不動產(chǎn)權(quán)精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的不動產(chǎn)權(quán)主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

2009年，《中華人民共和國新物權(quán)法》的頒布實(shí)施標(biāo)志著我國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體制度的地位又上了一個新的臺階，特別是類似于房屋所有權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)等不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的研究就更加具有了法律保障和依據(jù)?！吨腥A人民共和國新物權(quán)法》是根據(jù)為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)的目標(biāo)基礎(chǔ)上根據(jù)我國的憲法制定的，有憲法的權(quán)威護(hù)航，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主題制度和重構(gòu)性研究就更加具有法律意義。

不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬于物權(quán)的一種，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定所謂的物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。所謂不動產(chǎn)，則指不能被移動的財產(chǎn)。不動產(chǎn)主要包括土地及建筑物，還包括土地及建筑物之上的附著物及其收益。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)則是類似于房屋所有權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)的總稱。在我國，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度占據(jù)著產(chǎn)權(quán)的主體性地位。在新的《物權(quán)法》的頒布背景下，研究不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)新的重構(gòu)性是適應(yīng)新的法制觀和不斷進(jìn)步的法治進(jìn)程的。我國正處于建立市場經(jīng)濟(jì)體制時期，為明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護(hù)不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序，也應(yīng)要加強(qiáng)對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的管理。以下筆者就對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體制度與重構(gòu)性研究做兩點(diǎn)簡單地介紹。

對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體制度和重構(gòu)研究的必然性

我國在改革開放初期就對構(gòu)建建立健全的法制社會的這一法制理念提出大膽的構(gòu)想，隨著30多年的不斷完善和提高，各個領(lǐng)域的法律法規(guī)也在逐步完善和提高，在很大程度上改變了以往人們生存生活的法律環(huán)境，在人們的衣食住行中，“住”是中國老百姓心中的大事兒，然而在關(guān)系到“住”的方面就涉及到一個物權(quán)和產(chǎn)權(quán)的問題。在人們實(shí)際生活中，爭議的最多的就是房屋其他一些建筑物的物權(quán)、使用權(quán)、產(chǎn)權(quán)等方面的紛爭，隨著2009年新《物權(quán)法》的出臺，很多不適合現(xiàn)在的物權(quán)關(guān)系和人們在實(shí)際生活遇到的各種不適合物權(quán)法司法解釋的紛爭案例就得重新進(jìn)行司法解釋，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體性制度在新的物權(quán)法下的司法解釋在有些方面就有點(diǎn)不適合，沒有做到新的標(biāo)準(zhǔn)的教科書式的解釋，這就使得很多律師和當(dāng)事人在對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的一些法律釋義和紛爭中產(chǎn)生概念模糊的情況，影響法律的權(quán)威性。另外，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體性制度在我國不動產(chǎn)相關(guān)的法律釋義中扮演著極具關(guān)鍵的角色，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)是區(qū)別于房屋所有權(quán)和使用權(quán)的一個物權(quán)中老百姓最關(guān)心的一個問題。所以，為了更好地維護(hù)老百姓的切身利益，減少不和諧不必要的產(chǎn)權(quán)紛爭，構(gòu)造社會主義和諧社會以及體現(xiàn)國家對憲法賦予公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯這一基本權(quán)利的莊嚴(yán)承諾。作為法律的制定者和實(shí)施者就得從人們最核心的利益出發(fā)，適當(dāng)對一些陳舊不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行司法解釋上的重構(gòu)性研究。這是法治社會環(huán)境下的必然性和必要性。

對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體制度和重構(gòu)研究的重要性

從我國的法制進(jìn)程來看，從一開始對包括房屋所有權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)和產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定和司法解釋就處在不斷變革當(dāng)中，每一步變革出現(xiàn)新的法律釋義和新的司法解釋都在社會中，特別是在不動產(chǎn)行業(yè)中引發(fā)新一輪的熱烈討論，人們在討論中進(jìn)行新的思索，對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體性制度在新的法律實(shí)施的背景下的適應(yīng)情況、適應(yīng)效果，適用后的社會反映都將影響今后整個不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法制改革進(jìn)程，也會在整個的社會主義法治社會構(gòu)建過程中不斷地完善和健全，在法律體系中產(chǎn)生新的法律意義。

結(jié)語

第2篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

不動產(chǎn)證是房產(chǎn)證和土地使用權(quán)證書的合二為一。它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在：

1、發(fā)證機(jī)關(guān)不同。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定，房產(chǎn)證的發(fā)證機(jī)關(guān)是市（縣）房地產(chǎn)管理局或市（縣）人民政府。不動產(chǎn)權(quán)證的發(fā)證機(jī)關(guān)是動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)由縣級以上人民政府依法確定的、統(tǒng)一負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作的部門。

2、不動產(chǎn)權(quán)證書上增加了一個二維碼，作為存儲不動產(chǎn)登記信息的標(biāo)識，只要掃描證書上的二維碼，就可以立即獲得不動產(chǎn)權(quán)利人、不動產(chǎn)證書編號、不動產(chǎn)單元號碼等相關(guān)信息。

第3篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；權(quán)利登記制；經(jīng)濟(jì)分析；應(yīng)用效力

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）08-000-01

所謂的不動產(chǎn)登記，指的是我國通過對物權(quán)的立法來維護(hù)不動產(chǎn)當(dāng)事人權(quán)益所建立的一種制度。該制度一直是我國維護(hù)物權(quán)的立法難點(diǎn)，盡管國家已經(jīng)幾次對該制度的立法進(jìn)行草案的討論，但我國卻還是沒有對權(quán)利登記制展開更加深入的研究。如今，我國已經(jīng)確立了權(quán)利登記制的相關(guān)框架，并對建立怎樣的權(quán)利登記制進(jìn)行了討論，期望能夠使權(quán)利登記制成為我國確立法律公信力的有效制度。

一、不動產(chǎn)的權(quán)利登記制經(jīng)濟(jì)分析

（一）權(quán)利登記制成本

權(quán)利登記制產(chǎn)生于法律規(guī)范當(dāng)中，立法者為了保護(hù)不動產(chǎn)當(dāng)事人的合法權(quán)益而設(shè)計了權(quán)利登記制的立法。而在立法的過程中，立法者需要將立法的工作人員組織起來，通過對權(quán)利登記基本情況的調(diào)查，并對各個法律部門的協(xié)調(diào)，進(jìn)而起草關(guān)于權(quán)利登記制立法的相關(guān)文案，最終才能夠決定該項立法提案是否被采納。在該過程中，不僅要建立與權(quán)利登記制相匹配的法律條文，還需要建立起管理登記的執(zhí)行機(jī)構(gòu)[1]。政府對有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而使其相互配合，建立起統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)。該過程中，需要投入非常多的資金，才能夠使政府協(xié)調(diào)這一組織群體。該機(jī)構(gòu)的形成將觸及到一些集團(tuán)的利益，也將觸及到一些機(jī)構(gòu)的權(quán)利。除了在制度建立初期需要花費(fèi)大量的資金以外，制度在運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中也需要花費(fèi)大量的運(yùn)行成本。權(quán)利登記制不是簡單的對不動產(chǎn)的當(dāng)事人進(jìn)行簽字蓋章，其需要在確定當(dāng)事人權(quán)益之前，對當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行事實(shí)性的調(diào)查。收集當(dāng)事人的相關(guān)資料，確保當(dāng)事人的權(quán)益是事實(shí)存在的。權(quán)利登記制也需要大量的工作人員進(jìn)行工作，維護(hù)該制度以及對登記的檔案進(jìn)行管理都需要工作人員的維系。該部分費(fèi)用也都將計入到權(quán)利登記制的運(yùn)轉(zhuǎn)成本當(dāng)中。

（二）影響成本的相關(guān)因素

對于國家來講，權(quán)利登記制是一項需要花費(fèi)很高的運(yùn)轉(zhuǎn)成本，但其收益也非常高的制度和機(jī)構(gòu)。影響權(quán)利登記制的因素很多，但能夠?qū)ζ涑杀緲?gòu)成影響的因素主要是不動產(chǎn)的單位、交易頻率。

對于權(quán)利登記機(jī)構(gòu)來講，當(dāng)事人所擁有的不動產(chǎn)大小與機(jī)構(gòu)所收取的登記費(fèi)用無關(guān)。但是不動產(chǎn)的單位面積越小，其所需要的成本則會越高。比方說，不動產(chǎn)的當(dāng)事人擁有共一萬平方米的土地面積，其所需要繳納的登記金額是一千元，其所需要的成本占據(jù)了土地面積的十分之一，一公頃的土地只需要200元[2]。但是如果不動產(chǎn)當(dāng)事人擁有土地共一千平方米，其所需要花費(fèi)的登記金額也是一千元。如此可見，當(dāng)事人所有的土地面積會影響到成本。在交易頻率方面，當(dāng)事人能夠在初始登記時，確定好自身的法律權(quán)益，就僅僅花費(fèi)一次登記程序的手續(xù)費(fèi)。而一旦當(dāng)事人將不動產(chǎn)進(jìn)行交易，其無法確定法律效力，其需要再次進(jìn)行登記，就需要再次花費(fèi)登記成本。

二、權(quán)利登記制的作用

（一）直接作用

權(quán)利登記制的作用可以從兩個方面概括，直接作用指的是權(quán)利登記制能夠在其正規(guī)的制度下來反映客觀存在的事實(shí)，并以符號的形式來表現(xiàn)出不動產(chǎn)的所有權(quán)。該種作用表示了權(quán)利登記制將不動產(chǎn)的所屬權(quán)益從事實(shí)變成了更加規(guī)范的制度。

在權(quán)利登記制的直接作用影響下，不動產(chǎn)的當(dāng)事人能夠根據(jù)事實(shí)情況來享受事實(shí)的利益。盡管當(dāng)事人所擁有的權(quán)益在前期是不穩(wěn)定的，僅憑借著事實(shí)依據(jù)，無法保障權(quán)益的永久性。當(dāng)事人在事實(shí)狀態(tài)下，只能依靠事實(shí)存在來享受到不動產(chǎn)所有權(quán)的利益，但國家卻并沒有對事實(shí)表明態(tài)度，并未對該事實(shí)實(shí)施保護(hù)和確認(rèn)[3]。當(dāng)不動產(chǎn)的當(dāng)事人將該事實(shí)上升到登記制的層次，不動產(chǎn)當(dāng)事人所擁有的權(quán)益將變?yōu)橛蓢冶Ｕ系暮戏?quán)益、經(jīng)過權(quán)利登記制的認(rèn)可，代表的是國家對于不動產(chǎn)當(dāng)事人權(quán)益的承認(rèn)，能夠從國家及法律的層面為當(dāng)事人提供保護(hù)。該種情況下，當(dāng)事人能夠避免他人對自身財產(chǎn)的侵犯。當(dāng)事人避免了不動產(chǎn)的權(quán)益糾紛，就變相的降低了糾紛的成本。當(dāng)事人已經(jīng)明確了自身對于不動產(chǎn)的權(quán)益，即使出現(xiàn)了不動產(chǎn)的財產(chǎn)糾紛，也能夠在法律的裁決中獲得權(quán)益的保護(hù)。

（二）間接作用

權(quán)利登記制除了能夠直接為當(dāng)事人的權(quán)益帶來作用和影響，其間接作用也會為當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)起到輔助。所謂的間接作用，指的是除了登記本身之外的，權(quán)利登記制能夠?qū)崿F(xiàn)的一些作用。在權(quán)利登記制的間接作用引導(dǎo)下，當(dāng)事人的不動產(chǎn)權(quán)益能夠收到規(guī)范的制度保護(hù)，并在權(quán)利登記制的要求下，強(qiáng)行將事實(shí)變得更加規(guī)范，使當(dāng)事人的權(quán)益具有法律效力。不動產(chǎn)的登記行為被納入正規(guī)當(dāng)中，國家將通過權(quán)利登記制的渠道將不動產(chǎn)的當(dāng)事人納入到保護(hù)范圍之內(nèi)，避免出現(xiàn)他人侵犯財產(chǎn)的現(xiàn)象[4]。除此之外，國家還將出臺一些法律和政策，以此來幫助不動產(chǎn)的當(dāng)事人管理不動產(chǎn)。規(guī)范的土地政策以及科學(xué)的稅收政策促進(jìn)了不動產(chǎn)當(dāng)事人對土地資源的投資，并規(guī)范了當(dāng)事人對于不動產(chǎn)資源的利用。在國家宏觀調(diào)控的影響下，刺激了當(dāng)事人對不動產(chǎn)的投入生產(chǎn)，促使不動產(chǎn)不斷增值。權(quán)利登記制還能夠規(guī)范當(dāng)事人對于不動產(chǎn)的交易，約束非當(dāng)事人將不動產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、結(jié)論

總而言之，權(quán)利登記制對于我國的立法非常重要，對于不動產(chǎn)的當(dāng)事人也非常重要。盡管我國的權(quán)利登記制還處于高成本、高收益的登記制度，但相信通過國家對于權(quán)利登記制的改革，一定能夠使權(quán)利登記制更加完善。在日后，我國的權(quán)利登記制將致力于降低轉(zhuǎn)出成本，并限制強(qiáng)制登記現(xiàn)象的發(fā)生，促使權(quán)利登記更加符合人民的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]張雙根.論房地關(guān)系與統(tǒng)一不動產(chǎn)登記簿冊兼及不動產(chǎn)物權(quán)實(shí)體法與程序法間的交織關(guān)系[J].中外法學(xué)，2014，06（04）：925-955.

[2]黃志凌，姜棟，嚴(yán)金明.瑞典不動產(chǎn)登記法律制度研究與借鑒[J].中國土地科學(xué)，2013，04（02）：73-79.

第4篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

金B(yǎng)達(dá)：物權(quán)的設(shè)立、變更或者消滅，按照其發(fā)生的根據(jù)可以分為依法律行為和非依法律行為兩類。依法律行為就是當(dāng)事人按照自己的意愿，采用買賣、贈與等法律行為使物權(quán)發(fā)生變動。這種變動應(yīng)當(dāng)遵守物權(quán)公示的原則，未經(jīng)公示（不動產(chǎn)為登記、動產(chǎn)為交付），不發(fā)生物權(quán)效力；而非依法律行為，是指當(dāng)事人主觀上并沒有產(chǎn)生、變更、消滅一定法律關(guān)系的意愿，而是直接依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生了物權(quán)變動的效力，這種變動并不需要經(jīng)過物權(quán)公示。

有些不動產(chǎn)權(quán)利人因為生效的法律文書或是繼承、接受贈與取得了不動產(chǎn)權(quán)利，但是沒有向登記機(jī)構(gòu)申請不動產(chǎn)登記。這些權(quán)利人雖然直接依據(jù)法律規(guī)定取得了不動產(chǎn)權(quán)利，但由于未經(jīng)登記，不動產(chǎn)登記簿上所記載的仍然是上一手的不動產(chǎn)權(quán)利人。所以，此時的實(shí)際權(quán)利狀態(tài)并不與登記簿的記載一致。如果這一不動產(chǎn)權(quán)利又因為訴訟、仲裁或是繼承、受遺贈等原因再次發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移時，并不受到登記簿沒有這一記載的影響。

在這種情況下，新的受讓人在向登記機(jī)構(gòu)提出登記申請時，并不存在上一手的不動產(chǎn)權(quán)屬證書，但是登記機(jī)構(gòu)毋須也不能辦兩次轉(zhuǎn)移登記，因為新的受讓人在提出登記申請時已經(jīng)依據(jù)法律的規(guī)定取得了不動產(chǎn)權(quán)利，而上一手的權(quán)利人已經(jīng)不再是權(quán)利人，不能由其再申請登記。從《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》這一條的表述來看也是如此：登記機(jī)構(gòu)辦理的是“后續(xù)登記”，而且要“將之前轉(zhuǎn)移登記的事實(shí)在不動產(chǎn)登記簿的附記欄中記載”。

第5篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，是指不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更需符合何種法律要件方能發(fā)生效力的規(guī)范模式。雖然各國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式各異，但公示原則和公信原則始終是各國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式遵循的基本原則。  

（一）國外立法模式

1. 以德國民法典為代表，以薩維尼物權(quán)行為為基礎(chǔ)理論，形成了形式主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。該模式認(rèn)為在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，當(dāng)事人之間達(dá)成的不動產(chǎn)交易合同僅使雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不動產(chǎn)物權(quán)必須經(jīng)過登記方能發(fā)生物權(quán)變動效力。經(jīng)過登記后的物權(quán)行為即使債權(quán)契約無效，買受人仍可享有對不動產(chǎn)的所有權(quán)，也就是債權(quán)行為與物權(quán)行為彼此獨(dú)立，互不影響。

2. 以法國民法典為代表，實(shí)行意思主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物、價金尚未交付，買賣即告成立，標(biāo)的物所有權(quán)即依法由出賣人轉(zhuǎn)移于買受人。因此，此種立法模式認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)全憑當(dāng)事人的債權(quán)意思而發(fā)生變動，無須以登記作為其成立或生效的要件。

3. 以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，實(shí)行折中主義的物權(quán)變動模式。該立法模式一方面將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，另一方面認(rèn)為如果不動產(chǎn)交易債權(quán)合同不具有法律效力，那么物權(quán)變動行為原則上也是無效的。

（二）我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式

我國法律雖未明確不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，但學(xué)界一般認(rèn)為我國不動產(chǎn)的物權(quán)變動更偏向于折中主義模式。不動產(chǎn)物權(quán)變動并非當(dāng)事人合意的直接效果，即當(dāng)事人的合意只能發(fā)生債權(quán)效力。要實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動效果，必須要通過登記這種特定的公示形式方能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。因此可看出我國不動產(chǎn)物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，同時也是不動產(chǎn)物權(quán)依法獲得承認(rèn)和保護(hù)的法律依據(jù)。

（三）不動產(chǎn)物權(quán)變動模式下的公示原則和公信原則

公示原則是指物權(quán)變動必須要通過一定的可從外部查知的方式表現(xiàn)出來。如果沒有通過公示將物權(quán)變動表現(xiàn)出來，那么該變動就很容易給第三人帶來損害，影響公平合理的交易秩序。根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，登記是我國不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法，即不動產(chǎn)物權(quán)變動必須在專門的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行法定登記。這在很大程度上可保證第三人通過法定登記了解物權(quán)變動的事實(shí)，對維護(hù)不動產(chǎn)交易安全具有積極的意義。

公信原則是指當(dāng)事人信賴公示的正確性而為一定行為，即使物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能對物權(quán)變動效力產(chǎn)生影響。因此記載于不動產(chǎn)登記簿上的人被推定為該不動產(chǎn)的權(quán)利人，凡善意信賴登記的表象而受讓不動產(chǎn)所有權(quán)的，即使不動產(chǎn)登記存在瑕疵，善意受讓人的權(quán)利仍可得到法律的保護(hù)。

公示原則的作用是使人“知”，公信原則的作用是使人“信”，如果當(dāng)事人進(jìn)行房屋買賣交易，但卻未進(jìn)行過戶登記，在法律上并不承認(rèn)發(fā)生了不動產(chǎn)物權(quán)變動效力；如果當(dāng)事人已經(jīng)在形式上進(jìn)行了過戶登記，但因臨時改變讓與的意思表示而未發(fā)生買賣行為，在法律上卻仍然承認(rèn)發(fā)生了物權(quán)變動效力。

二、不動產(chǎn)物權(quán)登記制度

不動產(chǎn)物權(quán)登記，是指經(jīng)登記人申請，國家有關(guān)登記部門將有關(guān)不動產(chǎn)的物權(quán)變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿上的事實(shí)。不動產(chǎn)物權(quán)登記具有公示力強(qiáng)、規(guī)范度高、查閱方便等特點(diǎn)，因此在不動產(chǎn)物權(quán)變動中具有重要的作用。

（一）不動產(chǎn)登記制度的物權(quán)效力

不動產(chǎn)登記制度具有一定的物權(quán)效力，不動產(chǎn)權(quán)利經(jīng)過登記被賦予了法律效力，受到國家的確認(rèn)和保護(hù)，可以對抗權(quán)利人以外的不特定主體的侵犯。由于各國法律實(shí)踐和社會發(fā)展不同，其對不動產(chǎn)物權(quán)登記制度物權(quán)效力的規(guī)范也不盡相同，主要分為登記要件主義、登記對抗主義、地券交付主義三種模式。

而我國在不動產(chǎn)登記物權(quán)效力方面尚未形成完善統(tǒng)一的模式，現(xiàn)行《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力采用登記要件模式和登記對抗模式相結(jié)合的原則。我國堅持登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)變動對第三人效力的問題上，我國堅持非經(jīng)登記不得對抗第三人的原則。

（二）不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)

國外立法體例大多規(guī)定在一國之內(nèi)或一個統(tǒng)一的司法區(qū)域內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一的不動產(chǎn)機(jī)構(gòu)登記，這樣可起到管理交易信息、維護(hù)交易秩序等作用。如英國由政府下屬的管理全國的土地管理局負(fù)責(zé)土地登記事務(wù)，德國把地方法院下屬的土地登記局作為不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

目前我國除上海、廣州等少數(shù)地區(qū)外，多數(shù)地區(qū)仍實(shí)行分散的不動產(chǎn)登記制度，主要由不動產(chǎn)所在地縣級以上政府登記部門負(fù)責(zé)。有些地方房屋和土地分別由房產(chǎn)和土地管理部門進(jìn)行管理和登記；有些地方房屋和土地雖然實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，但在管理機(jī)構(gòu)合并前，房屋和土地登記機(jī)構(gòu)分別進(jìn)行了房屋登記和土地登記，由于整合信息有較大難度，因此仍采用房屋和土地分別登記制。

不動產(chǎn)分散登記模式具有諸多弊端：第一，登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，容易造成各登記部門職責(zé)不明，協(xié)調(diào)工作困難遲緩，受各自利益的驅(qū)動，部門之間容易出現(xiàn)扯皮鬧矛盾的情況；第二，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的分散無形中增加了不動產(chǎn)權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，針對一項不動產(chǎn)可能需要去很多部門進(jìn)行分別登記，妨害了不動產(chǎn)物權(quán)交易秩序的順利、快捷發(fā)展；第三，不動產(chǎn)交易當(dāng)事人在分散登記模式下獲取信息相對困難，其必須到不同的不動產(chǎn)登記部門方能全面掌握不動產(chǎn)的交易信息，給當(dāng)事人造成了極大地不便。

正是介于不動產(chǎn)分散登記的諸多弊端，我國正逐步嘗試進(jìn)行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制。由國土資源部門作為不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，通過統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)、登記簿冊、登記依據(jù)和信息平臺等信息，從而整合不動產(chǎn)登記職責(zé)，以期推動不動產(chǎn)登記制度的良性發(fā)展。

（三）不動產(chǎn)登記賠償制度

不動產(chǎn)登記賠償，是指因不動產(chǎn)登記錯誤，即登記的權(quán)利狀況與真實(shí)狀況不一致，導(dǎo)致不動產(chǎn)權(quán)利人或善意第三人權(quán)利受損時，由相關(guān)主體進(jìn)行賠償。采用不同的不動產(chǎn)登記模式的國家在不動產(chǎn)賠償方面也有所不同，德國的賠償制度分為國家賠償和公證員職業(yè)責(zé)任保險 兩個部分，而法國則根據(jù)過錯責(zé)任由不同主體進(jìn)行賠償，登記員只對其登記過錯給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)登記錯誤給權(quán)利人或第三人造成損害的賠償責(zé)任。但由于法律并未明確規(guī)定具體的不動產(chǎn)賠償程序和賠償費(fèi)用來源，因此關(guān)于不動產(chǎn)的賠償規(guī)定在實(shí)踐中并未得到很好地適用。

三、不動產(chǎn)交易合同與不動產(chǎn)物權(quán)變動的關(guān)系

（一）我國立法現(xiàn)狀

《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。因此不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移不僅需要雙方簽訂書面協(xié)議，而且須辦理登記手續(xù)后方可發(fā)生物權(quán)變動效力。如僅有雙方書面協(xié)議，即使已交付給買受人不動產(chǎn)，也不能發(fā)生物權(quán)變動效力。

不動產(chǎn)交易合同基于出賣人和買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意而訂立，并不必然和登記效力聯(lián)系在一起。登記不是針對合同的行為，而是針對物權(quán)變動所采取的公示方法，因此如果未去辦理登記的當(dāng)事人就物權(quán)變動達(dá)成交易合同，則此合同在法律上仍具有效力。

（二）不動產(chǎn)交易合同糾紛的處理

1. 當(dāng)不動產(chǎn)交易合同不具有《民法通則》中規(guī)定的民事法律行為的成立要件而當(dāng)然無效時，應(yīng)將不動產(chǎn)予以返還，造成損失的，由過錯方承擔(dān)責(zé)任；雙方惡意串通，損害國家、集體利益的，應(yīng)追繳所得不動產(chǎn)，收歸國家、集體所有；損害他人利益的應(yīng)給予賠償。

2. 當(dāng)不動產(chǎn)交易合同符合法律規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為合法有效時，若未辦理過戶登記的不動產(chǎn)被賣給已辦理過戶登記的第三方時，合同違約一方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。當(dāng)事人雙方訂立買賣合同后，合同就已生效，如果未辦理登記手續(xù)，從法律上看房屋所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權(quán)依然受到法律保護(hù)。因此當(dāng)合同一方當(dāng)事人發(fā)生違約行為時，應(yīng)賠償另一方損失，或辦理不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記。

四、對我國不動產(chǎn)物權(quán)變動制度的建構(gòu)與思考

（一）制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)法

我國目前關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律規(guī)制不甚統(tǒng)一，法律和部門規(guī)章、地方性法規(guī)之間存在不少沖突和矛盾，這對正確適用不動產(chǎn)物權(quán)變動制度非常不利。因此需制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)法，加強(qiáng)程序規(guī)則的修訂完善，使不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則和原則具體化、規(guī)范化、科學(xué)化，有利于更好地保障權(quán)利人利益，更好地維護(hù)不動產(chǎn)的交易安全。

（二）豐富不動產(chǎn)統(tǒng)一登記規(guī)定

雖然我國已確定以國土資源部門為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)，但對登記程序、職責(zé)整合、信息查詢等規(guī)定尚不完善。因此應(yīng)不斷豐富統(tǒng)一登記的具體規(guī)定，通過制定規(guī)范化的不動產(chǎn)登記標(biāo)準(zhǔn)，將不動產(chǎn)“多頭登記”的相關(guān)信息進(jìn)行全面整合。同時還要確立完善的不動產(chǎn)信息查詢機(jī)制，公民可對不動產(chǎn)登記信息進(jìn)行全面、快捷地查詢，從而實(shí)現(xiàn)對不動產(chǎn)交易風(fēng)險的有效管理。

（三）完善不動產(chǎn)登記賠償制度

我國現(xiàn)行法律對不動產(chǎn)登記賠償規(guī)定過于原則抽象，在具體實(shí)踐中很難操作，這必然導(dǎo)致實(shí)務(wù)中產(chǎn)生較多的法律糾紛。因此需進(jìn)一步完善賠償制度，將國家財政資金引入不動產(chǎn)登記賠償機(jī)制中來。同時可嘗試在登記機(jī)關(guān)內(nèi)部建立專門的不動產(chǎn)登記賠償部門，設(shè)立專門的賠償基金，規(guī)范賠償受理程序，從而更好地維護(hù)不動產(chǎn)權(quán)利人的利益。

五、結(jié)語

不動產(chǎn)規(guī)制管理是關(guān)乎國計民生的一項重要任務(wù)。我國要建構(gòu)完善科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動制度，就應(yīng)采百家之長，兼收并蓄，汲取各國立法體例的先進(jìn)經(jīng)驗。同時也應(yīng)結(jié)合我國國情，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷變化推動不動產(chǎn)法律制度的建構(gòu)與完善，使之更好地服務(wù)于我國經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。  

參考文獻(xiàn)

[1] 溫世揚(yáng).物權(quán)法要義[M].北京.法律出版社，2007.

[2] 樓建波.域外不動產(chǎn)登記制度比較研究[M].北京大學(xué)出版社，2009.

[3] 王利明.不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究[J].政治與法律，2009（1）.

[4] 高圣平，申晨.不動產(chǎn)抵押登記若干問題探討——從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā)[J].社會科學(xué)，2014（5）.

第6篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：《物權(quán)法》；不動產(chǎn)；善意取得；構(gòu)成要件

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-4428（2012）05-117 -01

我國《物權(quán)法》第一百零六條確立了善意取得制度，并且將其統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他物權(quán)的取得，為不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的適用提供了基本的法律依據(jù)。既有的研究大多圍繞動產(chǎn)的善意取得展開，而對不動產(chǎn)及其他物權(quán)善意取得沒有太多重視。本文擬對不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件進(jìn)行探討，以對實(shí)務(wù)界有所裨益。

一、抵押人無權(quán)處分不動產(chǎn)

抵押人無權(quán)處分不動產(chǎn)是不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得適用的前提。所謂無權(quán)處分，是指沒有處分權(quán)而處分他人的財產(chǎn)。不動產(chǎn)的無權(quán)處分，不僅包括處分人沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)，還包括登記權(quán)利人明知登記錯誤存在而處分財產(chǎn)。從實(shí)踐來看，不動產(chǎn)抵押權(quán)的無權(quán)處分主要是發(fā)生在登記錯誤的情形下，登記權(quán)利人將其不動產(chǎn)抵押給他人。雖然《物權(quán)法》中規(guī)定了權(quán)利推定規(guī)則，但不應(yīng)適用于登記權(quán)利人和抵押權(quán)人的交易中，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)真實(shí)的權(quán)利狀況來判斷登記權(quán)利人是否構(gòu)成無權(quán)處分。登記權(quán)利人雖然記載的是抵押人的名字，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然處分他人的財產(chǎn)，從其處分行為而言，是已經(jīng)意識到自己的行為構(gòu)成無權(quán)處分。

二、抵押權(quán)人已對不動產(chǎn)辦理登記

即抵押雙方已就抵押行為依照法律規(guī)定辦理了登記，并將抵押事項記載于不動產(chǎn)登記簿上?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡怯洸派?，是物權(quán)公示所生公信力的內(nèi)容之一。就不動產(chǎn)物權(quán)而言，主債權(quán)人基于對不動產(chǎn)登記簿所登記的不動產(chǎn)權(quán)屬的信賴，與登記權(quán)利人以該不動產(chǎn)為標(biāo)的，設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)時，須完成兩個行為：一是法律行為，即設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的合意行為；二是不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的登記，若沒有登記，當(dāng)事人之間僅產(chǎn)生債的關(guān)系，擔(dān)保物權(quán)不會生效。不動產(chǎn)抵押權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)的一種，其設(shè)立必須經(jīng)依法登記才發(fā)生效力。

三、抵押權(quán)人向抵押人支付合理對價

《物權(quán)法》規(guī)定受讓人以合理價格受讓不動產(chǎn)的，才能構(gòu)成善意取得。善意取得制度是為了保護(hù)交易安全而設(shè)定的，只有在抵押權(quán)人與抵押人之間存在交易行為時，并且抵押權(quán)人支付了合理對價時，法律才有保護(hù)的必要，也才存在善意取得的問題。抵押權(quán)人向抵押人支付合理對價，不僅可以使抵押人與抵押權(quán)人之間的利益不至于過分懸殊，也符合善意取得“利益平衡”的原則。抵押權(quán)人支付的對價是否合理主要是以交易時的市場價為判斷依據(jù)。

四、抵押權(quán)人取得不動產(chǎn)抵押權(quán)時是善意的

所謂“善意”是指抵押權(quán)人客觀上不知道抵押人無抵押不動產(chǎn)的所有權(quán)或處分權(quán)的事實(shí)，且不知道抵押人是為逃避債務(wù)以及司法凍結(jié)而設(shè)定抵押的事實(shí)?！段餀?quán)法》第六條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”；第十六條規(guī)定“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”；第十七條規(guī)定“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明”。不動產(chǎn)物權(quán)的存在與變動必須以一定形式公開表現(xiàn)出來并能被特定當(dāng)事人之外的第三人所知悉，即不動產(chǎn)物權(quán)必須以登記為公示，不動產(chǎn)登記對處于交易之外的第三人提供了“消極的信賴?yán)妗?，即“只要沒有公示就沒有物權(quán)變動”。不動產(chǎn)登記有國家信譽(yù)的支持，具有相當(dāng)高的公信力，第三人有理由相信不動產(chǎn)權(quán)屬證書及登記簿上記載的物權(quán)狀態(tài)就是真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)。因此，只要抵押權(quán)人信賴登記，就是善意的，除非其明知登記錯誤或有異議登記存在，而無需像動產(chǎn)的情況那樣考慮交易中的眾多客觀因素，就可以基于這種信賴獲得保護(hù)，抵押權(quán)人信賴不動產(chǎn)登記就可以構(gòu)成關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的“善意”。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒.民法物權(quán)·通則·所有權(quán)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：124．

[2] 梁慧星.中國物權(quán)法研究(上)[M].北京：法律出版社，1998：513，476—497．

[3]成曉娜.試論善意取得制度的適用和法律沖突[D].中國政法大學(xué)，2006．

[4]張慶華.擔(dān)保物權(quán)善意取得的構(gòu)造機(jī)理[J].商業(yè)研究，2009,（07）.總第387期.

[5]彭芳林.論不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件[J].法治與社會，2011，（09）（中）.

第7篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；收益權(quán)；質(zhì)押

中圖分類號：D90-052

一、不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的內(nèi)涵

說到不動產(chǎn)收益權(quán)的質(zhì)押，我們需要了解兩個基礎(chǔ)概念――質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

質(zhì)押，在傳統(tǒng)的民法中又稱為質(zhì)權(quán)，梁慧星教授所給的定義是：“質(zhì)權(quán)，指債權(quán)人在債務(wù)人不清償其債務(wù)時，可以就債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供作擔(dān)保的動產(chǎn)或者權(quán)利所賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在質(zhì)權(quán)關(guān)系中，享有質(zhì)權(quán)的債權(quán)人稱為質(zhì)權(quán)人；將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有而工作債權(quán)擔(dān)保的債務(wù)人或第三人，稱為出質(zhì)人；出質(zhì)人移轉(zhuǎn)給債權(quán)人占有以供作債權(quán)擔(dān)保的財產(chǎn)，稱為質(zhì)物或者質(zhì)押物?！备鲊ㄐ械膶|(zhì)押的分類方法就是將其分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

所謂的權(quán)利質(zhì)押是指，“以所有權(quán)以外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)權(quán)”。通過這個定義我們可以總結(jié)出來，權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的的特點(diǎn)：首先，它必須為財產(chǎn)權(quán)，如果不是財產(chǎn)權(quán)，而是比如說人格權(quán)或者身份權(quán)等，這些不具有經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利，則沒有辦法對債權(quán)進(jìn)行一個清償，因而也就不能作為質(zhì)押的標(biāo)的；其次，標(biāo)的必須是可讓與的財產(chǎn)權(quán)。因為權(quán)利質(zhì)押的實(shí)現(xiàn)，就是要通過對標(biāo)的進(jìn)行變現(xiàn)，然后將其變現(xiàn)所得的價款用于債權(quán)的清償。

毋庸置疑，我們可以認(rèn)定不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押是屬于權(quán)利質(zhì)押。那么在權(quán)利質(zhì)押的那么多標(biāo)的的分類當(dāng)中，不動產(chǎn)收益權(quán)屬于法條當(dāng)中的第四條，是一種新型的其他權(quán)利。對于不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的定義，我們不應(yīng)該將其簡單地定義為債權(quán)人享有的對于特定的不動產(chǎn)進(jìn)行收益從而獲得經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利，而是應(yīng)該這個“不動產(chǎn)”的概念進(jìn)行縮小，只針對社會公共基礎(chǔ)設(shè)施。因此，不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押可以定義為：債權(quán)人，多指銀行等，為了擔(dān)保其對于社會公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所借出的貸款進(jìn)行擔(dān)保，對于債務(wù)人不履行還本付息的義務(wù)的時候，得以社會公共基礎(chǔ)設(shè)施之收益優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保行為。

二、不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的法律特征

（一）權(quán)利的標(biāo)的具有特殊性。在這里所說的不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的標(biāo)的，不同于出租房屋所得租金的收益權(quán)，它實(shí)際上是一種投資的收益權(quán)。就現(xiàn)階段來說，由于收益的方式還比較單一，因此，可以歸結(jié)為說體現(xiàn)為收費(fèi)權(quán)。但實(shí)際上，不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的標(biāo)的，不同于單純的政府為了實(shí)現(xiàn)政治的經(jīng)濟(jì)的職能而行使的行政管理的收費(fèi)權(quán)。它是一種民事權(quán)利，雖然它所指的不動產(chǎn)多是為了公益事業(yè)而行的公共基礎(chǔ)設(shè)施的投資。因為在目前中國的體制下，單純靠私營企業(yè)和個人投資，是很難完成公共基礎(chǔ)設(shè)施，必然會涉及到政府的參與，因此，將政府的行使行政職能而為的收費(fèi)權(quán)與不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押中的標(biāo)的區(qū)分開來十分必要。

（二）權(quán)利所關(guān)聯(lián)的主體具有特殊性。首先是出資方，也就是質(zhì)權(quán)人。在我國目前的體制下，企業(yè)的力量還是沒有完全成熟，還無法在公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)領(lǐng)域獨(dú)當(dāng)一面，因此，質(zhì)權(quán)人多為銀行等金融機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，這只是現(xiàn)階段的一個特征，隨著企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，我們也不排除在到達(dá)某一程度后，企業(yè)也會具有投資社會公益項目的能力的可能性。另一方是出質(zhì)方，必然會有國家政府的參與。政府為了籌集資金進(jìn)行公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，從而將建好的不動產(chǎn)的收益權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的，向銀行出質(zhì)，從而得到資金。必須注意和強(qiáng)調(diào)的是，政府在這個質(zhì)押過程當(dāng)中，并不是以行政法上的地位來看的，而是單純地以市場主體的地位來看，因此，任何行政權(quán)力的運(yùn)用不能凌駕于另一方，也就是銀行之上來做出決定，雙方是處于一個平等的地位。任何行政強(qiáng)制的手段，原則上在這里都應(yīng)該是行不通的。

（三）出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人雙方行使權(quán)利和履行義務(wù)在時間上有階段的銜接性。普通的權(quán)利質(zhì)押中，出質(zhì)人履行義務(wù)和質(zhì)權(quán)人享有權(quán)利具有同步性，銀行根據(jù)借貸合同向借款人發(fā)放貸款后一直到履行期限屆滿這個期間內(nèi)，借款人負(fù)有定期向銀行還款付息的義務(wù)，而銀行則享有要求借款人還款付息的權(quán)利。然而在不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押中則不一樣，雙方當(dāng)事人，一般以公共基礎(chǔ)設(shè)施項目竣工完成投入使用之日起為分界線，在這之前，由銀行按照合同約定，履行其一次性或者分批對出質(zhì)人提供資金支持的義務(wù)，而此時，作為出質(zhì)人，則不需要履行還本付息的義務(wù)，而只需要盡到妥善管理和利用資金就可以了；相反，竣工之日開始，出質(zhì)人則要按照約定將所得款定期存入銀行開設(shè)的賬戶，履行還本付息的義務(wù)。這就是所謂的銜接性。

（四）質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式具有獨(dú)特性。普通的權(quán)利質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)一般是在債權(quán)人不履行自己的債務(wù)的時候，質(zhì)權(quán)人能夠留置其占有的權(quán)利，并以拍賣、變賣該權(quán)利所得的價款進(jìn)行一個優(yōu)先受償。然而在不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式就不是這樣了，若出質(zhì)人不履行還款付息的義務(wù)，質(zhì)權(quán)人無法像一般的質(zhì)權(quán)那樣，將占有的權(quán)利進(jìn)行拍賣和變賣。在不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押當(dāng)中的大型公益性項目多是高速公路、污水處理場之類的項目，它們的收費(fèi)基本賬戶，都是應(yīng)該設(shè)在銀行的，所有收費(fèi)均應(yīng)當(dāng)匯入這個賬戶，若出質(zhì)人違約不進(jìn)行還款付息的話，銀行可以接管這個賬戶并進(jìn)行控制，限制該賬戶的資金流出，直到貸款的本息還清為止。而且正如上一個特征中所提到的，質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)必須是在不動產(chǎn)竣工投產(chǎn)之日以后，絕對不可能是之前。

（五）程序更加嚴(yán)格。不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押與普通權(quán)利質(zhì)押相比，除了需要當(dāng)事人雙方簽訂書面的借貸合同和質(zhì)押合同以外，還必須要依法向政府主管的機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的質(zhì)押登記，并且還要向當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)辦理公證。因為不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的特殊性，會有政府牽涉其中，為了防止政府行政權(quán)力的濫用，本級政府要進(jìn)行不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押之前，需要向上一級主管機(jī)關(guān)辦理審批手續(xù)，只有取得該行政許可以后，政府與銀行辦理的質(zhì)押合同才能夠生效。

三、不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的設(shè)定

第一，在進(jìn)行商談之前，作為出質(zhì)一方的政府，必須向其上級主管部門申請辦理行政許可。如果確認(rèn)該申請符合法律規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)向申請人頒發(fā)相關(guān)的許可證。取得行政許可是首要的必經(jīng)程序，沒有得到這個許可，后面的一切都是空談。

第二，和其他權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立一樣，也是必須訂立書面的質(zhì)押合同。其中，在合同中應(yīng)該載明，被擔(dān)保的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人的到期履行期限；出質(zhì)物品的名稱、數(shù)量、質(zhì)量狀況等具體情況；出質(zhì)擔(dān)保的范圍；以及工程大概完工的時間和出質(zhì)人開始履行債務(wù)的期限。

第三，在訂立書面合同的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人雙方還要到國家相關(guān)部門進(jìn)行登記，質(zhì)權(quán)才能生效，就像股權(quán)出質(zhì)那樣。

四、不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的效力

在討論不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的效力的時候主要就是要討論作為質(zhì)權(quán)人的銀行就所質(zhì)押的不動產(chǎn)收益權(quán)在什么樣的擔(dān)保范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

討論質(zhì)權(quán)在什么樣的范圍內(nèi)進(jìn)行一個質(zhì)押權(quán)利的享有這個問題。其實(shí)，法律上對于權(quán)利質(zhì)押的范圍并沒有做出具體的規(guī)定，而是準(zhǔn)用了與動產(chǎn)質(zhì)押相同的規(guī)定。所以和動產(chǎn)質(zhì)押相同，不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保債權(quán)范圍，一般可以由當(dāng)事人在質(zhì)押合同中予以明確的約定。這個可以約定的內(nèi)容包括主債權(quán)的數(shù)額、利息的多少、遲延履行時所要承擔(dān)的一個責(zé)任，是承擔(dān)違約金還是損害賠償金等等，以及實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)。當(dāng)然，與正常的動產(chǎn)質(zhì)押一樣，質(zhì)權(quán)范圍一般涉及質(zhì)物和孳息，除非合同另有約定。

五、結(jié)語

不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和政府提升民生服務(wù)的體現(xiàn)，它設(shè)立的初衷就是為了更好的實(shí)行公共基礎(chǔ)建設(shè)。但是不得不承認(rèn)，我國的法律制度還需要進(jìn)一步完善，在不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押的方面還不夠全面，因此，完善相關(guān)法律的制定十分緊迫。沒有完善的法律體系，即使設(shè)立的初衷是好的，但是在市場經(jīng)濟(jì)逐利性的驅(qū)使下，各種不法行為也會慢慢出現(xiàn)，損害市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，同時還要防止政府行政權(quán)力的濫用。

參考文獻(xiàn)

[1]梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]李富成.公共基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)權(quán)的法律定性[J].法學(xué)，2006（2）.

[3]王利明.收費(fèi)權(quán)質(zhì)押的若干問題探討[J].法學(xué)雜志，2007（2）.

作者簡介：

朱（1989―），女，浙江義烏人，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）2011級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。

地址：北京市海淀區(qū)學(xué)院路中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)七樓622室 朱 （收）

第8篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

[論文關(guān)鍵詞]不動產(chǎn) 登記制度 公證制度

物權(quán)登記制度與公證制度是兩種相互配合的法律制度。物權(quán)登記是對不動產(chǎn)物權(quán)的交易結(jié)果進(jìn)行有效地保護(hù)。我國沒有《物權(quán)登記法》，《物權(quán)法》沒有規(guī)定物權(quán)登記公證制度。物權(quán)登記引入公證，使公證在不動產(chǎn)登記制度中定位于前置審查模式具有科學(xué)合理性和獨(dú)特的地位。

一、不動產(chǎn)物權(quán)登記公證的效力

公證效力指公證機(jī)構(gòu)所出具的公證文書在法律上所具有的效果和約束力，有時直接稱為公證書的效力。主要包括證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力和法律行為成立要件效力。物權(quán)登記有物權(quán)公示效力、界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全、提高物的利用效率等效力。不動產(chǎn)物權(quán)登記公證的效力兼具公證的效力和物權(quán)登記的效力。

（一）生效力

公證因當(dāng)事人的申請而介入物權(quán)登記前實(shí)質(zhì)審查，在這一階段保護(hù)和尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)和自由意志。將不動產(chǎn)物權(quán)登記公證作為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同生效的形式要件。這意味著當(dāng)事人訂立不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同時須公證，否則合同不產(chǎn)生效力?！肮C是預(yù)防房地產(chǎn)交易糾紛的第一道防線”。我國目前一般實(shí)行自愿公證原則，因而合同的公證形式多由當(dāng)事人約定?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！彪p方在協(xié)議中如果約定“公證生效”的條件，如果未經(jīng)公證，協(xié)議生效的條件未完備，所附條件沒有成就，協(xié)議不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。

（二）公示、公信力

公證和登記是法律行為公示的形式。登記的公信力強(qiáng)于公證，以登記的形式彌補(bǔ)合同公證形式符合法律的原旨，但并不意味登記可代替合同的公證形式。訂立合同，進(jìn)行公證，再進(jìn)行登記是一項交易的過程，公證的目的是為了確定合同的效力，登記則是為了完成不動產(chǎn)物權(quán)變動，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。

公證作為國家司法制度中不可或缺的組成部分，行使著國家公共的證明權(quán)力，承載著國家至高的公共權(quán)威和信譽(yù)，作為社會信用的重要載體和法律保障，是判斷民商事行為是否真實(shí)合法的重要途徑，也是司法機(jī)關(guān)裁判糾紛的重要根據(jù)，因此，公證是誠信的象征，具有天生的公信力。公證公信力體現(xiàn)公證工作的權(quán)威性和影響力，反映人民群眾對公證工作的滿意度和信任度。

（三）證據(jù)效力

公證的證據(jù)效力是指公證在證據(jù)上的最高效力。證據(jù)效力具有證明公證對象真實(shí)、合法的證明力，可直接作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。公證的證據(jù)效力，一是公證證明的內(nèi)容屬于司法認(rèn)知的范疇；二是從證據(jù)材料的優(yōu)先性來看，經(jīng)過公證的書證證明力大于一般的書證。公證證據(jù)在訴訟證明是一種書證。《民事訴訟法》第67條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。公證書具有一種推定的效力，基于公證書的證據(jù)力或生效力，即經(jīng)公證的文書可作為登記機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人債權(quán)行為真實(shí)、合法的當(dāng)然依據(jù)，應(yīng)該采納公證書。這不僅符合公證文書的效力特性，也符合證據(jù)學(xué)關(guān)于公證文書的理論。

二、不動產(chǎn)物權(quán)登記公證的定位

（一）不動產(chǎn)登記公證性質(zhì)的界定

在不動產(chǎn)物權(quán)登記中介入公證制度，并非要取代或者削弱不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)職權(quán)，也不意味著公證機(jī)關(guān)權(quán)力的加強(qiáng)，而是將公證機(jī)關(guān)的職能與物權(quán)登記機(jī)關(guān)的職能相互配合，使之相輔相成、相得益彰，更好地實(shí)現(xiàn)物權(quán)登記制度的預(yù)期效果和社會功能。

（二）公證機(jī)構(gòu)核實(shí)權(quán)的定位

在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)完善相關(guān)配套制度，強(qiáng)調(diào)有關(guān)行政權(quán)力部門的協(xié)助。當(dāng)事人和相關(guān)部門應(yīng)真實(shí)的反映情況，提供相關(guān)資料，并對其提供資料的真實(shí)性與完整性作出許諾。相關(guān)部門如果不配合協(xié)助，允許通過其上級領(lǐng)導(dǎo)部門簽發(fā)協(xié)助核實(shí)的通知，或賦予公證機(jī)構(gòu)一定的司法建議權(quán)，以此保障審查核實(shí)權(quán)的應(yīng)有的效力。

（三）公證書在物權(quán)登記中的地位

公證書在物權(quán)登記中不具有物權(quán)效力。《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定除外。那么當(dāng)事人簽訂了合同并經(jīng)過公證后，只能是發(fā)生債權(quán)效力，合同合法有效，而不發(fā)生物權(quán)效力，物權(quán)以登記為準(zhǔn)。我國法律不承認(rèn)物權(quán)行為理論，《物權(quán)法》沒有明確區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)合同，也沒有承認(rèn)無因性理論，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為原則，主要是出于公示的要求。物權(quán)登記前置公證實(shí)質(zhì)性審查制度，明確界定公證人在物權(quán)登記中的法律地位，使公證圍繞其建立合理的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制、管理機(jī)制、公證程序設(shè)計以及公證責(zé)任承擔(dān)，使得公證的雙重性、法律職業(yè)性與物權(quán)登記前置審查的職能要求相契合，給物權(quán)登記工作帶來更多便利。

三、不動產(chǎn)物權(quán)登記公證法律制度完善

（一）制定《物權(quán)登記法》

依據(jù)《物權(quán)法》第10條規(guī)定制定統(tǒng)一的《物權(quán)登記法》規(guī)范物權(quán)登記，規(guī)制物權(quán)法定和物之流通的各環(huán)節(jié)。對物權(quán)登記，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)，均予以規(guī)定，對登記的程序、登記機(jī)關(guān)及其職權(quán)、登記申請人、登記請求權(quán)、登記的事項、登記的類型、登記的效力、登記機(jī)關(guān)的責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定，包括公證前置審查的內(nèi)容和要求，從程序上完善物權(quán)登記制度。《物權(quán)法》修訂完善時也應(yīng)考慮物權(quán)登記問題。

（二）統(tǒng)一物權(quán)登記機(jī)關(guān)

物權(quán)登記，具有技術(shù)性、專業(yè)性的特點(diǎn)，由專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，才能發(fā)揮真正作用。專門設(shè)立登記機(jī)關(guān)還是由政府法制部門或法院或公證機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理登記事務(wù)各有利弊。如果公證機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)，可改變現(xiàn)行的登記機(jī)構(gòu)多、分散的局面，由縣級以上人民政府法制部門代表政府發(fā)給相應(yīng)證書，如：《國有土地使用證》、《房屋所有權(quán)證》或《抵押權(quán)證》等其它相應(yīng)的證書，以此作為權(quán)利人權(quán)利憑證。

（三）明確不動產(chǎn)物權(quán)登記公證的內(nèi)容

明確不動產(chǎn)物權(quán)登記公證事項，也可稱為法定公證，或強(qiáng)制公證、必須公證，是指法律明文規(guī)定必須經(jīng)公證方可有效的重大法律行為、法律事件和文書，不經(jīng)公證不發(fā)生法律效力?！豆C法》第11條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證?！豆C法》第38條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。當(dāng)立法把公證機(jī)關(guān)的審查作為一種制度進(jìn)行明確規(guī)定，并且與物權(quán)登記制度銜接，就構(gòu)成了不動產(chǎn)物權(quán)登記法定公證制度。在不動產(chǎn)物權(quán)法定公證制度下，公證是進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機(jī)關(guān)對引起物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，登記機(jī)關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查。

1.不動產(chǎn)物權(quán)登記公證的內(nèi)容

不動產(chǎn)物權(quán)登記變動公證，涉及不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、抵押、轉(zhuǎn)移等變動過程。廣義上的不動產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價值、等級、坐落、從坐標(biāo)、圖形等事項。狹義上，不動產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利的登記。《物權(quán)法》中對不動產(chǎn)物權(quán)區(qū)分原則的設(shè)立，為辦理相關(guān)的不動產(chǎn)物權(quán)變動業(yè)務(wù)提供了科學(xué)依據(jù)。在引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的因素中，最重要的是法律行為，如合同等，其次為非基于法律行為，如繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、法院判決以及拆建等事實(shí)行為等。一般而言，不動產(chǎn)物權(quán)變動非因法律行為而發(fā)生者，均不以登記為物權(quán)變動的生效要件。由于法律行為尤其是合同引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動占了相關(guān)公證業(yè)務(wù)的絕大部分，所以不動產(chǎn)的物權(quán)登記的原因行為如合同進(jìn)行審查辦理公證是大量的，可行的。

2.登記前必須公證的不動產(chǎn)物權(quán)變動類型

（1）不動產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)分割、贈與、遺贈。這些是我國公證的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對無糾紛的繼承、贈與、遺贈以及對遺產(chǎn)分割辦理繼承權(quán)公證、贈與、遺贈公證及遺產(chǎn)分割協(xié)議公證，憑公證書辦理產(chǎn)權(quán)過戶，在實(shí)踐中已被社會所認(rèn)可。在繼承中，對于繼承人資格、遺產(chǎn)狀況、放棄繼續(xù)自愿與否、放棄繼承聲明書的真實(shí)性、被繼承人生前是否有債權(quán)債務(wù)、繼續(xù)人有無依法喪失繼承權(quán)等要進(jìn)行細(xì)致審查；贈與是一種特殊的轉(zhuǎn)讓。贈與合同需要贈與人對贈與的意思有充分的理解，對當(dāng)事人是否具有贈與能力、贈與是否附條件等都要進(jìn)行審查；對遺囑的效力、對遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力、涉及財產(chǎn)是否屬遺囑人個人所有、法定繼承人有無勞動能力及生活來源，要進(jìn)行審查。這些事項法律關(guān)系復(fù)雜，如果登記機(jī)關(guān)人員不具備專業(yè)的法律知識，處理不當(dāng)，會導(dǎo)致家庭矛盾，不利于社會和諧。

（2）抵押（質(zhì)押）合同。抵押所涉及的法律關(guān)系較之交易關(guān)系更為復(fù)雜，時間也較長，非經(jīng)公證員引導(dǎo)一般人難能理解，如不辦理公證對當(dāng)事人和社會都可能產(chǎn)生不良后果。大陸法系國家普遍要求此類合同須實(shí)行強(qiáng)制公證。

（3）不動產(chǎn)物權(quán)交易合同。不動產(chǎn)交易合同包括國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同，這類合同按合同主體分兩類：一類是一方或雙方為公司、登記機(jī)構(gòu)、企事業(yè)或其他組織?，F(xiàn)行登記制度中，登記機(jī)構(gòu)只進(jìn)行形式審查，如將此類合同交由公證處公證，依公證程序公證員必須對合同生效的各實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查核實(shí)，向股東、董事核實(shí)決議內(nèi)容，向相關(guān)機(jī)關(guān)查實(shí)有關(guān)事項，這是與登記機(jī)構(gòu)一起維護(hù)著登記的公信力。一類是國家作為行為主體一方的重大不動產(chǎn)交易合同，主要是包括：重大建設(shè)工程招投標(biāo)、建設(shè)用地使用權(quán)出讓及轉(zhuǎn)讓、經(jīng)濟(jì)適用房項目、重大政府項目、招投標(biāo)合同等等。此類合同通常關(guān)系民生熱點(diǎn)，主體有特殊性，客體則為公共財產(chǎn)，如果由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行審查會存在難辦案，出現(xiàn)“國家自己審查自己、既是運(yùn)動員又是裁判員”。

（四）規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)登記公證審查的模式

物權(quán)登記主要有實(shí)質(zhì)審查與形式審查兩種方式?！段餀?quán)法》第12條沒有界定什么是實(shí)質(zhì)審查、什么是形式審查，也沒要求不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查。物權(quán)登記的實(shí)質(zhì)審查與形式審查的核心區(qū)別在于登記機(jī)關(guān)是否對引起物權(quán)變動的原因行為進(jìn)行真實(shí)性和合法性審查。大陸法系各國的公證已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中不可或缺的一環(huán)。為了提高登記的準(zhǔn)確性，可以參考德國立法，由公證人員通過公證的形式代替登記人員對不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為完成實(shí)質(zhì)審查，公證作為選擇性的實(shí)質(zhì)性審查前置。登記部門依據(jù)公證書及時辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，可大大提高工作效率。如果沒有規(guī)定公證作為物權(quán)登記的前置程序，直接進(jìn)行登記審查，由于登記部門缺乏相應(yīng)的法律專業(yè)素質(zhì)，可能會增加風(fēng)險，難以有效預(yù)防糾紛，也會增加司法成本?，F(xiàn)實(shí)也印證了因為有公證的保障，大量的不動產(chǎn)的繼承、贈與、遺贈等物權(quán)轉(zhuǎn)讓活動沒有引起不必要的爭議。

（五）調(diào)整不動產(chǎn)物權(quán)登記公證收費(fèi)

公證收費(fèi)是老百姓最關(guān)心的問題，如果費(fèi)用高昂直接影響公證制度實(shí)施的效果，不利于物權(quán)的保護(hù)。任何一項制度的實(shí)施都是有成本的，不動產(chǎn)物權(quán)變動登記前實(shí)行法定公證制度也不例外，法定公證前置則增加了當(dāng)事人公證費(fèi)的負(fù)擔(dān)，這是事實(shí)。公證機(jī)構(gòu)具有非營利的性質(zhì)，費(fèi)用收取應(yīng)體現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)原則”和“便民原則”。目前，委托書、遺贈、聲明書公證都是計件收取，當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)不算重，但財產(chǎn)繼承、贈與和遺贈類公證收費(fèi)是按受益額的2%收取，最低200元，這部分當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)確實(shí)較重。目前我國財產(chǎn)繼承、贈與、遺贈類在大多數(shù)地方都是法定公證前置，且公證數(shù)量多，有必要調(diào)整財產(chǎn)繼承、遺贈和贈與類公證的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可參照房屋買賣類公證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，分不同檔分別按比例收取，體現(xiàn)定價的科學(xué)性。針對棚戶區(qū)、舊城改造、房屋拆遷等不動產(chǎn)變動類公證及確實(shí)有困難的當(dāng)事人可以降低公證費(fèi)用，實(shí)行緩、減、免，或適用法律援助制度，使當(dāng)事人能夠承受。

第9篇：不動產(chǎn)權(quán)范文

一、性質(zhì)與功能：不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)基本理論問題概述

優(yōu)先購買權(quán)又稱優(yōu)先承買權(quán)或先買權(quán)，是指在一定條件下特定主體相對其他主體而優(yōu)先受讓某物或某權(quán)利的權(quán)利 。而所謂的不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)則是以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的優(yōu)先購買權(quán)。

（一）不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)

歷來，學(xué)界對優(yōu)先購買權(quán)法律性質(zhì)的分析是頗有爭議的，但這又是論及先買權(quán)制度時無法回避的問題，因為該問題事關(guān)優(yōu)先購買權(quán)在整個民法體系中的權(quán)利定位，并由此影響相應(yīng)的制度設(shè)計。綜合各家學(xué)說，筆者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)法律性質(zhì)的爭議主要集中在以下幾點(diǎn)：

1.優(yōu)先購買權(quán)是既得權(quán)還是期待權(quán)？大部分論者認(rèn)為："標(biāo)的物所有權(quán)人(即共有人、出租人等) 未將標(biāo)的物出賣, 則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實(shí)化, 只處于期待權(quán)狀態(tài)" ，也有學(xué)者認(rèn)為："單純具備特定的基礎(chǔ)關(guān)系, 不能使'優(yōu)先購買權(quán)人'取得權(quán)利主體地位。在具備基礎(chǔ)關(guān)系和出賣或轉(zhuǎn)讓條件時, 優(yōu)先購買權(quán)則已經(jīng)成立，此時為既得權(quán)而非期待權(quán)。" 欲對此問題有清晰認(rèn)識，必先廓清既得權(quán)與期待權(quán)的內(nèi)涵。兩者區(qū)分的關(guān)鍵是權(quán)利成立要件是否全部實(shí)現(xiàn)。期待權(quán)是成立要件尚未全部實(shí)現(xiàn)，將來可能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，反之則為既得權(quán)。依王澤鑒先生的看法, 期待權(quán)地位的取得應(yīng)考慮兩個因素:"①此種地位是否已受法律保護(hù)；②此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要" 。 綜上可知，期待權(quán)離真正實(shí)現(xiàn)尚欠要件，但已具有法律保護(hù)必要的期待利益。對我國的制度考察可知：不動產(chǎn)先買權(quán)實(shí)現(xiàn)需具備三個要件: 一是基礎(chǔ)關(guān)系的存在，二是出售不動產(chǎn)，三是具備同等條件。因此，如果同時具備這三個要件，那么這種購買權(quán)就是既得權(quán)，其可以直接要求對方協(xié)助實(shí)現(xiàn)權(quán)利。如果不能同時具備這三個要件，那么這種購買權(quán)就必然處于期待狀態(tài)，問題是這種期待狀態(tài)是否有受法律保護(hù)的必要。當(dāng)僅存在基礎(chǔ)法律關(guān)系時，不動產(chǎn)所有權(quán)人有無出賣之意思尚不能確定，先買權(quán)人期待利益的實(shí)現(xiàn)完全是一種臆測，此種期待利益也毫無保護(hù)之必要。當(dāng)同時具備基礎(chǔ)法律關(guān)系和出售的要件時，先買權(quán)人期待利益之實(shí)現(xiàn)已可提上議事日程，法律對此種利益的保護(hù)也實(shí)屬必要。例如，出租人出售不動產(chǎn)時向承租人履行通知義務(wù)，即是法律對先買權(quán)人期待利益保護(hù)的明證。因此筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)先買權(quán)是一種期待權(quán)，該權(quán)利自所有權(quán)人有出售不動產(chǎn)意思表示時始生成。

2.優(yōu)先購買權(quán)是請求權(quán)還是形成權(quán)？形成權(quán)(附條件形成權(quán)) 說認(rèn)為"優(yōu)先購買權(quán)人得依一方的意思表示, 形成以義務(wù)人和第三人買賣合同同樣條件為內(nèi)容的合同, 無須義務(wù)人(所有權(quán)人或出賣人) 的承諾, 不過此項權(quán)利附停止條件, 須待義務(wù)人出賣標(biāo)的物與第三人時, 才能行使" ，此為通說。請求權(quán)說認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)人"有權(quán)請求出賣人優(yōu)先將財產(chǎn)出賣轉(zhuǎn)讓給自己,出賣人也有義務(wù)滿足先買權(quán)人的請求, 而不能把財產(chǎn)出賣轉(zhuǎn)讓給其他購買人, 先買權(quán)人則有權(quán)請求人民法院宣告其買賣無效, 并有權(quán)請求出賣人繼續(xù)履行義務(wù)" 。有學(xué)者為調(diào)和請求權(quán)作用與先買權(quán)內(nèi)涵之間的沖突，主張把先買權(quán)定性為"附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)" 。筆者認(rèn)為，當(dāng)所有權(quán)人欲轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)于第三人，同時先買權(quán)人能夠給出同等交易條件時，優(yōu)先購買權(quán)表現(xiàn)為一種形成權(quán)，即僅依先買權(quán)人單方的意思表示就可與所有權(quán)人形成買賣關(guān)系。因此，在合約的成立生效階段上，先買權(quán)表現(xiàn)為一種形成權(quán)，但在合約的履行和權(quán)利的救濟(jì)上，先買權(quán)則表現(xiàn)為一種請求權(quán)。另外，當(dāng)所有權(quán)人有轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的意思，同時懾于先買權(quán)制度的約束而主動以市場價與先買權(quán)人洽談轉(zhuǎn)讓時，先買權(quán)人就沒有僅憑單方意思表示就形成合約的權(quán)利，而只能請求對方與自己交易。綜上所述，在某一時點(diǎn)上，我們不能把先買權(quán)既定性為形成權(quán)又定性為請求權(quán)。但從權(quán)能發(fā)揮作用的整個階段看，先買權(quán)既有表現(xiàn)為形成權(quán)的階段，也有表現(xiàn)為請求權(quán)的階段。

3.優(yōu)先購買權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)？對我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)，學(xué)者對其性質(zhì)有不同意見，一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，本質(zhì)上仍屬債權(quán)，應(yīng)于合同法中規(guī)定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力，應(yīng)于物權(quán)法中規(guī)定。有學(xué)者則認(rèn)為"優(yōu)先購買權(quán)依其能否對抗第三人可分為物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)" 。有些學(xué)者從考察德國的制度出發(fā)，進(jìn)一步指出"法定優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)賦予物權(quán)效力，約定優(yōu)先購買權(quán)一般具有債權(quán)效力，但符合法律規(guī)定的公示要件的，具有物權(quán)效力" ，筆者贊同此種觀點(diǎn)。基于意思自治的原則，先買權(quán)可以有法定與約定之分。誠如臺灣學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為,"依私法自治原則,當(dāng)事人基于交易的需要,亦得為優(yōu)先承買權(quán)之約定" 。約定先買權(quán)是標(biāo)的物所有權(quán)人為自己的處分權(quán)所設(shè)定的負(fù)擔(dān)，只要基于自愿并不違反法律的強(qiáng)制規(guī)定，我們應(yīng)該認(rèn)可其效力。但基于約定的相對性 原理，我們只宜認(rèn)可其具有債權(quán)性效力，即此種先買權(quán)僅對約定雙方有約束力。除外的情況是，該種約定經(jīng)過物權(quán)性公示。公示公信是物權(quán)享有和變動的重要原則，如果約定的不動產(chǎn)先買權(quán)經(jīng)過預(yù)告登記，那么我們可以認(rèn)可該先買權(quán)的物權(quán)性效力。對于法定的不動產(chǎn)先買權(quán)，從立法的意旨來看，法律認(rèn)可其具有物權(quán)性效力，可以對抗第三人。如我國司法解釋規(guī)定承租人在先買權(quán)受侵犯情況下可以請求法院宣告出賣人與第三人買賣合同無效，此種情況即是證明。

（二）不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)制度的價值功能

不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)作為一項法律特別規(guī)定制度，其創(chuàng)設(shè)必然符合人們所恒定追求的法的基本價值目標(biāo)--自由、正義、秩序、效益等。然而，法的基本價值目標(biāo)在某一特定法律關(guān)系中不總是統(tǒng)一的，有時則出現(xiàn)沖突相悖的情況。例如，不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)在安定秩序方面發(fā)揮功能的同時，似侵犯了不動產(chǎn)出賣方處分其財產(chǎn)的自由。有鑒于此，在遵循價值位階、比例適度、個案平衡的原則下去尋求一種較優(yōu)選擇才是我們的明智之舉。先買權(quán)的創(chuàng)設(shè)正是一種較優(yōu)選擇，從創(chuàng)設(shè)的意旨來看，不動產(chǎn)先買權(quán)制度在以下幾方面發(fā)揮了積極的作用：

1.促進(jìn)物盡其用，最大限度發(fā)揮不動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益。不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)多存在于共有、租賃等法律關(guān)系中。賦予共有人、承租人對不動產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)，有利于物盡其用，最大限度發(fā)揮不動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益。原因在兩方面：一是共有人、承租人等基于優(yōu)先購買權(quán)的合理預(yù)期，對物的使用作長遠(yuǎn)打算，并盡最大努力維護(hù)和改善該物，并為此投入了必要的人力物力和財力，而投入的回報有時是長期的，甚至跨越了租賃期等。二是從而有利于簡化物上的法律關(guān)系，提高對物的使用價值，充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用。物上的法律關(guān)系愈多，愈不利于物的經(jīng)濟(jì)作用的發(fā)揮。如在共有關(guān)系中，權(quán)利主體愈多，往往要付出愈多的協(xié)調(diào)成本去決定物的使用。

2.降低交易成本，最大限度維護(hù)雙方的經(jīng)濟(jì)利益。成本是市場主體進(jìn)行交易的重要考量。"為了市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行市場交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的訂立契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行等" ，所有這些工作的花費(fèi)即是交易成本。不動產(chǎn)先買權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)有利于減少以下交易成本：一是尋找交易機(jī)會的成本。優(yōu)先購買權(quán)人尋找相同功能物的費(fèi)用將會由于該制度的存在而相對減少。二是履行契約的成本。由于基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，不動產(chǎn)先買權(quán)將大大減少返還和交付標(biāo)的物的費(fèi)用。一般而言，第一項成本的減少主要有利于先買權(quán)人，而第二項成本的減少無疑對雙方有利。

3.安定經(jīng)濟(jì)秩序，適度照顧弱勢群體的利益。由于基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，特定的權(quán)利主體對特定標(biāo)的物已經(jīng)形成了利用關(guān)系，有些權(quán)利主體甚至對標(biāo)的物產(chǎn)生了一種依賴關(guān)系，例如對一些承租房屋居住的低收入家庭來說，房屋的有無直接關(guān)系到其居住利益的保障。如果賦予特定的權(quán)利主體以優(yōu)先購買權(quán)，那么權(quán)利主體將維持對特定標(biāo)的物的利用關(guān)系，從而使其的經(jīng)濟(jì)生活按照既定的軌跡發(fā)展，大大減少關(guān)系改變給其原有生活帶來的沖擊。從某種程度上講，不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)有一定傾斜保護(hù)弱勢群體的目的。這種看似侵犯契約自由的制度所追求的是一種實(shí)質(zhì)意義上的正義。在這種傾斜保護(hù)中，法律制度用"同等條件"的規(guī)定對出賣方的利益也盡了最大考量。

二、沖突與解決：復(fù)數(shù)不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)

目前，我國有關(guān)不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定散見于《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等民事法律和相應(yīng)解釋及一些行政法規(guī)中。因為我國執(zhí)行嚴(yán)格的土地政策，禁止土地買賣，同時我國的房地產(chǎn)法嚴(yán)格貫徹房地一致性，所以我國出現(xiàn)不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)保護(hù)的情形主要集中在房屋買賣關(guān)系中。由于產(chǎn)權(quán)主體的多元化，不動產(chǎn)利用關(guān)系的復(fù)雜化，現(xiàn)實(shí)中往往出現(xiàn)不同先買權(quán)間的沖突。即在某一項不動產(chǎn)上，同時出現(xiàn)幾個主張優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利主體。這些權(quán)利主體主張的先買權(quán)既有基于性質(zhì)相同的基礎(chǔ)法律關(guān)系而產(chǎn)生的，如同樣基于共有關(guān)系，又有基于性質(zhì)不同的基礎(chǔ)法律關(guān)系而產(chǎn)生的，如一個基于共有關(guān)系，一個基于租賃關(guān)系。對這些沖突的解決，法律上缺少明確的處理規(guī)則，理論上也有較多分歧。為此，我們應(yīng)本著有利生產(chǎn)、方便生活、提高效率、物盡其用、明確效力、尊重自治等諸多原則，通過綜合考量來解決這些沖突。

（一）不同共有人之間的先買權(quán)沖突及解決

當(dāng)某一不動產(chǎn)上的共有人大于等于三人時，如果某一共有人出賣其應(yīng)有份額或共有物分割后所得，其他共有人都主張先買權(quán)，那么權(quán)利間的沖突如何解決呢？國外的立法對此已有明文規(guī)定。《法國民法典》第815條14項規(guī)定："如有多名共有人行使先買權(quán)，視他們在共有財產(chǎn)中所占的份額比例，共同取得擬予出賣的財產(chǎn)，有相反規(guī)定時除外"。在我國，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)由出賣人決定誰享有先買權(quán)。"這種作法既可減少交易成本，也可保證在先買權(quán)效力相同的情下，出賣人選擇權(quán)的行使，能夠以其自己的意思決定買方"

筆者認(rèn)為，對于按份共有人之間的先買權(quán)沖突，宜參照《法國民法典》的做法。即首先評估各主張先買權(quán)的共有人所持份額之和，然后計算各自份額在前面所求份額之和中的比例，各權(quán)利人按照此比例劃分取得某共有人出賣的份額。依原理，按份共有人所占的財產(chǎn)份額是抽象的數(shù)字化份額，不直接對照財產(chǎn)的具體部分。因此，前面的解決方法方便易行，只需進(jìn)行簡單的數(shù)字計算。同時，該方法也體現(xiàn)了公平原則。因為不同共有人所持份額的比例往往是其最后分享共有財產(chǎn)所生收益和分擔(dān)虧損的基礎(chǔ)，而收購某共有人出賣的份額，對主張先買的共有人來說，這也是一種收益，所以按比例劃分也完全符合常理。

對于共同共有人之間的先買權(quán)沖突，應(yīng)按照物盡其用，效率優(yōu)先的原則來處理。如法條所規(guī)，共同共有人主張先買權(quán)的前提是出賣人的財產(chǎn)與其他共有人的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用。因此，若有數(shù)個共有人主張先買權(quán)，則應(yīng)視該共有人財產(chǎn)與出賣人財產(chǎn)間的結(jié)合程度。若緊密結(jié)合為一整體，或配套使用能極大提高效率，則應(yīng)判其先買權(quán)具有優(yōu)先效力。

（二）承租人與次承租人間的先買權(quán)沖突及解決

依《合同法》規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。由此，在同一標(biāo)的物上可以形成復(fù)數(shù)個租賃關(guān)系。那么，當(dāng)出租人出售租賃物時，承租人和次承租人誰享有先買權(quán)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為次承租人享有先買權(quán)，理由如下：（1）穩(wěn)定轉(zhuǎn)租社會關(guān)系的需要，避免給次承租人生活帶來大變動。（2）有利于簡化交易程序、降低成本、增進(jìn)效率，因為真正占有租賃物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保護(hù)弱勢，次承租人是真正的弱勢。

另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為次承租人不享有先買權(quán) 其理由主要有：（1）先買權(quán)是法定權(quán)利，我國法律沒有賦予次承租人有先買權(quán)。（2）依據(jù)合同相對性原理，次承租人的合同相對方是承租人，其權(quán)利對出租人沒有約束力。（3）在房屋發(fā)生多次轉(zhuǎn)租的情況下，先買權(quán)順位如何解決？

筆者認(rèn)為次承租人享有先買權(quán)，且其權(quán)利優(yōu)先于承租人。首先，我們解決先買權(quán)權(quán)利沖突的關(guān)鍵出發(fā)點(diǎn)是立法意旨。眾所周知，先買權(quán)制度以秩序與效率為兩大價值目標(biāo)，而認(rèn)可次承租人的先買權(quán)完全符合這兩大價值目標(biāo)。次承租人作為租賃物的真正占有和使用者，其租賃標(biāo)的物的目的無非有兩種。一是生產(chǎn)之需，即經(jīng)營租賃物取得收益。從次承租人可以滿足承租人賺取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租賃物的效率更高，因此為了物盡其用、提高效率，我們有必要認(rèn)可次承租人先買權(quán)的優(yōu)先效力。二是生活之需，即租賃標(biāo)的物保障居住。對次承租人來說，租賃物 是其居住利益所系。對承租人來說，租賃物是其經(jīng)營利益所系。從利益衡量和安定生活秩序的角度出發(fā)，我們也有必要認(rèn)可次承租人先買權(quán)的優(yōu)先效力。其次，對于我國法律沒有明確規(guī)定次承租人有先買權(quán)的問題，我們可以對"承租人"的概念進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋。對于次承租人與出租人無直接合同關(guān)系的問題，我們的著眼點(diǎn)是轉(zhuǎn)租關(guān)系必須經(jīng)過出租人同意，出租人直接影響轉(zhuǎn)租合同的成立與否。對于多次轉(zhuǎn)租的問題，我們按照前面立論的精神，應(yīng)該認(rèn)可標(biāo)的物的實(shí)際承租人先買權(quán)的優(yōu)先效力。

（三）共有人與承租人間不動產(chǎn)先買權(quán)的沖突及解決

該問題是學(xué)者們談?wù)撟疃嗟?。通說認(rèn)為共有人的先買權(quán)優(yōu)先于承租人的先買權(quán)，因為在此種情形中,無論是從這兩種先買權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)原因考慮,還是從其發(fā)生的時間也有先后考慮,共有人的先買權(quán)都應(yīng)具有優(yōu)先于承租人的先買權(quán)的效力。而且法律對基于債權(quán)關(guān)系而發(fā)生的租賃權(quán)人已經(jīng)設(shè)立了"買賣不破租賃"的規(guī)則予以保護(hù),已無必要再就先買權(quán)進(jìn)行規(guī)定。 也有學(xué)者從簡化法律關(guān)系，提高不動產(chǎn)利用效率的角度出發(fā)，舉例論證共有人先買權(quán)可以使標(biāo)的物上的共有關(guān)系簡化，而承租人先買權(quán)則不僅不能使所有權(quán)與利用權(quán)合一，也不能簡化共有關(guān)系。

針對上面的理由，有學(xué)者提出了異議：（1）先買權(quán)不因主體有別而性質(zhì)不同，基礎(chǔ)法律關(guān)系的不同不能推導(dǎo)出權(quán)利本身效力不同。（2）現(xiàn)實(shí)中大量存在租賃在前，共有在后的事實(shí)。（3）承租人在現(xiàn)實(shí)地使用著租賃物，共有人并未使用租賃物。賦予共有人優(yōu)先行使地位后，對承租人的影響明顯要大于賦予承租人優(yōu)先行使地位后對共有人的影響。在否定通說理由的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者認(rèn)為承租人的先買權(quán)優(yōu)先于共有人，主要理由為：（1）在共有人優(yōu)先的情況下，所有與利用主體仍分離，是一種缺乏效率的使用方法。在承租人優(yōu)先的情況下，其雖僅取得標(biāo)的物部分份額，但此份額系抽象存在，其已成為所有人，所有和利用的合一是一種效率的安排。（2）從我國法律規(guī)定看，承租人先買權(quán)可以對抗任意第三人，具有相當(dāng)于物權(quán)的效力。共有人之先買權(quán)則僅有債權(quán)效力。依據(jù)物權(quán)優(yōu)先原理，承租人先買權(quán)無疑優(yōu)先于共有人。

另外，有學(xué)者指出："按份共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)不能發(fā)生并存。在按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額時，只能由其他按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)；在出租人轉(zhuǎn)讓租賃物時，只有承租人才能行使優(yōu)先購買權(quán)。因為按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的客體是共有權(quán)的份額，而不是共有物。承租人優(yōu)先購買權(quán)的客體是具體的物，份額與實(shí)物非屬同一，故這兩種優(yōu)先購買權(quán)無法并存發(fā)生沖突。"

參考吸收以上觀點(diǎn)中的合理成份，筆者認(rèn)為，共有人與承租人間先買權(quán)沖突的解決，必須先以立法意旨中維護(hù)的價值目標(biāo)為一般原則進(jìn)行考量，同時針對實(shí)踐中的不同情形，在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下具體分析，以求個案公平。因為實(shí)踐中的問題遠(yuǎn)比一般性的規(guī)定要復(fù)雜。比如說按份共有人在標(biāo)的物上行使自己處分權(quán)的情形就可分許多種。其可以轉(zhuǎn)讓自己在共有物上享有的份額；其可以行使自己的表決權(quán)與其他共有人達(dá)成絕對多數(shù)決后轉(zhuǎn)讓部分或全部共有物；其可以在分割共有實(shí)物后轉(zhuǎn)讓自己所得的部分等等。（就按份共有人的先買權(quán)，我國法律僅明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓份額的情形，筆者認(rèn)為似乎欠周延，所以此處的多種情形是理論上的歸納。）另外，承租人租賃共有物的情形也有部分或全部之分。對于這紛繁復(fù)雜的多種組合情形，我們籠統(tǒng)地說共有人先買權(quán)優(yōu)先或承租人先買權(quán)優(yōu)先，似乎不夠嚴(yán)密。當(dāng)然，如果要求法律法規(guī)對每一種可能的情形作細(xì)化規(guī)定似乎也不現(xiàn)實(shí)和科學(xué)。因此，實(shí)務(wù)中在堅持價值目標(biāo)的前提下具體問題具體分析，努力尋求個案平衡是必要的。

就法律明文規(guī)定的共有人可享先買權(quán)的情形，在與承租人先買權(quán)發(fā)生沖突情況下，如何解決呢？就此，筆者試做簡要分析。

首先，對于按份共有人轉(zhuǎn)讓份額的情形，共有人應(yīng)優(yōu)先于承租人，理由的立足點(diǎn)是共有存在的基礎(chǔ)與效率原則。共有建立在共有人相互信任的基礎(chǔ)上，具有典型的人合性。認(rèn)可按份共有人先買權(quán)優(yōu)先效力將有利于原先建立起來的人合性優(yōu)勢的發(fā)揮。而承租人如果利用先買權(quán)介入共有關(guān)系，則極可能由于與其它共有人缺少信任基礎(chǔ)而造成共有物管理的低效率。從管理主體數(shù)量的角度講，共有人優(yōu)先必然使共有人減少，承租人優(yōu)先則只是變換共有人，由于管理主體的減少可以帶來管理的高效率，認(rèn)可共有人優(yōu)先符合效率原則。而承租人優(yōu)先不能使其取得完全的所有權(quán)，期待中利用與所有合一也不能完全實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中承租人既租賃共有物，又享有共有物份額的情況更容易使其他共有人產(chǎn)生不信任感，因為雙方的利益訴求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先買權(quán)優(yōu)先未必是一種效率安排。

其次，對于共同共有人轉(zhuǎn)讓實(shí)物分割所得的情形，承租人優(yōu)先于共有人，理由的立足點(diǎn)是秩序原則和基礎(chǔ)法律關(guān)系。實(shí)物分割后，原共同共有人只有在物屬于一個整體或配套使用的情況下才有先買權(quán)，因此認(rèn)可共有人優(yōu)先是符合效率原則的。從另一角度講，分割后的物上已成立獨(dú)立的所有權(quán)，承租人優(yōu)先可以使利用與獨(dú)立的所有合一，這同樣是符合效率原則的。筆者認(rèn)為兩方面的效率是很難分出高低的。但是，認(rèn)可承租人優(yōu)先無疑有利于安定物的利用秩序，而共有人優(yōu)先則將破壞已有秩序。從基礎(chǔ)法律關(guān)系角度講，分割后的物與其他共同共有人已脫離基礎(chǔ)法律關(guān)系的聯(lián)系，而承租人則在分割后的物上形成了新的利用關(guān)系。

三、問題與建議：對我國不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)保護(hù)的幾點(diǎn)思考

（一）擴(kuò)展不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的類型

目前我國法律規(guī)定的幾種優(yōu)先購買權(quán)都是法定的先買權(quán)，對此，我們有必要認(rèn)可和保護(hù)約定的先買權(quán)。約定的優(yōu)先購買權(quán)是以當(dāng)事人約定的方式產(chǎn)生的優(yōu)先購買權(quán), 與法定優(yōu)先購買權(quán)相對稱。由于約定優(yōu)先購買權(quán)具有微觀性、具體性, 因而是法定優(yōu)先購買權(quán)的補(bǔ)充。如果當(dāng)事人約定的內(nèi)容不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)范, 則基于契約自由原則, 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力, 從而有利于發(fā)揮優(yōu)先購買權(quán)的制度功能。國外不乏約定優(yōu)先購買權(quán)的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 條,《德國民法典》第1094 條等。 約定優(yōu)先購買權(quán)的存在較好解決了先買權(quán)與契約自由之間的矛盾沖突，使法律對秩序與效率價值的追求與當(dāng)事人的意思自治更好地融合在一起。

（二）細(xì)化不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)行使的配套制度

比較先進(jìn)國家的立法規(guī)定，我國現(xiàn)行有關(guān)先買權(quán)的法律規(guī)定大多屬于原則、籠統(tǒng)、簡單的類型，即用"優(yōu)先購買權(quán)"一詞涵蓋所有關(guān)于先買權(quán)的行使方式、行使期限、救濟(jì)方式等一整套制度規(guī)范。當(dāng)然，有關(guān)承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定則稍具體些，但有些方面仍顯粗泛。對此，我們有必要參考借鑒世界先進(jìn)國家的成熟規(guī)范，同時針對實(shí)踐中適用不統(tǒng)一的地方，細(xì)化不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)行使的配套規(guī)則，以使不動產(chǎn)先買權(quán)的行使與保護(hù)有可靠的規(guī)范依據(jù)。從配套方面而言，先買權(quán)的行使方式期限、救濟(jì)途徑、沖突解決方式等都應(yīng)細(xì)化規(guī)范；從配套層面而言，先買權(quán)保護(hù)與行使的細(xì)化有必要與不動產(chǎn)登記制度、拍賣制度的等相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一；從配套方式而言，一些尚不成熟與偏重實(shí)務(wù)操作的制度可先在司法解釋中規(guī)范。

（三）以制度價值尋求個案公平

司法實(shí)踐中不容忽視的問題是，有些司法機(jī)關(guān)在適用先買權(quán)規(guī)范時出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致有時忽視了對先買權(quán)人保護(hù)，有時忽視了對所有權(quán)人或第三人的保護(hù)，從而影響了司法的公信力。事實(shí)上，先買權(quán)的行使有可能涉及多方當(dāng)事人的利益，在先買權(quán)的沖突中就可見一斑。一般而言，法律關(guān)系中涉及的主體越多，關(guān)系越復(fù)雜，解決問題的難度越大。不可否認(rèn)的是，法律規(guī)范再細(xì)化其于是概括性規(guī)定，難以窮盡現(xiàn)實(shí)中所有可能發(fā)生的情況。因此司法機(jī)關(guān)在解決先買權(quán)糾紛中必須認(rèn)知到情況的復(fù)雜性，防止簡單適用法律，而應(yīng)當(dāng)在堅持秩序與效率的前提下，努力尋求個案的公平，找到所有權(quán)人、先買權(quán)人、第三人等各方主體利益的平衡點(diǎn)。

（四）完善不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利救濟(jì)方式

依法律規(guī)定，承租人不動產(chǎn)先買權(quán)侵害后的救濟(jì)方式是請求法院宣告出租人與第三人訂立的買賣協(xié)議無效?？梢?，法律是賦先買權(quán)予物權(quán)性效力來達(dá)到權(quán)利救濟(jì)的。除此外，法律對其他種類先買權(quán)的權(quán)利救濟(jì)毫無明文，學(xué)界一般認(rèn)為可以準(zhǔn)用承租人的救濟(jì)方式。筆者認(rèn)為，法律規(guī)定的承租人 式的救濟(jì)方法對權(quán)利人的保護(hù)實(shí)則不周。實(shí)踐中，一些權(quán)利人知道先買權(quán)被侵害可能在喪失對不動產(chǎn)的占有后，并有可能另外已取得了相同使用價值的其他不動產(chǎn)，此時權(quán)利人對權(quán)利救濟(jì)的訴求并不是要求宣告所有權(quán)人與第三方的買賣協(xié)議無效并以形成權(quán)成立合同，而是僅僅要求所有權(quán)人賠償自己權(quán)利被侵害后的受到的損失。因此，筆者認(rèn)為先買權(quán)可以成為侵權(quán)行為的客體。從基本性質(zhì)而言，先買權(quán)是一種特殊性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，因為"先買權(quán)可以為權(quán)利人提供獲得物權(quán)的機(jī)會利益，具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容" 。而現(xiàn)代侵權(quán)行為法已越來越認(rèn)同權(quán)利具有的可侵性。鑒于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性，讓先買權(quán)成為侵權(quán)行為法保護(hù)的范疇將使權(quán)利人對先買權(quán)的保護(hù)更具靈活性。

（五）限制不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的濫用

從實(shí)務(wù)的角度考慮，限制不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的濫用主要是兩大方面：一是善意取得制度對不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的阻卻，二是不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的除外適用。就第一方面而言，善意取得制度是對法定先買權(quán)的物權(quán)性效力所設(shè)定的界限。依據(jù)《物權(quán)法》第106條規(guī)定，不動產(chǎn)適用善意取得。保護(hù)善意第三人的利益就是保護(hù)交易的安全，而維護(hù)交易的安全是民法的價值所在。當(dāng)交易安全與不動產(chǎn)先買權(quán)人的利益發(fā)生沖突時，根據(jù)"兩利相權(quán)取其重"的原則，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的適用必須建立在對"買賣"的正確界定上。依《合同法》規(guī)定，買賣是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的行為。因此，在贈與、遺贈、繼承、遺贈、互易等場合，不動產(chǎn)的先買權(quán)不得行使。在混合贈與的情況下，"雖兼有買賣和贈與的因素，但究其實(shí)質(zhì)仍以贈與的性質(zhì)為主，與純粹的買賣終究不同" ，故而先買權(quán)同樣不得適用。在出賣人將不動產(chǎn)出賣給家庭成員或家屬的情況下，"因家庭成員間的買賣不免具有濃厚的人身色彩，與純粹的買賣終究也不同" ，故先買權(quán)也不得適用。