識別依法招標工程建設項目方法探討

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摘要：招標是一種在國際國內(nèi)廣泛采用的用以選擇工程承包商、貨物和服務供應商的競爭性程序。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在工程建設項目的發(fā)包、政府部門組織的貨物和服務的采購以及其他類型項目招標，符合特定條件的項目都依法必須進行招標，不招標將面臨被法律處罰、被紀律問責的風險。本文以各不同行業(yè)主管部門的具體規(guī)章規(guī)定為分析對象，力圖厘清各種依法必須招標的情形，并總結一套簡便實用的識別方法，以便各方主體對依法必須招標項目進行更準確地界定，保障工程發(fā)包及貨物服務采購程序的規(guī)范。

關鍵詞：依法必須招標；工程建設項目；具體范圍和規(guī)模標準

引言

從2000年國家頒布《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）以來，招標這種競爭性程序獲得了越來越多的建設單位和采購人的認可，愈加廣泛地在各行各業(yè)的工程建設和貨物服務采購中推廣實施，招投標制度也從推廣運行期逐步走向穩(wěn)健發(fā)展期。與此同時，與招投標相關的各種法律、法規(guī)、規(guī)章制度和政策也日漸豐富和完善，各行業(yè)的行政監(jiān)督部門對招標投標的具體操作實踐也制定了更加細致的指導規(guī)范。目前，制訂有關必須招標的范規(guī)定的政府部門主要集中在發(fā)改部門、住建部門、財政部門和國內(nèi)外貿(mào)易主管部門。因各部門的管轄范圍即有互補也有交叉，故各對應行業(yè)的必須招標范圍之間也存在著互補和交叉。這種互補和交叉加大了判斷必須招標范圍的難度。因此，對于一個項目是否需要通過招標方式實施，需要以法律規(guī)章的具體規(guī)定為前提，再對照項目所屬行業(yè)、所屬部門、資金來源、標的金額大小、標的物性質、采購人所有制性質等因素，分類分步地進行綜合判斷，而無法一概而論、一步到位。筆者認為，先對項目進行是否屬于工程建設項目的屬性判斷，再做資金來源、采購人屬性和標的金額大小等其他方面的判斷，是一種思路較為清晰、步驟較為簡便的方法。

1界定“工程建設項目”的范圍

《中華人民共和國招標投標法》“第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！笔紫龋瑥牡谌龡l第一款中可以明確，《招標投標法》所規(guī)定的必須招標范圍是限定在“工程建設項目”中，對于工程建設項目以外的項目，《招標投標法》未對其必須招標的范圍作出規(guī)定。那么，“工程建設項目”的具體范圍，就決定了《招標投標法》所規(guī)制的必須招標項目的范圍。其次，必須招標的范圍是從兩個不同的角度去描述。一個是從項目資金來源的角度，另一個是從項目自身功能上的公共屬性角度。這兩個角度之間不僅存在互補，還同時存在著交叉。故而必須招標范圍的識別需要分步進行，多角度判斷。再者，即使工程建設項目屬于（一）至（三）項規(guī)定的范圍，還還需要對其“規(guī)模標準”進行判斷后，才能最終確定其是否屬于必須招標項目。關于“具體范圍”和“規(guī)模標準”，法律沒有給出明確的描述，而是授權交予了國務院有關部門去制定。廣義上的“工程”，即可以指形成實體的建筑工程，也可以指信息技術、科研、教育、公共服務等非實體工程。在《招標投標法》頒布實施初期，并無其他法律規(guī)范對“工程”的范圍做進一步的具體解釋。項目在實施過程中，項目業(yè)主對規(guī)避招標的風險總有擔心，出于一種普遍保守的心態(tài)，實操中寧可擴大招標，不可遺漏招標。所以在當時，只要能夠被識別為“工程”的項目，都被認為應當按照《招標投標法》里規(guī)定的標準進行是否必須招標的判斷。這種對必須招標范圍進行“擴大解釋”的觀念對之后業(yè)主識別必須招標項目的方法產(chǎn)生了一種習慣性影響，并持續(xù)至今。這種觀念導致當時在項目實操中必須招標項目的范圍涉及面非常之廣，甚至出現(xiàn)了遠超出“工程”本身含義范圍的界定。這種對“工程建設項目”范圍的擴大解讀，在當時的歷史條件下是有著積極意義的。因2000年前后，《招標投標法》剛剛頒布實施，招投標制度正處于起步階段，許多行業(yè)之前從未接觸、實施過招投標制度，項目發(fā)包過程不透明、不公開、規(guī)則不公平，進而產(chǎn)生許多工程質量問題和經(jīng)濟問題。而招標制度的就是針對這些問題開出的的良藥，擴大解釋必須招標的范圍，對招投標制度的推廣產(chǎn)生了積極正面的影響。招投標制度推廣鋪開之后，擴大解釋必須招標項目范圍，逐漸就產(chǎn)生了一些弊端。對必須招標項目的范圍理解過于寬泛，限制了業(yè)主的經(jīng)濟自主權，擇優(yōu)選擇權，降低工程效率，提高了采購成本。所以必須招標范圍應當根據(jù)情勢變化進行一些控制，在適當?shù)臈l件下縮小必須招標項目的范圍。在2011年，國家頒布了《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》），其中對“工程”的范圍進行了進一步的明確?！暗诙l招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。”《招標投標法實施條例》對“工程”采用了狹義的定義，把其范圍限制在“建設工程”，并且對“建設工程”進行了更進一步詳細的界定。該條規(guī)定緊緊圍繞“建筑物和構筑物”對“工程”進行定義，并且明確了“建設”的含義為“新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。這條規(guī)定的出臺，把廣義的工程全部排除在外。如信息系統(tǒng)工程、科研工程、生物工程、制藥工程、化學工程等與形成建筑物和構筑物無關的獨立工程均不在《招標投標法》所定義的必須招標范圍內(nèi)。排除了不形成實體的廣義工程后，必須招標項目范圍大幅的縮小。該調整提高了項目的實施效率，擴大了項目業(yè)主自主決定權的范圍，簡化了采購程序，抓住了招標模式調整的重點對象，對社會經(jīng)濟的平穩(wěn)運行發(fā)展起到了積極的作用。

2工程建設項目中必須招標項目的“具體范圍”

2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會頒布施行了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家計劃委員會令第3號）。該文件制定后，《招標投標法》中關于工程建設項目必須招標范圍的規(guī)定才能落地實施。這份文件執(zhí)行了的18年間，工程建設項目招投標制度經(jīng)歷了巨大發(fā)展，市場環(huán)境也發(fā)生了很大變化。為了適應各種變化，國家發(fā)改委分別于2018年6月1日、2018年6月6日施行了《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)展改革委令第16號）和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)，以取代舊的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》。只要將國家計劃委員會令第3號的第四條至第六條與國家發(fā)展改革委令第16號的第二條、第三條進行對比，就可以總結出一個簡單實用的判斷標準：主要資金來源于國有或外國政府、組織的工程建設項目，一律屬于必須招標的“具體范圍”。那么，資金來源不屬于上述情況的項目，是否就不屬于依法必須招標的范圍呢？答案并非如此。除了考慮資金來源，還需考慮工程的公共屬性?！墩袠送稑朔ā返谌龡l第（二）項和第（三）項之間是互補的關系，而描述項目公共屬性的第（一）項規(guī)定卻和該兩項規(guī)定之間形成了交叉，這就加大了判斷的難度。因此發(fā)改委另行了《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)進行更細致的劃分。前文提到，《招標投標法》對必須招標的范圍是從兩個不同的角度去描述。一個是從項目資金來源的角度，另一個是從項目自身功能上的公共屬性角度。這兩個原本存在交叉的規(guī)定，在新規(guī)定的第一款就使用“不屬于……”的表述對《招標投標法》第三條中（一）至（三）項的關系進行了重新梳理，把第（一）項中同時屬于（二）、（三）項的情形排除在外。這樣一來，各項之間的邊界驟然清晰，識別判斷起來清楚明了。對照一下《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》中的新舊規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，新規(guī)定大幅刪除了原先不形成工程實體的“廣義上”的工程內(nèi)容，如科技、教育、文化、體育、旅游、衛(wèi)生、社會福利等。這個改動一方面印證了招投標制度推廣實施初期對必須招標項目范圍存在擴大解釋的傾向，另一方面也證實了隨著招投標制度的日漸完善，逐步縮小必須招標項目范圍是大政方針的流動方向。值得注意的是，不少業(yè)主認為僅國有資金投資建設的工程項目才涉及必須招標，其實不然。屬于大型基礎設施和公用事業(yè)范圍的工程建設項目，不論其資金來源為何，都因其公共屬性而被納入依法必須招標的范圍，這點應特別注意。

3工程建設項目中必須招標項目的“規(guī)模標準”

工程建設項目經(jīng)過資金來源和公共屬性的識別判斷后，還需要進行“規(guī)模標準”的識別判斷，才能最終確定其是否屬于必須招標的范圍。我們不妨對比一下國家計劃委員會令第3號的第七條（舊規(guī)定）與國家發(fā)展改革委令第16號的第五條（新規(guī)定），不難發(fā)現(xiàn)新規(guī)定提高了投資估算價的金額標準，進一步縮小了必須招標的工程建設項目范圍，無處不體現(xiàn)進一步放開項目業(yè)主自主權的政策導向。另外，舊規(guī)定中對于總投資額在3000萬元人民幣以上的未規(guī)定金額下限的做法不合理，新規(guī)定取消了該條款，并從合并計算的角度對新規(guī)模標準進行了更加合理化的表述。

4工程建設項目中可以不進行招標的項目

對《招標投標法》第六十六條、《投標法實施條例》第九條和《工程建設項目施工招標投標辦法》第十二條進行歸納，依法可以不進行招標的工程建設項目主要有5種情形：涉密搶險扶貧的特殊情況、專利技術、業(yè)主具備自行建設能力、中標人具備自行建設能力以及為了保障項目一致性而向原中標人采購。工程建設項目在經(jīng)過前文所述步驟識并排除了上述情況后，即可準確地界定其是否處于依法必須招標項目范圍內(nèi)。

5結語

通過上文論述，筆者建議的界定項目是否屬于依法必須招標范圍的方法如下：1、先將項目分大類進行歸納，即按“工程建設→其他項目”的順序逐一適配，若納入的則另行細分，若排除的則進入下一大類再次進行納入/排除的識別，以此類推。2、納入工程建設項目范圍的，先按“資金來源→公共屬性”的順序識別是否符合“具體范圍”的要求，若符合則再套用“規(guī)模標準”進行判斷。3、納入其他項目的，則注意識別“延伸范圍”即可。4、被上述任一步驟納入后，注意排除依法可以不進行招標的情形。5、被上述所有步驟排除后，項目即可認定為不屬于依法必須招標的范圍。

作者：林騰 單位：福建省招標中心有限責任公司