本法律科論文精選(九篇)

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第1篇：本法律科論文范文

學(xué) 院 (系)

主修專業(yè)年級

副 修 專 業(yè)

學(xué) 生 姓 名 學(xué)號

指 導(dǎo) 教 師 職稱

日 期

學(xué)生畢業(yè)論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)

一, (宋體小3號加粗)

1, (宋體4號加粗)

2,(宋體4號加粗)

二,(宋體小3號加粗,居中)

擬參考文獻(xiàn)(宋體4號加粗,居中)

(仿宋體小4號)[1] (期刊文獻(xiàn)的著錄)第一作者名(逗號)第二作者名(圓點)文獻(xiàn)篇名(圓點)刊物名稱(逗號)年號(逗號)(期號)

第2篇：本法律科論文范文

論文摘要:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)媒介中的延伸。我國應(yīng)采取一切措施保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)，使其在更加開放、更加和諧的環(huán)境下長足發(fā)展

1我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)存在的問題

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)就是由數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)展引起的或與其相關(guān)的各種知識產(chǎn)權(quán)。20世紀(jì)90年代中后期，我國使用網(wǎng)絡(luò)的人以每年10倍的速度發(fā)展。因國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用給知識產(chǎn)權(quán)帶來了一個大課題。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正日益深入到人們的日常生活中，然而網(wǎng)絡(luò)提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)帶來了更大的困難，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多，嚴(yán)重侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益，影晌了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素。

2網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)的原因

2.1網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡化人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。

2.2法律不健全現(xiàn)行的(著作權(quán)法》對作品的保護(hù)僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發(fā)表的作品可以作為文摘、資料刊登的規(guī)定，也是不完善的。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)論文在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，就會產(chǎn)生傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法即沒有起到指導(dǎo)人類行動規(guī)則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權(quán)威在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者眼中蕩然無存。

3保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的措施

3.，加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權(quán)利，它的合理利用，將有力地促進(jìn)人的自由自覺地全面發(fā)展和人類社會的進(jìn)步?；ヂ?lián)網(wǎng)本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網(wǎng)絡(luò)社會的一員，在深被網(wǎng)絡(luò)社會的福澤的同時，也應(yīng)有維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和安全、為網(wǎng)絡(luò)社會作貢獻(xiàn)的意識。在網(wǎng)絡(luò)上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務(wù)者的勞動，信息是生產(chǎn)人高投入的結(jié)果，我們應(yīng)該尊重信息生產(chǎn)人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。

3.2加大執(zhí)法力度，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)按照我國《著作權(quán)法》第犯條第2款的規(guī)定:“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！边@種“法定許可”制度，是對知識產(chǎn)權(quán)的有限保護(hù)，是在法制還不夠健全的情況下的一種權(quán)宜之際。盡管如此，這樣的權(quán)宜之際，實際執(zhí)行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規(guī)定落到實處，以維護(hù)論文作者應(yīng)有的合法權(quán)益。

①加強法律意識的宣傳。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網(wǎng)絡(luò)帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關(guān)部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)等多種形式，宣傳《著作權(quán)法》等法律法規(guī)，提高網(wǎng)民的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，促使他們自覺按法律的規(guī)定辦事。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權(quán)行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執(zhí)法力度。“徒法不足以自行。”法律法規(guī)的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規(guī)的實施外，還要通過有關(guān)部門嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)，懲治違法行為，從而把法律的規(guī)定落到實處。這樣，就可以把自覺執(zhí)行與督促執(zhí)行相結(jié)合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，要采取隨機(jī)抽查、突擊檢查與經(jīng)常性檢查等多種措施，加大行政執(zhí)法檢查監(jiān)督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)論文作者的合法權(quán)益。③加大監(jiān)督力度，促進(jìn)法律法規(guī)的有效實施。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)論文的保護(hù)，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經(jīng)濟(jì)效益，相對于其他方面的執(zhí)法，沒有利益的驅(qū)動，執(zhí)法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，要發(fā)揮職能作用，定期聽取和審議政府有關(guān)部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調(diào)研活動，加強和改進(jìn)監(jiān)督工作，督促政府有關(guān)部門重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并把保護(hù)措施落到實處。④技術(shù)保護(hù)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人僅僅享有控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利還不夠，還必須借助于一定的技術(shù)措施實現(xiàn)自己的權(quán)利。為了保障信息系統(tǒng)安全和網(wǎng)絡(luò)中涉及的知識產(chǎn)權(quán)，可采用加密技術(shù)、數(shù)字簽名技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、控制復(fù)制技術(shù)等。⑤立法完善。網(wǎng)絡(luò)立法的形式應(yīng)當(dāng)是建立一部類似于《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》或者《專利法》這樣的法律，全面規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)定。要建立配套的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對網(wǎng)絡(luò)法還要做出實施細(xì)則，成為一個由網(wǎng)絡(luò)法為核心的，由基本法的相關(guān)內(nèi)容為配套的，由行政法規(guī)和行政規(guī)章作補充的，由最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網(wǎng)絡(luò)法律研究可以成為一個綜合的學(xué)科，將網(wǎng)絡(luò)法律問題都概括進(jìn)去。之后，在每一個網(wǎng)絡(luò)法律的分支中，都可以建立分支學(xué)科，各自有自己的體系，有自己的理論。

4總結(jié)

第3篇：本法律科論文范文

您好！首先感謝您在百忙之中閱覽我的自薦信。我是XX大學(xué)法律系的一名應(yīng)屆畢業(yè)生。為了給自己尋找一片施展才能的天地，我謹(jǐn)向您作自我推薦。

大學(xué)四年，經(jīng)過老師的精心培養(yǎng)和我的個人努力，我已經(jīng)完全具備了當(dāng)代大學(xué)生應(yīng)有的各方面素質(zhì)和能力。在校期間，我嚴(yán)格要求自己，努力學(xué)好專業(yè)知識，通過緊張的學(xué)習(xí)生活，我已經(jīng)熟悉并掌握了有關(guān)法律基礎(chǔ)理論、基本法、部門法的相關(guān)知識。四年中，我多次獲得獎學(xué)金，順利通過了大學(xué)英語四級、大學(xué)英語六級和計算機(jī)二級考試。

在學(xué)習(xí)之余，積極投身法律實踐工作中，使自己在豐富理論知識的同時，增加了社會經(jīng)驗。我在校期間積極參加社團(tuán)活動，鍛煉了組織與協(xié)調(diào)能力，利用課余時間作兼職家教、營銷員。在寒、暑假期間，我到法院、檢察院、律師事務(wù)所實習(xí)，并撰寫了實習(xí)報告和論文，做到了理論聯(lián)系實踐。扎實的學(xué)業(yè)和成熟的心理使我有信心融入競爭激烈的社會。大學(xué)生活使我逐漸走向成熟，我渴望在新的天地里運用自己所學(xué)，盡自己微薄之力從事我所鐘愛的法律或管理行業(yè)。

我曾利用假期，勤工儉學(xué)，在工廠做工，憑借自己的能力獲取自己汗水的薪酬，但不論是學(xué)校學(xué)習(xí)也好，實踐做工也罷，讓我學(xué)到的還有許許多多的知識：團(tuán)結(jié)、友愛、積極進(jìn)取，人與人之間的溝通于信任等等！善于交往的我是班里的紀(jì)律委員，和同學(xué)相處十分融洽，也是老師的得力助手！

我還是一個正直忠誠、勤奮求實的人。性格樂觀自信、溫和開朗；人際關(guān)系和諧，適應(yīng)環(huán)境能力較強；知識面較廣，接受新知識、新事物能力強，有較強的自學(xué)能力。除了法學(xué)理論及實踐知識外，還廣泛涉獵人文歷史、經(jīng)濟(jì)、管理等學(xué)科知識。

我喜歡運動，特別是籃球（也曾多次組織籃球比賽），打籃球中的我與實際生活中的我一樣。只有堅持、奮斗，不怕任何勞苦，因為只有自己努力所流下的汗水才是最欣慰、最踏實的！

懇請貴公司能給我這次展示自己的機(jī)會，我會盡自己最大的努力為貴公司做出更大的貢獻(xiàn)！希望各位領(lǐng)導(dǎo)能對我予以考慮，熱切盼望您的回音，謝謝！

此致

敬禮！

第4篇：本法律科論文范文

論文摘要：隨著服務(wù)貿(mào)易在國際貿(mào)易中占據(jù)越來越大的份額，如何提高我國服務(wù)貿(mào)易水平，促進(jìn)持續(xù)快速發(fā)展成為一個重要課題。做為同受儒家文化影響的國家，韓國在服務(wù)貿(mào)易方面取得了驕人的成績，值得我們研究借鑒。

一、中韓服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)狀

1中國服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)狀

中國服務(wù)貿(mào)易近年快速發(fā)展，2006年中國服務(wù)貿(mào)易出口額達(dá)91.9億美元，進(jìn)口額達(dá)100億美元。中國的跨境服務(wù)貿(mào)易進(jìn)出口總額從1982年到2005年增長了35.5倍，其中服務(wù)貿(mào)易出口增長近29倍，年均增長15.9％，是同期世界服務(wù)貿(mào)易平均出口增速的兩倍。但中國的服務(wù)業(yè)起步晚基礎(chǔ)薄弱，雖然近10多年來發(fā)展速度增快，但與發(fā)達(dá)國家甚至是一些發(fā)展中國家相比仍有很大差距。

2韓國服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)狀

韓國服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展受到世界服業(yè)經(jīng)濟(jì)升溫的影響。在服務(wù)貿(mào)易方面，韓國發(fā)展速度很快，1993－2005年間，韓國的服務(wù)貿(mào)易增長速度為超過10％，高于貨物貿(mào)易8.42％的增長速度。2006年韓國服務(wù)貿(mào)易進(jìn)出口總額1225.1億美元，其中，進(jìn)口518.7億美元，出口706.4億美元，逆差187.6億美元，分別同比增長14.9％，20.2％和37.4％。

二、中韓兩國服務(wù)貿(mào)易比較

1993－1999年，韓國服務(wù)貿(mào)易總額略高于中國，但相差不多。1999年以后中國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展迅速，總額超過韓國，2005年中國服務(wù)貿(mào)易總額是韓國的1.54倍。1993－2005年中韓兩國在服務(wù)貿(mào)易上均表現(xiàn)為逆差，但可以看出韓國的貿(mào)易逆差遠(yuǎn)小于中國。1993年韓國服務(wù)貿(mào)易逆差是中國的3.9倍，而到了2003年中國的服務(wù)貿(mào)易逆差卻是韓國的1.11倍，2005年韓國逆差明顯加大，為中國逆差的1.53倍。1993－2005年中韓兩國服務(wù)貿(mào)易占總貿(mào)易的比重表現(xiàn)為韓國高于中國。1993年韓國為14.08％，中國為10.33％到了2005年韓國為18.6％，中國為11.7％。

中國服務(wù)貿(mào)易增長的速度快于韓國，所以中國在服務(wù)貿(mào)易總量上仍有很大的增長空間。中國要想在未來的世界貿(mào)易中取得突破，必須加快服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，提升其在整個國民經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展地位，提高服務(wù)貿(mào)易在世界貿(mào)易中的份額。

三、影響比較優(yōu)勢的因素

目前關(guān)于服務(wù)貿(mào)易比較優(yōu)勢的決定因素的理論分析較為零散。概括起來，這些因素有政府的管理體制即制度安排；自然資源、文化傳統(tǒng)；公司策略與服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施等。

1政府管理體制

韓國服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展離不開政府的扶持。從韓國服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展?fàn)顩r來看，韓國政府的扶持政策是成功的。韓國的服務(wù)貿(mào)易在這一方面的優(yōu)勢在于政府制定了積極的服務(wù)業(yè)政策和規(guī)劃。

在中國，盡管我國政府越來越重視現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展，但中國特色的體制性困境，仍嚴(yán)重制約中國服務(wù)業(yè)發(fā)展。當(dāng)前中國服務(wù)業(yè)的問題在于政府監(jiān)管過多，并且沒有獨立統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)。由于管理機(jī)構(gòu)過多，手續(xù)辦起來也太麻煩，蓋章太多，程序太復(fù)雜。這種沒有獨立統(tǒng)一管理的機(jī)制，造成了我國服務(wù)領(lǐng)域的管理混亂、不利于服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。通過借鑒韓國的經(jīng)驗?zāi)軐χ袊?wù)業(yè)的發(fā)展有所啟發(fā)。

2健全法律法規(guī)

韓國服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，金融服務(wù)，國際租賃業(yè)務(wù)，個人休閑文化服務(wù)及信息通信是其主要的組成部分。在這些領(lǐng)域韓國都加大了法律法規(guī)的制定和調(diào)整。韓國政府1999年制定了《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》，提出振興文化產(chǎn)業(yè)的基本方針政策。為適應(yīng)數(shù)字化信息時代的發(fā)展需要，近些年陸續(xù)對《影像振興基本法》等原法進(jìn)行修訂，被廢止或修改程度達(dá)70％左右；為保護(hù)主要IT基礎(chǔ)設(shè)施，使國家安全和經(jīng)濟(jì)安全免于網(wǎng)絡(luò)攻擊，10個政府部門的96項設(shè)施被確定為核心戰(zhàn)略IT基礎(chǔ)設(shè)施，范圍涵蓋了金融、通訊、交通、能源及社會保障等部門。

而中國的實際情況是知識產(chǎn)權(quán)得不到有效的保護(hù)。近些年，在政府的推動下，出臺了《著作權(quán)法》、《教育法》等，法律法規(guī)逐步健全。由于中國建立現(xiàn)代版權(quán)制度的時間不長，在版權(quán)保護(hù)方面的經(jīng)驗還不豐富，現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度與中國市場經(jīng)濟(jì)體制和飛速發(fā)展的社會各項事業(yè)的要求還不能完全適應(yīng)。各種侵權(quán)盜版活動普遍存在，嚴(yán)重擾亂了社會市場經(jīng)濟(jì)秩序，更為嚴(yán)重的是將會阻礙服務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

3人才的培養(yǎng)

為了滿足服務(wù)業(yè)專門人才的需求。韓國決定自2000年至2005年共投入2000多億韓元，抓緊培養(yǎng)復(fù)合型人才。重點抓好電影、卡通等產(chǎn)業(yè)的高級人才培養(yǎng)。同時，加強藝術(shù)學(xué)科的實用性教育，擴(kuò)大文化產(chǎn)業(yè)與純藝術(shù)人員之間的交流合作，構(gòu)建“文化藝術(shù)和文化產(chǎn)業(yè)雙贏”的人才培養(yǎng)機(jī)制。超級秘書網(wǎng)

4加大資金投入

目前韓國在加大對服務(wù)業(yè)研究投入的力度，對服務(wù)部門的研發(fā)支出快速增長，年均增長率超過10％。我國服務(wù)業(yè)由于長期得不到重視，相關(guān)投入較低。這直接影響到我國服務(wù)貿(mào)易競爭力的提高。因此，資金支持能為服務(wù)企業(yè)提供良好的服務(wù)奠定基礎(chǔ)，增強服務(wù)貿(mào)易的競爭力。

第5篇：本法律科論文范文

論文摘要:通過分析現(xiàn)當(dāng)代市民社會概念的演變，揭示了西方學(xué)者對市民社會的不同理解。通過比較各家學(xué)說，總結(jié)出了市民社會的概念和基本特征以及市民社會與政治國家的相互關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，論證了民法與市民社會之間的深刻淵源和緊密聯(lián)系，并指出了在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，民法作為市民社會基本法的重要理論意義和現(xiàn)實意義。

一、市民社會概述

（一）市民社會的演變

市民社會是特定歷史和地理條件下的產(chǎn)物。市民社會的歷史發(fā)展由來已久，在不同的歷史時期和不同的地方，市民社會可能表現(xiàn)為不同的形態(tài)。資本主義的市民社會大致分為兩個階段：第一階段是“近代的市民社會”，從1790年的產(chǎn)業(yè)革命到19世紀(jì)末進(jìn)入壟斷資本主義。這一時期，資本主義民法在立法上雖然規(guī)定了人人平等，但是具體的規(guī)定并不平等，許多封建時期的制度被保留了下來。第二階段是20世紀(jì)初，資本主義發(fā)展的“現(xiàn)代的市民社會”，現(xiàn)代化大生產(chǎn)的組織形式使封建時期的制度喪失了存在的基礎(chǔ)，這一時期的民法逐步修改，實現(xiàn)了法律上的平等。在西方市民社會的發(fā)展演變過程中，它始終離不開市場經(jīng)濟(jì)這個根本性的基礎(chǔ)。我們今天的社會主義社會仍然屬于市民社會，因為市民社會的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商品生產(chǎn)和交換，而我國建立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，在本質(zhì)上仍屬于商品經(jīng)濟(jì)的范疇。

（二）市民社會的概念

現(xiàn)代意義上的市民社會概念，主要是由黑格爾提出并由馬克思加以完善的。黑格爾認(rèn)為，市民社會是由私人領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體，明確將政治國家與市民社會區(qū)分開來。國家作為普遍性原則的體現(xiàn)者是倫理精神發(fā)展的最高階段，家庭和市民社會的法規(guī)和利益都必須從屬于它。黑格爾是從倫理精神的角度而不是從現(xiàn)實的角度考察市民社會的，所以他的市民社會概念就不可避免地存在著很大的缺陷，最突出地表現(xiàn)在他過分強調(diào)了國家是倫理精神發(fā)展的普遍階段，使他得出了家庭和市民社會是從屬于國家的結(jié)論。

馬克思在批判黑格爾關(guān)于市民社會理論的基礎(chǔ)上，根據(jù)市民社會和政治國家的關(guān)系，提出了關(guān)于現(xiàn)在市民社會的思想。在馬克思看來，隨著社會分為市民社會和政治社會兩大領(lǐng)域，前者是特殊的私人利益的關(guān)系的總和，后者則是普遍公共利益關(guān)系的總和。所以，馬克思把市民社會定義為：市民社會始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)；市民社會包括各個個人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往；市民社會就是在過去一切歷史階段上受生產(chǎn)力所制約，同時也制約生產(chǎn)力的交往形式；市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺。

進(jìn)入20世紀(jì)后，當(dāng)代西方思想家關(guān)于市民社會概念的理論又繼續(xù)發(fā)展，做出重要貢獻(xiàn)的是葛蘭西和哈貝馬斯等人。當(dāng)代西方的市民社會理論，則是以經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和社會文化系統(tǒng)的分離為基礎(chǔ)的。它以社會文化系統(tǒng)為研究對象，強調(diào)社會文化系統(tǒng)在整個社會再生產(chǎn)以及革命性變革中所具有的作用和功能。但其理論的缺陷就在于，不是把經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和社會文化系統(tǒng)的分離看作是市民社會內(nèi)部結(jié)構(gòu)分化的表現(xiàn)，而是把經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)從市民社會中分離出去，片面強調(diào)社會文化系統(tǒng)的功能，把來自國家和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的影響都看作是消極的。

通過對以上市民社會理論的分析，筆者認(rèn)為，市民社會應(yīng)是社會生產(chǎn)、交換、生活賴以存在的個人、組織及其相互關(guān)系的總和，是處在政治國家之外的社會生活的一切領(lǐng)域，它應(yīng)該包括社會文化系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。

（三）市民社會與國家的關(guān)系

在市民社會與國家的關(guān)系問題上，西方近代市民社會理論中有三種觀點：自由主義、國家主義和無政府主義。自由主義理論的代表人物是法國的托克維爾，他認(rèn)為政治國家與市民社會之間必須有明確的界限；個人在市民社會中享有廣泛的權(quán)利，而國家就應(yīng)保護(hù)并且不得侵犯市民社會的活動自由；社會的活動范圍越大，國家的活動范圍越小，就越民主。國家主義理論的代表人物是黑格爾，他認(rèn)為市民社會與國家的關(guān)系是一種相互區(qū)別又相互依存的關(guān)系，但又處在不同的層次，私人利益唯有通過國家才能真正實現(xiàn)，國家和法是高于市民社會的。無政府主義理論者則認(rèn)為，國家從社會中奪走了全部權(quán)力，從而使市民社會充滿了不自由和不平等，應(yīng)該將國家廢除。以上三種觀點，雖然在市民社會與政治國家的相互關(guān)系問題上有許多不同點，但有一點卻是相同的，他們都沒有弄清楚市民社會對于政治國家的實質(zhì)意義。

馬克思關(guān)于市民社會的理論認(rèn)為，市民社會是從商品生產(chǎn)和交換中集結(jié)和發(fā)展起來的社會組織的總和，是與政治國家彼此相對分離的，但并不意味著它們之間根本對立和沖突。從最終意義上說，市民社會和政治國家實質(zhì)上是統(tǒng)一的。市民社會是政治國家的前提和基礎(chǔ)，國家是市民社會的體現(xiàn)。市民社會構(gòu)成了特定國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也是其他觀念的上層建筑的基礎(chǔ)。有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現(xiàn)的一定的政治國家。國家和市民社會處于權(quán)利和義務(wù)相對等的雙向互動的法律關(guān)系中，這種雙向互動的可能以國家和市民社會的合作為前提。國家為市民社會提供權(quán)利實現(xiàn)的途徑，市民社會則回報以秩序。正確的方向應(yīng)該是在總體上縮減國家的社會控制幅度的同時，根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要，對國家職能進(jìn)行科學(xué)的調(diào)整，并且不排斥在某些方面強化國家的社會控制能力和擴(kuò)展其職能范圍的可能性。所以，未來中國國家與社會的關(guān)系模式應(yīng)該是一種既能保證社會的獨立性與自主性，又能充分發(fā)揮國家作為社會總體利益的代表對社會經(jīng)濟(jì)生活的協(xié)調(diào)與控制的模式。在這種模式下，國家與社會之間主要不是對立和沖突，而是一種相互制約又相互合作、相互獨立又彼此依賴的有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。要實現(xiàn)市民社會與政治國家這種良性互動的關(guān)系，就必須借助法律手段，通過基本法來確定市民社會自治權(quán)和政治國家公權(quán)的分野，以司法限制政治國家公權(quán)的擴(kuò)張，保證市民社會自治權(quán)的實現(xiàn)。

二、民法是市民社會的基本法

作為社會成員的人，在社會中扮演兩種社會角色，并發(fā)生兩種不同的社會關(guān)系：一是市民社會的角色，并直接與其他市民成員發(fā)生的關(guān)系，二是政治社會的角色，并通過國家中介而與他人發(fā)生的關(guān)系。對于前者，是一種個人在市民社會中根據(jù)自己的意識與他人發(fā)生的社會關(guān)系，即純粹的市民社會關(guān)系，這種關(guān)系為私法所調(diào)整，是私法的調(diào)整對象。對于后者，是一種體現(xiàn)國家意志的社會關(guān)系，是為實現(xiàn)一定的社會公共利益目的而發(fā)生的社會關(guān)系，即由國家參與的政治社會或政治國家的關(guān)系，這一關(guān)系為公法所調(diào)整。在公法與私法的關(guān)系上“，基于對個人自由權(quán)利的保障，應(yīng)遵循‘有疑義是為自由’的原則，以私法為優(yōu)先。其主要理由是個人是自己事務(wù)的最佳判斷者及照顧者，選擇的自由有助于促進(jìn)社會進(jìn)步及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！仨毐Ｕ纤痉ㄖ贫饶苡邪l(fā)揮其功能的條件，并排除契約自由的濫用。‘政府’為更高的價值或公益而強制或干預(yù)時，應(yīng)有正當(dāng)理由，乃屬當(dāng)然。”（卡爾·拉倫茨《德國民法通論》）自由是市民社會的基礎(chǔ)，平等是自由前提下的平等，安全是市民社會的保障。市民社會必須運用法律來調(diào)整其運行秩序，規(guī)范市民的行為，以維護(hù)整個社會的共同利益和安全。

社會中的人既是市民也是公民，它既要參與市民社會的關(guān)系，又要參與政治國家的關(guān)系。然而市民社會是其生存之本，所以市民社會中權(quán)利的享有與保障對于一個民主國家來說是至關(guān)重要的。它通過兩方面來保證實現(xiàn)：一是有賴于其構(gòu)成成員的個人行為的合理性，二是有賴于政治國家于外部的強制保障。規(guī)范市民社會關(guān)系的法律就發(fā)展成為市民法，用來保護(hù)市民社會中人的權(quán)利；而規(guī)范政治社會關(guān)系的法律就是公法，它以保障國家權(quán)力的行使為目的。市民社會自我調(diào)節(jié)是第一位的，而國家對市民社會的干預(yù)是第二位的。市民社會的自我調(diào)節(jié)體現(xiàn)為民法調(diào)整，而國家對市民社會的干預(yù)要受行政法的限制。所以說，民法是調(diào)整市民社會的法，而政治國家中的權(quán)力從根本上說不是為了國家存在的，而是為了更好地實現(xiàn)和保障市民社會的權(quán)利。

民法是市民社會的基本法，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

——從民法所規(guī)定的主體來看，民法中主體是被抽象為一般意義的“人”，是在平等法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。作為一般人格的“人”，包括自然人、法人和其他社會實體。民法上規(guī)定的權(quán)利主體均平等地享有民事權(quán)利能力，民法不承認(rèn)任何特殊的民事主體存在，也不承認(rèn)法律之外的任何特權(quán)地位。

——從民法的調(diào)整對象來看，民法的調(diào)整對象是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。而平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系實質(zhì)上就是市民社會的一般生活關(guān)系的基本形態(tài)。市民社會的本質(zhì)就是私人利益，所謂的私人利益就是作為社會主體存在不可或缺的利益，包括人身利益和財產(chǎn)利益兩個方面。社會及其管理者即國家存在的根本目的和合理價值，就在于能夠最大限度地有序地滿足私人利益的需要，而民法就是為有效調(diào)整和合理滿足私人利益需要所確定的行為規(guī)范。

——從民法的基本精神來看，民法強調(diào)了私權(quán)本位、私法自治的理念。市民社會的內(nèi)部關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。人們締結(jié)市民社會中的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是為了獲得積極的經(jīng)濟(jì)利益和人格利益，而這種利益的法律化便是權(quán)利。民法就是要為人們確定締結(jié)市民社會財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的權(quán)利預(yù)期，通過對權(quán)利的設(shè)置和保護(hù)而達(dá)到維護(hù)市民社會關(guān)系的順暢和有序的目的。所以，民法調(diào)整的社會關(guān)系是以權(quán)利為出發(fā)點和歸宿的。私法自治允許當(dāng)事人在私法的范疇內(nèi)有權(quán)自由決定其行為，即是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國家不作干預(yù)，私法自治中最為典型的就是契約自由。私法自治對于維護(hù)個人的權(quán)利和自由，抵制國家權(quán)力的人以干預(yù)，發(fā)揮著重要的作用。

——從民法的基本原則來看，現(xiàn)代民法制度有三大基本原則：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、法律面前人人平等。這三大基本原則都與市民社會的發(fā)展及其內(nèi)在要求密切相關(guān)，也是現(xiàn)代法律的基本理念的具體體現(xiàn)和主要內(nèi)容。

三、確立民法為市民社會基本法的意義

民法對市民社會的調(diào)整涉及市民社會的全部領(lǐng)域，特別是對其經(jīng)濟(jì)生活條件更是進(jìn)行了全面直接的反映，是市民社會的法律表現(xiàn)。確立民法為市民社會的基本法有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

將民法確立為市民社會的基本法，有利于明確公法和私法的劃分，從而更為有效地保障私人利益。由于市民社會和政治國家彼此分離，法律因而在傳統(tǒng)上按功能劃分為市民社會的法和政治國家的法，前者為私法，后者為公法。而民法是調(diào)整市民社會的基本法，所以民法的性質(zhì)應(yīng)為私法。明確民法的私法地位，能更有效地對私人利益及其意思自治的保護(hù)，抵制國家任意的過多的干預(yù)，有效地實現(xiàn)民法私權(quán)神圣和私法自治的理念。

將民法確立市民社會的基本法，有利于保障我國市場經(jīng)濟(jì)的健康、快速、穩(wěn)定發(fā)展。我國實行市場經(jīng)濟(jì)，就是要使各種經(jīng)濟(jì)力量從國家過多的干預(yù)中解放出來，以獨立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，必將促進(jìn)市民社會的出現(xiàn)和社會結(jié)構(gòu)的分化，必然要培養(yǎng)我國的市民社會的觀念。民法作為市場經(jīng)濟(jì)法制體系的支柱，就要對市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善進(jìn)行規(guī)范和保障，促進(jìn)其健康、快速、穩(wěn)定的發(fā)展。

將民法確立為市民社會的基本法，有利于促進(jìn)我國“依法治國”進(jìn)程的實現(xiàn)。而且從法律角度看，原先市民社會的私法便獲得了部分公法色彩；而原先的公法，也愈益染上了私法特征。經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)就是最好的證明。這就告訴我們，政府干預(yù)既已無可避免，那么這種干預(yù)則必須建立在嚴(yán)格的法律上。我國改革開放是一種政府決策，受政府引導(dǎo)。因此，政府對于市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)必將是重要的、不可或缺的。尤其是在目前法律體系并不完善的情況下，政治權(quán)利的膨脹與擴(kuò)張必然會導(dǎo)致對私權(quán)的限制和壓縮。所以，應(yīng)在對政治權(quán)力和市民權(quán)利進(jìn)行正確定位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)展和完善市民社會，完善我國社會主義的民法。這是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主進(jìn)而實現(xiàn)政治民主不可缺少的前提條件，也是最終形成與現(xiàn)代市民社會相適應(yīng)的現(xiàn)代法治社會的必由之路。

參考文獻(xiàn):

[1]劉士國.論民法是市民社會的一般私法[J].民商法學(xué)，2003，(3).

第6篇：本法律科論文范文

【關(guān)鍵詞】 數(shù)據(jù)庫 保護(hù)制度 版權(quán)保護(hù) 著作權(quán)法

引言

信息與物質(zhì)、能源并稱為影響人類生存與發(fā)展的三大資源。作為信息社會人類賴以生存的不可或缺的重要工具——數(shù)據(jù)庫，尤其是電子數(shù)據(jù)庫，其具備有序集合性、信息容量龐大、投入巨大、侵權(quán)簡便等特征，因此需要法律對其提供靈活全面的保護(hù)。

1. 電子數(shù)據(jù)庫概述

數(shù)據(jù)庫，也被稱為資料庫，是一個技術(shù)性用語，是隨著電子計算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展而出現(xiàn)的。根據(jù)《中國大百科全書》的定義，電子數(shù)據(jù)庫是指為滿足某一部門中多個用戶多種需要，按照一定的數(shù)據(jù)模型在計算機(jī)系統(tǒng)中組織、存儲和使用的相互關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)集合。數(shù)據(jù)庫一般是以匯編作品的形式受到版權(quán)的保護(hù)，但數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)也有其缺陷，比如大量包含事實信息的非獨創(chuàng)型數(shù)據(jù)庫得不到版權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)不延及數(shù)據(jù)庫內(nèi)容以及著作權(quán)法保護(hù)的獨創(chuàng)性要求與數(shù)據(jù)庫的實用性要求出現(xiàn)矛盾等等。

2. 完善我國電子數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)立法意見

我國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)既面臨著良好的發(fā)展機(jī)遇，也面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。我們應(yīng)該抓住機(jī)遇并通過完善數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)使數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)獲得更大的發(fā)展。

2.1暫緩實行數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)

為了促進(jìn)歐盟內(nèi)部數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及協(xié)調(diào)各成員國的數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)并且建立歐盟信息產(chǎn)業(yè)統(tǒng)一市場，經(jīng)過10年左右的研究討論，歐盟于1996年確立并了《歐洲議會及歐盟理事會數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令（96/9/EC）》（以下簡稱指令）?！吨噶睢纷畲蟮奶攸c是對數(shù)據(jù)庫采取了雙重保護(hù)機(jī)制，即對數(shù)據(jù)庫作品提供著作權(quán)保護(hù)，同時創(chuàng)設(shè)一個特殊權(quán)利對具有實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫提供法律保護(hù)。數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利可表述為以下兩種：一是數(shù)據(jù)庫制作者享有的禁止他人提取和（或）再使用數(shù)據(jù)庫或其實質(zhì)性部分的權(quán)利；二是當(dāng)他人未經(jīng)許可重復(fù)和系統(tǒng)地提取或再使用數(shù)據(jù)庫中非實質(zhì)性部分并且妨礙數(shù)據(jù)庫的正常使用或不合理地?fù)p害了制作者的合法權(quán)益時，數(shù)據(jù)庫制作者享有的禁止他人提取和（或）再使用數(shù)據(jù)庫非實質(zhì)性部分的權(quán)利。然而，數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)制度存在的問題也不可忽視。對于我國是否應(yīng)采用歐盟《指令》所建立的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)模式，持反對意見的較多。筆者也認(rèn)為應(yīng)暫緩實行數(shù)據(jù)庫特殊保護(hù)模式，理由如下：

首先，特殊權(quán)利保護(hù)制度出臺有其特定的目的與背景，我國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)發(fā)展剛起步，促進(jìn)信息資源的自由流通和充分利用才是當(dāng)務(wù)之急，若盲目照搬這一保護(hù)模式恐怕不妥當(dāng)。

其次，基于我國的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，建立特殊權(quán)利保護(hù)制度為時尚早。我國是信息資源大國，但同時又是信息產(chǎn)業(yè)弱國。數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)更是起步較晚，發(fā)展水平不高。若采用特殊權(quán)利保護(hù)，很可能出現(xiàn)我國豐富的信息資源被少數(shù)發(fā)達(dá)國家或公司壟斷，反過來制約我國信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的局面。因此，我國現(xiàn)在還不宜建立特殊權(quán)利保護(hù)制度，而應(yīng)通過完善現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)制度來加強對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)。

2.2 完善現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫著作權(quán)法保護(hù)制度

數(shù)據(jù)庫作為一種智力創(chuàng)作成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整對象，數(shù)據(jù)庫保護(hù)立法也應(yīng)以利益平衡為基本原則，即數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)必須以數(shù)據(jù)庫生產(chǎn)的最大效率與數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品的公平利用為目標(biāo)。目前，著作權(quán)法保護(hù)是數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的最主要方式，利用著作權(quán)法保護(hù)數(shù)據(jù)庫有利于實現(xiàn)個體利益與公共利益的平衡。然而法律總是具有滯后性，為了更好地促進(jìn)數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，需要對現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫著作權(quán)法保護(hù)制度進(jìn)行完善，在完善的過程中利益平衡仍是重要的考慮因素。

2.2.1明確數(shù)據(jù)庫的內(nèi)涵與外延及其法律地位

我國現(xiàn)行著作權(quán)法既沒有關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的專門條款，也不能從立法上找到關(guān)于數(shù)據(jù)庫的定義或解釋。因此，只能按照立法精神和本意，推理出數(shù)據(jù)庫可以以匯編作品的形式得到著作權(quán)法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，我國可以在著作權(quán)法體系內(nèi)制定《數(shù)據(jù)庫保護(hù)條例》，對數(shù)據(jù)庫的含義和法律性質(zhì)等作出界定，并規(guī)定數(shù)據(jù)庫受版權(quán)保護(hù)的條件、版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍、權(quán)利限制及侵權(quán)責(zé)任等方面的內(nèi)容。《數(shù)據(jù)庫保護(hù)條例》的出臺可使法院在處理數(shù)據(jù)庫相關(guān)案件時有統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，避免產(chǎn)生隨意性和個案性，有利于促進(jìn)我國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)信息化的發(fā)展。

2.2.2 適當(dāng)降低數(shù)據(jù)庫獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

版權(quán)法的保護(hù)范圍僅限于獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，會使大量數(shù)據(jù)庫由于缺乏獨創(chuàng)性而排除在版權(quán)保護(hù)體系之外。歐洲有些國家，如德國，有降低版權(quán)保護(hù)獨創(chuàng)性要求的趨勢。美國則采用最低限度的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為數(shù)據(jù)庫獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯ζ渌话阋饬x上作品的標(biāo)準(zhǔn)。只要數(shù)據(jù)庫在信息內(nèi)容的選擇、編排方式上不是采用社會普遍慣用的標(biāo)準(zhǔn)并且是獨立完成的，能夠體現(xiàn)出最低限度的獨創(chuàng)性即可，以使那些投資巨大但獨創(chuàng)性不明顯的數(shù)據(jù)庫能夠獲得著作權(quán)保護(hù)。

2.2.3 合理規(guī)定數(shù)據(jù)庫的保護(hù)期限

數(shù)據(jù)庫是信息的集合體，信息具有時間效力和經(jīng)濟(jì)價值，表現(xiàn)在信息越新被利用的機(jī)會越多就越有價值；反之，若數(shù)據(jù)庫中的信息陳舊，很少被利用，則它的價值就小。數(shù)據(jù)庫作為一種具有工業(yè)產(chǎn)品性質(zhì)的智力成果，對它的發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)可以與制作者的人身屬性適當(dāng)分離，并對那些制作完成數(shù)據(jù)庫后未提供給公眾使用的行為通過法律加以規(guī)制，可做出這樣總的規(guī)定：數(shù)據(jù)庫作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為二十年，截止于作品首次發(fā)表后第二十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后二十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。當(dāng)然，將自然人數(shù)據(jù)庫作品與法人數(shù)據(jù)庫作品規(guī)定相同的保護(hù)期和起算點，只是筆者的一個設(shè)想。

小結(jié)

數(shù)據(jù)庫技術(shù)為我們實現(xiàn)大量數(shù)據(jù)的管理提供了便捷的手段，已成為目前最好的數(shù)據(jù)管理技術(shù)和最先進(jìn)的管理方式。數(shù)據(jù)庫的作用決定了數(shù)據(jù)庫在信息社會中的重要地位，同時數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，又使數(shù)據(jù)庫侵權(quán)變得更加容易和普遍。

本文在系統(tǒng)闡述數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)基本理論和深入分析數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護(hù)存在問題的基礎(chǔ)上提出了完善我國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的立法建議：一是暫緩實行數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護(hù)制度；二是完善現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫著作權(quán)法保護(hù)制度；

參考文獻(xiàn)：

[1] 郭英男：《數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年.

[2] 柳青：《電子數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)問題研究--兼評特殊權(quán)利制度的完善對我國立法的啟示》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年.

[3] 張猛：《論我國數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的立法完善》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年.

[4] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第425頁.

[5] 匡文波：《與網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展相關(guān)的版權(quán)保護(hù)問題的思考》，選自《著作權(quán)》，2001年第2期.

[6] 郭禾：《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對著作權(quán)的影響》，科技與法律，2001年第1期.

[7] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，法律出版社，2001年版，第102頁.

[8] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，法律出版社，2001年版，第101頁.

[9] 薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第148頁.

第7篇：本法律科論文范文

關(guān)鍵詞　學(xué)位論文；版權(quán)歸屬；授權(quán)

著作權(quán)即版權(quán)，是指作者對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域中的作品所享有的權(quán)利。作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。學(xué)位論文是指在校的學(xué)生為獲取學(xué)位資格而撰寫和提交的學(xué)術(shù)研究論文。

近年來，隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展，學(xué)位論文的數(shù)量劇增。一般而言，學(xué)位論文都較為成熟，其學(xué)術(shù)價值具有高、新、專的特點，在一定程度上代表了當(dāng)今某學(xué)科領(lǐng)域最新研發(fā)動態(tài)及水平，因此成為重要的信息資源，具有很高的利用價值。在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，學(xué)位論文的使用和傳播的日益頻繁，使得學(xué)位論文的版權(quán)問題開始受到更多人的關(guān)注。筆者將通過對國內(nèi)外某些高校具體做法的比較，對學(xué)位論文版權(quán)問題中的歸屬和授權(quán)兩個問題進(jìn)行分析。

1　學(xué)位論文的價值

學(xué)位論文是學(xué)位制的產(chǎn)物，是學(xué)位申請者在研究導(dǎo)師指導(dǎo)下所進(jìn)行的科學(xué)研究的總結(jié)。選題上一般都是本學(xué)科需要解決的比較重要的、具有前沿性的理論或運用方面的課題，代表了本專業(yè)的發(fā)展方向。涉及的內(nèi)容豐富、題材廣泛，不乏新穎的學(xué)術(shù)思想和獨到的見解，一般具有質(zhì)量高、專業(yè)性強、內(nèi)容新穎、學(xué)術(shù)價值高、參考文獻(xiàn)多而全、助于對相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行追蹤檢索等特點。

正是學(xué)位論文所特有的優(yōu)勢，使得它在該研究領(lǐng)域具有很高的學(xué)術(shù)參考價值，成為在該領(lǐng)域進(jìn)行研究的學(xué)者、學(xué)生的重要參考資料。伴隨信息技術(shù)的發(fā)展和學(xué)科研究的深入，對學(xué)術(shù)論文的利用也愈發(fā)頻繁，因此包括論文的作者、論文的保管者和利用者等越來越多的人越來越關(guān)注如何才能在尊重作者著作權(quán)的基礎(chǔ)上，合理、有效地利用資源。而其中的版權(quán)歸屬及版權(quán)授權(quán)的問題更成為公眾關(guān)注的焦點。

2　學(xué)位論文版權(quán)歸屬問題分析

2.1　關(guān)于學(xué)位論文著作權(quán)歸于學(xué)校還是作者之爭

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》，在我國版權(quán)就是著作權(quán)。《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)保護(hù)自動產(chǎn)生，即論文完成的時候，著作權(quán)就已經(jīng)產(chǎn)生。中國公民、法人或者其他組織的作品(包括以特定形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等)，不論是否發(fā)表，都屬于合法的受著作權(quán)保護(hù)的作品，均享有著作權(quán)。

著作權(quán)包括了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而著作權(quán)人分為兩類，包括作者和其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。

著作權(quán)法第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定外……如無相反證明，在作品上署名的公民，法人或者其他組織為作者?！?/p>

著作權(quán)法第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品?！逼涞诙钜?guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵：(1)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程圖、產(chǎn)品設(shè)計圖，地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品；(2)法律，行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品?！?/p>

根據(jù)上述內(nèi)容我們可以看出，我國著作權(quán)法對學(xué)位論文的著作權(quán)并沒有做出明確或?qū)ｉT的規(guī)定。令人意味深長的是，無論伯爾尼公約還是世界版權(quán)公約，都幾乎毫無例外對學(xué)位論文的版權(quán)問題做出了“回避”。因此學(xué)術(shù)界對這一問題爭論不休，部分學(xué)者認(rèn)為這是學(xué)生自己做的選題和研究，應(yīng)當(dāng)屬于學(xué)生的個人作品；另一部分學(xué)者則認(rèn)為學(xué)生在撰寫論文的過程中利用了學(xué)校的資源，并有導(dǎo)師進(jìn)行指導(dǎo)，其作品應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)作品，版權(quán)應(yīng)該歸屬于學(xué)校。而國內(nèi)不同的學(xué)校也有不同的做法。

例如清華大學(xué)規(guī)定：“研究生學(xué)習(xí)期間凡教學(xué)計劃內(nèi)安排的研究課題(如學(xué)位論文、課程專題等)以及學(xué)校組織的校外科技活動所取得的一切研究成果為學(xué)校職務(wù)成果。除合同另有約定外，研究課題雖屬研究生自選，但利用學(xué)校的條件(如名義、指導(dǎo)、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等)所完成研究成果，也屬學(xué)校職務(wù)成果。學(xué)校職務(wù)成果屬清華大學(xué)所有，未經(jīng)學(xué)校審核同意，不得自行轉(zhuǎn)讓或做其他處理，這一辦法同樣適用于本科生。”

學(xué)校在處理這一問題時，顯然是將著作權(quán)法的第十六條規(guī)定做了過分有益于學(xué)校的擴(kuò)大解釋，是有悖于法的公平與正義精神的。據(jù)了解該校很多學(xué)生在入學(xué)之初就簽署了遵守知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的保證書，如果不能用“失學(xué)的脅迫”去解釋學(xué)生簽訂合同的情形，就只能有一種解釋，那就是學(xué)生在法律方面的無知，他們在“不知不覺”中就將自己的利益出賣了。

根據(jù)我國著作權(quán)法第十六條之規(guī)定，學(xué)位論文的版權(quán)歸屬無非有以下三種情況：一是學(xué)位論文的作者享有完全的版權(quán)；二是學(xué)位論文的作者享有學(xué)位論文的署名權(quán)，學(xué)校享有學(xué)位論文版權(quán)的其他權(quán)利；三是學(xué)位論文的作者享有版權(quán)，但學(xué)校在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有優(yōu)先使用權(quán)。后兩種情況是在學(xué)位論文被視為職務(wù)作品的情況下，才得出的結(jié)論，但筆者認(rèn)為，學(xué)位論文認(rèn)定為職務(wù)作品是非常牽強的。

按照法理學(xué)者的觀點，學(xué)生就讀期間和學(xué)校所形成的關(guān)系應(yīng)該是一種合同關(guān)系，那就是學(xué)生支付學(xué)費而學(xué)校要提供教育。學(xué)校在學(xué)生在校期間所提供的必要的物質(zhì)是為了完成“教育”這個特定的合同義務(wù)。畢業(yè)生撰寫學(xué)位論文是為了“自己”獲得專業(yè)學(xué)位，而不能認(rèn)定為是為了完成學(xué)校所交給的“任務(wù)”。如果說寫作學(xué)位論文也算完成任務(wù)的話，那也是畢業(yè)生自己在完成自己的任務(wù)，因為只有完成了得到學(xué)校認(rèn)可的學(xué)位論文，才能取得學(xué)位。一言以蔽之，學(xué)位論文的版權(quán)應(yīng)毫無異議的屬于作者本人所有，即使畢業(yè)生的學(xué)位論文僅是學(xué)校大項目中的一個部分，他仍應(yīng)該就他所負(fù)責(zé)的部分享有完全的版權(quán)。如果學(xué)校在相關(guān)學(xué)位論文的研究上投入了較多的人力物力，學(xué)?？梢笙碛性撟髌返膬?yōu)先使用權(quán)或者免費使用。

國內(nèi)很多高校目前的做法已經(jīng)證明了筆者這一觀點的正確性，如浙江大學(xué)和北京大學(xué)在畢業(yè)生離校前要求畢業(yè)生對自己的學(xué)位論文出示“獨創(chuàng)性聲明”或“學(xué)位論文使用授權(quán)書”，這事實上等于已經(jīng)承認(rèn)了學(xué)位論文的版權(quán)由作者享有。

2.2　關(guān)于導(dǎo)師是否擁有署名權(quán)之爭

近期，網(wǎng)絡(luò)上沸沸揚揚的復(fù)旦大學(xué)藥學(xué)院聞韌教授與其學(xué)生張建革博士的署名權(quán)之爭又在網(wǎng)上掀起了關(guān)于學(xué)位論文導(dǎo)師是否擁有署名權(quán)的熱烈討論。

部分人認(rèn)為導(dǎo)師從學(xué)生的選題，到研究思路的指導(dǎo)，直至論文的寫作完成都付出了巨大的心血，因此學(xué)位論文中包含了導(dǎo)師的勞動，在學(xué)位論文完成時應(yīng)當(dāng)讓導(dǎo)師擁有署名權(quán)。而另一部分人則認(rèn)為導(dǎo)師只是出于指導(dǎo)，學(xué)位論文完成期間整個研究過程。論文的作者都是親力親為，許多有用的數(shù)據(jù)，大量的實驗都是作者獨立計算和實踐的結(jié)果，因此導(dǎo)師不應(yīng)當(dāng)具有署名權(quán)，作者只需在文章中表示感謝之情即可。

筆者在中國律師網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟論壇中看到與后者相同的觀點。在知識產(chǎn)權(quán)部分關(guān)于導(dǎo)師署名權(quán)的咨詢中，律師們普遍認(rèn)為雖然導(dǎo)師對論文的最終完成起了很大的作用，但是對于學(xué)位論文不享有任何著作權(quán)。但作者可以在出版物上以適當(dāng)?shù)姆绞教峒罢撐膶?dǎo)師及其所作出的貢獻(xiàn)。

筆者贊同上述觀點，而許多學(xué)校的做法也是默認(rèn)作者為唯一擁有署名權(quán)的權(quán)利人，但均要求作者在論文封面寫明指導(dǎo)教師，而作者自身也會自覺地在論文當(dāng)中提及教師的指導(dǎo)和幫助。然而大部分學(xué)校又在《學(xué)位論文使用授權(quán)書》中都有導(dǎo)師簽名一欄，可見學(xué)校在默認(rèn)學(xué)位論文為個人作品，著作權(quán)歸屬作者本人之外，還默認(rèn)了導(dǎo)師擁有一部分著作權(quán)。但在中國律師網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟論壇中，律師們普遍認(rèn)為作者應(yīng)當(dāng)享有完整的著作權(quán)。

3　學(xué)位論文版權(quán)授權(quán)分析

在承認(rèn)了學(xué)位論文屬于個人作品后，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到學(xué)位論文是未發(fā)表作品和版權(quán)作品。

我國《著作權(quán)法》施行自動保護(hù)原則，即只要作品完成并符合著作權(quán)法獨創(chuàng)性的要求就給予保護(hù)，學(xué)位論文自寫作完成就成為著作權(quán)法保護(hù)的對象，學(xué)位論文的作者享有發(fā)表權(quán)。在學(xué)位論文作者未公開其學(xué)位論文之前，學(xué)位論文就屬于未發(fā)表作品。許多人認(rèn)為答辯是作者發(fā)表的一種方式，但筆者認(rèn)為答辯不能算作發(fā)表，學(xué)位論文的答辯具有強制性，是取得學(xué)位證書的必經(jīng)過程，并且答辯只局限于一定范圍，并沒有為公眾所感知，因此不能視為發(fā)表。

另外，國內(nèi)外的大學(xué)都要求作者聲明所提交的論文為自己撰寫的，并且不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。綜上所述，學(xué)校、個人和其他組織在利用學(xué)術(shù)論文的過程中必須獲得作者的許可和授權(quán)。

目前筆者所在學(xué)校使用學(xué)生的學(xué)位論文采取的主要授權(quán)方式是與作者簽訂使用授權(quán)書，下面就是授權(quán)書內(nèi)容：

福建師范大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明

本人(姓名)：　學(xué)號：　專業(yè)：

所呈交的論文(論文題目)：

是我個人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已發(fā)表或撰寫過的研究成果。本人了解福建師范大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校有權(quán)保留送交的學(xué)位論文并允許論文被查閱和借閱；學(xué)?？梢怨颊撐牡娜炕虿糠謨?nèi)容；學(xué)?？梢圆捎糜坝　⒖s印或其他復(fù)制手段保存論文。(保密的論文自解密后應(yīng)遵守此規(guī)定)

學(xué)位論文作者簽名：　指導(dǎo)教師簽名：

簽名日期：

筆者認(rèn)為作者授權(quán)學(xué)校作為優(yōu)先的使用者和保管者是十分恰當(dāng)?shù)模驗樵趯W(xué)術(shù)論文的撰寫過程中，沒有學(xué)校資源的支持和導(dǎo)師的指導(dǎo)，作者的學(xué)位論文的質(zhì)量和價值將有所降低。而學(xué)校多是以促進(jìn)學(xué)術(shù)的發(fā)展和交流為目的進(jìn)行公益性模式的運作，其傳播的范圍也都局限在校園網(wǎng)內(nèi)，不會造成作者利益的損害。且學(xué)校圖書館這樣的論文保管機(jī)構(gòu)有更好的能力保管和最大化論文的參考和學(xué)術(shù)價值，授權(quán)與學(xué)校合作的方式是雙贏的。

然而在學(xué)位論文提供利用過程中，最容易發(fā)生侵權(quán)行為的就是在商業(yè)模式的運作當(dāng)中，學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)在與數(shù)據(jù)庫運營商的合作時侵害作者的利益。

在一個案例中，某中心與某數(shù)據(jù)公司簽署協(xié)議，共建中國學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫，該庫稱以“國家法定的學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)”中國科技信息研究所收藏的論文為依托，將利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“向高校、公共圖書館、科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他公眾提供學(xué)位論文的全文信息服務(wù)?！庇址Q該公司撥出?？顢?shù)百萬元，希望廣大碩士、博士盡快“聯(lián)系授權(quán)并領(lǐng)取版權(quán)使用費”。而對開發(fā)學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫躍躍欲試的公司絕對不在少數(shù)，上述案例是一個引子，暴露了當(dāng)前在學(xué)位論文數(shù)字化開發(fā)中存在的一些版權(quán)問題。

首先，該數(shù)據(jù)庫運營商只是與收藏中心合作建設(shè)數(shù)據(jù)庫，然而，收藏中心雖然是法定的學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)，但沒有權(quán)利越過著作權(quán)人把著作權(quán)人的作品交由數(shù)據(jù)庫運營商開發(fā)利用。因為收藏機(jī)構(gòu)的職責(zé)是收藏特定論文的文本，而不是上網(wǎng)發(fā)表，上網(wǎng)發(fā)表的使用至少涉及作者的發(fā)表權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對它們的行使和論文收藏幾乎沒有任何關(guān)系。唯一有權(quán)決定運營商可以使用學(xué)位論文的，只有著作權(quán)人本身，即已經(jīng)畢業(yè)的學(xué)生們。在獲得著作權(quán)人的授權(quán)之前，任何機(jī)構(gòu)都沒有權(quán)利開發(fā)利用。

其次，著作權(quán)人的獲酬上。在弄清上述問題之后，不難推斷出真正有權(quán)利定價的也是著作權(quán)人?！邦I(lǐng)取版權(quán)使用費”這樣的說法顯得該開發(fā)商居高臨下，欠缺合作的誠意，許多論文是在獲得授權(quán)之前，開發(fā)利用之后作者才得以知曉。在定價上也存在問題，一個學(xué)術(shù)論文數(shù)據(jù)庫，只撥出幾百萬的經(jīng)費來付作者的稿酬。我國每年有大約10萬篇的學(xué)位論文產(chǎn)生，假定該數(shù)據(jù)庫收錄10年內(nèi)的論文，總數(shù)就有近百萬篇，平均下來每個作者只能領(lǐng)到幾塊錢的稿酬，這于《著作權(quán)法》規(guī)定的每千字20元的最低標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)。顯然，作者不論是否授權(quán)該數(shù)據(jù)庫進(jìn)行開發(fā)，其獲酬權(quán)也得不到保障。

最后，許多數(shù)據(jù)庫運營商在具體使用某篇學(xué)術(shù)論文或某批學(xué)位論文的時候試圖以公眾需求為由擠壓著作權(quán)人利益。許多數(shù)據(jù)庫商宣稱利用它們的平臺傳播科技知識能夠使有關(guān)資源更好的發(fā)揮作用，作為一己之私的著作權(quán)理應(yīng)讓步。但是這樣的說法本質(zhì)經(jīng)不起推敲，因為商業(yè)運營的本質(zhì)就是營利，因此數(shù)據(jù)庫運營商的做法，實際上就是廉價甚至免費利用他人的成果來實現(xiàn)自己的營利。實際上在維護(hù)公眾利益和保護(hù)著作權(quán)這一平衡上，《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了對著作權(quán)的合理使用和法定許可等內(nèi)容。

因此，筆者認(rèn)為公眾的利用是學(xué)位論文價值實現(xiàn)的最好途徑和方式，但是不應(yīng)當(dāng)用這樣的幌子來侵害著作權(quán)人的利益，不論是在保管還是在開發(fā)利用之前，都應(yīng)當(dāng)首先尊重作者的權(quán)利，獲得著作權(quán)人的授權(quán)。

第8篇：本法律科論文范文

寫作畢業(yè)論文是學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間的重要實踐環(huán)節(jié)之一，是實施財務(wù)管理專業(yè)教學(xué)計劃，實現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)的必不可少的實踐環(huán)節(jié)；是對學(xué)生學(xué)業(yè)水平和研究、分析、解決問題能力的綜合檢驗；也是學(xué)生在校期間，運用所學(xué)的知識和獲得的分析問題、解決問題的能力，進(jìn)行理論與實際相結(jié)合的最后一次重要的訓(xùn)練。這對于保證教學(xué)質(zhì)量和保證合格畢業(yè)生的培養(yǎng)質(zhì)量，具有重要的意義。因此，畢業(yè)生必須十分重視畢業(yè)論文（設(shè)計）的寫作，確保畢業(yè)論文寫作任務(wù)的完成。

二、畢業(yè)論文（設(shè)計）可選擇三種類型：

1、畢業(yè)論文：結(jié)合專業(yè)特點和實際工作內(nèi)容選擇適當(dāng)題目，進(jìn)行研究、分析，提出自己的觀點，得出結(jié)論或形成解決問題的思路、建議。

2、方案設(shè)計：對實際工作中的具體某一問題，進(jìn)行分析研究，提出較完善解決方案或制度設(shè)計。

3、調(diào)研報告：對與本專業(yè)相關(guān)的某一社會狀況，進(jìn)行調(diào)查研究，運用所學(xué)知識，進(jìn)行分析說明。

注意：無論哪種類型，都必須結(jié)合自己所學(xué)專業(yè)知識和實習(xí)工作崗位，最后成果要求對本單位工作具有一定的實際應(yīng)用價值或?qū)δ骋活I(lǐng)域工作具有一定理論指導(dǎo)作用。

三、可選擇的指導(dǎo)老師信息

教師姓名

聯(lián)系電話

五、提醒

1、項目、提綱和文稿完成后及時以電子文檔發(fā)給指導(dǎo)教師，接受指導(dǎo)教師的指導(dǎo)并在指導(dǎo)教師要求的時間內(nèi)補充、完善。畢業(yè)論文（設(shè)計）（字?jǐn)?shù)在3000字以上），要求結(jié)合實習(xí)單位和實習(xí)工作實際，主題突出，思路清晰，觀點明確，語言流暢，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，分析現(xiàn)象探索實質(zhì)，發(fā)現(xiàn)問題找出原因，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，并提出改進(jìn)措施。

  2、學(xué)生與指導(dǎo)老師雙向選擇；

  3、論文題目僅供參考，具體請與指導(dǎo)老師商量溝通后定題；題目選定后，報經(jīng)系上同意后最多可以改動一次。

  4、選定指導(dǎo)老師后，非報經(jīng)系上同意，不得隨意變動；

  5、請每位同學(xué)積極按時完成各階段任務(wù)，凡有未及時完成的，警告一次，相應(yīng)成績降低一個等級，但仍需在15日內(nèi)補齊；出現(xiàn)第二次，取消成績。

6、如果不按規(guī)定時間完成論文寫作步驟，或者在論文寫作中不認(rèn)真寫作、敷衍了事，指導(dǎo)老師可以拒絕繼續(xù)指導(dǎo)論文寫作。

  7、超過論文定稿時間一周，仍未定稿者，視為論文未通過，畢業(yè)論文（設(shè)計）成績?yōu)椴患案瘛?/p>

六、參考題目

（一）畢業(yè)論文參考題目：

接合工作實際與指導(dǎo)老師共同確定，也可參考以下題：

會計部分

1、 會計假設(shè)的歷史演變及其未來發(fā)展

2、 談?wù)剷媷H化問題

3、 略論我國會計模式的構(gòu)建

4、 論知識經(jīng)濟(jì)時代會計重心的轉(zhuǎn)移

5、 淺談人力資源的計量方法

6、 市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)會計職能的轉(zhuǎn)變

7、 淺談市場經(jīng)濟(jì)與會計的服務(wù)職能

8、 人力資源會計理論的特殊性

9、 從虛擬公司的興起談會計主體假設(shè)

10、 論環(huán)境會計主體的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式

11、 從會計環(huán)境的變化看我國實證會計范式的發(fā)展

12、 淺析實證會計理論

13、 論知識經(jīng)濟(jì)下無形資產(chǎn)的本質(zhì)特征及管理

14、 淺論人力資源會計

15、 論21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化會計面臨新的挑戰(zhàn)

16、 論會計控制對象──受托責(zé)任的完成過程和結(jié)果

17、 人力資源會計的理論基礎(chǔ)及其確認(rèn)與計量

18、 試論會計方法的選擇和應(yīng)用

19、 構(gòu)建宏觀會計與戰(zhàn)略會計的初步設(shè)想

20、 論穩(wěn)健性原則在會計中的運用

21、 建立具有中國特色的會計理論

22、 淺談會計政策變更的會計核算方法

23、 切實加快傳統(tǒng)會計教學(xué)模式改革

24、 中國傳統(tǒng)會計文化的若干特征

25、 淺析公允價值在債務(wù)重組中的確定

26、 知識經(jīng)濟(jì)與會計創(chuàng)新--人力資源、無形資產(chǎn)會計理論的探討

27、 芻議權(quán)責(zé)發(fā)生制

28、 試論會計信息的失真

29、 論商譽及其會計處理

30、 初探會計與財務(wù)管理的平行、互動關(guān)系

31、 淺談我國會計服務(wù)面臨的挑戰(zhàn)及應(yīng)對措施

32、 虛擬公司對傳統(tǒng)會計的挑戰(zhàn)

33、 會計學(xué)與法學(xué)的邊緣學(xué)科探析

34、 知識經(jīng)濟(jì)對會計報告模式的挑戰(zhàn)

35、 虛假財務(wù)會計報告的識別與防范

36、 虛假會計信息探源與對策

37、 衍生金融工具對會計理論的挑戰(zhàn)

38、 會計國際化的新格局及我們的對策

39、 淺談經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)對會計等式的影響

40、 論會計信息失真的原因及治理措施

41、 會計在防范金融風(fēng)險中的作用

42、 淺議建立有中國特色的會計理論

43、 會計信息本身的局限性及其對策

44、 證券市場發(fā)展對會計的影響

45、 我國會計現(xiàn)代化的哲學(xué)思考

46、 關(guān)于借款費用資本化的探討

47、 試論我國的會計準(zhǔn)則體系

48、 試論我國注冊會計師制度面臨的問題及對策

49、 非貨幣交易會計問題研究

50、 現(xiàn)代企業(yè)治理機(jī)制下的內(nèi)部控制制度

51、 資產(chǎn)減值會計問題研究

52、 關(guān)于無形資產(chǎn)會計問題研究

53、 會計報表附注與表外信息問題研究

54、 機(jī)構(gòu)投資者與委托投票權(quán)競爭研究

55、 現(xiàn)代企業(yè)制度下的公司治理問題

56、 我國會計信息披露制度研究

財務(wù)管理部分

57、 上市公司股利政策實證研究

58、 股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司治理問題研究

59、 上市公司財務(wù)治理問題研究

60、 上市公司資本結(jié)構(gòu)問題研究

61、 企業(yè)集團(tuán)財務(wù)管理體制研究

62、 中小企業(yè)融資問題研究

63、 企業(yè)重組與并購財務(wù)問題研究

64、 財務(wù)風(fēng)險評價體系構(gòu)建研究

65、 企業(yè)營運能力分析體系

66、 企業(yè)獲利能力評價體系

67、 企業(yè)財務(wù)危機(jī)預(yù)警體系

68、 企業(yè)/企業(yè)集團(tuán)財務(wù)戰(zhàn)略研究

69、 企業(yè)/企業(yè)集團(tuán)財務(wù)政策研究

70、 企業(yè)/企業(yè)集團(tuán)投資政策研究

71、 試論企業(yè)價值評價指標(biāo)體系的構(gòu)建

72、 企業(yè)并購與重組的風(fēng)險研究

73、 企業(yè)投資決策結(jié)構(gòu)體系研究

74、 關(guān)于金融互換與資本結(jié)構(gòu)問題的探討

75、 企業(yè)集團(tuán)股利政策研究

76、 關(guān)于投資財務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究

77、 關(guān)于企業(yè)價值研究

78、 預(yù)算管理與預(yù)算機(jī)制的環(huán)境保障體系

79、 企業(yè)并購財務(wù)問題研究（題目宜具體化）

80、 企業(yè)集團(tuán)存量資產(chǎn)重組研究

81、 國有企業(yè)集團(tuán)財務(wù)總監(jiān)委派制研究

82、 企業(yè)集團(tuán)財務(wù)控制體系研究

83、 對企業(yè)理財務(wù)目標(biāo)再認(rèn)識

84、 企業(yè)投資結(jié)構(gòu)研究

85、 關(guān)于財務(wù)的分層管理思想研究

86、 企業(yè)表外融資的財務(wù)問題

87、 企業(yè)集團(tuán)業(yè)績評價體系研究

88、 對自由現(xiàn)金流量與企業(yè)價值評估問題的探討

89、 企業(yè)收益質(zhì)量及其評價體系

90、 企業(yè)信用政策研究

91、 企業(yè)稅收籌劃

92、 關(guān)于財務(wù)決策、執(zhí)行、監(jiān)督”三權(quán)”分立研究

93、 上市公司關(guān)聯(lián)交易分析

94、 上市公司財務(wù)報表分析

95、 上市公司財務(wù)信息質(zhì)量基礎(chǔ)分析（題目宜具體化）

96、 財務(wù)學(xué)科課程體系探討

97、 非盈利組織財務(wù)問題研究

98、 跨國公司內(nèi)部控制制度研究

99、 跨國公司業(yè)績評價體系研究

100、 試論資本市場與信息控制

101、 企業(yè)財務(wù)本質(zhì)研究

102、 財務(wù)管理與管理會計的融合

103、 負(fù)債經(jīng)營風(fēng)險的防范和對策（企業(yè)負(fù)債經(jīng)營問題的探索

104、 股票期權(quán)的激勵作用

105、 家族式企業(yè)經(jīng)營方式的優(yōu)勢

106、 中小企業(yè)激勵機(jī)制的探索

107、 債券融資對我國公司治理影響研究

管理會計與成本會計部分

108、 管理會計方法的創(chuàng)新

109、 作業(yè)成本法在企業(yè)中的應(yīng)用

110、 變動成本法的應(yīng)用研究

111、 論管理會計的假設(shè)前提與原則

112、 投資決策分析方法比較研究

113、 關(guān)于管理會計師及其職業(yè)道德研究

114、 預(yù)算管理研究，業(yè)績評價體系與方法研究

115、 論成本的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)

116、 關(guān)于ABC法的研究

117、 責(zé)任會計的研究

118、 關(guān)于投資項目決策的研究

119、 標(biāo)準(zhǔn)成本的研究

120、 戰(zhàn)略管理會計研究

121、 關(guān)于內(nèi)部轉(zhuǎn)移價格的研究

122、 關(guān)于成本差異分析的研究

123、 關(guān)于敏感性分析方法的探討

124、 關(guān)于成本控制方法研究

125、 現(xiàn)代工業(yè)的特點及成本計算方法的選擇

126、 成本信息失真的原因及財務(wù)危害

127、 關(guān)于內(nèi)部轉(zhuǎn)移價格的研究

128、 試論成本效益原則

129、 淺議財務(wù)會計與管理會計的關(guān)系

審計與會計制度設(shè)計部分

130、 關(guān)于內(nèi)部審計的獨立性問題的探討

131、 論市場經(jīng)濟(jì)下審計的職能與作用

132、 論審計在宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控中的地位與作用

133、 論審計目標(biāo)與審計證據(jù)的獲取

134、 論審計與經(jīng)濟(jì)監(jiān)督系統(tǒng)

135、 論我國審計組織體系的健全與發(fā)展

136、 論我國審計體制的改革與完善

137、 論審計的法制化、規(guī)范化建設(shè)

138、 論審計執(zhí)法與處罰力度的強化

139、 論審計風(fēng)險及其防范

140、 企業(yè)對外擔(dān)保內(nèi)部會計制度研究

141、 論經(jīng)濟(jì)效益審計

142、 論國有資產(chǎn)保值增值審計

143、 論現(xiàn)代企業(yè)制度下的內(nèi)部審計

144、 論會計報表及附注的設(shè)計

145、 獨立審計風(fēng)險問題探討

146、 對資產(chǎn)評估中有關(guān)問題的探討

147、 審計工作策略探討

148、 論內(nèi)部控制系統(tǒng)審計（制度基礎(chǔ)審計探討）

149、 論審計方式方法體系的完善

150、 論企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部審計制度的構(gòu)建

151、 論注冊會計師的法律責(zé)任

152、 論審計工作質(zhì)量的控制與考核

153、 論我國注冊會計師審計制度的發(fā)展與完善

154、 論企業(yè)內(nèi)部審計建設(shè)

155、 獨立審計準(zhǔn)則研究（可選一個準(zhǔn)則進(jìn)行研究）

156、 注冊會計師誠信建設(shè)研究

157、 論會計估計變更的審計

五、會計電算化部分

158、 會計電算化系統(tǒng)的安全性分析與設(shè)計

159、 會計電算化系統(tǒng)的容錯性及可操作性問題

160、 會計電算化核算系統(tǒng)的子系統(tǒng)劃分研究

161、 會計電算化工作可能出現(xiàn)的問題及對策

162、 會計電算化對會計工作方法的影響探討

163、 會計電算化對傳統(tǒng)會計職能的影響研究

164、 會計電算化的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢

165、 網(wǎng)絡(luò)會計研究

166、 論網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)對會計理論的影響

167、 論網(wǎng)絡(luò)時代會計目標(biāo)下的會計業(yè)務(wù)流程重組

168、 網(wǎng)絡(luò)財務(wù)風(fēng)險及其防范

169、 網(wǎng)絡(luò)時代的會計發(fā)展

170、 電子商務(wù)時代會計信息的地位和作用

171、 網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)財務(wù)管理的模式

第9篇：本法律科論文范文

關(guān)鍵詞：刑法;法益流變;自由主義實質(zhì);經(jīng)驗論

中圖分類號：D92404

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1002-7408（2015）05-0094-04

基金項目：2011年國家社科基金項目“刑事訴訟法視野中的犯罪構(gòu)成要件研究”（11BFX114）;2014年重慶哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的階段性成果。

作者簡介：賈?。?983-），男，安徽蕪湖人，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

刑法的目的是保護(hù)法益，某種意義上說，刑法就是一部“法益保護(hù)法”，這一觀念已然成為當(dāng)前刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)。但需要強調(diào)的是，法益理論自產(chǎn)生之日起，其內(nèi)涵就處于不斷流變當(dāng)中，因此，要想較清楚地揭示法益理論的實質(zhì)，就必須厘清法益理論的當(dāng)前發(fā)展趨勢?？傮w而言，法益理論的發(fā)展是圍繞著法益概念的本體與價值進(jìn)行的，前者要解決的是法益究竟保護(hù)的是什么的問題，后者是關(guān)于法益概念應(yīng)具有怎樣的價值功能的問題。本文將圍繞于此，在厘清法益論的若干發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，對法益理論的實質(zhì)根基做一探尋。

一、去“偽”存真：狀態(tài)說與利益說的內(nèi)部分化

刑法中的法益究竟保護(hù)的是一種狀態(tài)還是利益一直以來爭議頗多。所謂狀態(tài)論的法益概念，簡言之，是指對于維護(hù)個人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念的創(chuàng)始人賓丁認(rèn)為，法益即是在立法者眼中對于作為構(gòu)建法共同體之有價值的健全的生活條件，包括事實條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。狀態(tài)說一貫被認(rèn)為具有實證性和因果關(guān)系層面上的可侵害性。而利益論的法益概念的創(chuàng)始人李斯特則認(rèn)為，法益是指法律所保護(hù)的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對于當(dāng)事人的價值。事實上，我們可以進(jìn)一步將這種價值解讀為是一種主體對于客體的心理上的感受與需求，利益論的繼承者Hertz就斷言“認(rèn)為另外與擁有肉體的個人并列的法主體，而該主體有被侵害可能的想法，不可能被容許”。[1]92103較之于狀態(tài)說，利益說被認(rèn)為具有抽象性和側(cè)重精神的層面。但應(yīng)該指出，狀態(tài)說的法益概念從不否認(rèn)狀態(tài)的有價性，它與利益說的區(qū)別在于是否將這種有價性落實到一種現(xiàn)實的存在面上，這也正是狀態(tài)說批判利益說的著力點，賓丁就指出，由于感受與需求善變且因人而異，因此，利益這個詞等于什么也沒有說，但卻可以多方面解釋，一下子是這樣，一下子是那樣。[2]二戰(zhàn)后的狀態(tài)論者（例如Jger）也主要基于此來展開對利益說的批判。從目前來看，價值說和狀態(tài)說與各自原初的狀態(tài)相比，均有新的變化。總體上看，兩者的內(nèi)部均出現(xiàn)了分化，一部分學(xué)說向著規(guī)范論的角度靠攏，換言之，也意味著利益說與狀態(tài)說的內(nèi)部出現(xiàn)了分化，凸顯法益本質(zhì)的學(xué)說占據(jù)了主導(dǎo)地位。

具體而言，利益說的法益概念，一部分顯示出與基本法相聯(lián)系的趨勢。例如，Sax就認(rèn)為法益是直接規(guī)定于基本法中有拘束力的價值和以前者為基礎(chǔ)，透過傳遞的方式而劃分出來的中間價值，前者只存在于“預(yù)先存在的社會倫理價值核心領(lǐng)域，例如，生命、自由、財產(chǎn)、名譽等等”，而例如國家罪、司法罪和風(fēng)化罪則并非基本法明文表述的價值，只是作為實現(xiàn)基本法之人權(quán)價值的一種“中間價值”。[3]另一部分則朝著社會倫理的方向發(fā)展，例如Lange就明確反對狀態(tài)說，認(rèn)為法益并非一種物質(zhì)，而是諸如生命、健康、自由、財產(chǎn)、名譽等等的不可侵犯性，即客體之于主體的一種社會倫理的價值需要才是法益。[1]326與Lange不同的是，Stoger和Lampe從社會共同體的主流文化價值的角度論證法益。以Lampe為例，他提出了推導(dǎo)法益的四道命題：（1）法益以文化價值為基礎(chǔ);（2）文化價值以個人需求為基礎(chǔ);（3）當(dāng)個人需求是社會主流時，它便成為文化價值;（4）當(dāng)文化價值的存續(xù)受到信賴，且此信賴具有法律保護(hù)需求時，便成為法益。[4]1925這種利益論的法益概念的問題在于，明確承認(rèn)社會倫理（Sax、Lange）或者通過價值遴選方式間接承認(rèn)社會倫理（Stoger、Lampe）屬于法益范疇，一定程度上會與道德規(guī)范論或行為規(guī)范論產(chǎn)生混淆。

就狀態(tài)說而言，一方面，狀態(tài)的存在面，產(chǎn)生了“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主張前者，他認(rèn)為狀態(tài)是保護(hù)的對象，而非被謀求的對象，基于此，他認(rèn)為法益是“可能由人的行為變更的、因而通過刑法規(guī)制保護(hù)其不受變更的有價值的狀態(tài)”。[4]2527后者的代表Otto認(rèn)為因為基本法中規(guī)定了保障人權(quán)尊嚴(yán)和尊重人格自由發(fā)展權(quán)，因此，刑法也應(yīng)該保護(hù)權(quán)利主體所可能取得的東西，即發(fā)展成一個成熟公民的可能性。這樣Otto的狀態(tài)說不可避免地存在精神化的一面，他認(rèn)為法益是“精神上的現(xiàn)實，是一種思維上的建構(gòu)，而非有體的、物質(zhì)的東西，因此，不能被物質(zhì)性地?fù)p害”。[5]另一方面，狀態(tài)論的價值面，出現(xiàn)了與基本法所設(shè)立的價值觀相關(guān)聯(lián)的趨勢，這一點不論是“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”還是“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”均是如此。上述Otto的人格的自由發(fā)展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上堅持“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”的學(xué)者，在價值面上，也大都選擇了基本法的價值進(jìn)路展開，例如Marx就認(rèn)為法益的價值面要從刑法目的中去尋找，而刑法目的屬于法律目的的一種，法律目的則要從國家目的中去推導(dǎo)，至于國家目的，其連接點就是基本法第1條1項：“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)?！盵4]1015

至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，法益的狀態(tài)說和利益說呈現(xiàn)出各自分流且交叉關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象，即法益的狀態(tài)說可以大概分為“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與“理想狀態(tài)之實現(xiàn)+基本法的價值秩序”;而法益的利益說大概可以分為“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價值”和“語義學(xué)上的主流之價值”。其中，狀態(tài)說的“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與利益說的“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價值”在某種程度上日益靠近（這是建立在持狀態(tài)說之觀點的學(xué)者有意無意忽視法益狀態(tài)之本體的結(jié)果上的，例如Roxin就對法益的狀態(tài)之本體較少顧及），而狀態(tài)說的“理想狀態(tài)之實現(xiàn)（本體層面）+基本法的價值秩序（價值層面）”與“語義學(xué)上的主流價值”又都存在或是直接承認(rèn)或是間接承認(rèn)社會倫理之嫌，即是說，法益論的利益說與狀態(tài)說，在向規(guī)范論的靠近意義上，兩者內(nèi)部又形成了部分的合流。

二、超個體法益依附于個體法益始獲得生命力

現(xiàn)象社會學(xué)大師彼得?伯格曾言，日常生活已經(jīng)在我能夠理解它之前，便已被安排停當(dāng)，并將其自身強置在我前面，而社會結(jié)構(gòu)則是其中的一個主要成分，我們對于生活現(xiàn)實及其社會結(jié)構(gòu)的存在與理解的清晰狀態(tài)是正常的和不證自明的，這是一種自然的態(tài)度。[6]但在刑法法益理論看來，超個體（包括社會）與個體共同構(gòu)成我們的日常生活世界，卻并非不證自明的。特別是就超個體而言，這種把諸多個體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，將這種無法感覺的東西用刑法來保護(hù)，是否具有正當(dāng)性？保護(hù)的界限在何處？確實是法益理論的一大難題。就當(dāng)前法益論的態(tài)度來說，已經(jīng)將關(guān)注點從超個體法益的究竟是一種獨立的存在還是個體間的聚合之本體層面的爭議轉(zhuǎn)到了超個體的存在及運作究竟是“為了誰”――即其存在是以自我為目的還是“為了個體”。

具體而言，以自我為中心的超個體理論自納粹共同體理論消亡后即基本無人提起，①當(dāng)前的爭議是超個體的存在及其運作功能是為了原子式的個人，還是為了全體的公眾。Marx從德國基本法第1條第1項“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)”出發(fā)，得出了基于人格的一元個人法益概念，即法益是保護(hù)對于人類之人格發(fā)展而言迫切需要的外部條件。他認(rèn)為，超個體的存在并非以自我為目的，諸如國家、法律秩序等等所謂“社會的法益”均是維系個人人格發(fā)展所必需的，是由全體個人所有而非由抽象的國家或社會所有。[4]14法蘭克福學(xué)派將其進(jìn)一步發(fā)展為，法益概念必須以自由主義、個人主義的國家觀為基礎(chǔ)，法益必須是現(xiàn)實的、可被人感覺到的東西。因此，對于超個人法益來說，只有能夠從中找到個人法益的元素，才具有正當(dāng)性。Hassemer就明確指出：“個人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護(hù)相關(guān)個人而居中協(xié)調(diào)的利益，并由個人保護(hù)的觀點出發(fā)來運作與界定這些法益?！盵8]但二元論法益學(xué)說認(rèn)為，在當(dāng)前社會國、福利國和風(fēng)險社會日益臨近的情況下，諸如國家、社會等超個體的存在及其功能的運作具有獨立性，我們很難將其歸結(jié)為是為了哪一個個體或哪一類個體而存在，上述一元論所主張的利益推導(dǎo)關(guān)系實際上很難判斷。因此，只能說國家等超個體的存在和運作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[9]

從上述爭議來看，無論是一元的個人法益理論還是二元法益學(xué)說，在“國家是為了個人而存在，而不是個人為了國家而存在”這一點上達(dá)成了共識。從刑事立法實踐來看，費爾巴哈時代所取得的排除宗教犯和部分風(fēng)化罪名，二戰(zhàn)后德國刑法改革中所取得的一系列成就，包括廢除男同性罪、通奸罪、猥褻、罪，并將性犯罪的保護(hù)重點從“風(fēng)化”轉(zhuǎn)移到“性自主”或“未成年人身心保護(hù)”等等，均是法益論者站在超個體法益“應(yīng)維護(hù)個人自由”之立場（或曰超個體法益之界限）上取得的。

三、從憲法中獲取法益的前實證內(nèi)容成為通說

一直以來，圍繞法益的功能與價值，法益理論內(nèi)部存在方法論的法益概念與批判立法的法益概念之爭。所謂方法論的法益概念，又稱為目的論的或系統(tǒng)內(nèi)的法益概念。作為特定的指稱，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing認(rèn)為立法者將刑罰運用在破壞民族共同價值的行為上，這些共同價值就是刑法條文的保護(hù)客體（法益），因此刑法法益的意義不過就是將立法者于個別條文中所認(rèn)定的目的，用最精簡的縮語表達(dá)，以詮釋既有的條文與推理解決法律規(guī)定不清楚的問題。而Schwinge更為明確地指出：“被共同體承認(rèn)的生活價值（文化價值），受到法律保護(hù)就成為法益，不過也可能法秩序保護(hù)某些東西，公眾卻不認(rèn)為它們有價值……但立法者并不因而受阻礙?！雹谙鄬τ诜椒ㄕ摰姆ㄒ娓拍?，批判立法的法益概念一直試圖從前實證的角度探尋法益的內(nèi)容，進(jìn)而形成批判立法的功能。實踐證明，方法論的法益概念由于其致命的空洞和形式化，無法起到約束立法者的作用，相反，可以說是為立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，從二戰(zhàn)后的法益概念發(fā)展史來看，方法論的實證主義法益概念與批判立法的前實證主義法益概念由初期的混于一家之說或各峙并重逐步向后者獨大的方向發(fā)展。③

另外，從二戰(zhàn)后的發(fā)展來看，法益的前實證來源越來越多地通過憲法予以實現(xiàn)。一般來說，刑事政策的法益概念的前實證來源，有以下三種：一是自然法;二是共同體的文化價值;三是憲法價值秩序。就自然法而言，雖然在二戰(zhàn)后有短暫的復(fù)興，例如德國聯(lián)邦法院在對訂婚前的不法內(nèi)涵確認(rèn)的決議問題上，即是以“道德律的法律規(guī)范”為根據(jù)，認(rèn)為這種行為違反了客觀的道德律（原有與附加的價值秩序及支配人類共同生活的應(yīng)為的規(guī)范），因而是猥褻的。[10]但在關(guān)于法益概念的學(xué)術(shù)討論層面，并沒有出現(xiàn)所謂的依據(jù)自然法來建構(gòu)前實證的法益的觀點。另外，雖然也有個別學(xué)者如Lampe試圖從共同體的文化價值的角度推導(dǎo)出法益的概念，④但究竟什么樣的共同體文化價值才能上升為法益，顯然，除了語義學(xué)上的回答以外，實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是少不了的?？傊?，直接通過文化價值得出法益概念的途徑在二戰(zhàn)后并沒有得到很徹底的運用和提倡。

剩下的就是憲法的價值秩序，事實上，納粹時期的反自由主義、反個人主義思想讓后人心有余悸，因此戰(zhàn)后德國的赫倫基姆憲法草案第1條第1項規(guī)定：“是國家為了人類而存在，不是人類為了國家而存在”;德國基本法第1條規(guī)定：“尊重和保護(hù)人性尊嚴(yán)是國家之義務(wù)，基本權(quán)拘束立法、行政與司法”，而所謂人性尊嚴(yán)，即指個人的人格自由發(fā)展權(quán)（第2條第1項），這些條文所折射出的尊重個體、以個人人格的自由發(fā)展為基礎(chǔ)的理念開始形成一個實質(zhì)的社會價值判斷，并傳遞至法益的理論視域，換言之，從憲法中推導(dǎo)出刑事政策的法益概念之前實證內(nèi)涵，即探索所謂的憲法的法益概念，漸成戰(zhàn)后學(xué)界的主流。

四、為什么是自由主義：法益論的實質(zhì)背后

黑格爾曾言：“哲學(xué)就是哲學(xué)史”，他認(rèn)為哲學(xué)史上各種紛亂的思想觀點，實際上只是一種哲學(xué)從萌芽到發(fā)展的全過程中的特殊表現(xiàn)，在后的哲學(xué)是對在前哲學(xué)的一種繼承和發(fā)展。事實上，法益理論及其發(fā)展也可做類似理解，一方面，縱觀法益論的整個發(fā)展過程，無疑充滿了問題和爭議。但另一方面，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一個日趨明朗的現(xiàn)實，即法益理論正向著自由主義、個人主義的本質(zhì)邁進(jìn)，這一點可謂是法益理論自身發(fā)展規(guī)律之使然。但問題是，除了自由主義之外，民族主義和社群主義等等也均活躍在當(dāng)今的政治哲學(xué)舞臺上，法益理論為何偏偏選擇了自由主義作為其思想的根據(jù)而非其他呢？本文認(rèn)為，這涉及到法益概念的深層根基問題，實際上是人類認(rèn)識世界之本源方式的經(jīng)驗論使然。

具體而言，經(jīng)驗論的認(rèn)識論方式?jīng)Q定了法益概念的自由主義本質(zhì)。18世紀(jì)經(jīng)驗論的代表人物休謨認(rèn)為，人的全部知識來源于經(jīng)驗，可分為通過印象所獲取的知識和通過觀念所獲取的知識，前者是直接的生動活潑的感覺，后者則是對前者的復(fù)摹。相應(yīng)地，我們能夠得到兩類真正的命題。第一類是關(guān)于主體的感覺事實的命題，例如我看見了某個人，聽見這個人在說話;第二類就是關(guān)于觀念與觀念之間關(guān)系的命題，例如邏輯命題、數(shù)學(xué)命題等等。由此，休謨的認(rèn)識論得出幾點結(jié)論，一是“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”;二是“事實與價值的分離”;三是“物質(zhì)實體與心靈實體的不可知”;四是“因果關(guān)系并非客觀存在，而只是一種習(xí)慣性推論”。[11]事實上，上述結(jié)論均成為支撐自由主義法益概念成立的方法論或指導(dǎo)原則之基礎(chǔ)。

就方法論而言。首先，狀態(tài)論的法益概念認(rèn)為法益是由客觀狀態(tài)層面與主觀價值層面構(gòu)成，客觀狀態(tài)層面要解決刑法面對的是一個怎樣結(jié)構(gòu)的世界的問題，而主觀價值層面要解決哪些符合上述結(jié)構(gòu)的事物值得刑法保護(hù)的問題，這無疑是建立在“事實與價值的分離”這一經(jīng)驗論的認(rèn)識論基礎(chǔ)上的。其次，如上所述，現(xiàn)在大多數(shù)法益論者都承認(rèn)難以從憲法中正面推導(dǎo)出法益概念，轉(zhuǎn)而采取反面的個案排除方法，這實際上是第三、四點結(jié)論的體現(xiàn)。一方面，休謨的經(jīng)驗論反對存在一個物質(zhì)的或心靈的實體，同時認(rèn)為因果關(guān)系也只是一種思維上或是觀念上的慣性而已，這樣一來，從實體中邏輯性地正面推演出確定的知識便是一種不可行的論證方式了。另一方面，正如波普在休謨因果哲學(xué)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步得出的證偽主義理論所述：一個定律暫且被承認(rèn)，只不過是建立在不完全歸納的正面的例子基礎(chǔ)上的，如果出現(xiàn)反例，則這個定律便被證偽，因此科學(xué)和一切的知識都應(yīng)是向著未來的實踐和闡釋開放并不斷調(diào)整、修正的。[12]實際上，對于生命、身體、財產(chǎn)、名譽等重要事物，任何一個法益論者都不會認(rèn)為其不是法益（即使是納粹學(xué)者Schaffstein也不否認(rèn)這一點），或者說，法益論者對于法益概念的不同理解首先均是以這些事物為基礎(chǔ)的，這可謂一個不完全歸納，在此之上，再不斷提出反例以驗證，例如，自然環(huán)境、純粹風(fēng)化、禁忌、人類尊嚴(yán)等等，這些是否都合乎法益的標(biāo)準(zhǔn)，驗證的結(jié)果有兩類，一是不足以或修正之前的法益標(biāo)準(zhǔn)，那么，這些就不能被作為法益;二是反例的正當(dāng)性不容置疑，但無法被法益的標(biāo)準(zhǔn)所吸納，這就必須修正甚至之前的法益標(biāo)準(zhǔn)。Roxin在《正犯與犯罪支配》第二版中認(rèn)為，枉法裁判罪沒有法益，但此罪無論如何具有正當(dāng)性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法總論教科書》中對法益的標(biāo)準(zhǔn)做了修正，認(rèn)為法益包括“現(xiàn)實的存在和目標(biāo)設(shè)定”，這樣就將法益的范圍從只限于現(xiàn)實狀態(tài)向還應(yīng)同時包括規(guī)范義務(wù)擴(kuò)展。至此，枉法裁判被納入法益的保護(hù)范圍，或者說，他之前的法益標(biāo)準(zhǔn)被枉法裁判的反例所修正。

就指導(dǎo)原則而言無需贅述，“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”之結(jié)論被信奉自由主義法益概念的學(xué)者（包括狀態(tài)說與利益說）奉為圭臬，狀態(tài)論者堅持認(rèn)為，只有與人有密切聯(lián)系的、真實的、可被損害的東西才是法益，換言之，如果無法被人在經(jīng)驗上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。[4]17而利益論者更是將法益理解為客體之于主體（人）的價值（主觀的需求），顯然，只有可以被人經(jīng)驗到的對象才具備成為法益的前提條件。必須指出，狀態(tài)論所言的“法益絕不是主觀的”與利益論所說的“主觀需求”在必須能被人所經(jīng)驗性的感知這一點上并無矛盾，兩者只是分別強調(diào)了感知的內(nèi)在與外在的側(cè)面?；蛘哒f，狀態(tài)說強調(diào)的“法益絕不是主觀的”與利益說強調(diào)的“非人所能感受的東西絕不是法益”所針對的均是唯理論所主張的超驗的、永恒不變的真理或知識。

五、結(jié)語

事實上，個體與社會是人類思維的兩個極點，正如德國著名關(guān)系論社會學(xué)家諾貝特?埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規(guī)律，他們還杜撰出某個“團(tuán)體精神”或某個“團(tuán)體有機(jī)體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對于個體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個體的“本性”或“意識”中去尋求，人們在進(jìn)行思想時必須從個體、從“原子”、從社會的“最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們――一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西――彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會。[7]2021而這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，就是當(dāng)前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當(dāng)然，這并非是一種顯而易見的事，因為法益理論是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，自上世紀(jì)中后期才顯露出其依存于個體的實質(zhì)。

注釋：

①納粹的共同體法益說承認(rèn)超個體的獨立性及其價值的優(yōu)越性，納粹學(xué)者Schaffstein認(rèn)為，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財產(chǎn)、名譽，以及其他對民族重要的價值，如果要將這些價值稱為法益或保護(hù)客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個時代用民族益比法益更為貼切，但因為法益一詞在文獻(xiàn)和判決中沿襲已久，因此不如繼續(xù)使用。即是說，生命、身體、財產(chǎn)、名譽，這些原本是個體實現(xiàn)自身存在與價值的東西，實際上只是因為對作為有機(jī)共同體的民族有價值，才得以上升為法益。納粹的共同體法益說由于極端貶低個人的主體地位，將個人當(dāng)做客體，目前已無人贊同。

②某種意義上，可以說Birnbaum的財侵害概念蘊含了日后目的論的法益概念和批判立法的法益概念的雛形以及兩者爭議的伏筆。Birnbaum在費爾巴哈批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)上提出了財侵害說，所謂財包括個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)和名譽等等，他區(qū)分了兩類財，即“在法上歸屬于我們的財”和“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)加以保護(hù)的財”，前者屬于系統(tǒng)內(nèi)的法益概念，而后者所包含的價值因素，則被認(rèn)為是前實證的法益概念的起源，但由于其并沒有一個特定的理論前提，因此這種價值的判斷主體可能就會由立法者所把持。

③所謂混于一家之觀點，上述所言的Birnbaum的財侵害說即是源頭。另外作為刑事政策的法益概念之首創(chuàng)者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆兩者的問題，李斯特雖然明確指出法益的前實證內(nèi)涵――人的生活利益，但最終什么樣的生活利益能夠上升為法益，仍然是付之于立法者的價值判斷來遴選。

④有學(xué)者認(rèn)為Jger的法益概念之來源，既非自然法、立法者的價值判斷，也沒有從憲法和文化價值的角度論及，但筆者傾向于認(rèn)為其仍是從啟蒙時期的文化價值的角度推導(dǎo)出或者是部分推導(dǎo)出法益概念。

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