動態(tài)管理過程。合同管理不僅僅關(guān)注合同的訂立內(nèi)容,還關(guān)注合同簽訂前的準備工作及合同簽訂后的履約管理。目前我國房地產(chǎn)企業(yè)合同管理大致存在下列問題。1.相關(guān)主體的資信審查匱乏。資信審查指的是,對房地產(chǎn)項目的審查包括承辦方的信用審核和資質(zhì)審核。房地產(chǎn)項目合同簽訂之前的擬定環(huán)節(jié)、相關(guān)主體的資質(zhì)和履約能力等等直接關(guān)系到盈利能力。房地產(chǎn)公司倘若在擬定合同前,忽視了對合作方的審核,很容易埋下合同風險,導致內(nèi)控管理機制失效,甚至影響房地產(chǎn)公司的正常經(jīng)營。因此,如何加大對合同主體的審核機制是房地產(chǎn)工作簽訂合同之前的重要內(nèi)容。例如某些“皮包公司”缺少施工資質(zhì),也缺少固定的營運場地,“皮包公司”僅僅是通過利用某些大型施工企業(yè)騙得發(fā)包方對施工方的信任,倘若房地產(chǎn)企業(yè)忽視了對其的資質(zhì)審查,很容易影響其后續(xù)的盈利能力。2.合同文本內(nèi)容不細致嚴謹。合同是企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務經(jīng)濟行為的規(guī)范和約束,若合同條款內(nèi)容約定不清晰或存在漏洞,合同履行就可能存在多種選擇,各個利益主體處于自身經(jīng)濟利益的考慮選擇對自身最有利的履約方式,相關(guān)的糾紛矛盾也將隨之發(fā)生。3.合同重簽訂,輕執(zhí)行,違約風險加大。合同生效后,其合同主體便需承擔相應的責任和義務。房地產(chǎn)企業(yè)的施工合同、銷售合同等履約時間長達好幾年,部分企業(yè)在合同簽訂后對履約的條件、時間、違約條款等關(guān)鍵要素沒有持續(xù)跟蹤,導致出現(xiàn)未按合同履約或者違約現(xiàn)象。例如某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金支出的審批程序較為繁瑣,資金收支缺乏預算,后續(xù)的工程款無法按約支付,導致拖欠工程款、農(nóng)民工工資和延期竣工交房等問題,引起了嚴重的訴訟案件,拉低了該房地產(chǎn)企業(yè)的社會信譽,造成了無法挽回的經(jīng)濟損失。4.合同保管零散,缺乏系統(tǒng)管理。房地產(chǎn)企業(yè)合同種類繁多,根據(jù)合同標的物可分為采購合同、施工合同、勘察設計合同、廣告宣傳合同等、不動產(chǎn)銷售及租賃合同等。部分房地產(chǎn)企業(yè)的合同在各個部門各個經(jīng)辦人員手中零散保管,沒有系統(tǒng)保管管理,不能從既往的合同中分析總結(jié)收入成本的有效數(shù)據(jù),甚至出現(xiàn)合同缺失導致合同履行缺乏依據(jù)的情況。
三、基于內(nèi)部控制下的房地產(chǎn)公司加強合同管理的措施
1.制定完善的合同管理制度。合同管理是指對合同進行商榷、草擬、簽訂、履行、變更、解除等一系列行為進行跟蹤管理,是系統(tǒng)全程的動態(tài)管理過程。房地產(chǎn)企業(yè)首先要參照企業(yè)內(nèi)部控制制度,結(jié)合企業(yè)自身的發(fā)展階段,制定職責明確、分工合理的合同管理制度。房地產(chǎn)企業(yè)需依據(jù)各個部門的職能,科學規(guī)劃合同商榷、草擬、審批、履約、保管等合同管理中各個環(huán)節(jié)的執(zhí)行部門,明確每個部門在合同管理過程中的職責,需要注意的一點是財務部門一定要對合同有前期介入或者審批,并由獨立部門(比如審計部或者風控部)對前面各個環(huán)節(jié)進行程序監(jiān)督或過程監(jiān)督,由此形成全面的系統(tǒng)的動態(tài)的合同管理,減少企業(yè)的合同風險。2.提高合同管理的法律理念。提高合同管理的法律意識主要包括法律意識的宣傳培養(yǎng),也包括合同條款內(nèi)容中對法律法規(guī)的遵守和運用。一方面房地產(chǎn)企業(yè)可定期組織員工學習房地產(chǎn)法律法規(guī),在日常合同管理環(huán)節(jié)中,培養(yǎng)員工法律和風險意識,提高員工的法律知識水平。另一方面,可以設置專門的法務部門或者外聘法律顧問,對重要或者一定金額以上的合同參與合同草擬或者對合同出具法律專業(yè)意見或建議,彌補具體業(yè)務部門在法律條文上的知識空白或欠缺。3.強化合同管理的監(jiān)督機制。強化合同管理監(jiān)督機制可從組織架構(gòu)和內(nèi)控措施入手,房地產(chǎn)企業(yè)可指定或者新增合同管理的監(jiān)管部門,合同監(jiān)管部門要定期或者不定期對進入供應商目錄庫的合作方資質(zhì)的審查、合同審批的程序、合同的執(zhí)行、合同的保管歸檔進行檢查,詳盡落實合同管理的內(nèi)容,及時發(fā)現(xiàn)合同管理中存在的問題,責令相關(guān)部門及責任人改正工作糾正偏差。4.提升合同管理的電子信息化水平。房地產(chǎn)企業(yè)合同繁多,有條件的企業(yè)要利用信息技術(shù)進行合同管理,比如委托開發(fā)或者購買專門的合同管理軟件,逐步實現(xiàn)合同管理的程序化和電子化。尚不具備條件的企業(yè)也應分類建立合同臺賬,比如施工合同臺賬、不動產(chǎn)銷售合同臺賬、不動產(chǎn)租賃合同臺賬、廣告宣傳合同臺賬等,對合同主體、標的、金額、付款方式、保證金、已收付款、最終結(jié)算價、是否履行完畢等關(guān)鍵因素進行登記,實現(xiàn)數(shù)據(jù)的集成與匯總,提高合同管理效率。5.提高房地產(chǎn)企業(yè)的合同履約能力。房地產(chǎn)企業(yè)合同簽訂后,承辦部門便需積極開展合同的交底工作,交底工作是需將合同內(nèi)容細化至每個部門和員工,保證合同條款正確有效執(zhí)行,全方位樹立員工的合同管理意識。例如,合同履約部門需落實合同履行義務,在履約時需堅持安全性、謹慎性原則,加大對各類文件管理的同時,收管文件原件,并做好相關(guān)文件交接記錄,例如施工項目的簽證、設計等等,保管與之相關(guān)的資料,切實防范合同履約的法律風險。再如,財務管理部門加大對流動資金的管理力度、及時監(jiān)管價格波動趨勢、及時關(guān)注尾款結(jié)算、保證金收回等情況,提醒履約部門做好收尾工作,這些都可實現(xiàn)合同管理的“閉環(huán)管理”。再者,房地產(chǎn)企業(yè)在保證自身權(quán)益的同時,還需重視合同糾紛的索賠機制,在施工項目竣工驗收時,可由組成驗收隊伍小組,按照國家標準進行驗收,杜絕流于形式的驗收方式,加大對開發(fā)項目的質(zhì)量把控,減少日后客戶的投訴和索賠糾紛。最后,針對我國法律政策的變化,房地產(chǎn)企業(yè)需對此加以重視,樹立風險導向性合同管理理念,預防可能發(fā)生的法律風險,對其可能發(fā)生的違約問題盡快解決,并擬定解決方案,預防房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟損失。例如,當房地產(chǎn)企業(yè)履行抗辯權(quán)時,倘若由于房地產(chǎn)企業(yè)的原因引起的合同履約方面存在的問題,房地產(chǎn)企業(yè)需積極彌補合同,防止違約行為的發(fā)生。
四、結(jié)束語
綜上所述,隨著房地產(chǎn)企業(yè)風險管理意識的增強,合同管理也逐步成為其內(nèi)控管理的重要內(nèi)容,房地產(chǎn)企業(yè)需加大對合同的管理力度,實現(xiàn)房地產(chǎn)企業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。
參考文獻
[1]劉哲.財務人員在房地產(chǎn)銷售企業(yè)合同管理中的作用[J].中國市場,2018,(30):156+158.
關(guān)鍵詞 獨立學院 管理專業(yè) 經(jīng)濟法 教學改革
中圖分類號:G420 文獻標識碼:A
On Economic Law Teaching Reform in Management
Major in Independent Colleges
WANG Fang
(The City College of Jilin Architectural and Civil Engineering Institute, Changchun, Jilin 130111)
Abstract The training objective of management of the independent college is to train compound and practical managing talents who are both good at management and law. However, there are some drawbacks on the current economic law courses of professional management, such as lacking of professional characteristics in teaching content, inflexible teaching methods. The article makes reformatory proposals to current drawbacks of economic law teaching in order to provide reference to improve the effect of economic law teaching of the independent college.
Key words independent college; management; economic law; teaching reform
隨著中國加入世界貿(mào)易組織以來,經(jīng)濟全球化進程日益加快,中國的現(xiàn)代化建設對管理類專業(yè)人才的素質(zhì)提出了新的要求。長期以來,我國傳統(tǒng)的人才培養(yǎng)模式弊端主要表現(xiàn)在注重理論知識的講解,輕視實踐能力的培養(yǎng),培養(yǎng)出來的主要是單一的理論型人才,而不是企事業(yè)單位需要的既有扎實的理論基礎又有較強的實踐能力的復合型人才。近幾年來,各獨立學院立足于21世紀發(fā)展的戰(zhàn)略高度,審時度勢、與時俱進地改革和創(chuàng)新人才培養(yǎng)模式,以市場需求為導向,以提高教學質(zhì)量為目的,以學院的長遠發(fā)展為動力,以為國家培養(yǎng)復合應用型人才為根本,對管理類專業(yè)人才模式進行了積極的探索與實踐,將管理類專業(yè)人才的培養(yǎng)目標定位在既要精管理又要懂法律的復合應用型管理人才。
1 管理類專業(yè)經(jīng)濟法改革的必要性
獨立學院管理類專業(yè)教學計劃中的經(jīng)濟法課程作為專業(yè)基礎必修課,成為其課程改革體系中重要的一部分。然而,現(xiàn)有經(jīng)濟法課程的教學內(nèi)容并不能充分滿足管理學科各專業(yè)培養(yǎng)目標的要求,課程體系、教學方法、課堂效果也深受影響。因此,作為一門不同于管理系列課程的法律學科,如何在教學實踐中既保留經(jīng)濟法的特色和理論體系,又具有管理類專業(yè)的針對性和適用性,同時,又能與其他學科相互銜接,融為一體,讓學生能夠融會貫通,運用自如,是在教學中緊迫的需要不斷研究和探討的問題。
1.1 管理類不同專業(yè)經(jīng)濟法課程教學內(nèi)容缺乏專業(yè)特色
管理類各專業(yè)所開設的經(jīng)濟法課程大都雷同,缺乏專業(yè)特色。較多的院校管理類的不同專業(yè)都使用相同的教材,即使使用相同的教材,授課內(nèi)容也應各有側(cè)重點,因為不同專業(yè)的學生在以后的工作實踐中遇到的與法律相關(guān)的實際問題也不一樣,但是大多數(shù)的老師還不能夠認識到這一點,相同的教案輪流適用于不同專業(yè)的學生,忽視了不同專業(yè)學生知識結(jié)構(gòu)的差異性。這樣教師就沒有做到將學生最需要的知識傳授給他們,自然也就收不到好的教學效果。
1.2 教學方法單一缺乏靈活性
目前,各高校對于經(jīng)濟法這門課程,普遍采用的教學方法就是教師在講臺上講,學生在下面聽這種單一的教學方法,可見,這種填鴨式的教學方法自然收不到良好的教學效果。好多老師卻并不在意,因為他們認為經(jīng)濟法這門課程不如其他的專業(yè)課重要,經(jīng)濟法的知識在日后的工作實踐中應用的較少,其實這恰恰是弄錯了。相反,管理專業(yè)的學生在以后的工作實踐中會涉及到很多經(jīng)濟法方面的問題,如企業(yè)、公司的成立、破產(chǎn)程序,股權(quán)的設立,合同的審查和訂立,稅款的繳納等等,所以學生能否在課堂上掌握好經(jīng)濟法的內(nèi)容就顯得尤為重要了,那么我們就要改變目前這種單一的教學方法。堅決貫徹和執(zhí)行我們的專業(yè)培養(yǎng)目標,并且很好的實現(xiàn)培養(yǎng)目標。即使學生掌握好基本理論知識在日后的工作中能以最快的速度和實踐結(jié)合并更好的指導實踐。
1.3 考核方法不全面缺乏合理性
現(xiàn)在絕大多數(shù)院校針對各個學科的考試課所采取的考核方法就是閉卷考試和開卷考試,對于一些考查課就是采用學生寫老師指定好題目的論文這種形式,那么經(jīng)濟法這門課程自然也不例外,但是這種考核方式并不能真正的檢驗出學生對知識的掌握程度。因為有的同學即使考試成績很高,那也是考試前死記硬背的結(jié)果,過一段時間以后,一些基本的理論知識也就忘得差不多了,更不用說在以后的工作實踐中運用相關(guān)的知識了。所以,只有采用科學合理的考核方式,才能促進學生對法律知識的掌握和運用,才能使其在走上工作崗位以后得到用人單位的認可和好評。
2 改進管理類專業(yè)經(jīng)濟法課程的幾點建議
鑒于以上管理類經(jīng)濟法課程存在的一些問題,并針對社會對復合應用型人才的需求,及獨立學院對管理類人才的培養(yǎng)目標定位在既要精管理又要懂法律的復合應用型人才這一前提,要培養(yǎng)出具有獨立學院特色的復合應用型的優(yōu)秀管理人才就要緊緊圍繞管理學科專業(yè)培養(yǎng)目標和培養(yǎng)計劃,考慮到理論與實踐、基礎與應用、知識與能力的關(guān)系,精選能夠提升學生專業(yè)素質(zhì)的經(jīng)濟法課程教學內(nèi)容,并增設創(chuàng)新參與的實踐環(huán)節(jié),合理優(yōu)化教學內(nèi)容,積極探索和改革教學方法和路徑。
2.1 管理類各專業(yè)都要制定科學合理的具有專業(yè)特色的培養(yǎng)方案
獨立學院管理類專業(yè)經(jīng)濟法課程的教學總目標應該是服務于管理專業(yè)人才培養(yǎng),培養(yǎng)具有扎實的管理基礎理論和經(jīng)濟法學基礎理論及基本技能,并能運用經(jīng)濟法知識分析和解決經(jīng)濟法律實務問題的應用型管理人才,以備將來適應在企事業(yè)單位及政府部門從事管理以及基本的文案等工作。具體到某一特定專業(yè)上又有著不同的教學目標,每一特定專業(yè)都應考慮到經(jīng)濟法課程在學生日后的工作實踐中的實際應用性、考慮到后繼專業(yè)課程的要求,所以經(jīng)濟法課程教學目標應重在對“理論、法規(guī)、案例和實務”四者關(guān)系的處理上,為了拓寬學生的專業(yè)口徑,培養(yǎng)規(guī)范性思維,激發(fā)學生學習的主動性和創(chuàng)造性,提高管理類專業(yè)學生的整體素質(zhì),在重理論的同時,更重要的是將教學目標偏重于法規(guī)、案例及實務上,以便能更好的指導實踐。
2.2 教學內(nèi)容具有專業(yè)特色并重點突出
管理類專業(yè)經(jīng)濟法在課程設置上,首先應該設置在合理的先后順序和學期內(nèi),如它的前序課是法律基礎和民法概論,學生在學完了這兩科以后再開設經(jīng)濟法就更易于理解和掌握了。在學時的安排上,經(jīng)濟法作為專業(yè)基礎課,課時一般在48學時左右,有的學校還會設置在36學時左右,這樣在較短的學時內(nèi)要將經(jīng)濟法的內(nèi)容全面掌握是不可能的,因而這就為教師提出了極為艱巨的任務:如何在較短時間內(nèi)使學生對經(jīng)濟法有較全面的認識,同時又能掌握經(jīng)濟法的思維方式,掌握具體案例的分析方法,使其能在日后的工作中較好的處理法律的實務問題,所以這就要求教師在滿足各專業(yè)培養(yǎng)目標的要求和學生未來就業(yè)適應性的前提下,對開設的法律課程內(nèi)容應合理的調(diào)整并及時更新,例如,經(jīng)濟法課程內(nèi)容應在保留經(jīng)典傳統(tǒng)內(nèi)容的同時,兼顧學生掌握預修課程基礎理論的程度和熱點法律領域,將最新立法充實于課程內(nèi)容中,反映管理科學發(fā)展的前沿與動向,如增加物權(quán)法、房地產(chǎn)法、消費者權(quán)益法、產(chǎn)品質(zhì)量法和社會保障制度等內(nèi)容。
2.3 教學方法靈活多樣效果突出
“教學有法,但無定法,關(guān)鍵在于得法”,教學方法最終是為教學效果服務的,所以作為教師就更不能拘泥于老套的課堂講授這一種方法,應該根據(jù)管理類各專業(yè)培養(yǎng)目標的具體要求,采用靈活多樣的教學方法,使學生能夠在真正的理解法律理論知識的前提下,根據(jù)日后工作的需要,熟練的運用法律法規(guī)來解決具體的實際問題。如我們建筑工程類的院校培養(yǎng)出來的工商管理專業(yè)的學生畢業(yè)后較多都是到房地產(chǎn)公司做一些人力資源管理、房地產(chǎn)營銷策劃及辦公室文案等方面的工作,所以我們在授課時就要培養(yǎng)學生加強勞動法、房地產(chǎn)法、市場法等內(nèi)容的理解和掌握,并培養(yǎng)學生擬定合同、審查合同的能力,所以教學中我們一定要結(jié)合案例進行教學,先找一些成文的合同為例給學生講解合同的各個組成部分,以及需要注意的一些關(guān)鍵問題和關(guān)鍵條款,然后讓學生在掌握了以后以課程設計的形式來擬定合同,這樣才能真正的做到學為所用。所以只有教和學雙方都動起來才能收到良好的教學效果。
2.4 建立科學合理的考核方式
將整個考核分為基礎理論知識考核、應用能力的考核和法律意識培養(yǎng)方面的考核三部分。通過筆試考核學生對整個課程相關(guān)理論的掌握;應用能力的考核,可以將學生分成不同的組,每組做一個課程設計,如起草公司章程,設立公司的董事會和股東會,擬定購房合同等,既可以考核學生的應用能力,又可以培養(yǎng)合作意識;法律意識培養(yǎng)方面的考核,可以就房屋買賣糾紛等熱點的法律事件,結(jié)合相關(guān)法律進行分析和述評,培養(yǎng)他們從法律視角分析社會問題的能力,提高法律意識。
3 總結(jié)
經(jīng)濟法課程作為管理類專業(yè)的專業(yè)基礎必修課,涉及經(jīng)濟、法律、管理等專業(yè)知識,是學生知識體系中不可缺少的一部分,結(jié)合各專業(yè)培養(yǎng)目標和培養(yǎng)計劃優(yōu)化經(jīng)濟法課程教學內(nèi)容,均著眼于增強學生專業(yè)知識的學習和實踐,為學生的就業(yè)打下良好的基礎。因此,這也就對講授經(jīng)濟法課程的教師提出了更高的要求,這些教師應該自覺提高學歷層次和職稱層次,積極參加全國各類相關(guān)資格考試,如司法考試、房地產(chǎn)估價師、一級建造師和房地產(chǎn)經(jīng)紀人等考試,主動到相關(guān)企業(yè)進行研修和學習,使自己逐步成為業(yè)務素質(zhì)過硬、專業(yè)基礎扎實、教學和實踐經(jīng)驗豐富的雙師型(既有教師資格證又有職業(yè)資格證)優(yōu)秀教師,也只有這樣才能培養(yǎng)出真正的社會需要的既精管理又懂法律的復合應用型人才。
(基金項目:吉林建筑工程學院城建學院2011年教研課題,課題名稱:《獨立學院管理學科中經(jīng)濟法課程教學改革研究》,課題編號:院教字2011C106)
參考文獻
國外及港臺房地產(chǎn)中介服務具有悠久的發(fā)展歷史,具有一套較為完善的獨立法規(guī)體系(包括市場準入法規(guī)、執(zhí)業(yè)人員職業(yè)道德法規(guī)以及執(zhí)業(yè)質(zhì)量控制標準等)。他們的執(zhí)業(yè)質(zhì)量水準較高且采取規(guī)?;B鎖經(jīng)營,利用優(yōu)化資源配置優(yōu)勢,集中大量的財力、人力、物力,利用先進科學技術(shù)服務手段(房地產(chǎn)估價信息系統(tǒng)、房地產(chǎn)信息網(wǎng)絡系統(tǒng)和地理信息系統(tǒng)等)以及強大的國際網(wǎng)絡,進入我國房地產(chǎn)中介服務市場。
一、國外中介機構(gòu)發(fā)展策略
國外中介有許多值得我們借鑒之處,如誠信問題、信息問題、信息共享、進入(認證)條件、行業(yè)自律、人員培訓、相關(guān)政策、業(yè)績統(tǒng)計等。美國房地產(chǎn)中介已發(fā)展了80多年,無論在法規(guī)、制度還是經(jīng)紀人管理、培訓以及房地產(chǎn)經(jīng)紀運作方面,都有一套完整的制度及成熟的運作模式,處于世界房地產(chǎn)中介行業(yè)領先地位。特別是其房地產(chǎn)中介管理制度,值得借鑒。
(一)經(jīng)紀人資質(zhì)等級。在美國,從事房地產(chǎn)中介業(yè)的機構(gòu)或個人,必須擁有州政府機構(gòu)――房地產(chǎn)委員會頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。房地產(chǎn)經(jīng)紀人主要有兩類人員:(1)經(jīng)紀人。具備獨立的法人地位,具有經(jīng)紀人執(zhí)照。(2)銷售員。具有銷售員執(zhí)照,為一個經(jīng)紀人的雇員,代表經(jīng)紀人行事,只能執(zhí)行經(jīng)紀人所制定的任務,無權(quán)訂立契約和收取傭金,僅能以經(jīng)紀人的名義對外接洽業(yè)務,同時對經(jīng)紀人負責。經(jīng)紀人公司有數(shù)個經(jīng)紀人的若干銷售員,銷售員受雇于經(jīng)紀人,有的也可以獨立訂約。二者均需書面考試,合格后取得執(zhí)照方可開業(yè)。同時,還分別為房地產(chǎn)經(jīng)紀人和銷售員取得執(zhí)照制定了具體條件。比如年齡、學歷、專業(yè)知識、經(jīng)驗、名聲等。持房地產(chǎn)經(jīng)紀人和銷售員執(zhí)照者每四年需要重新申請更發(fā)執(zhí)照,申請時要提供證據(jù)證明已完成45學時的有關(guān)房地產(chǎn)最新課程的學習。在取得執(zhí)照前,州政府主管部門要對申請人行為進行調(diào)查。要取得執(zhí)照,除了一般要求和相當?shù)慕?jīng)驗外,還要接受一定課時的專業(yè)知識教育訓練,并參加執(zhí)照考試。取得執(zhí)照后,還要接受州房地產(chǎn)委員會的執(zhí)照管理。美國法律規(guī)定,凡發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)經(jīng)紀人或銷售員在業(yè)務活動中有不實陳述、虛假承諾、多頭、公私款不分、以非法手段取得執(zhí)照、有不良行為記載等行為,均會受到暫停或吊銷執(zhí)照的處罰,甚至可能會向法律提訟。美國房地產(chǎn)經(jīng)紀人如果發(fā)生損害當事人的欺詐行為,不但會因賠償而被罰得傾家蕩產(chǎn),而且被逐出經(jīng)紀人行業(yè)后,很難再在這種講究信譽的行業(yè)中謀生。可見,美國對房地產(chǎn)經(jīng)紀人的管理,無論是當初準入,還是加入本行業(yè)后的管理,都是相當嚴格的。
(二)法規(guī)制度。美國有關(guān)房地產(chǎn)中介的法規(guī)主要有:一般法規(guī)、契約原則、州執(zhí)照法、聯(lián)邦法、專業(yè)倫理法規(guī)。不動產(chǎn)執(zhí)照法是有關(guān)房地產(chǎn)交易的最嚴密的法令。執(zhí)行房地產(chǎn)執(zhí)照法的是“州房地產(chǎn)委員會”,主要的執(zhí)法方式包括拒發(fā)執(zhí)照、扣留執(zhí)照和吊銷執(zhí)照。有關(guān)執(zhí)照法還規(guī)定對審批執(zhí)照的機構(gòu)進行社會監(jiān)督,防止有能無照或無能有照。
為保障交易安全,維護社會大眾利益,許多州都專門設立了房地產(chǎn)復原基金制度,目的是在社會大眾因某一執(zhí)照房地產(chǎn)經(jīng)紀人的不良行為而導致財產(chǎn)受損時,予以賠償。該基金由領照人在申請注冊時所交納的特別規(guī)定費累積而成。比如,加州地產(chǎn)局設有兩項不動產(chǎn)基金,一項為教育及研究基金,另一項為賠償基金。所有執(zhí)照費用的20%投入不動產(chǎn)基金,其中40%放在教育研究,60%放在對外賠償基金內(nèi)。賠償基金用于經(jīng)紀人因錯誤而造成不能賠償?shù)膿p失,當賠償被允許且已支付時,則被告經(jīng)紀人的執(zhí)照會被取消,直到它償還所賠償款項及附帶利息。
一般美國經(jīng)紀人的傭金是以最終銷售價格的百分比來支付,傭金數(shù)目由委托人與經(jīng)紀人自由商定。根據(jù)反托拉斯法規(guī)定,任何房地產(chǎn)經(jīng)紀人交易機構(gòu)不可強迫訂立最小傭金比率,否則將受到嚴厲處罰。傭金數(shù)目隨房地產(chǎn)出售的種類不同而不同,出售傭金率為:住宅5%~7%,大型商業(yè)用地3%~6%,未開發(fā)土地6%~10%。
房屋買賣過戶由產(chǎn)權(quán)公司經(jīng)手,不僅、代辦過戶手續(xù),尚有保證履約之實際功能。依雙方條件切實執(zhí)行,代收金錢、文件。一切辦妥,則錢交給賣方,權(quán)狀給買方。經(jīng)紀人不涉及金錢,可減少很多麻煩。為防兩邊吃,美國禁止經(jīng)紀人同時代表雙方。
(三)職業(yè)道德。美國非常重視中介的職業(yè)道德,商業(yè)法典10176項和10777項中列舉了從業(yè)執(zhí)照暫停與吊銷的規(guī)定。另外,美國的全國房地產(chǎn)師職業(yè)道德規(guī)范內(nèi)容簡明,注重實效。每個州的房地產(chǎn)委員會一般設有調(diào)查機構(gòu),可以在任何時候到經(jīng)紀人辦公室檢查業(yè)務紀錄,發(fā)現(xiàn)問題向房地產(chǎn)委員會報告,由該委員會討論決定是否向法院控告。同時,美國各地都有專門的檢察機構(gòu)處理此類案件。經(jīng)紀人或銷售員只要有一次違反職業(yè)道德的行為發(fā)生,并被暫?;虻蹁N執(zhí)照,就會被刊登在經(jīng)紀人廣告刊物上,從此很難再從事這一職業(yè)。
二、我國房地產(chǎn)中介服務行業(yè)的完善
(一)從業(yè)機構(gòu)和人員職業(yè)化、正規(guī)化。近幾年來,我國房地產(chǎn)中介服務如雨后春筍,從業(yè)的機構(gòu)和人員不斷增加,業(yè)務量也不斷擴大。但是,從整體上看,仍然是行業(yè)信譽不佳,社會地位不高。一方面少數(shù)“害群之馬”侵害服務對象利益敗壞行業(yè)名聲,導致客戶“談中介色變”、“謝絕中介”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生;另一方面其執(zhí)業(yè)及應得的正當利益又得不到保護。因此,這一行業(yè)一直停留于低水平運作。由于經(jīng)營得不到發(fā)展,無法通過資產(chǎn)增值達到做大做強的目的,因而也就難以形成職業(yè)化、正規(guī)化的隊伍。
1、加強法制建設。目前,我國房地產(chǎn)中介服務業(yè)方面的法律法規(guī)正處于建立框架過程中,體系尚待完善,尤其是較高級別的法律政策文件,僅有《城市房地產(chǎn)法》和《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》。因此,我們應加大立法力度,通過法律法規(guī)形式確立房地產(chǎn)中介服務的職業(yè)地位,提出正規(guī)化執(zhí)業(yè)的具體化要求,包括職業(yè)界定、業(yè)務范圍、市場準入、培訓、考試、考核、執(zhí)業(yè)、再教育、運作方式、程序、行規(guī)行約、合同、收費等方面的規(guī)定,為房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員依法從業(yè)提供法律依據(jù)。同時,政府有關(guān)部門及行業(yè)協(xié)會要依法從嚴管理,保護正當經(jīng)營和合法收益,打擊非法經(jīng)營,建立良好的執(zhí)業(yè)環(huán)境。
2、嚴格市場準入制。要本著寧缺勿濫的原則,通過立法對從業(yè)機構(gòu)和人員分別實行嚴格的準入標準。在機構(gòu)資質(zhì)管理方面,對注冊資金、經(jīng)營場所、業(yè)務人員等設定更高一些的“門檻”,并劃分不同等級資質(zhì)的標準,規(guī)定其相應承接不同標的、不同價值量和不同復雜程序的業(yè)務。在人員資格管理方面,要創(chuàng)設執(zhí)業(yè)資格制度,并嚴格標準,對學歷、實務年限、專業(yè)知識、犯罪記錄限定等要求再提升一個檔次。通過審核,逐步淘汰不合格者,以確保中介機構(gòu)及執(zhí)業(yè)人員的綜合素質(zhì)和業(yè)務水準不斷提高。
3、堅持從嚴整治。當前我國在這方面違規(guī)或違反職業(yè)道德現(xiàn)象比較嚴重,如有的拿“回扣”,搞低價格惡性競爭,迎合委托方對標的進行夸大宣傳或虛假評估,甚至欺詐客戶,這種非正當經(jīng)營的中介商頗有市場。根據(jù)美國、香港等地的經(jīng)驗,要提高該行業(yè)的地位,必須從嚴整治、扶正壓邪。首先,房地產(chǎn)管理部門和工商管理部門要統(tǒng)一立法,密切配合,加強管理。要克服互不照應的做法,聯(lián)起手來,將執(zhí)照、資質(zhì)和資格三方面的管理融為一體,落到實處。其次,加大查處力度,以儆效尤,純潔中介隊伍,凈化市場環(huán)境。除了每年要對中介機構(gòu)檢查一次以決定是否通過年檢外,還必須經(jīng)常檢查中介機構(gòu)及人員的執(zhí)業(yè)情況,并建立舉報制度,發(fā)現(xiàn)問題及時調(diào)查處理。與此相配套,各級人民法院應積極受理和審判房地產(chǎn)中介案件,維護合法經(jīng)營者,打擊非法經(jīng)營者。
(二)行業(yè)結(jié)構(gòu)社會化、系統(tǒng)化。目前,我國房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)分布呈如下特點:一是各自孤軍作戰(zhàn);二是橫向分布無序;三是縱向分布沒有梯度,無法延伸;四是相互之間和上下之間都缺乏聯(lián)系,不能形成網(wǎng)絡,這種狀況不能適應住房市場梯度化的需求。尤其是住房的消費需求出現(xiàn)多方位、多層次、大眾化、存量化的趨勢,這就要求房地產(chǎn)中介服務業(yè)調(diào)整結(jié)構(gòu)與布局,以優(yōu)良的服務面向社會,面向社區(qū),面向市民。
1、建立服務全社會的機構(gòu)網(wǎng)絡。當前,為活躍中國住房市場,滿足百姓對住房服務的需求,應該大力發(fā)展交易網(wǎng)點,從實際需要出發(fā),因地制宜地構(gòu)筑點線面相結(jié)合的中介服務網(wǎng)絡。點,即市一級交易中心;線,即與市交易中心相連的若干區(qū)域中心;面,即遍布全市各街道、社區(qū)的服務網(wǎng)點,可以是緊密型的,也可以是加盟連鎖店??傊?,服務機構(gòu)要形成網(wǎng)絡,讓老百姓通過網(wǎng)點,享受便利的中介服務。在日趨激烈的市場競爭中,要想站穩(wěn)腳跟,獲得一席之地,就必須降低中介公司的服務成本,提高成交率。擴大經(jīng)營規(guī)模,走連鎖化道路則是中介公司的發(fā)展方向。一方面規(guī)模經(jīng)營可以大大降低中介公司提供服務的平均固定成本,同時由于大規(guī)模公司的人員對業(yè)務的熟悉和高度的專業(yè)化,可以有效地降低平均可變成本,從而在整體上降低中介公司的服務成本,保證較高的經(jīng)濟效益;另一方面規(guī)模經(jīng)營和連鎖化也有利于房地產(chǎn)中介公司擴大自身影響,提高知名度,擴大市場占有率。
2、建立溝通全社會的信息網(wǎng)絡。國外房地產(chǎn)中介服務業(yè)靠信息運作,信息的集中儲存與分別享用都有固定的渠道。在這方面我們尚未形成氣候,信息基本上是分散的,沒有形成統(tǒng)一的大容量的信息儲存,因而信息共享就是一句空話。這就必然形成分割的市場,分散的運作,零星的成交,交易的人氣不旺,市場紅火不起來。為此,應借鑒外國的做法,結(jié)合本地實際,建立各種信息網(wǎng)絡。首先,利用專業(yè)手冊、新聞媒體、局域網(wǎng)等載體,建立中介信息、價格信息、房地產(chǎn)交易登記信息,有的可對外或公示,有的可對外開放供查詢。其次,利用聯(lián)網(wǎng)這一高新技術(shù),建立房地產(chǎn)公眾信息網(wǎng)絡,充分運用網(wǎng)絡信息全、容量大、時效快等優(yōu)點,為市民提供全天候、全方位的信息服務。如利用三維成像和多層鏈接技術(shù),全面地展示樓盤區(qū)位、環(huán)境、社區(qū)規(guī)劃、樓內(nèi)結(jié)構(gòu)及其本身結(jié)構(gòu)布局等。
(三)服務執(zhí)行深層化、制度化
1、提高服務水平。我國房地產(chǎn)中介服務層次較淺。要改變這一現(xiàn)狀,首先,拓展服務領域,提升服務水準,使服務領域從項目后期擴展到前期,為發(fā)展商提供高品位的策劃書、項目包裝、廣告及服務,為購房者提供以人為本的高質(zhì)量的住宅產(chǎn)品設計模式以及高水平的顧問服務。還要突破傳統(tǒng)業(yè)務的限定,將服務向更寬的領域延展,開拓新的服務市場,如房屋置換、房屋吞吐、房屋銀行、置業(yè)擔保、電子商務、物業(yè)管理、裝飾裝修等。其次,借鑒國外經(jīng)驗,探索帶有中國特色的服務方式,逐步形成各項業(yè)務的程式化。
2、加強行業(yè)自律。我國房地產(chǎn)中介服務行執(zhí)業(yè)行為有很大的自由度,其職業(yè)道德和形象欠佳。一是從上至下成立行業(yè)協(xié)會,由協(xié)會制定職業(yè)道德規(guī)范,加強對人員的管理,對違規(guī)違約的會員,可給予處分甚至開除出協(xié)會。二是普及“放心中介”,以公開辦事程序的收費標準,規(guī)定服務時限和服務質(zhì)量,違者受罰為內(nèi)容,向全社會做出鄭重承諾,接受全社會監(jiān)督。三是建立中介機構(gòu)法人責任制和業(yè)務失誤賠償制。四是建立財務會計制度,建立會計賬簿,繪制財務報表,嚴格執(zhí)行國家財務和收費規(guī)定。五是建立業(yè)務記錄,設立業(yè)務臺賬,以備管理部門和協(xié)會檢查。
(四)經(jīng)營模式專業(yè)化、現(xiàn)代化。目前,我國房地產(chǎn)中介服務業(yè)機構(gòu)規(guī)模偏小,專業(yè)人才結(jié)構(gòu)不合理,科技含量低,掌握信息少,專業(yè)性不強,難以形成規(guī)模經(jīng)營。為此,必須采取措施,全面提升房地產(chǎn)中介服務業(yè)的水準,使其走向?qū)I(yè)化、現(xiàn)代化,以形成集約化經(jīng)營產(chǎn)業(yè)。
1、提高業(yè)務素質(zhì)。國外房地產(chǎn)中介服務執(zhí)業(yè)人員除了精通房地產(chǎn)業(yè)務外,還熟悉法律、營銷、建筑、評估、金融、計算機等多方面的業(yè)務,職業(yè)技能比較全面。為此,我們必須從房地產(chǎn)中介服務業(yè)的隊伍建設著手,全面提升其業(yè)務素質(zhì)。一是完善專業(yè)體系,具體應設立包括策劃師、經(jīng)紀人、估價師、工程師、房地產(chǎn)專職律師、會計師、審計師、造價師等在內(nèi)的職稱系列,并使人才劃分等級合理搭配。二是優(yōu)化執(zhí)業(yè)隊伍,即規(guī)定房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應具有各類專業(yè)人員的結(jié)構(gòu)標準,逐步淘汰低層次人才,吸納中、高級人才,使中介機構(gòu)通過吐故納新,形成一支專業(yè)齊全、人才薈萃、技能較高的隊伍。
2、實行規(guī)范運作。目前,我國房地產(chǎn)中介服務運作方式原始,程序簡單,運作水平不高,其主要原因是沒有相應的規(guī)范。為此,必須針對目前市場上最常見的運作方式以及一般的業(yè)務程序制定業(yè)務規(guī)范。在運作方式上,對每一種方式的規(guī)定及其業(yè)務范圍、相關(guān)當事人的權(quán)利義務、操作方法,尤其對價格、合同、結(jié)算以及違約責任等做出限定。在運作程序上,美國中介商帶有共性特征且比較科學的規(guī)定,可以直接為我所用。
3、加大科技含量。加大硬件和軟件投入。房地產(chǎn)中介服務行業(yè)是一個高科技產(chǎn)業(yè),把最新科學技術(shù)應用到中介服務行業(yè)中來,是世界各國行業(yè)發(fā)展的趨勢。當前的任務是利用先進技術(shù)手段,及時、準確地提供房地產(chǎn)信息。房地產(chǎn)中介服務無論是經(jīng)紀、評估、咨詢,都要依靠及時而準確的信息,僅靠人工的市場調(diào)研是遠遠不夠的,必須大力推廣計算機應用,建立房地產(chǎn)信息網(wǎng)絡系統(tǒng),組建最具權(quán)威的房地產(chǎn)信息收集、加工和傳送服務機構(gòu),這是收集、傳遞信息最可靠、最便捷的途徑,可以保證房地產(chǎn)中介服務有一個堅實的信息基礎。
4、推進集約化經(jīng)營。我國房地產(chǎn)中介服務業(yè)由于起步晚、規(guī)模小、素質(zhì)差、不規(guī)范,且處于粗放式經(jīng)營,因而從總體上看還屬于幼稚行業(yè)。因此,必須對房地產(chǎn)中介服務業(yè)進行調(diào)整改造,以提高其競爭能力。首先,要創(chuàng)造條件切斷房地產(chǎn)中介服務業(yè)與其母體開發(fā)商之間的臍帶,加速產(chǎn)銷分離。其次,要改善經(jīng)營管理。
關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)項目管理
一、引言
以2004年8月31日為分水嶺,我國的房地產(chǎn)業(yè)進入了一個新的發(fā)展時期,隨著國家經(jīng)濟大環(huán)境的變化,圍繞著行業(yè)是否有“泡沫”,業(yè)內(nèi)、業(yè)外爭論的此起彼伏、沸沸揚揚,結(jié)果還是迎來了以“土地施行招、拍、掛”和非常嚴厲控制措施的“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”,迎來了中國人民銀行121號文件對房地產(chǎn)更為嚴格地貸款規(guī)定和銀行利率的增調(diào),迎來了一系列規(guī)范建設行為,提高行業(yè)自律水平要求的政策。業(yè)內(nèi)的“一個前提、兩條鏈”都出現(xiàn)了與以往區(qū)別很大的變化,風險因素不斷增多,風險存在于整個項目開發(fā)過程,使中小房地產(chǎn)企業(yè)更是處于極為艱難的處境。因此,加強開發(fā)項目的風險管理,保證項目目的、目標的實現(xiàn),是實現(xiàn)企業(yè)突出包圍、穩(wěn)步發(fā)展的關(guān)鍵過程。
二、房地產(chǎn)開發(fā)項目的風險分析
風險是在特定的客觀條件下,在特定的期間內(nèi),那些可能發(fā)生的結(jié)果之間的差異程度,實際上就是實際結(jié)果與計劃結(jié)果的變動程度,這種變化程度越大,所謂的風險就越大。房地產(chǎn)開發(fā)項目的風險,實際上是開發(fā)商實施開發(fā)過程中固有的風險,在現(xiàn)在的經(jīng)濟大環(huán)境中,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
1、項目的定位風險。房地產(chǎn)開發(fā)項目的市場定位包括項目的產(chǎn)品定位、建筑產(chǎn)品的質(zhì)量定位、建設環(huán)境的品質(zhì)定位,都是根據(jù)市場調(diào)查、項目的經(jīng)濟技術(shù)分析、項目可行性研究報告做出的,是指導項目決策、項目設計、項目營銷策劃方案等前期工作的依據(jù)??梢哉f,項目的市場定位確定以后,基本上就敲定了項目的建設風格、建設成本、營銷推廣方案,就決定了項目的銷售前景,一旦市場定位不準確,項目的指導思想出現(xiàn)失誤,是后期無法或者是非常困難彌補的風險,也是項目開發(fā)過程中,最大的風險,屬項目建設的決策性失誤風險,按照風險影響范圍劃分屬于總體風險(決策風險),從某種程度上講,其結(jié)果也是不可管理風險。
2、項目的投資支持能力風險。《項目可行性研究報告》出臺前后,由于對市場定位的認識模糊或者自相矛盾;或者是沒有真正做到“量體裁衣”、“量力而行”;或者是對企業(yè)資金籌措(自有資金)和融資能力過高地估計,或者項目成本分析存在著嚴重的失誤;或者沒有吃透國家和地方政府的行業(yè)政策,對大的經(jīng)濟環(huán)境把握的不準;或者是成本過程控制嚴重失控(突發(fā)性事件)、意外因素過多等等原因,導致的項目資金支付能力達不到計劃要求,給項目建設造成的風險(可控制風險和決策風險)。
3、項目的質(zhì)量風險。包括:在項目決策階段由于經(jīng)濟技術(shù)分析失誤,出現(xiàn)品質(zhì)與價格矛盾導致的質(zhì)量問題;在設計階段,向設計提出違反設計規(guī)范、標準,特別是強制性標準的要求,又通過“關(guān)系”關(guān)照通過造成的“投機性”質(zhì)量問題;施工階段,從業(yè)人員對設計知識認識有重大錯誤,擅自改變設計造成的質(zhì)量風險;施工管理過程中,不重視關(guān)鍵部位和關(guān)鍵過程的跟蹤檢查處理,對一些容易出現(xiàn)影響結(jié)構(gòu)安全,特別是一些雖不影響結(jié)構(gòu)安全,但對正常使用功能有嚴重影響的問題,處理不及時,沒有做到“事前”控制的“永久性缺陷”或者給售出交房后造成的質(zhì)量“隱患”(實際上就是“質(zhì)量通病”造成的糾紛);交房實物與銷售承諾、廣告宣傳承諾不相符造成的“實物質(zhì)量”問題等,因“質(zhì)量”問題造成的糾紛沖突形成的風險(可控制風險)。
4、項目的合約履行能力風險。在項目運作和建設過程中,涉及土地轉(zhuǎn)讓、融資、設計、監(jiān)理、工程地質(zhì)勘察、設計與勘察設計成果審核、招標、施工、材料設備供應、質(zhì)量檢測、銷售委托、購房等合同或協(xié)議簽約、履約過程,由于項目的一次性(不可重復性)特點,建設周期又比較長,涉及的方方面面又比較多,如果在關(guān)鍵的過程出現(xiàn)控制失誤,那將給項目造成相當大的麻煩。比如,在目前土地供應體制和貸款政策條件下,尋找土地、找尋資金是企業(yè)試圖突出“瓶頸”制約的普遍方法,有時候在“饑不擇食”的景況下,可能會因“省略過程”不慎跌入“陷阱”。
5、項目建設的“創(chuàng)新”風險。當前的經(jīng)濟大環(huán)境,使項目建設的土地、資金條件比過去任何時候都顯得更加重要,在有限資源的條件下,要使企業(yè)能夠持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展,追求計劃利潤,獲得既定利益是非常有必要的。這種情形下,為了服務目的,追求項目與周邊項目的“差異性”,選擇自己企業(yè)不熟悉或者認識尚不足以完成追求的“創(chuàng)新”,也是極具風險的,更何況正常地創(chuàng)新本身就是有風險的。
6、項目的“政府”風險?!罢憋L險多發(fā)生在政策的不連續(xù)性、突變性和漏洞的存在,對于企業(yè)來說,主要發(fā)生在違規(guī)操作的投機性過程、對政策不理解的盲目性過程失誤。在項目建設過程中,企業(yè)必須掌握相關(guān)地法律為:《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)法》、《中華人民共和國擔保法》等;必須掌握地法規(guī)為:《建設工程質(zhì)量管理條理》等。必須掌握對于相關(guān)法律法規(guī)進行補充、操作的部門規(guī)章和規(guī)范性文件和強制性標準。
三、開發(fā)商項目風險管理的內(nèi)容
風險管理是通過風險識別、風險評估、風險評價,并在此基礎上優(yōu)化組合各種風險管理技術(shù),對風險實施有效控制和妥善處理風險導致后果,期望達到以最少成本獲得最大安全保證的目標。風險管理的主體是企業(yè)決策層,其核心是選擇最佳風險技術(shù)管理的組合,目的是實現(xiàn)最大安全保障效能。因此,開發(fā)商風險管理的主要內(nèi)容為:
1、合理界定項目覆蓋的范圍,加強對項目范圍變動的控制,將項目的任務細分的更具體、更明確、更嚴密、更便于控制,以免遺漏而產(chǎn)生風險。
2、合理確定項目管理目標,在企業(yè)發(fā)展規(guī)劃和戰(zhàn)略的總體要求下,按照項目《經(jīng)濟技術(shù)分析報告》和《項目可行性研究報告》提供的依據(jù),用科學的方法和態(tài)度進行項目決策,確定項目目標,避免出現(xiàn)決策失誤風險。
3、編制《項目管理規(guī)劃》,對項目工作進行結(jié)構(gòu)分解,對項目的目標、實現(xiàn)目標可能存在的風險影響因素進行深入細致的識別、分析和評價,按照一般規(guī)律拿出解決問題、規(guī)避風險的方法、措施,用《項目管理規(guī)劃》指導項目建設,指導項目的計劃管理。
4、根據(jù)實現(xiàn)目標的外部環(huán)境情況,堅持“事前控制”、“事中控制”的原則,對實施過程中的風險因素,比照《項目管理規(guī)劃》給定的方法、措施進行適應性、符合性識別、分析(評估或測算)、評價,實事求是地給予適當?shù)?、合理的調(diào)整、優(yōu)化組合各種風險技術(shù),擬訂應對措施,設法消除、緩和、轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)移風險,避免過程控制風險。
5、強化風險管理的計劃手段,把可以管理的風險分解到各個不同的過程,對計劃要求的基本目標、基本原則、基本要求必須給予滿足,搞好風險的監(jiān)控。過程中,利用動態(tài)管理,合理配備資源,按照目標管理、節(jié)點考核、專業(yè)監(jiān)督的方法,減少項目執(zhí)行過程中不確定因素導致的風險,規(guī)避潛在風險轉(zhuǎn)化成顯性風險的可能。
6、合理組織結(jié)構(gòu),明確崗位職責,理順管理關(guān)系、反饋關(guān)系,建立項目的溝通職能,在項目管理內(nèi)部以及與建設相關(guān)的各方接口,特別是在經(jīng)常出現(xiàn)誤解和矛盾的職能和組織間接口,為風險管理提供信息保障。
7、加強合同契約的管理。及時溝通信息,消除履約過程的不穩(wěn)定、不信任影響,圍繞項目的最大利益(計劃利潤),按照不同階段的工作重點,按照合同約定內(nèi)容開展工作,避免沖突造成的履約風險,控制建設成本;利用現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī),對已知風險通過合同分解、索賠和反索賠等手段,進行回避或風險轉(zhuǎn)移。
8、在項目內(nèi)部加強實施行為的監(jiān)督管理(制度管理),避免因人為因素造成的風險。強化財務監(jiān)督和計劃實施的專業(yè)監(jiān)督,強化企業(yè)規(guī)章制度、工作標準、工作流程的執(zhí)行情況監(jiān)督,對計劃執(zhí)行情況及時跟蹤檢查,及時向決策層提供修改計劃的依據(jù),向計劃實施層提示計劃執(zhí)行的偏離情況,對預料中的風險或風險因素進行有效的控制和管理。
四、開發(fā)商規(guī)避項目風險的對策建議
1、建立或附設企業(yè)經(jīng)常性信息收集和處理機構(gòu),研究國家和區(qū)域經(jīng)濟政策、行業(yè)政策,對本地區(qū)各個區(qū)(段)域的規(guī)劃、土地、項目(包括在建和意向)、適宜項目情況,做及時、準確的分析,為企業(yè)經(jīng)營決策提供準確依據(jù)。經(jīng)常性從容分析,比較臨時“抱佛腳”分析的依據(jù)和理由會更豐富;合理安排資源,把“功夫”下在事前,在時間管理象限里,開展“重要而不緊急”的工作,肯定比做“重要又緊急”的工作會從容、更周密,提供的決策依據(jù)會更科學,規(guī)避決策依據(jù)錯誤造成風險的能力會更強。
2、合理配備具備基本崗位技能和知識的營銷、開發(fā)、技術(shù)工作人員,加強崗位技能培訓,提高綜合知識能力,提高風險的分析、識別、評價能力,培養(yǎng)知識面寬、具有科學態(tài)度又有主動工作熱情的“研發(fā)”隊伍,結(jié)合企業(yè)文化建設,結(jié)合企業(yè)規(guī)章制度制定,用支持、鼓勵、監(jiān)督、檢查、改進等方法,把企業(yè)產(chǎn)品的研發(fā)作為“龍頭”對待。
3、由于決策失誤所造成“決策風險后果”的嚴重性,企業(yè)決策層必須有合理知識結(jié)構(gòu)的高級經(jīng)營、技術(shù)管理人員組成,必須具備一定的本行業(yè)專業(yè)、綜合知識和風險識別、判斷、處理能力,有計劃、組織、溝通、協(xié)調(diào)能力,熟悉行業(yè)工作的基本規(guī)律,了解國家及地方政府相關(guān)行政主管部門頒布的法律法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定。簡單地說就是會經(jīng)營、懂管理、知法規(guī),唯如此才可能避免投機、政策、擔保等風險,才可能妥當?shù)靥幚盹L險造成的后果。
4、積極推進企業(yè)的科學化、規(guī)范化、法制化管理建設,逐步實現(xiàn)企業(yè)的體系化、制度化、程序化管理,制定適應于ISO9000:2000族質(zhì)量管理標準的企業(yè)標準、工作程序、和工作流程,建立現(xiàn)代的企業(yè)管理制度和管理程序,用質(zhì)量管理的八項原則(①以顧客為關(guān)注焦點;②領導作用;③全員參與;④過程方法;⑤管理的系統(tǒng)方法;⑥持續(xù)改進;⑦基于事實的決策方法;⑧與供方互利的關(guān)系。)規(guī)范企業(yè)管理行為,真正地實現(xiàn)工作質(zhì)量的提高。用管理體系管理,用工作標準、程序、制度規(guī)范職業(yè)行為,使工作有依據(jù),效果有證明,追究有線索,也就減少了不確定性和盲目性帶來的風險。
5、加強企業(yè)從業(yè)人員的現(xiàn)行法律法規(guī)和企業(yè)規(guī)章制度的學習,及時掌握國家及地方政府在本行業(yè)的部門規(guī)章、規(guī)范性文件、強制性標準,了解政策規(guī)定,提高“違法、違規(guī)”行為的識別能力,規(guī)避“政策風險”,避免出現(xiàn)投機風險、政府風險(按照《建設工程質(zhì)量管理條例》處罰)。
6、加強項目的招標管理、合同管理,提高成本控制和合同管理能力。在招標過程中,準確核定標的,利用競爭、價格、供求機制,合理制定工期、質(zhì)量、造價、安全投標的條件,為項目合同管理營造工作質(zhì)量環(huán)境;在合同契約簽訂的過程中,善于利用法律法規(guī)的規(guī)定,對可管理風險進行合法的消除、緩和、轉(zhuǎn)移;在合同契約的履行過程中,合理應用《合同法》、《建筑法》和其他法規(guī)規(guī)定,利用風險管理技術(shù)、財務手段,將“承包商風險”、“業(yè)主風險”、“供應商風險”、“擔保方風險”進行有效的控制。決不允許在過程中因出現(xiàn)“違規(guī)”或“違約”現(xiàn)象而導致“意外”風險失控。
7、利用計劃管理、目標管理、過程監(jiān)督、節(jié)點考核等技術(shù)手段,對風險管理過程實施“事前”“事中”的有效控制。在編制計劃時,就對風險存在的種類、影響的范圍、時間、效果進行識別、分析、評價,按照一般規(guī)律制定規(guī)避風險、分解風險、控制風險的措施、辦法;在實施過程中,就風險的客觀性、不確定性、可變性、相對性、同利益的對稱性影響,加強計劃的監(jiān)督,按照目標管理、節(jié)點考核的原則,及時組織實施效果的評價考核,用實事求是的態(tài)度,科學地調(diào)整計劃和應對措施,及時總結(jié)、關(guān)閉階段性管理目標,是保證風險管理達到既定目標的有效途徑。
8、重視“過程控制”,加強關(guān)鍵部位和關(guān)鍵環(huán)節(jié)的管理,消除“質(zhì)量風險”、“協(xié)議、契約履行風險”的影響。在策劃、決策階段,正確把握行業(yè)發(fā)展的規(guī)律,客觀地進行項目可行性評估、建設環(huán)境評價和經(jīng)濟技術(shù)分析,準確進行市場調(diào)查和企業(yè)投資支持能力分析,正確決定項目的產(chǎn)品定位、品質(zhì)定位,合理確定投資額度,避免出現(xiàn)品質(zhì)與投入矛盾的風險;在設計階段,堅持按照產(chǎn)品的市場定位要求、規(guī)范標準要求監(jiān)督設計,進行設計評審,把投資控制(一般占項目產(chǎn)品投資的90%--95%)的最關(guān)鍵一步控制好;在招標、簽訂合同階段,準確編制標的,合理把握投標優(yōu)惠條件,簽訂一個有效且有利的協(xié)議(合同),作好投資控制的關(guān)鍵的第二步(一般占項目產(chǎn)品投資的5%--!0%);在項目實施階段,加強“投資、質(zhì)量、工期、安全”控制,加強“合同、信息”管理,強化建設過程與項目相關(guān)單位的關(guān)系協(xié)調(diào),對關(guān)鍵部位和容易產(chǎn)生“質(zhì)量通病”、對結(jié)構(gòu)和使用功能有影響、對投資、小區(qū)環(huán)境質(zhì)量有重要影響的過程加強監(jiān)督,把實施過程的風險作有效的控制。
9、重視項目完成過程中階段性工作(過程、活動)、實施結(jié)果的評價考核,及時總結(jié)經(jīng)驗、關(guān)閉階段性計劃,為企業(yè)正確認識自身的管理水平和下步工作持續(xù)改進創(chuàng)造基礎。階段性工作的考核評定有項目管理層組織進行,也可以由職能主管領導組織分階段或者按照計劃的節(jié)點控制目標進行,考核的內(nèi)容是計劃的節(jié)點控制目標完成管理情況和階段性目標完成情況,考核的結(jié)果是決定是否調(diào)整計劃、調(diào)整目標,是否決定關(guān)閉階段性管理任務。項目管理考核評價的主體是企業(yè)管理層或者是組織結(jié)構(gòu)中的部分,考核評價的對象是項目管理層(主要是項目經(jīng)理),考核的內(nèi)容是按照《項目管理目標責任書》規(guī)定的目標和指標,對項目實施情況(包括節(jié)點關(guān)閉情況)、項目管理水平、管理績效進行終結(jié)評價,確認階段性考核的結(jié)果,確認最終結(jié)果,確認項目管理組織(項目部)的職能是否具備“解體”。