保險(xiǎn)法律論文精選(九篇)

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第1篇：保險(xiǎn)法律論文范文

保險(xiǎn)業(yè)是一個(gè)受到法律高度監(jiān)管和干預(yù)的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強(qiáng)制規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國現(xiàn)階段情況看，保險(xiǎn)市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險(xiǎn)公司體制落后、機(jī)制不活直接相關(guān)，但根源在于法律制度設(shè)計(jì)和法律實(shí)現(xiàn)方式存在缺陷。

在法律制度的設(shè)計(jì)上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度的立法本意，還遠(yuǎn)未回歸到以市場機(jī)制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的本位上。

現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度一個(gè)重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預(yù)期，規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的同時(shí)，不重權(quán)利的相應(yīng)保障。保險(xiǎn)公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險(xiǎn)資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設(shè)計(jì)單純考慮了法律的強(qiáng)制性因素，對與其它學(xué)科的交叉研究和吸納不夠，如經(jīng)濟(jì)學(xué)在節(jié)約法律成本方面，心理學(xué)在分析市場行為方式方面，社會(huì)學(xué)在研究群體效應(yīng)方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運(yùn)作機(jī)制也未進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范，使得保險(xiǎn)法律制度的調(diào)整范圍和調(diào)整效果十分有限。保險(xiǎn)法繼承了公司法按所有制形式進(jìn)行立法的思路，強(qiáng)制規(guī)定有限責(zé)任和國有獨(dú)資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團(tuán)公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時(shí)，現(xiàn)有法律制度對市場經(jīng)營主體分權(quán)制衡和法人治理機(jī)制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強(qiáng)制性規(guī)定，這也是一些市場主體經(jīng)營粗放、內(nèi)控制度虛設(shè)和經(jīng)營違規(guī)的一個(gè)重要原因。此外，對運(yùn)營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會(huì)資本進(jìn)入保險(xiǎn)業(yè)。

從執(zhí)法上看，實(shí)踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護(hù)秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實(shí)施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當(dāng)前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實(shí)現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場秩序的整頓上，“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場競爭秩序中的作用，估計(jì)過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎(chǔ)和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補(bǔ)充?？陀^地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險(xiǎn)行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險(xiǎn)爭端投訴解決機(jī)制。保險(xiǎn)合同屬標(biāo)準(zhǔn)格式合同，保險(xiǎn)產(chǎn)品技術(shù)含量高，決定了保險(xiǎn)業(yè)的消費(fèi)者比其他金融業(yè)更容易受到傷害?，F(xiàn)階段我國保險(xiǎn)行業(yè)沒有重視具獨(dú)立權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)的作用，把問題主要交由保險(xiǎn)公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險(xiǎn)市場的信心。

第2篇：保險(xiǎn)法律論文范文

例一：原告將其購置的解放牌營運(yùn)貨車向某保險(xiǎn)公司投保，某保險(xiǎn)公司為原告出具了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單，該單明確了保險(xiǎn)額分別為車輛損失險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)，附加險(xiǎn)中的車上責(zé)任險(xiǎn)。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，原告駕駛員駕駛被保險(xiǎn)汽車，在通過無人看守鐵路道口時(shí)與正在行駛的火車碰撞，致使汽車上一人死亡，三人受傷，鐵路機(jī)車中破、車輛小破一輛。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會(huì)及公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，被保險(xiǎn)車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。

原告認(rèn)為此事故屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險(xiǎn)公司以原告未投保附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險(xiǎn)公司投保了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)，被告出具了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單，基本險(xiǎn)部分，其中有車輛損失險(xiǎn)；第三者責(zé)任險(xiǎn)；另附加險(xiǎn)部分，車上責(zé)任險(xiǎn)。特別約定欄打印有“保險(xiǎn)車輛通過火車道口時(shí)，因違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任?！钡ｋU(xiǎn)人未就該條款向投保人明確說明。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，某日夜間，被保險(xiǎn)人在運(yùn)輸貨物時(shí)，由駕駛員駕駛被保險(xiǎn)車輛，當(dāng)被保險(xiǎn)車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機(jī)后第14位、第15位車輛上，造成被保險(xiǎn)車輛駕駛室內(nèi)的被保險(xiǎn)人等三人死亡，被保險(xiǎn)汽車牽引車報(bào)廢、半掛車嚴(yán)重破損，同時(shí)，該起事故造成鐵路車輛報(bào)廢，鐵路線路及道口設(shè)備損壞。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會(huì)及公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，被保險(xiǎn)車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。原告向保險(xiǎn)人索賠時(shí)，方知特別約定的內(nèi)容，雙方發(fā)生爭議。

原告認(rèn)為，保險(xiǎn)人在機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)單中制定的特別約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效。

保險(xiǎn)人認(rèn)為，被保險(xiǎn)人違反了保險(xiǎn)合同特別約定的內(nèi)容。原告的不符合事實(shí)，亦無法律依據(jù)。

要正確處理好這類案件，關(guān)鍵在于解決保險(xiǎn)中的附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定是否有效？

一、附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定的內(nèi)容是格式條款

附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定的內(nèi)容是保險(xiǎn)人未與投保人協(xié)商，單方?jīng)Q定的，而且長期和重復(fù)針對不特定的投保人使用，因此，附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定的內(nèi)容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進(jìn)行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘?guī)定是對格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)定，提請注意必須達(dá)到足以使相對人注意到其免除或限制其責(zé)任條款的存在，該項(xiàng)義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，體現(xiàn)和確立公平原則，確立當(dāng)事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)格式合同中處于弱勢的一方當(dāng)事人的權(quán)利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人權(quán)利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請確認(rèn)該條款無效或予以變更。

二、保險(xiǎn)合同中的附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定的內(nèi)容的性質(zhì)

保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單中的附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定欄的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項(xiàng)后保險(xiǎn)人免除賠償責(zé)任，被保險(xiǎn)人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴}，該特別約定是在基本條款外設(shè)定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，用于限制和排除被保險(xiǎn)人實(shí)體權(quán)利，同時(shí)免除保險(xiǎn)人實(shí)體義務(wù)的約定，對投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實(shí)現(xiàn)，直接影響雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定實(shí)質(zhì)是屬于在中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責(zé)任的條款，特別約定的內(nèi)容其性質(zhì)是責(zé)任免除條款。

三、機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款是機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同的法定條款

《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第一百零六條規(guī)定，商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制訂；保險(xiǎn)公司擬訂的其他險(xiǎn)種的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報(bào)金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機(jī)動(dòng)車輛市場行為，督促保險(xiǎn)公司穩(wěn)健經(jīng)營，中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)根據(jù)《保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，制定了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款，并經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，同時(shí)對機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財(cái)政部銀發(fā)〔1997〕358號《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》中指出：各保險(xiǎn)公司必須嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)及其附加險(xiǎn)的條款和費(fèi)率開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得變更條款內(nèi)容，不得直接或變相降低保險(xiǎn)費(fèi)率。

1999年1月6日中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)保監(jiān)產(chǎn)[1999]2號發(fā)《關(guān)于重申機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場管理有關(guān)規(guī)定的通知》中指出，為打擊機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為，規(guī)范機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場的經(jīng)營行為，重申：凡經(jīng)營機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司必須嚴(yán)格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，未經(jīng)中國保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，各公司一律不得更改保險(xiǎn)條款和變更保險(xiǎn)費(fèi)率。因此，機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同不同與其他的合同，機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款是機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)的法定條款，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)及其附加險(xiǎn)的條款和費(fèi)率開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。該法定條款沒有制定附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定欄的內(nèi)容，保險(xiǎn)公司自己制定的附加險(xiǎn)鐵路道口險(xiǎn)和特別約定欄的內(nèi)容，超出了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)的法定條款，與保險(xiǎn)法和有關(guān)保險(xiǎn)規(guī)章是相抵觸的。

四、責(zé)任免除條款未明確說明的，違背了保險(xiǎn)合同的公平、誠實(shí)信用原則

保險(xiǎn)合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險(xiǎn)人的要求。按照該原則，投保人必須如實(shí)向保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)狀況等重要事實(shí)作誠實(shí)的口頭表達(dá)或書面陳述；保險(xiǎn)人必須向投保人就保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)合同中約定的有關(guān)保險(xiǎn)人的責(zé)任免除條款向投保人作出明確說明。因?yàn)橥侗Ｈ藢ΡｋU(xiǎn)業(yè)務(wù)比較陌生，有可能不知道免責(zé)條款的存在，或者不了解免責(zé)條款的法律意義，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請投保人注意責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。

投保人向保險(xiǎn)人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，獲得賠償，投保人對免責(zé)條款享有知情權(quán)，保險(xiǎn)人有義務(wù)向投保人作完整詳細(xì)、客觀、真實(shí)的說明，保險(xiǎn)人作出說明時(shí)，不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險(xiǎn)人的責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款，而且應(yīng)當(dāng)對該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明，保險(xiǎn)人不得隱瞞責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。如果保險(xiǎn)人事先不明確說明，就違反了保險(xiǎn)法的誠實(shí)信用原則，同時(shí)也違背了投保人投保的初衷真實(shí)意思，只有保險(xiǎn)人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實(shí)意思。否則，違背了保險(xiǎn)合同的公平、誠實(shí)信用原則，也違背了保險(xiǎn)人投保的真實(shí)意思。

五、保險(xiǎn)合同中的責(zé)任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同過程中處于優(yōu)勢地位，并有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可能事先擬訂一些不利于被保險(xiǎn)人的格式條款，為保護(hù)不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同條款有說明的義務(wù)，在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同條款的內(nèi)容，保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)保險(xiǎn)人免除責(zé)任條款的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明。根據(jù)保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！?/p>

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險(xiǎn)人認(rèn)為，打印在保險(xiǎn)單正面上的特別約定欄內(nèi)的“保險(xiǎn)車輛通過火車道口時(shí)，因違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任”和保險(xiǎn)單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細(xì)閱讀所附保險(xiǎn)條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)的部分”，證明保險(xiǎn)人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。

如何認(rèn)定保險(xiǎn)人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復(fù)對保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題進(jìn)行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個(gè)條件：第一、在保險(xiǎn)單上提示投保人注意；第二、對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。因此，保險(xiǎn)單正面上明示告知欄內(nèi)的內(nèi)容只能認(rèn)定為在保險(xiǎn)單上提示投保人注意，符合第一個(gè)條件。保險(xiǎn)公司僅在保險(xiǎn)單上的特別約定和明示告知內(nèi)容，不足以證明盡到了明確說明的義務(wù)，因此，該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。

第3篇：保險(xiǎn)法律論文范文

一、保險(xiǎn)賠償?shù)姆绞絾栴}

我國保險(xiǎn)法規(guī)定的全部的保險(xiǎn)賠償方式只有一種，即保險(xiǎn)賠償金的給付。保險(xiǎn)法第二條關(guān)于保險(xiǎn)的定義為：“本法所稱保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為?！北ｋU(xiǎn)法第10條關(guān)于保險(xiǎn)人的定義為：“保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司?！薄氨槐ｋU(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人?！北ｋU(xiǎn)法第23、24、25、26、27條的規(guī)定，都明確為保險(xiǎn)金的給付。由是可見，對于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)而言，“保險(xiǎn)人之保險(xiǎn)賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復(fù)原狀之保險(xiǎn)賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復(fù)原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反。”注1保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進(jìn)行補(bǔ)償，如我國現(xiàn)行的《財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)條款》關(guān)于出險(xiǎn)后賠償方式的約定如下：“如果發(fā)生本保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險(xiǎn)公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財(cái)產(chǎn)的價(jià)值賠償；（2）賠付受損財(cái)產(chǎn)基本恢復(fù)原狀的修理、修復(fù)費(fèi)用；（3）修理、恢復(fù)受損財(cái)產(chǎn)，使之達(dá)到與同類財(cái)產(chǎn)基本一致的狀況。“這種約定與保險(xiǎn)法本身并不沖突。保險(xiǎn)法第二十條規(guī)定：”投保人和保險(xiǎn)人在前條規(guī)定的保險(xiǎn)合同事項(xiàng)外，可以就與保險(xiǎn)有關(guān)的其他事項(xiàng)作出約定?！暗墒且龅膬蓚€(gè)問題是：

（一）如果保險(xiǎn)合同沒有約定可以以金錢給付以外的補(bǔ)償方式補(bǔ)償，出險(xiǎn)后保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人就此也不能達(dá)成一致意見，保險(xiǎn)人可否單方面選擇以金錢給付以外的補(bǔ)償方式進(jìn)行保險(xiǎn)賠償？

如上所言，在財(cái)產(chǎn)損害保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)補(bǔ)償方式以保險(xiǎn)金的給付為主要方式，或者說保險(xiǎn)金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補(bǔ)償方式。在保險(xiǎn)理賠實(shí)務(wù)中，有時(shí)保險(xiǎn)合同并未規(guī)定可以有保險(xiǎn)金給付方式以外的其他補(bǔ)償形式，且出險(xiǎn)后保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人無法就此達(dá)成一致意見，保險(xiǎn)人出于種種原因，卻單方面主張以保險(xiǎn)金給付以外的方式進(jìn)行保險(xiǎn)賠償，這種做法是否合法呢？如某臺(tái)資企業(yè)在某保險(xiǎn)公司投保企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)綜合保險(xiǎn)，其中固定資產(chǎn)部份主要為印刷設(shè)備。投保金額為二手設(shè)備的購買價(jià)。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，被保險(xiǎn)人工廠發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致生產(chǎn)車間嚴(yán)重被毀，經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)鑒定所有生產(chǎn)設(shè)備全部報(bào)廢。由于保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人在設(shè)備的重置價(jià)值上無法達(dá)成一致意見，保險(xiǎn)人于是強(qiáng)烈主張以全國范圍內(nèi)實(shí)物招標(biāo)的方式，補(bǔ)償被保險(xiǎn)人受損的全部機(jī)器設(shè)備，并承諾在1年內(nèi)完成全部受損設(shè)備的重置。保險(xiǎn)人認(rèn)為依據(jù)保險(xiǎn)的補(bǔ)償原理，實(shí)物補(bǔ)償是符合保險(xiǎn)原則的。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似是而非。首先，從保險(xiǎn)法的規(guī)定可以得知，金錢給付為法定的保險(xiǎn)補(bǔ)償方式，非金錢補(bǔ)償為約定的補(bǔ)償方式，對此上文已有詳細(xì)論述。其次，《企業(yè)財(cái)產(chǎn)綜合險(xiǎn)條款》規(guī)定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償?shù)姆绞?，也必須是以雙方協(xié)商一致為前提。最后，保險(xiǎn)的補(bǔ)償原則，強(qiáng)調(diào)的是保險(xiǎn)價(jià)值的概念，而不是具體的補(bǔ)償方式。如果保險(xiǎn)人認(rèn)為保留非金錢以外的補(bǔ)償方式對其很重要，則保險(xiǎn)人在擬定保險(xiǎn)條款時(shí)應(yīng)將保險(xiǎn)賠償?shù)亩喾N方式予以明確的界定。

（二）非金錢補(bǔ)償與保險(xiǎn)金額的關(guān)系

保險(xiǎn)賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險(xiǎn)、是否有免賠額的約定，及保險(xiǎn)價(jià)值的多少等。保險(xiǎn)法第24條第4款明確規(guī)定：“保險(xiǎn)金額是指保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的最高限額?！比绻ｋU(xiǎn)人選擇非金錢給付的方式進(jìn)行保險(xiǎn)賠償，比如恢復(fù)原狀的方式，如果說在還沒有完全修復(fù)之前，修復(fù)費(fèi)用已超過保險(xiǎn)金額的，超過部份如何處理？有學(xué)者認(rèn)為，“保險(xiǎn)人于選擇賠償方式時(shí)，須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意，否則于恢復(fù)原狀之情況下不應(yīng)受保險(xiǎn)金額之限制，以示公平。”注2我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。如前所述，保險(xiǎn)人并無單方面確定損害補(bǔ)償方式的權(quán)力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復(fù)的方式與費(fèi)用是合理的，則同樣需受保險(xiǎn)法相關(guān)規(guī)定的約束。

二、保險(xiǎn)賠償金的給付期限

保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人最大的愿望就是能迅速地拿到保險(xiǎn)賠償金，以實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)的目的。由于我國保險(xiǎn)企業(yè)的發(fā)展還處于初級階段，保險(xiǎn)公司在特定時(shí)期往往無故壓賠案，使保險(xiǎn)賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時(shí)保險(xiǎn)公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時(shí)表現(xiàn)尤為明顯。在這段非常時(shí)期，如果被保險(xiǎn)人又不被保險(xiǎn)人視為是優(yōu)質(zhì)客戶，則被保險(xiǎn)人真會(huì)有一點(diǎn)叫天天不應(yīng)，叫地地不靈的感覺。我國保險(xiǎn)法第二十三條規(guī)定：“保險(xiǎn)事故發(fā)生后，依照保險(xiǎn)合同請求保險(xiǎn)人賠償或者給付保險(xiǎn)金時(shí)，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險(xiǎn)人提供其所能提供的與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。保險(xiǎn)人依照保險(xiǎn)合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人補(bǔ)充提供有關(guān)的證明和資料?！钡诙臈l規(guī)定：“保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或者受益人的賠償或者給付保險(xiǎn)金的請求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定；對屬于保險(xiǎn)責(zé)任的，在與被保險(xiǎn)人或者受益人達(dá)成有關(guān)賠償或者給付保險(xiǎn)金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)。保險(xiǎn)合同對保險(xiǎn)金額及賠償或者給付期限有約定的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)依照保險(xiǎn)合同的約定，履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)。保險(xiǎn)人未及時(shí)履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險(xiǎn)金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險(xiǎn)人或者受益人因此受到的損失。”由于法律規(guī)定得過于模糊，在保險(xiǎn)理賠實(shí)務(wù)中便出現(xiàn)大量的問題：

（一）被保險(xiǎn)人應(yīng)提交的與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料的范圍與程度

保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人應(yīng)提供與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料，這是保險(xiǎn)法賦予被保險(xiǎn)人的義務(wù)。在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)較多問題的集中在兩個(gè)方面，一是保險(xiǎn)人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險(xiǎn)人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補(bǔ)充資料，有些資料，是被保險(xiǎn)人根本提供不了的，或者根本不是被保險(xiǎn)人應(yīng)該提供的，從而保險(xiǎn)人得以被保險(xiǎn)人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險(xiǎn)人偏面認(rèn)為，保險(xiǎn)索賠提出的數(shù)額越大越好，保險(xiǎn)人若能識別其中的水分，被保險(xiǎn)人便認(rèn)帳，否則保險(xiǎn)人便自認(rèn)倒霉。這樣人為增大了保險(xiǎn)理賠的難度，使保險(xiǎn)理賠無法順利進(jìn)行。

1.有關(guān)證明和資料的范圍與程度

那么被保險(xiǎn)人在出險(xiǎn)后，究竟應(yīng)提交哪些與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規(guī)定，事實(shí)上也無法作出相應(yīng)的規(guī)定。要妥善處理這個(gè)問題，我們認(rèn)為應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的問題：

首先，應(yīng)根據(jù)民事證據(jù)法的及其他相關(guān)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，確定哪些屬于被保險(xiǎn)人應(yīng)該舉證的范圍。目前我國的民事證據(jù)法正在抓緊制定中，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明?！边@便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點(diǎn)看，與保險(xiǎn)法的規(guī)定并不沖突。但保險(xiǎn)法作為民商法的特殊法，有其自身的獨(dú)特之處，在保險(xiǎn)理賠實(shí)務(wù)中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應(yīng)注意的是保險(xiǎn)條款中關(guān)于保險(xiǎn)責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法。保險(xiǎn)實(shí)務(wù)慣例一般認(rèn)為，如果保險(xiǎn)條款的保險(xiǎn)責(zé)任采用“一切險(xiǎn)減去除外責(zé)任”（allrisksminusexceptions）方式，而且不保事項(xiàng)很明確，即承保列明除外責(zé)任的一切意外的損失，則被保險(xiǎn)人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風(fēng)險(xiǎn)引致。如果保險(xiǎn)條款關(guān)于保險(xiǎn)責(zé)任采用的是“列明風(fēng)險(xiǎn)”，（namedrisksinsuredagainst）方式，同時(shí)列明除外責(zé)任，在保險(xiǎn)索賠時(shí)，被保險(xiǎn)人須首先證明其遭受的損失屬于某項(xiàng)列明風(fēng)險(xiǎn)，在被保險(xiǎn)人完成初步舉證后，保險(xiǎn)人必須通過舉證證明該項(xiàng)損失屬于某項(xiàng)除外責(zé)任來拒賠。注3國內(nèi)有學(xué)者主張“財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)的舉證責(zé)任在保險(xiǎn)人而非被保險(xiǎn)人，除非保險(xiǎn)人證明損失是屬于除外責(zé)任范圍，否則所有損失均屬于保險(xiǎn)責(zé)任內(nèi)。而列明風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)單則相反，除非被保險(xiǎn)人證明損失屬于列明風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任范圍，否則保險(xiǎn)人對損失不負(fù)責(zé)任?！弊?由是可見，保險(xiǎn)條款中關(guān)于保險(xiǎn)責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法的不同，對被保險(xiǎn)人的舉證要求是不同的。

其次，我們應(yīng)注意到保險(xiǎn)第23條第2款的規(guī)定，“保險(xiǎn)人依照保險(xiǎn)合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人補(bǔ)充提供有關(guān)的證明和資料?！庇纱丝梢?，保險(xiǎn)人要求被保險(xiǎn)人提交資料的范圍，根據(jù)立法的本意，應(yīng)該在保險(xiǎn)合同中予以約定。我國的保險(xiǎn)條款對此的規(guī)定往往非常的原則。例如現(xiàn)行的《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)基本險(xiǎn)條款》與《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)綜合險(xiǎn)條款》對提交資料的要求是：“被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人索賠時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供保險(xiǎn)單、財(cái)產(chǎn)損失清單、技術(shù)鑒定證明、救護(hù)費(fèi)用發(fā)票以及必要的帳簿、單據(jù)和有關(guān)單位的證明”。有的保險(xiǎn)公司根據(jù)條款的規(guī)定，進(jìn)一步將其細(xì)化。如中國人民保險(xiǎn)公司在其網(wǎng)站上的索賠指南中規(guī)定：“被保險(xiǎn)人在向中國人保公司提供書面索賠時(shí)，應(yīng)提供下述單證：

1、保險(xiǎn)單正本

2、財(cái)產(chǎn)損失清單

3、有關(guān)部門出具的事故證明或技術(shù)鑒定書，包括：發(fā)生火災(zāi)，應(yīng)提供消防部門的證明；發(fā)生盜竊或惡意破壞，應(yīng)提供公安部門的證明；發(fā)生鍋爐、壓力容器爆炸，應(yīng)提供勞動(dòng)部門出具的鑒定證明；發(fā)生雷擊、暴雨、臺(tái)風(fēng)、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、雪災(zāi)、雹災(zāi)、泥石流等自然災(zāi)害時(shí)，應(yīng)提供氣象部門的證明。

4、救護(hù)費(fèi)用發(fā)票

5、必要的帳簿、單據(jù)以及其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件。

對照條款我們可以看出，人保在網(wǎng)上公布的資料，有兩點(diǎn)變化，一是將有關(guān)單位的證明細(xì)化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件?！笔聦?shí)上，條款列舉出的資料范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。例如，在火災(zāi)引致的機(jī)器設(shè)備的損失時(shí)，常常要求被保險(xiǎn)人提供機(jī)器設(shè)備的平面布景圖、設(shè)備的技術(shù)資料與圖紙，三來一補(bǔ)企業(yè)還需要提供報(bào)關(guān)單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險(xiǎn)人在理賠實(shí)務(wù)中積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，對每一險(xiǎn)種所需的基本資料，心中大體是有數(shù)的。我們認(rèn)為，為避免在發(fā)生訴訟時(shí)保險(xiǎn)人處于被動(dòng)的地位，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)條款中應(yīng)盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規(guī)定，如果沒有相應(yīng)的批單，在訴訟中如果保險(xiǎn)人援引此條抗辯，其抗辯權(quán)基礎(chǔ)會(huì)受到質(zhì)疑。

最后，有關(guān)證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應(yīng)依一般情形下，一個(gè)正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險(xiǎn)的誠實(shí)信用原則。

2.被保險(xiǎn)人提交資料的虛假與欺詐問題

被保險(xiǎn)人在提交索賠資料時(shí)，應(yīng)保證所提資料的真實(shí)、合法。有時(shí)，被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實(shí)際清點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)索賠數(shù)與實(shí)際受損數(shù)差額較大，這不應(yīng)認(rèn)為是欺詐行為。我國保險(xiǎn)法第28條第3、4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險(xiǎn)人對其虛報(bào)的部分不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金或者支出費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)退回或者賠償?！庇纱丝梢娢覈ｋU(xiǎn)法規(guī)定的被保險(xiǎn)人索賠時(shí)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形有：1）偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應(yīng)特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。

（二）保險(xiǎn)賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)

保險(xiǎn)賠償金數(shù)額的確定，標(biāo)志著保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)索賠事宜達(dá)成一致意見，也是保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)賠償金義務(wù)的前提條件。在國際上，關(guān)于保險(xiǎn)賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險(xiǎn)人之時(shí)，即為保險(xiǎn)賠償金確定之時(shí)。一種以保險(xiǎn)人承認(rèn)損失理算金額為準(zhǔn)。此種主張者多為英美法學(xué)者。其前提條件是保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人即委托公估人進(jìn)行保險(xiǎn)公估，這里的損失清單實(shí)為公估公司提交的公估報(bào)告。我國保險(xiǎn)法第二十六條規(guī)定：“保險(xiǎn)人自收到賠償或者給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額?！边@里實(shí)際上只規(guī)定了先予支付的期限，對整個(gè)保險(xiǎn)賠償金的給付期限并未作規(guī)定，或者說作了非常不合理的規(guī)定，即為“保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額后。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險(xiǎn)法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額的期間，解釋為保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或受益人的賠償或給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)。合同另有約定的除外?！?/p>

（三）保險(xiǎn)人未能在約定期限內(nèi)確定保險(xiǎn)賠償金數(shù)額的法律后果

依前所述，如果保險(xiǎn)合同對保險(xiǎn)賠償金的給付沒有明確的約定，則保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)在收到賠償或者給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，收到被保險(xiǎn)人或受益人的賠償或給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)，確定保險(xiǎn)賠償金數(shù)額。如果保險(xiǎn)人未能在上述期限內(nèi)確定保險(xiǎn)賠償金數(shù)額，則可能承擔(dān)的法律后果為：

1.依據(jù)保險(xiǎn)法第24條第2款的規(guī)定，保險(xiǎn)人未及時(shí)履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險(xiǎn)金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險(xiǎn)人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險(xiǎn)賠償金應(yīng)支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導(dǎo)致的房租的損失，等等。但不應(yīng)包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險(xiǎn)人因此受到的損失的范圍時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定，不能超過違反合同一方當(dāng)事人訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

2.根據(jù)最高人民法院司法解釋的精神，被保險(xiǎn)人或受益人對保險(xiǎn)人逾期未作出賠償或給付的，或?qū)r償或給付的金額有異議的，可以自保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的期間屆滿之日起向人民法院。

我國保險(xiǎn)法及相關(guān)司法解釋在這個(gè)問題上的規(guī)定，有一個(gè)明顯的不足，便是沒有科學(xué)界定保險(xiǎn)人承擔(dān)延遲給付保險(xiǎn)賠償金的前提條件。即只要保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或受益人的賠償或給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明與資料之日起60日或90日之內(nèi)，就必須確定保險(xiǎn)賠償金數(shù)額。我國臺(tái)灣省保險(xiǎn)法第78條相應(yīng)的規(guī)定是，“對損失之估計(jì)，因可歸責(zé)于保險(xiǎn)人之事由而遲延者，”保險(xiǎn)人方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。事實(shí)上，保險(xiǎn)理賠的順利進(jìn)行，必須由保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險(xiǎn)理賠的。保險(xiǎn)人的承擔(dān)延遲給付法律責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任前提是不能省略的。

三、保險(xiǎn)賠償?shù)姆秶?/p>

保險(xiǎn)賠償?shù)姆秶瑧?yīng)根據(jù)保險(xiǎn)法的規(guī)定及保險(xiǎn)合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：

1.保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的損失，影響保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)賠償數(shù)額的因素有很多，大體包括保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)價(jià)值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價(jià)值等，無論如何，保險(xiǎn)金額是保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的最高限額。

2.施救費(fèi)用。指投保人或被保險(xiǎn)人于保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，為防止或減輕被保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的損失而支付的必要的與合理的費(fèi)用。這里須注意幾點(diǎn)：

1）施救費(fèi)用是發(fā)生于保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)。如果在保險(xiǎn)事故發(fā)生前產(chǎn)生的費(fèi)用，即使是為了防止或減少被保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的損失支付的必要的與合理的費(fèi)用，也不是施救費(fèi)用。

2）根據(jù)我國的保險(xiǎn)法第42條第2款的規(guī)定，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人為防止或者減少保險(xiǎn)標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)；保險(xiǎn)人所承擔(dān)的數(shù)額在保險(xiǎn)標(biāo)的損失賠償金額以外另行計(jì)算，最高不超過保險(xiǎn)金額的數(shù)額。這里的保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)受損時(shí)的保險(xiǎn)額是二個(gè)概念。換言之，從理論上說，保險(xiǎn)人有可能在兩個(gè)保險(xiǎn)金額之內(nèi)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

3）施救費(fèi)用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時(shí)，施救費(fèi)用是否應(yīng)比例受償，我國保險(xiǎn)法沒有明確的規(guī)定，臺(tái)灣省的保險(xiǎn)法對此有明文規(guī)定。我國的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中是適用比例受償原則的。

3.損失確定費(fèi)

我國保險(xiǎn)法第49條規(guī)定，保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人為查明和確定保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因和保險(xiǎn)標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。損失確定費(fèi)的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時(shí)，損失確定費(fèi)是否應(yīng)比例受償，我國保險(xiǎn)法沒有明確的規(guī)定，臺(tái)灣省的保險(xiǎn)法對此有明文規(guī)定。我國的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中是適用比例受償原則的。

4.法律規(guī)定或保險(xiǎn)人同意支付的其他費(fèi)用

如責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因給第三者造成損害的保險(xiǎn)事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險(xiǎn)人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。

注釋：

注1：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P368。

注2：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P370。

第4篇：保險(xiǎn)法律論文范文

【關(guān)鍵詞】保險(xiǎn)公司消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)履約責(zé)任

貨款購車消費(fèi)信貸履約保單借款合同

一、汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)現(xiàn)狀及存在的問題

近幾年，我國汽車消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛。截至2003年11月末，汽車消費(fèi)貸款的余額已達(dá)1800多億元。全國“私車族”中，近20%使用了汽車消費(fèi)貸款。2002年底，全國各金融機(jī)構(gòu)汽車消費(fèi)貸款余額為1100多億元，而截至2003年7月底，僅四大國有商業(yè)銀行的車貸余額就高達(dá)1409億元。（1）從2000年起銀行與保險(xiǎn)公司聯(lián)手打造汽車消費(fèi)信貸的“蛋糕”使得汽車消費(fèi)信貸不斷升溫汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)市場越做越大。汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的大力發(fā)展也帶動(dòng)了其它車輛險(xiǎn)業(yè)務(wù)的發(fā)展。汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)甚至成為一些保險(xiǎn)公司的主要業(yè)務(wù)增長點(diǎn)，有些保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)占比有時(shí)達(dá)到50％以上。

但是，去年8月，車貸履約險(xiǎn)，相繼在北京、廣州、上海、深圳、蘇州、杭州等城市被緊急叫停。今年1月，中國保監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于規(guī)范汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，要求各財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司現(xiàn)行汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)在3月31日前停止，并對新汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)采取了“緊縮”政策。

廣州保險(xiǎn)同業(yè)公會(huì)今年第一季度的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示廣州地區(qū)各財(cái)險(xiǎn)公司汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)平均賠付率高達(dá)135.57%個(gè)別公司的賠付率竟達(dá)到400%。所有開辦汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司無不在這一業(yè)務(wù)上陷入虧損的泥潭。資料顯示截至2002年底廣東省內(nèi)各保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)收取汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)保費(fèi)共計(jì)2.039億元而因借款人未按約定還款由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)賠償?shù)慕痤~高達(dá)1.5843億元(2)。二、產(chǎn)生問題的原因分析

汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)之所以出現(xiàn)上述問題，筆者認(rèn)為消費(fèi)者、汽車經(jīng)銷商、貸款銀行和保險(xiǎn)公司均有責(zé)任。

在購車人方面。由于我國尚未成立起完善的個(gè)人信用體系，社會(huì)信用環(huán)境相對較差。加上保險(xiǎn)公司、貸款銀行管理上的漏洞，作為貸款購車者，在發(fā)現(xiàn)違約成本較低時(shí)，往往選擇違約，甚至欺詐。由于近年汽車不斷降價(jià)一款車型一次降三四萬元并不鮮見。貸款購車人買車時(shí)花去了幾十萬元。(3)但幾年后可能連對折都不值。當(dāng)貸款人發(fā)現(xiàn)為舊車還貸比買輛新車交的錢還多時(shí)就可能故意不還款。一些經(jīng)營者利用汽車消費(fèi)貸款的有利條件，購置車輛進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營，這不僅加快了車輛的折舊，而且，貸款人還面臨著十分嚴(yán)重的車車輛損失風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。最終造成大量購車人到期無法按約還款。更有甚至者則利用貸款銀行和保險(xiǎn)公司管理上的漏洞進(jìn)行詐騙。如將還車貸的錢挪作它用?；驉阂廛囐J，車一到手就立即轉(zhuǎn)賣“黑典當(dāng)”或“地下錢莊”，隨即隱匿行蹤，進(jìn)行貸款詐騙。由于我國信用體系的滯后，信用風(fēng)險(xiǎn)逐漸暴露出來，據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)平均違約率高達(dá)30%，使保險(xiǎn)公司無法承受，導(dǎo)致保險(xiǎn)公司與銀行之間的理賠訴訟糾紛不斷，青島市6億多元車貸險(xiǎn)理賠訴訟就是一個(gè)典型案例（4）。

在汽車經(jīng)銷商方面。作為經(jīng)銷商，其目的是為了增加汽車銷售量，至于購車人是全額購車還是貸款購無所謂，如果保險(xiǎn)公司能夠提供保證保險(xiǎn)增加其銷量和手續(xù)費(fèi)收入則一舉兩得。如果按照保險(xiǎn)公司的要求對購車人的資格、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行認(rèn)真地調(diào)查或評估，必然會(huì)有相當(dāng)多的有購車意向的人不符合購車條件，這與經(jīng)銷商的利益相悖。所以，經(jīng)銷商總是盡可能使所有的貸款購車人符合保證保險(xiǎn)的條件，增大了保險(xiǎn)公司和貸款銀行的風(fēng)險(xiǎn)。在法律實(shí)踐中，經(jīng)銷商幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任。

在貸款銀行方面，貸款銀行最大的責(zé)任就是放松了貸前審查。作為貸款方，商業(yè)銀行認(rèn)為通過保險(xiǎn)公司的履約保證保險(xiǎn)來保證貸款的安全是幾乎無風(fēng)險(xiǎn)的貸款。根據(jù)一些保險(xiǎn)公司相關(guān)條款的規(guī)定，保險(xiǎn)公司可就銀行貸款的90%提供保證保險(xiǎn)。因此，一些銀行在放款的標(biāo)準(zhǔn)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于保險(xiǎn)公司的要求，甚至認(rèn)為：只要有保險(xiǎn)公司提供保證保險(xiǎn)，銀行可以不做貸前的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查或評估。降低汽車消費(fèi)貸款門檻了。如:大幅下調(diào)首付比例有的銀行甚至推出了“零首付”；將規(guī)定的3年還貸年限延長到5年--8年；大幅下調(diào)貸款利率；將放貸人對象逐步由高收入者擴(kuò)展到一般的工薪階層；放寬、簡化信用審核甚至取消擔(dān)保人制度等。

在保險(xiǎn)公司方面。事實(shí)上，保險(xiǎn)公司在汽車消費(fèi)履約責(zé)任保險(xiǎn)方面大幅虧損的一個(gè)重要原因是對該險(xiǎn)種的風(fēng)險(xiǎn)管理不善。作為保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)公司承擔(dān)了該消費(fèi)貸款90%的風(fēng)險(xiǎn)，但是保險(xiǎn)公司內(nèi)部沒有專門的對信貸風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估、風(fēng)險(xiǎn)管理的部門或?qū)I(yè)人員，缺乏對信貸風(fēng)險(xiǎn)的評估、防范方面的經(jīng)驗(yàn)和能力，導(dǎo)致的結(jié)果就是過分依賴貸款人。而銀行對汽車按消費(fèi)貸款的發(fā)放是根據(jù)保險(xiǎn)公司調(diào)查材料和履約保單、機(jī)動(dòng)車輛保單簽發(fā)的如此的操作程序不可能不產(chǎn)生巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)是近兩年保險(xiǎn)公司為拓展經(jīng)營而推出的一項(xiàng)新業(yè)務(wù)。我國辦車貸保證保險(xiǎn)時(shí)，該險(xiǎn)種尚未引入精算機(jī)制，對面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)既沒有歷史數(shù)據(jù)，又無法準(zhǔn)確預(yù)測，只是在對市場前景的憧憬中推出了產(chǎn)品。在這種情況下倉促地設(shè)計(jì)產(chǎn)品很難保證對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效地控制，忽視了保險(xiǎn)經(jīng)營的基本原則，保險(xiǎn)公司承擔(dān)巨大的損失也是再所難免的。另一方面，部分基層保險(xiǎn)公司迫于規(guī)模壓力，為做大業(yè)務(wù)，與銀行簽訂了大量的補(bǔ)充協(xié)議，將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)變相轉(zhuǎn)為擔(dān)保業(yè)務(wù)。這也是保險(xiǎn)公司在該險(xiǎn)種上出現(xiàn)大幅虧損的一個(gè)原因。

三、汽車消費(fèi)貸款履約保證保險(xiǎn)中的法律關(guān)系

在實(shí)踐中，汽車消費(fèi)貸款履約責(zé)任保險(xiǎn)一般是這樣操作的：首先，由保險(xiǎn)公司、貸款銀行和汽車經(jīng)銷商之間訂立合作協(xié)議，作為三方合作的基礎(chǔ)。根據(jù)該協(xié)議，汽車經(jīng)銷商協(xié)助購車人與貸款銀行簽訂汽車消費(fèi)貸款的借款合同、與保險(xiǎn)公司簽訂汽車消費(fèi)貸款履約責(zé)任保險(xiǎn)合同等。有時(shí)，經(jīng)銷商也可以為購車人提供借款保證。所以，在消費(fèi)貸款履約保證保險(xiǎn)中經(jīng)常涉及四方當(dāng)事人：銀行、借款人、銷售商和保險(xiǎn)公司。其中的法律關(guān)系包括銀行與借款人之間的借款合同關(guān)系、銀行與銷售商之間的保證合同關(guān)系、借款人與銀行（有時(shí)是保險(xiǎn)公司）之間的消費(fèi)品抵押合同關(guān)系、和保險(xiǎn)公司與借款人、銀行之間的保險(xiǎn)合同關(guān)系。其中，產(chǎn)生糾紛最多的是擔(dān)保合同與保險(xiǎn)合同。所以解決這類糾紛的關(guān)鍵在于區(qū)別是兩類不同性質(zhì)的合同。

履約保證保險(xiǎn)合同是信用保險(xiǎn)合同的一種，信用保險(xiǎn)是以被保險(xiǎn)人在信用放款或信用賒銷中因債務(wù)人基于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)未能如約履行合同而遭受損失作為保險(xiǎn)標(biāo)的，由保險(xiǎn)人為其提供風(fēng)險(xiǎn)保障的一種保險(xiǎn)合同。保險(xiǎn)合同與信用借款合同和買賣合同分屬不同的法律關(guān)系，是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同。履約保證保險(xiǎn)合同屬于保險(xiǎn)法調(diào)整的對象，這種保險(xiǎn)合同雖具有保證的性質(zhì)，但其與保證在責(zé)任承擔(dān)，追償權(quán)行使的方式等方面存在本質(zhì)的區(qū)別。保證擔(dān)保合同是當(dāng)事人根據(jù)擔(dān)保法訂立的，受擔(dān)保法的調(diào)整，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定：保證合同一般是從屬于主合同的從合同，主合同無效，如果沒有特別約定，從合同無效。但是履約保證保險(xiǎn)合同是保險(xiǎn)人根據(jù)大數(shù)法則和保險(xiǎn)原理，根據(jù)保險(xiǎn)法訂立的。是一個(gè)獨(dú)立的合同，它雖然與借款合同或買賣合同有一定的關(guān)系，但其效力不受借款合同或買賣合同的影響。雖然民事合同是保險(xiǎn)合同的前提或基礎(chǔ)，保險(xiǎn)合同并不是民事合同的從合同，民事合同的權(quán)利義務(wù)是保險(xiǎn)人確定承保的條件的基礎(chǔ)，但不能改變兩個(gè)合同在實(shí)體上或程序上的法律獨(dú)立性。

四、汽車消費(fèi)履約責(zé)任保險(xiǎn)糾紛的處理

去年以來有關(guān)汽車的投訴和官司劇增。據(jù)北京市工商局統(tǒng)計(jì)，汽車已成為北京十大消費(fèi)投訴熱點(diǎn)之一，2003年度共受理汽車投訴272件，其中因車貸引發(fā)的糾紛又占了大頭。杭州上城區(qū)法院執(zhí)行局局長顧震輝透露，去年上半年，他們受理的610件金融案件中，汽車信貸官司占到八成多，與上年同期相比增長近4倍，涉案標(biāo)的1.71億元，同比增長7倍。

筆者認(rèn)為：在處理這種復(fù)雜的糾紛時(shí)，在實(shí)體法上要分清各個(gè)合同的性質(zhì)，明確它們之間的主次關(guān)系，從而確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。然后根據(jù)實(shí)體法上的法律關(guān)系確定訴訟法上的問題。

首先，抵押人應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在主次關(guān)系上要明確抵押合同與保證合同和保險(xiǎn)合同的關(guān)系。在消費(fèi)貸款履約保證保險(xiǎn)中，銀行和銷售商為降低風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)常要借款人用所借款項(xiàng)購置的消費(fèi)品設(shè)定抵押，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，是物權(quán)的一種，而保證合同與保險(xiǎn)合同是當(dāng)事人之間的債的關(guān)系。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，當(dāng)借款人不能歸還到期債務(wù)時(shí)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先行使抵押物權(quán)，就抵押物優(yōu)先受償。擔(dān)保法第二十八條也規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！彼裕盅喝藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)第一順序的責(zé)任。

其次，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)第二順序的責(zé)任。在消費(fèi)貸款履約保證保險(xiǎn)中，銀行一般都要求借款人提供連帶責(zé)任保證的保證人，實(shí)踐中多由銷售商作為這種保證人。既然是連帶責(zé)任保證，在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

第三，保險(xiǎn)人承擔(dān)第三順序的責(zé)任。保險(xiǎn)是根據(jù)大量法則，對被保險(xiǎn)人或投保人無法控制的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)提供保障的商業(yè)活動(dòng)。近代以來，一般規(guī)則及其模式為：通過立法及其解釋將保險(xiǎn)事故之范圍定性為“偶然事故或意外事故”。消費(fèi)貸款履約保證保險(xiǎn)，顧名思義，是保險(xiǎn)人保證債務(wù)人履約的一種保險(xiǎn)，它是對債務(wù)人的履約能力或履約信用提供保險(xiǎn)，如果債務(wù)人喪失履約能力，保險(xiǎn)人才承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同。債權(quán)人只有在其債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，才能行使其附屬權(quán)利。如果債務(wù)人有履約能力而不履約，債權(quán)人可以通過司法程序保護(hù)其債權(quán)。既然有抵押權(quán)和和連帶責(zé)任保證，說明債務(wù)人還有部分履約能力或履約的信用能力。保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)人是以被保險(xiǎn)人喪失履約能力為保險(xiǎn)事故發(fā)生而承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的，既然被保險(xiǎn)人還有上述履約能力或履約的信用能力，這時(shí)就不能認(rèn)為保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生。保險(xiǎn)人僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在抵押人、連帶責(zé)任保證人之后的第三順序的責(zé)任。

第四，保險(xiǎn)合同與一般的合同具不同的法律特征《中華人民共和國合同法》具有普遍的適用性。值得注意的是合同法將原《經(jīng)濟(jì)合同法》中的其他八種有名合同都收進(jìn)了新法，卻單獨(dú)把保險(xiǎn)合同剔除了，這本身就說明保險(xiǎn)合同雖然也具有一般合同的特征，但是它作為一種射幸合同具有獨(dú)特的補(bǔ)償，所以，保證保險(xiǎn)只能作為債務(wù)人不能履行義務(wù)、擔(dān)保人也不能履行義務(wù)時(shí)的一種補(bǔ)償。

另外，銀行作為債權(quán)人有義務(wù)采取相應(yīng)的措施來防范和控制自己的風(fēng)險(xiǎn)。如按照貸款程序嚴(yán)格審查借款人和保證人的履約能力，嚴(yán)格審查抵押手續(xù)，以保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如果保險(xiǎn)人首先承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的話，容易增加借款人的逆選擇，導(dǎo)致大量的道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

由于汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)上的法律關(guān)系復(fù)雜，導(dǎo)致一些訴訟上的爭議，如訴訟的管轄權(quán)問題、訴訟當(dāng)事人的確定問題。在汽車消費(fèi)履約責(zé)任保險(xiǎn)糾紛的訴訟管轄方面。它不受民事合同約定的限制，由于保險(xiǎn)合同與借款合同有一定的基礎(chǔ)關(guān)系，所以，在訴訟的管轄權(quán)問題上也容易產(chǎn)生爭議。法律實(shí)踐中，這兩類合同均有爭議的處理?xiàng)l款，而條款中均選擇了不同的法院管轄，筆者認(rèn)為，這保險(xiǎn)合同與借款合同是兩獨(dú)立的合同，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人在合同中的約定，一般不應(yīng)合并審理。如果合同中沒有約定，要考慮責(zé)任保險(xiǎn)的性質(zhì)，作為責(zé)任保險(xiǎn)，合同的標(biāo)的不是投保人借款所購的汽車，而是投保人的履約責(zé)任。所以，如果合同中沒有約定，一般應(yīng)由被告人所在地人民法院管轄。在訴訟當(dāng)事人的確定問題上，法院在審理借款合同糾紛和擔(dān)保合同糾紛時(shí)一般不應(yīng)當(dāng)追加保險(xiǎn)人為第三人或列為共同被告。

五、防范汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)的一些建議

據(jù)估計(jì)到2005年我國有購車能力的家庭將達(dá)到4200萬戶。（4）對于開辦汽車信貸的金融機(jī)構(gòu)來說這意味著巨大的市場份額；汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)理應(yīng)也有著巨大的增長空間，同時(shí)，該險(xiǎn)種還可以給保險(xiǎn)公司帶來長期的、較為穩(wěn)定的車險(xiǎn)客戶，從而帶動(dòng)其它車輛保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售。可以說汽車消費(fèi)貸款履約責(zé)任保險(xiǎn)有著美好的發(fā)展前景。

首先，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)吸取以前的教訓(xùn)，加強(qiáng)汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)的防范和管理。以前，部分保險(xiǎn)公司在經(jīng)營汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)過程中，操作不夠規(guī)范。如放貸管理不規(guī)范，貸前調(diào)查走訪、健全檔案等各項(xiàng)制度沒有很好落實(shí)，在簽訂協(xié)議時(shí)將保險(xiǎn)責(zé)任無限擴(kuò)大等。這些都使汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的成本和承保風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，賠付率不斷上揚(yáng)。有的保險(xiǎn)公司甚至委托汽車經(jīng)銷商或銀行開具保證保險(xiǎn)單，在對信貸對象信用情況的調(diào)查審核中很難發(fā)揮作用。所以，保險(xiǎn)公司要建立完善的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)管控制度，規(guī)范操作流程。嚴(yán)格限定貸款人的資格，加強(qiáng)貸前風(fēng)險(xiǎn)審查，將貸款車的用途嚴(yán)格規(guī)定在個(gè)人消費(fèi)方面。

其次，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)更新經(jīng)營理念，堅(jiān)定以效益為中心的經(jīng)營思想，調(diào)整經(jīng)營策略。

目前，部分保險(xiǎn)公司仍然采取以盲目追求保費(fèi)規(guī)模為中心的粗放型經(jīng)營方式，而總公司和分公司經(jīng)營目標(biāo)的差異性更加強(qiáng)化了保費(fèi)收入最大化的經(jīng)營模式。分公司不掌握投資權(quán)，其可支配費(fèi)用直接同保費(fèi)收入掛鉤，因此分公司大都將保費(fèi)收入作為首要經(jīng)營目標(biāo)，陷入盡可能擴(kuò)大保費(fèi)規(guī)模以獲得經(jīng)營費(fèi)用最大化的惡性循環(huán)。這樣，一些保險(xiǎn)公司為擴(kuò)大保費(fèi)規(guī)模，自覺不自覺地放松了風(fēng)險(xiǎn)管理控。在汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)中，汽車經(jīng)銷商擴(kuò)大了銷售量，銀行轉(zhuǎn)嫁了信貸風(fēng)險(xiǎn)，所以，對汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)樂此不疲，在保險(xiǎn)市場競爭激烈的情況下，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)成了保險(xiǎn)公司最容易擴(kuò)大保費(fèi)規(guī)模的險(xiǎn)種?？梢?，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的迅速發(fā)展是這種經(jīng)營理念的必然結(jié)果。

同時(shí)，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的發(fā)展也帶動(dòng)了由履約保險(xiǎn)鎖定的新車機(jī)車險(xiǎn)保險(xiǎn)市場，擴(kuò)大自身機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場份額，有些保險(xiǎn)公司不惜放寬對借款人投保汽車消費(fèi)貸款履約險(xiǎn)資格的審查，對投保客戶特別是汽車經(jīng)銷商施以各種優(yōu)惠條件，對銀行則競相加大自己的負(fù)荷，客觀上致使貸款銀行對轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和放松信貸管理“有恃無恐”，對貸款逾期現(xiàn)象比較漠視，降低車貸發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)爭奪市場，甚至違反有關(guān)規(guī)定以滿足汽車經(jīng)銷商的不合理貸款要求，以致出現(xiàn)了一戶多貸、惡性貸款、無效擔(dān)保等現(xiàn)象，給最終承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司造成了風(fēng)險(xiǎn)。將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)辦成了擔(dān)保業(yè)務(wù)。

最后，保險(xiǎn)公司不應(yīng)當(dāng)拒絕風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司是專業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)，并不一味地拒絕風(fēng)險(xiǎn)，而是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的大小和特點(diǎn)，決定是否承保和以什么樣的費(fèi)率承保。信用體系不完善正是汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)這類保證險(xiǎn)存在和發(fā)展的前提和條件。如果信用體系非常完善，“沒有風(fēng)險(xiǎn)就沒有保險(xiǎn)”，保證險(xiǎn)也就沒有市場空間了。所以，經(jīng)營汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司出現(xiàn)大規(guī)模虧損，不能僅僅將責(zé)任歸于社會(huì)信用環(huán)境差，而更應(yīng)重視其中所暴露出的保險(xiǎn)公司風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的缺失、風(fēng)險(xiǎn)管理能力的不足以及對審慎經(jīng)營原則的忽視。

【注釋】

(1)陳建軍《虧損重負(fù)“扛不住”財(cái)險(xiǎn)公司敗走“車貸險(xiǎn)”》《上海證券報(bào)》2003年07月21日

(2)殷德《車貸險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)四方匯集》《廣州日報(bào)》2004.2.15

(3))白亞波《保證保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)注意的風(fēng)險(xiǎn)》《保險(xiǎn)研究》2004.4

第5篇：保險(xiǎn)法律論文范文

一、改善保險(xiǎn)法律環(huán)境具有客觀必然性

1、這是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)不斷深入的要求。保險(xiǎn)業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的有機(jī)組成部分,滲透到市場經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域,對整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)有著越來越重要的影響,保險(xiǎn)業(yè)必須在一個(gè)公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。反之,則會(huì)影響和阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險(xiǎn)業(yè)同國際慣例接軌。世界貿(mào)易組織的加入,使保險(xiǎn)市場的進(jìn)一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個(gè)完備公正的保險(xiǎn)法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險(xiǎn)業(yè)才可能在一個(gè)公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。

2、這是我國保險(xiǎn)業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進(jìn)入90年代以來,我國保險(xiǎn)市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險(xiǎn)的服務(wù)范圍和內(nèi)容也越來越廣泛,中國保險(xiǎn)業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險(xiǎn)活動(dòng)也將會(huì)進(jìn)一步豐富和復(fù)雜。保險(xiǎn)市場多主體、競爭行為和業(yè)務(wù)多樣化以及中介人活動(dòng)、業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動(dòng)等都需進(jìn)一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險(xiǎn)業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學(xué)化。

3、這是社會(huì)主義法制不斷加強(qiáng)的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設(shè),出臺(tái)了包括《中華人民共和國保險(xiǎn)法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內(nèi)的一系列法律法規(guī),整個(gè)法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經(jīng)濟(jì)體制對法律的迫切要求,完善和充實(shí)法律條文已擺到議事日程,完善保險(xiǎn)法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險(xiǎn)經(jīng)營實(shí)踐提出的要求。在具體保險(xiǎn)經(jīng)營活動(dòng)中,保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人、中介人之間的經(jīng)濟(jì)交往十分頻繁,同社會(huì)有關(guān)職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產(chǎn)生了大量具體而實(shí)際的問題。這些問題,有的是業(yè)務(wù)活動(dòng)中難以避免的,有的問題,比如行政干預(yù)、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險(xiǎn)法律環(huán)境不完善有著直接關(guān)系。因此,保險(xiǎn)經(jīng)營實(shí)踐也迫切要求一個(gè)更加完備的法律環(huán)境。

綜上所述,建立一個(gè)完備公正的法律環(huán)境是當(dāng)前形勢的客觀要求。同時(shí),我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和新時(shí)期的法制建設(shè),為創(chuàng)造良好的保險(xiǎn)法律環(huán)境,提供了良好的基礎(chǔ),加上對外國保險(xiǎn)市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經(jīng)驗(yàn)。因而,我認(rèn)為,改善保險(xiǎn)法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當(dāng)前保險(xiǎn)法律環(huán)境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經(jīng)濟(jì)要求的條文,影響保險(xiǎn)市場的正常發(fā)育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個(gè)別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險(xiǎn)人的積極性,有些法律條文本身無過錯(cuò),但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險(xiǎn)人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。

三、保險(xiǎn)人爭取良好法律環(huán)境的對策

1、對有關(guān)保險(xiǎn)法律條文進(jìn)行專門的研究,通過有關(guān)組織,爭取立法部門對有關(guān)不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權(quán)利義務(wù)不平等的條文進(jìn)行修改,從法律上為保險(xiǎn)業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好環(huán)境,也使保險(xiǎn)監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險(xiǎn)的法律進(jìn)行一次專門的研究,對易產(chǎn)生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險(xiǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)。(3)通過人大代表、保監(jiān)會(huì)等渠道向國家立法機(jī)關(guān)提出議案等。

2、在注重保險(xiǎn)自身形象宣傳的同時(shí),要突出有關(guān)保險(xiǎn)法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關(guān)于嚴(yán)懲破壞金融秩序犯罪活動(dòng)的決定》中關(guān)于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關(guān)規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預(yù)防犯罪。對保險(xiǎn)人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險(xiǎn)法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時(shí)間內(nèi),在第一現(xiàn)場就取得具有法律效力的證據(jù)。實(shí)踐證明,不少案件的舉證不足,關(guān)鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規(guī)定辦事,及到訴訟舉證時(shí),環(huán)境、條件已被破壞,給詐騙活動(dòng)留下了漏洞。因此保險(xiǎn)人目前一要在職工中進(jìn)行普及法律教育,提高整個(gè)職工隊(duì)伍的懂法、執(zhí)法水平;二是建立相對專業(yè)的律師隊(duì)伍,為保險(xiǎn)人護(hù)航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規(guī)定,力爭把好第一關(guān)。

第6篇：保險(xiǎn)法律論文范文

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任；責(zé)任保險(xiǎn)；保險(xiǎn)制度

董事責(zé)任保險(xiǎn),是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。是一項(xiàng)發(fā)源于英國,在美國被廣泛推廣使用的保險(xiǎn)品種。其主要目的是為了降低董事履行職責(zé)時(shí)可能引致的風(fēng)險(xiǎn),減少民事賠償責(zé)任制度給正常的經(jīng)營活動(dòng)所造成的壓力。我國公司治理結(jié)構(gòu),在引入獨(dú)立董事制度等措施的同時(shí),也開始注意到如何保護(hù)董事及救濟(jì)董事的經(jīng)營責(zé)任的問題。盡管董事責(zé)任保險(xiǎn)制度在我國有其得以實(shí)行的必要性,但畢竟由于董事責(zé)任保險(xiǎn)尚屬一個(gè)較為陌生的概念,對于這樣一個(gè)在國外實(shí)施和推廣過程中曾飽受非議的制度,我國在實(shí)行該制度時(shí)也難免存有一定的缺陷。而針對這些缺陷加以修改和完善,對于我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展和進(jìn)步必然具有推進(jìn)作用。

一、建立我國董事責(zé)任制度之理論依據(jù)

(一)董事責(zé)任擴(kuò)增引發(fā)的利益失衡后的必然要求

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和其結(jié)構(gòu)的細(xì)微變化,公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離,因此各國在公司治理過程中已由原先的“股東會(huì)中心主義”逐步向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變。董事會(huì)作為公司運(yùn)作的中心機(jī)構(gòu),職權(quán)出現(xiàn)了較大程度的擴(kuò)增。但若其職權(quán)不加限制,勢必會(huì)在一定層面妨礙和損害股東、第三人甚至社會(huì)公眾的利益?？v觀各國立法實(shí)踐,對公司董事責(zé)任和義務(wù)的強(qiáng)化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:首先是明文規(guī)定董事對于公司和社會(huì)公眾的義務(wù),如忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)以及違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;另一方面是給予股東和第三人以救濟(jì)的權(quán)利和措施,如股東派生訴訟、提案權(quán)等,并建立了相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)以限制董事權(quán)力,防止職權(quán)的濫用。

董事為適當(dāng)?shù)芈男羞@些義務(wù)和發(fā)揮他們作為公司治理主體的價(jià)值,就必須積極參與公司的經(jīng)營活動(dòng),有效地做出各項(xiàng)符合公司、股東及其他利害關(guān)系人利益的決策。但是為了抓到瞬息萬變的商機(jī),董事在面對以上決策時(shí)往往是處于信息不充足和不對等的情況,且一但決策施行,該董事要為其今后的收益和對外信息之披露負(fù)重大責(zé)任,也直觀的體現(xiàn)了董事在經(jīng)營過程中承擔(dān)的高風(fēng)險(xiǎn);而董事在作出決策的過程中由于自身或者外部環(huán)境影響而出現(xiàn)的失誤在所難免,并需要對決策失誤造成的損失進(jìn)行賠償。但考慮到董事主觀上的輕微過錯(cuò),以及公司利益的最終歸屬是公司股東而非其自身,在此情況下對于公司董事科以嚴(yán)責(zé),反而造成了權(quán)力和義務(wù)的不對等,出現(xiàn)了利益失衡。

(二)是保護(hù)公司和第三人,保障利益最大化的要求

公司一旦卷入經(jīng)濟(jì)糾紛,就現(xiàn)今市場發(fā)達(dá)程度而言,所涉標(biāo)的額會(huì)較為巨大。若僅僅由做出錯(cuò)誤決策的董事對該損失承擔(dān)責(zé)任,無疑是對公司和第三人利益實(shí)現(xiàn)的一種阻礙;同時(shí),董事個(gè)人對損失的賠償也必是杯水車薪,無法真正達(dá)到彌補(bǔ)缺失的作用。更為重要的是,董事畏懼自己在面對不充分信息條件下做出的決策招致自己對損害的賠償,其在決策時(shí)便會(huì)畏首畏尾,經(jīng)營活動(dòng)中的積極性被嚴(yán)重挫傷,甚至以保守的姿態(tài)進(jìn)行決策,從而很難實(shí)現(xiàn)效益的最大化,對公司和股東的利益又是一種無形的損失。

董事責(zé)任保險(xiǎn)制度實(shí)現(xiàn)了資源的利用與分配效益,以保險(xiǎn)制度為出發(fā)點(diǎn),其最大功能是“利用社會(huì)資源轉(zhuǎn)移個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)”。因此可以利用保險(xiǎn)制度,達(dá)到因董事的過失決策而引發(fā)的第三人利益損失的最大程度彌補(bǔ)。并且轉(zhuǎn)移董事個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)于作為社會(huì)資源的保險(xiǎn)金上,不僅減少了董事在事后需要進(jìn)行的賠償額度,也作為一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制打消了董事了后顧之憂,使董事敢于采取更積極的經(jīng)營策略,因而也更有利于公司運(yùn)作和利益最大化的實(shí)現(xiàn)。

二、我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的現(xiàn)存缺陷

我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)展并不是非常樂觀,究其原因,在于法律層面和公司發(fā)展現(xiàn)狀以及具體責(zé)任保險(xiǎn)合同規(guī)定的缺失和不足。

(一)法律層面的分析

董事責(zé)任保險(xiǎn)所依托的董事責(zé)任特指董事違反注意義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任,所以公司法上對董事注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任的規(guī)定是董事責(zé)任保險(xiǎn)得以運(yùn)用的支撐性規(guī)定。但是現(xiàn)行公司法對董事義務(wù)和責(zé)任規(guī)定不甚完善,從而造成了法律層面的缺失。

盡管我國《公司法》第148和第149條對董事責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定,但是僅僅是對董事忠實(shí)義務(wù)的列舉性規(guī)定,卻沒有對忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的基本概念范圍進(jìn)行界定,同時(shí)也沒有關(guān)于注意義務(wù)的列舉性規(guī)定,以致無從在現(xiàn)實(shí)經(jīng)營活動(dòng)中明確區(qū)分二者。我國公司法對董事義務(wù)的內(nèi)涵和外延的規(guī)定不甚明晰,會(huì)給實(shí)際操作造成一定程度上的困難。也會(huì)給公司董事或第三人以一定自由在忠實(shí)和注意義務(wù)之間選擇更利于自己利益的界定方式,對市場運(yùn)行的相關(guān)規(guī)定和執(zhí)法的確定性都是一種隱形的挑戰(zhàn)。

(二)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同方面的分析

1.有關(guān)除外責(zé)任的相關(guān)缺陷

投保人與保險(xiǎn)人簽訂董事責(zé)任保險(xiǎn)后,保險(xiǎn)人應(yīng)依保險(xiǎn)合同的規(guī)定,對被保險(xiǎn)人致人損害的賠償責(zé)任予以保險(xiǎn)補(bǔ)償,然而,保險(xiǎn)人予以保險(xiǎn)賠償?shù)姆秶?以法律的規(guī)定或合同的約定為限。若被保險(xiǎn)人致人損害的賠償責(zé)任,依照法律的規(guī)定或保險(xiǎn)單的約定,不屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍而保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任的,則該類危險(xiǎn)為董事責(zé)任保險(xiǎn)的除外責(zé)任。

我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條中的“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”被普遍視為對董事責(zé)任保險(xiǎn)責(zé)任范圍的除外責(zé)任規(guī)定,保險(xiǎn)公司所訂立的保險(xiǎn)條款也以此作為拒絕賠付的依據(jù)。我們可以推測,立法者的本意是想將董事的故意違法行為直接排除出保險(xiǎn)范圍之外,防止董事借該責(zé)任保險(xiǎn)制度給公司或股東造成損害后而規(guī)避對自身的財(cái)產(chǎn)性懲罰?？梢姸仑?zé)任保險(xiǎn)制度承保的是董事在經(jīng)營決策中的過失行為,是一種過失風(fēng)險(xiǎn)。但是,通過相關(guān)規(guī)定我們發(fā)現(xiàn),其只是概括性的排除了董事的違法行為,并未根據(jù)主觀上的故意或過失將董事責(zé)任細(xì)分,從而將董事由于過失而違法的行為也劃分為保險(xiǎn)的除外責(zé)任之一。與公司投保時(shí)的目的與初衷有所偏差,也給我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展造成了一定的影響。

2.保險(xiǎn)金承擔(dān)主體不明確

我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定:“在經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)的前提下,可由上市公司為董事購買保險(xiǎn)”,可見,我國對保險(xiǎn)金承擔(dān)主體要求并為固定,具有很大的自主性?？梢杂晒窘?jīng)股東大會(huì)授權(quán)購買,當(dāng)然也包含由董事自行購買和二者共同承擔(dān)的情況。

既然該責(zé)任保險(xiǎn)的最終受益者為公司董事,為何需要由公司為其購買?有學(xué)者提出,當(dāng)董事的責(zé)任適用公司補(bǔ)償制度時(shí),保險(xiǎn)公司可以代公司對加入董事責(zé)任保險(xiǎn)的董事提供補(bǔ)償,這無論對公司還是對股東來說都是有利的,在這種情況下,即使公司支付保險(xiǎn)費(fèi)也無可厚非。但是,對于公司不能向董事提供補(bǔ)償?shù)哪且徊糠重?zé)任,公司用公司的資金為董事購買保險(xiǎn)不能給公司帶來任何利益,其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)的非法流出。

同時(shí),我們不僅應(yīng)該考慮公司資產(chǎn)的無形流失,還需要注意,董事通過在公司的特殊地位而利用公司資金為在自己投保的做法會(huì)使其毫無壓力可言。面臨關(guān)乎公司或股東重大利益的決策時(shí),考量到即使自己做出了不恰當(dāng)?shù)臎Q定也有公司雄厚的資金和巨額保險(xiǎn)金為自己撐腰,必然會(huì)導(dǎo)致做出決策行為時(shí)的草率和缺乏更細(xì)致的思考,不利于防止董事責(zé)任帶來的道德層面風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。

三、完善我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建議

在董事責(zé)任保險(xiǎn)制度理論基礎(chǔ)上,結(jié)合我國當(dāng)前董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展存在的缺陷,應(yīng)當(dāng)主要從外部相關(guān)制度、公司治理現(xiàn)狀和董事責(zé)任保險(xiǎn)合同三個(gè)方面的完善來進(jìn)一步構(gòu)建我國的董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。

(一)在法律層面的完善

基于前文所述,首要的完善手段就是對忠實(shí)和注意義務(wù)的概念進(jìn)行定義。忠實(shí)義務(wù)主要是對董事道德方面的要求,指董事為其職務(wù)行為應(yīng)竭盡忠誠,必須為公司的最佳利益和適當(dāng)?shù)哪康男惺?當(dāng)個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)以公司利益為重。注意義務(wù),則主要是對董事能力方面的要求,可定義為董事對公司所擔(dān)負(fù)的,以與其地位和職權(quán)相應(yīng)的合理注意而謹(jǐn)慎、勤勉地為其職務(wù)行為的義務(wù)。

其次關(guān)于董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)的引入。較為明確的標(biāo)準(zhǔn)主要表現(xiàn)為英國的主觀標(biāo)準(zhǔn)輔以一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)和美國及德國的客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種。盡管英國式的努力、誠信等經(jīng)營者的主觀標(biāo)準(zhǔn)一度被眾多國家所采納,但是隨著現(xiàn)今公司形態(tài)和董事行為的不斷發(fā)展,主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎已經(jīng)較難把握,成為法官進(jìn)行自由裁量的一個(gè)“試驗(yàn)田”,必然對利益相關(guān)人的權(quán)益實(shí)現(xiàn)是某種程度上的妨礙。因此,我國的公司法中董事注意義務(wù)的衡量時(shí)也應(yīng)該加入模仿美、德國兼具中國特色的客觀標(biāo)準(zhǔn),加強(qiáng)法律對相關(guān)方面的規(guī)范。

(二)在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同方面的完善

1.關(guān)于除外責(zé)任的完善

保險(xiǎn)公司免責(zé)的范圍即是董事責(zé)任保險(xiǎn)的除外責(zé)任。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定“但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”,據(jù)前文所述,過于寬泛的限定了董事的除外責(zé)任,也給保險(xiǎn)公司的最后清償遺留下了較為棘手的問題。實(shí)際上,可以通過董事履行的是職務(wù)行為并在主觀方面非為故意作為新的除外責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而加以適用。首先,作為保險(xiǎn)標(biāo)的的必為董事基于其管理和決策地位而做出的行為,若為與職務(wù)無關(guān)的個(gè)人行為自然不得申請保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)金。并且,在該職務(wù)行為作出時(shí),社會(huì)上任何一個(gè)理性人有理由相信董事并非出于故意,可以是過失或者無過失。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)董事的行為產(chǎn)生對公司、股東或者第三人的損害時(shí),就可以申請由承保公司代為支付部分或者全額的費(fèi)用。這樣在避免了因?yàn)榛\統(tǒng)的“違法行為”而難以界定是否屬于承保范圍的尷尬情景的同時(shí),也從另一個(gè)側(cè)面保證了我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的順利發(fā)展。

2.保險(xiǎn)金承擔(dān)主體的確定

我國現(xiàn)行法律對于董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的保險(xiǎn)金承擔(dān)主體的規(guī)定不明確直接導(dǎo)致了實(shí)際操作中的自由性。而同時(shí),較多大公司為了留下或吸引優(yōu)秀的管理人才,自然會(huì)承擔(dān)全額的保險(xiǎn)金,這種情況下董事道德層面的風(fēng)險(xiǎn)又很有可能出現(xiàn)。

因此,有必要要求被保險(xiǎn)的董事自己也支付一定額度的保險(xiǎn)金,如在承保金額中承擔(dān)5%至10%左右的額度,從而使該董事在為公司進(jìn)行決策時(shí)更加細(xì)致的進(jìn)行取舍,畢竟有自己的一部分財(cái)產(chǎn)要為這項(xiàng)決策的效果進(jìn)行擔(dān)保。但是,公司為了留住那些有能力的董事,也會(huì)采取按照保險(xiǎn)費(fèi)的相當(dāng)額增加董事報(bào)酬的方法來補(bǔ)償,最終公司還是全額支付了保險(xiǎn)費(fèi)。所以在董事責(zé)任保險(xiǎn)制度設(shè)計(jì)時(shí),也應(yīng)適當(dāng)加入對董事個(gè)人資信的審查以及公司給予董事薪酬的明細(xì)分析,至少在制度上限制這種情形的出現(xiàn)。

注釋:

黃華均,劉玉屏.董事責(zé)任保險(xiǎn)——制度變遷的法律分析.河北法學(xué).2004.4(4).

石桐靈,劉錚瑜.公司董事責(zé)任保險(xiǎn)法律問題探究.遼寧師專學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2007(3).

唐姝.董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究.西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社.2007年版.第31頁,第73頁.

第7篇：保險(xiǎn)法律論文范文

關(guān)鍵詞代位求償權(quán)保險(xiǎn)人第三人行使條件對象限制

作者簡介：竇瑩，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院。

中圖分類號：D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170

經(jīng)過二十多年的經(jīng)濟(jì)與法律實(shí)踐，代位求償權(quán)制度作為保險(xiǎn)法的基本內(nèi)容之一，同時(shí)作為民法衍生的一項(xiàng)權(quán)利，在立法過程中得到了不斷的補(bǔ)充、修改和完善。但是，由于保險(xiǎn)業(yè)是近幾年快速發(fā)展的新型產(chǎn)業(yè)，保險(xiǎn)法在社會(huì)生活中還處于較低水平，代位求償權(quán)的行使也就有了一定的局限性。第一，保險(xiǎn)業(yè)屬于營利性組織，盡管保險(xiǎn)人享有代位求償權(quán)，但在實(shí)際行使過程中保險(xiǎn)人會(huì)使用較多的時(shí)間和金錢向第三人追償，這就影響了該企業(yè)自身的營利目的；第二，代位求償權(quán)在我國的立法中過于簡潔，在許多方面都存在爭議，比如代位求償權(quán)行使中的行使范圍，行使條件及限制都比較模糊，保險(xiǎn)人認(rèn)為在追償過程中存在頗多風(fēng)險(xiǎn)，從而使保險(xiǎn)公司怠于行使代位求償權(quán)；第三，由于大眾關(guān)于保險(xiǎn)法的法律意識較為薄弱，所以對于保險(xiǎn)法中的代位求償權(quán)中保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人與第三人三者關(guān)系并不明確，這就礙于該權(quán)利的行使，從而難于保障被保險(xiǎn)人的利益?；谝陨显颍氤浞质贡ｋU(xiǎn)求償權(quán)應(yīng)用于社會(huì)實(shí)踐中，就必須明確該制度的相關(guān)概念，解決一些中間存在爭議。保險(xiǎn)代位求償權(quán)為權(quán)益受損害的被保險(xiǎn)人提供賠償，在這一方面體現(xiàn)了損害賠償原則，所以在行使這一權(quán)利時(shí)必須與保險(xiǎn)服務(wù)的服務(wù)基點(diǎn)相吻合。本文會(huì)通過引用案例來明確保險(xiǎn)代位求償權(quán)的概念、成立要件、行使條件及求償權(quán)的限制；分析和研究其中存在的一些法律問題；了解我國的代位求償制度，對現(xiàn)行制度中提出自己的觀點(diǎn)和建議。

一、保險(xiǎn)代位求償制度的基本理論

（一）保險(xiǎn)中代位求償?shù)亩x

根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》中對保險(xiǎn)代位求償權(quán)有如下明確規(guī)定：“保險(xiǎn)代位求償權(quán)又稱保險(xiǎn)代位權(quán)，是指當(dāng)保險(xiǎn)標(biāo)的遭受保險(xiǎn)事故造成的損失，依法應(yīng)由第三者承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司自支付保險(xiǎn)賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。追溯保險(xiǎn)代位求償這一權(quán)利，可以從民法這個(gè)總體系入手，它屬于民法里面一個(gè)法定的債權(quán)，是代位求償?shù)囊粋€(gè)分支，并獨(dú)自發(fā)展成熟起來，形成屬于自己的一個(gè)獨(dú)立的法律存在。從傳統(tǒng)民法理論來說，行使代位求償權(quán)這一債權(quán)的原因是因?yàn)閭鶆?wù)人因過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（二）保險(xiǎn)中代位求償?shù)男再|(zhì)

“保險(xiǎn)代位權(quán)是各國保險(xiǎn)法基于保險(xiǎn)利益原則，為防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法代位求償權(quán)是民法中代位求償?shù)囊粋€(gè)分支，所以一切行為準(zhǔn)則以民法為依據(jù)，可以將保險(xiǎn)代位求償權(quán)看作是民法在保險(xiǎn)法中的具體應(yīng)用。

針對保險(xiǎn)代位求償權(quán)的獲取，每個(gè)國家每個(gè)學(xué)者對此都有不同的觀點(diǎn)。有些人認(rèn)為當(dāng)保險(xiǎn)人依法支付賠償金之后，債權(quán)自動(dòng)消滅，同時(shí)取得損害賠償權(quán)；有些人認(rèn)為保險(xiǎn)人支付被保險(xiǎn)人賠償金之后，需要保險(xiǎn)人同意，才能將損害賠償權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中。在我國，主要采用的是下面這一種說法，當(dāng)保險(xiǎn)人依法支付賠償金之后，不需要保險(xiǎn)人的轉(zhuǎn)移、第三債務(wù)人的同意，即自動(dòng)取得行使該權(quán)利、我國《保險(xiǎn)法》、《海商法》中也有相關(guān)規(guī)定，因過錯(cuò)第三人的責(zé)任導(dǎo)致被保險(xiǎn)人權(quán)益受損，保險(xiǎn)人依照被保險(xiǎn)人的投保對其進(jìn)行賠償。自賠償之日起，保險(xiǎn)人可以依據(jù)賠償金額，在其賠償范圍內(nèi)對過錯(cuò)第三方行使損害賠償權(quán)利。當(dāng)然，支付賠償金是保險(xiǎn)人行使其權(quán)利的前提之一，另一個(gè)前提就是如果保險(xiǎn)人在支付賠償金之前放棄對第三方的追償，保險(xiǎn)人也就沒有向第三人使用損害賠償?shù)臋?quán)利。

二、保險(xiǎn)代位求償?shù)某闪l件研究

（一）案例

2015年6月，國內(nèi)某一家海爾專賣店根據(jù)客戶的需求，需要從深圳發(fā)往上海20臺(tái)冰箱。所以，海爾公司聯(lián)系某貨運(yùn)公司，兩方簽訂運(yùn)輸合同之后，海爾專賣店同時(shí)委托該運(yùn)輸公司代其向中國平安險(xiǎn)購買交通事故這一險(xiǎn)種。處理事項(xiàng)之后，該貨運(yùn)公司提取貨物，并安排司機(jī)小王運(yùn)輸。當(dāng)貨車快要開到上海，在某處告訴公路上與另一輛卡車司機(jī)發(fā)生車禍，導(dǎo)致其中5臺(tái)冰箱受損。經(jīng)警察查明，該卡車司機(jī)張亮有嚴(yán)重的醉酒駕駛。在事故發(fā)生之后，海爾公司要求平安保險(xiǎn)公司理賠。保險(xiǎn)公司一直拒絕賠償，稱是卡車司機(jī)酒駕造成被保險(xiǎn)人利益受損，應(yīng)該由卡車司機(jī)所屬的運(yùn)輸公司賠償，并對卡車司機(jī)所在的貨運(yùn)公司提起訴訟。針對這個(gè)案例，到底誰該為海爾公司的損失做賠償呢？

（二）保險(xiǎn)代位求償?shù)某闪⒁?/p>

關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的成立要件，各個(gè)學(xué)者對此有不同的看法，有的人認(rèn)為行使該權(quán)利應(yīng)由兩部分組成，即被保險(xiǎn)人有要求第三方損害賠償?shù)臋?quán)利，保險(xiǎn)人必須在支付賠償金之后才能行使代位求償權(quán)。有的人則認(rèn)為行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)由三部分組成：第一，造成被保險(xiǎn)人利益的損失必須在保險(xiǎn)范圍內(nèi)；第二，被保險(xiǎn)人有直接向第三方追償?shù)臋?quán)利；第三，保險(xiǎn)人必須以支付被保險(xiǎn)人賠償金為前提。當(dāng)然，也有的人認(rèn)為行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)應(yīng)由四部分組成：第一，因?yàn)榈谌降倪^錯(cuò)導(dǎo)致被保險(xiǎn)人利益受損的，在保險(xiǎn)范圍內(nèi)的事故；第二，第三方?jīng)]有特殊身份，如親屬、直系關(guān)系；第三，必須以保險(xiǎn)人支付賠償金為前提；第四，保險(xiǎn)人向第三方追償?shù)慕痤~必須以支付被保險(xiǎn)人賠償金為限。

綜合各位學(xué)者各自的觀點(diǎn)，總結(jié)起來最重要的兩個(gè)條件就是：一是被保險(xiǎn)人享有對第三方索要損害賠償?shù)臋?quán)利；二是必須以保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人支付賠償金為前提。對于其他方面的幾點(diǎn)，學(xué)術(shù)界尚存在爭議。

上述的案件屬于保險(xiǎn)公司在交通運(yùn)輸中的“代位求償”的法律問題，具體該有誰承擔(dān)賠償責(zé)任在該案件中存在異議。這種類型的案件在交通運(yùn)輸險(xiǎn)中屬于常見的保險(xiǎn)合同糾紛。上述案件中存在的爭議就在于海爾專賣店、保險(xiǎn)公司、卡車司機(jī)張亮以及其所屬的貨運(yùn)公司四方之間的法律問題。

對于保險(xiǎn)代位求償這一權(quán)利，我國《保險(xiǎn)法》中有明文規(guī)定，：保險(xiǎn)代位求償權(quán)又叫做保險(xiǎn)代位權(quán)，由于第三方造成投保人投保標(biāo)的的損害，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)該由其承擔(dān)法律責(zé)任的，保險(xiǎn)人自支付賠償金之日起，在支付賠償金的范圍內(nèi)，依法向第三方追償?shù)囊环N法定權(quán)利。這是一種法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，保險(xiǎn)人在支付賠償金之后，代位權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)移到自己手中，可以當(dāng)?shù)谌揭髶p害賠償。

平安保險(xiǎn)公司是否可以直接起訴貨運(yùn)公司呢？首先，我們要先明確保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使的成立條件，首先，被保險(xiǎn)人有向過錯(cuò)第三方要求損害賠償?shù)臋?quán)利，其次，造成被保險(xiǎn)人保險(xiǎn)標(biāo)損害的緣由需是第三方因?yàn)檫^錯(cuò)所造成的損害，該事故屬于保險(xiǎn)事故內(nèi)，像自然災(zāi)害，洪水、地震等不在保險(xiǎn)事故內(nèi)；然后，保險(xiǎn)人必須在支付被保險(xiǎn)人賠償金之日起才會(huì)取得保險(xiǎn)代位權(quán)，才能向第三方行使該權(quán)利；最后，保險(xiǎn)人追償?shù)慕痤~必須在其支付的賠償金范圍之內(nèi)。依據(jù)法律規(guī)定，符合上述條件，方才能正確的使用保險(xiǎn)代位求償權(quán)。

對于這個(gè)案件，首先我們要明白一個(gè)問題就是卡車司機(jī)所造成的海爾專賣店權(quán)益的損害到底屬于個(gè)人還是其所屬的貨運(yùn)公司？根據(jù)我國勞動(dòng)法有關(guān)規(guī)定，受雇傭的雇員因個(gè)人重大原因、疏忽所造成的損害不屬于雇傭單位的賠償范圍，應(yīng)由自己自行承擔(dān)。在此類案件中，卡車司機(jī)張亮因?yàn)樽约簢?yán)重酒駕造成海爾專賣店利益受損，所以第三方應(yīng)屬于卡車司機(jī)而不是貨運(yùn)公司。所以被告應(yīng)是卡車司機(jī)張亮。下面就是針對保險(xiǎn)代位求償成立條件進(jìn)行分析，上述案例中，保險(xiǎn)公司一直推脫責(zé)任，沒有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行賠償，后面也是直接起訴過錯(cuò)方，根據(jù)成立條件，保險(xiǎn)公司在沒有支付賠償金的前提下就行使保險(xiǎn)代位權(quán)，不符合法律規(guī)定，所以條件不成立。受理法院應(yīng)該對保險(xiǎn)公司的起訴不予受理，已經(jīng)受理的應(yīng)該撤訴。

根據(jù)各位學(xué)者對保險(xiǎn)代位求償成立條件不同的觀點(diǎn)，再加上案例分析，我認(rèn)為保險(xiǎn)人要想行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)必須要滿足下面幾點(diǎn)：

1.被保險(xiǎn)人有向第三方請求損害賠償?shù)臋?quán)利，造成保險(xiǎn)標(biāo)的的屬于保險(xiǎn)事故，并且第三方有法律責(zé)任的。

2.保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人已給付保險(xiǎn)金。該條件是行使保險(xiǎn)代位求償?shù)膶?shí)質(zhì)要件。

3.代位求償權(quán)的金額以給付的賠償金額為限。

4.保險(xiǎn)標(biāo)的損失屬于保險(xiǎn)事故。該條件是行使保險(xiǎn)代位求償?shù)谋匾獥l件。

三、保險(xiǎn)代位求償?shù)南拗?/p>

（一）對象限制

1.保險(xiǎn)代位求償權(quán)適用范圍的限制——不適用于人身保險(xiǎn)。根據(jù)我國保險(xiǎn)法中的規(guī)定，保險(xiǎn)代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)而不能用于人身保險(xiǎn)。這一規(guī)定不僅在大陸體系，英美法系中都得到認(rèn)可，而且在實(shí)際處理案件中也得到普遍應(yīng)用。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的損害可以估計(jì)價(jià)位，相對于財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，人身傷害的預(yù)估是不好定位的，一個(gè)是具體的，一個(gè)是抽象的。所以為了避免在此類問題上的法律爭議，所以直接規(guī)定保險(xiǎn)代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)而不適用于人身保險(xiǎn)。

2.保險(xiǎn)代位求償權(quán)追償對象的限制。依據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第47條規(guī)定，第三人不得具有特殊身份。如，保險(xiǎn)人不能對被保險(xiǎn)人的家庭成員、直系親屬行使損害賠償權(quán)。但是也有例外，如果被保險(xiǎn)人的家庭成員或其直系親屬存在故意行為，所造成被保險(xiǎn)人權(quán)益受損的，保險(xiǎn)人可以對其行使損害賠償?shù)臋?quán)利。

（二）時(shí)效限制

我國關(guān)于保險(xiǎn)代位求償?shù)臅r(shí)效問題并沒有作出明確規(guī)定。各地法院在處理案件時(shí)也有不同的看法。理論和實(shí)踐不能很好地吻合，著重在于訴訟的起算點(diǎn)和訴訟期間這兩個(gè)問題上有很大的出入。對于時(shí)效期間，因?yàn)榇磺髢攲儆趥鶛?quán)的一種，所以保險(xiǎn)代位求償?shù)臅r(shí)效期間與法定債權(quán)的時(shí)效期間一致。對于起算點(diǎn)，各個(gè)地方在處理案件的過程中有不同的審理，其中在實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)，一是以保險(xiǎn)人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日作為起算點(diǎn)；二是保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人給付賠償金之日起計(jì)算。

我認(rèn)為以保險(xiǎn)人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日作為起算點(diǎn)比較好，原因如下：

1.發(fā)生保險(xiǎn)標(biāo)的損害時(shí)，被保險(xiǎn)人的利益遭受損失，有向第三責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利，當(dāng)保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人支付賠償金時(shí)，該權(quán)利轉(zhuǎn)移，由保險(xiǎn)人代為行使，保險(xiǎn)代位求償權(quán)并不因受主體影響而影響。第三人雖不能因此而受利，但也不會(huì)因此而受害。

2.如果把保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人給付賠償金之日開始計(jì)算，會(huì)使保險(xiǎn)人怠于行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，保險(xiǎn)人會(huì)拖延向被保險(xiǎn)人支付賠償金，對被保險(xiǎn)人不利。如果保險(xiǎn)人知道是以保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起作為起算點(diǎn)，必然會(huì)盡快予以賠償，從而使被保險(xiǎn)人能夠得到及時(shí)的賠付。

四、完善我國保險(xiǎn)代位求償權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、法治建設(shè)的不斷深入，保險(xiǎn)法也在日益發(fā)展中走向成熟。2015年全國人民大表大會(huì)中通過了關(guān)于《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的相關(guān)修訂，這次的修改使內(nèi)容更加具體和操作性更強(qiáng)，但仍存在不少問題，針對此提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）增加保險(xiǎn)代位求償權(quán)的適用范圍

根據(jù)我國保險(xiǎn)法中的規(guī)定，保險(xiǎn)代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)而不能用于人身保險(xiǎn)。我國保險(xiǎn)法理論界認(rèn)為，由于代位追償是損害賠償原則衍生出來的權(quán)利，所以代位追償和損害賠償權(quán)利只適用于財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，而不適用于人身險(xiǎn)中，因?yàn)槿松肀ｋU(xiǎn)的投保標(biāo)的無法估量人的身體價(jià)值。所以當(dāng)?shù)谌藢ν侗Ｈ嗽斐扇松淼膿p害，被保險(xiǎn)人可以獲得更多的權(quán)益而不用轉(zhuǎn)讓權(quán)益，可以取得代位追償權(quán)。因此，我國保險(xiǎn)法把代位求償權(quán)放在財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)中，并且明文規(guī)定該權(quán)利不得使用在人身保險(xiǎn)中，在人身保險(xiǎn)中完全排除了其適用的可能性。隨著保險(xiǎn)法的不斷完善，這一法律規(guī)定也在一定程度上受到了很大的沖擊，一些學(xué)者對此持反對態(tài)度，認(rèn)為我國《保險(xiǎn)法》第68條的規(guī)定，完全排除人身險(xiǎn)過于絕對化和單一化。而且，分析世界各國的立法，英國的相關(guān)法律規(guī)定，醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)可以認(rèn)為是補(bǔ)償保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人能夠行使代位追償權(quán)；德國的理論和實(shí)踐一致認(rèn)為，保險(xiǎn)代位權(quán)對意外傷害保險(xiǎn)或者健康保險(xiǎn)可以適用；美國，部分加州對于健康保險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)原則上法律并沒有明文規(guī)定，但法官在實(shí)際審理案件的過程中，會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，如果保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人之間有約定追償權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的，會(huì)采取更加寬容的態(tài)度，因此健康保險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)之中有約定代位權(quán)轉(zhuǎn)移的，保險(xiǎn)人可以行使追償?shù)臋?quán)利。綜上所述，筆者認(rèn)為我國新保險(xiǎn)法對于保險(xiǎn)代位權(quán)的適用范圍的限制并非明智之舉，應(yīng)當(dāng)賦予上述保險(xiǎn)當(dāng)事人以約定保險(xiǎn)代位權(quán)，我國可以在第68條后補(bǔ)充“有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用保險(xiǎn)的代位求償權(quán)，當(dāng)事人另有約定的除外”。

（二）明確保險(xiǎn)代位求償權(quán)的轉(zhuǎn)移程序

對于保險(xiǎn)人關(guān)于代位求償權(quán)權(quán)利的取得方式，我國法律明確規(guī)定，自保險(xiǎn)人依照保險(xiǎn)合同，賠償被保險(xiǎn)人賠償金之日起，即自動(dòng)取得該權(quán)利。對于這一問題，世界立法體系主要有兩種說法，一是“當(dāng)然代位主義”，保險(xiǎn)人應(yīng)以向被保險(xiǎn)人支付賠償金為前提條件，即保險(xiǎn)人自動(dòng)取得追償權(quán)，無需被保險(xiǎn)人的轉(zhuǎn)讓和第三人的同意；另一種說法就是“請求代位主義”，即保險(xiǎn)人依照法律規(guī)定，按照保險(xiǎn)合同支付賠償金之后，不能立刻取得代位權(quán)，中間需要被保險(xiǎn)人將其享有的向第三人索要賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，有一個(gè)程序的交接之后，保險(xiǎn)人方可行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)。根據(jù)上述兩種說法，可以知道我國采用的是“當(dāng)然代位主義”，由于保險(xiǎn)人在支付賠償金之后自動(dòng)取得債權(quán)，在保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間，第三方該向誰賠償，這個(gè)對象模糊不清，與此同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)在第三人既該向投保人賠償又該向保險(xiǎn)人賠償?shù)那闆r下，履行多少賠償義務(wù)不清楚，針對其中存在的問題，“請求代位主義”正好可以解決這個(gè)問題，所以筆者認(rèn)為我國應(yīng)該行使“請求代位主義”，明確保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間債權(quán)的轉(zhuǎn)移程序，方便責(zé)任第三方履行賠償義務(wù)。

（三）加強(qiáng)保險(xiǎn)代位求償權(quán)的保障機(jī)制

保險(xiǎn)行業(yè)在我國處于一個(gè)新興發(fā)展的行業(yè)，關(guān)于保險(xiǎn)的法律法規(guī)也是初步應(yīng)用于社會(huì)實(shí)踐中，所以，由于我國在保險(xiǎn)法方面的法律知識普及不全面，造成了保險(xiǎn)公司在實(shí)際中常輕視運(yùn)用法律手段來維護(hù)自身的利益，僅僅是重視增加公司的業(yè)務(wù)量，而忽略了適用保險(xiǎn)代位求償權(quán)來保障自己的權(quán)益。與此同時(shí)，由于我國在保險(xiǎn)法這方面的法律體系不完善，理論與實(shí)踐相沖突，也導(dǎo)致了保險(xiǎn)公司怠于行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，影響了保險(xiǎn)企業(yè)的利益，所以我國應(yīng)加強(qiáng)保險(xiǎn)代位求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制。其一，應(yīng)該提高保險(xiǎn)公司廣大員工尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識。只有清楚的認(rèn)識了解法律，才可通過法律來保障自己的權(quán)益，充分發(fā)揮保險(xiǎn)代位求償權(quán)存在的意義和價(jià)值；其二，保險(xiǎn)公司應(yīng)成立一個(gè)專門的代位求償部門，里面的員工應(yīng)既精通保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，又精通法律，這樣才可以將該權(quán)利落實(shí)到實(shí)處。隨著人們的保險(xiǎn)意識加強(qiáng)，加上保險(xiǎn)事故的頻繁發(fā)生，保險(xiǎn)企業(yè)又日益商業(yè)化，所以更應(yīng)該成立一個(gè)專門的部門來維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益；其三，保險(xiǎn)企業(yè)應(yīng)該形成自己的一種特有文化，對于這個(gè)保險(xiǎn)代位求償權(quán)，可以說除了保障被保險(xiǎn)人的利益，也保障了保險(xiǎn)人的利益，不會(huì)讓保險(xiǎn)公司蒙受損失。因此，保險(xiǎn)企業(yè)應(yīng)該建立一套完整的、科學(xué)的、合理的保險(xiǎn)代位求償權(quán)工作制度，以充分發(fā)揮該制度存在的價(jià)值，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

第8篇：保險(xiǎn)法律論文范文

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)理論合同法理論法律保護(hù)

一、現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)中存在的主要問題

（一）民法保護(hù)的不足

1.商業(yè)秘密的民法保護(hù)理論研究匱乏

法律理論的作用在于指導(dǎo)法律體系的建立，是法律體系不斷發(fā)展完善的基礎(chǔ)。到目前為止我國并沒有形成清晰合理的商業(yè)秘密法律保護(hù)理論，僅可以在規(guī)范商業(yè)秘密權(quán)的法條中找到相關(guān)理論的雛形。這不僅使商業(yè)秘密在民事法律中的地位難以得到明確，也使得民事法律針對侵犯商業(yè)秘密行為設(shè)計(jì)相關(guān)制度時(shí)缺乏理論依據(jù)。商業(yè)秘密的民事法律保護(hù)制度不健全。

筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密作為一項(xiàng)有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，在我國的民事法律制度中，盡管對無形的智力成果有與之相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)，但在知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定中并沒有具體詳細(xì)的相關(guān)制度保護(hù)商業(yè)秘密。此外，司法實(shí)踐中，當(dāng)商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)，通常根據(jù)《民法通則》規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時(shí)，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，將商業(yè)秘密歸屬于其他科技成果來適用該條款，以要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任，顯然，這種籠統(tǒng)的規(guī)定并不利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)利。

（二）刑法保護(hù)的不足

1.罪名規(guī)定過于籠統(tǒng)，罪刑不相適應(yīng)

從罪名來看，侵犯商業(yè)秘密罪在我國是作為一個(gè)具體的罪名來規(guī)定的。然而在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，若對侵犯商業(yè)秘密的行為人主體身份、犯罪意圖、具體侵權(quán)方式及社會(huì)危害性不加區(qū)分，一律定侵犯商業(yè)秘密罪，不僅有違罪名設(shè)置的基本原則，也有礙于司法實(shí)務(wù)部門制裁侵犯商業(yè)秘密的罪行。而且如此規(guī)定其實(shí)也是將各種性質(zhì)、危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，適用相同的刑罰處罰，這有違法律的公平正義，違反了罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于重大損失的規(guī)定模糊。

從刑法理論上來看，本罪是結(jié)果犯，造成重大損失是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的重要構(gòu)成要件，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。然而在我國，認(rèn)定重大損失的具體標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋尚未出臺(tái)，又對商業(yè)秘密的價(jià)值評估存在較大的彈性，因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對損害的量化工作操作性不強(qiáng)。

（三）競爭法保護(hù)的不足

1.侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍狹窄

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利的法人，其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。很顯然，這就把侵權(quán)責(zé)任主體限制在了經(jīng)營者的范圍，給人民法院在處理非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密是否受競爭法保護(hù)問題時(shí)帶來適用法律上的困難。商業(yè)秘密保護(hù)范圍的規(guī)定過于原則性

我國《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式，但法律所保護(hù)的商業(yè)秘密究竟包括哪些內(nèi)容，保護(hù)范圍究竟有多寬，法律并沒有作任何詳細(xì)的規(guī)定。其次，我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于侵權(quán)方式的規(guī)定采取完全列舉式，這等于將其他侵權(quán)方式排除在外。由于缺乏具體的可操作性規(guī)定，影響了法律執(zhí)行的效力，這種立法上的不完備在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護(hù)。

二、完善我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)

（一）完善商業(yè)秘密的民法保護(hù)

1.理清商業(yè)秘密法律保護(hù)理論

國際上關(guān)于商業(yè)秘密的民法保護(hù)理論概括起來大致有三種：財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，即商業(yè)秘密權(quán)的對世性，任何人不得以非法手段侵犯權(quán)利人對商業(yè)秘密所享有的絕對權(quán)利；合同法理論，即相對人基于雙方約定或默示的保密義務(wù)而對權(quán)利人承擔(dān)不得非法利用商業(yè)秘密的責(zé)任；侵權(quán)法理論，即是基于合同默示義務(wù)而發(fā)展起來的，它認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)人享有一種特定的對違反法定一般善意義務(wù)行為的請求權(quán)；我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為類型的規(guī)定就在一定程度上反映了商業(yè)秘密法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和合同法理論。商業(yè)秘密權(quán)首先作為一項(xiàng)有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，因此在建立對商業(yè)秘密法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)首選財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。但是由于財(cái)產(chǎn)權(quán)理論對商業(yè)秘密的秘密性要求很高，造成了權(quán)利保護(hù)范圍狹窄和權(quán)利人舉證較困難等問題。因此有必要采用其他的理論來彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的不足。合同法理論恰好能夠滿足對一些秘密性較低的保密信息保護(hù)的要求，這主要是由合同的相對性所決定的。至此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)形成以財(cái)產(chǎn)權(quán)理論為主，合同法理論為輔的商業(yè)秘密法律保護(hù)理論體系，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)一套完善的商業(yè)秘密民事法律保護(hù)制度。明確商業(yè)秘密的民事法律地位，擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍。

造成我國侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍狹小的主要原因就在于我國關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)主要規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，進(jìn)而使該法成為侵犯商業(yè)秘密行為承當(dāng)法律責(zé)任的主要依據(jù)。因此，有必要通過規(guī)范性法律文件明確商業(yè)秘密在民事法律中的地位，正式確立商業(yè)秘密權(quán)。只有這樣才能使權(quán)利人不僅可以在損害實(shí)際發(fā)生時(shí)請求停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失，而且可以在損害即將發(fā)生時(shí)選擇事先救濟(jì)，請求消除危險(xiǎn)；也可以要求侵權(quán)人返還記載有商業(yè)秘密的有形載體文件、圖紙等；還可以根據(jù)事先的合同約定直接要求對方支付違約金。

（二）完善商業(yè)秘密的刑法保護(hù)

西方各國均將侵犯商業(yè)秘密罪作為類罪加以規(guī)定，結(jié)合我國實(shí)際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密罪分別設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密罪等四個(gè)罪名為妥。其次，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適原則，法律應(yīng)采取明示的立法方式，依據(jù)行為性質(zhì)不同、主體身份不同和社會(huì)危害性不同，要求犯罪人承擔(dān)不同的刑事法律責(zé)任。最后，法律還應(yīng)通過司法解釋明確細(xì)化重大損失的規(guī)定以增強(qiáng)其可操作性。

（三）完善商業(yè)秘密的競爭法保護(hù)

就競爭法而然，首先應(yīng)擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體，因?yàn)槿魏稳硕加锌赡艹蔀榍址干虡I(yè)秘密的主體，包括政府及其所屬的部門。侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時(shí)，只有將責(zé)任主體圈定，才能通過其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任來維護(hù)權(quán)利人的合法利益。其次法律對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行立法時(shí)還應(yīng)采用列舉式和概括式的立法模式。例如，對確定什么是商業(yè)秘密時(shí)，除了相關(guān)法律的明文規(guī)定外，還可通過商業(yè)秘密的四大法律特征來判定是否屬于商業(yè)秘密；再如，在對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行判斷時(shí)，除了法律明確規(guī)定的四類情況外，還可通過當(dāng)事人自愿作出的約定來判斷等等。

參考文獻(xiàn)：

[1]李曉明，辛軍.對商業(yè)秘密的再研究[J].法學(xué)，2002，（6）：30-36.

第9篇：保險(xiǎn)法律論文范文

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路。“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時(shí)借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個(gè)定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會(huì)贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個(gè)定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個(gè)基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多少?zèng)Q定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都取決于社會(huì)分工的程度，社會(huì)分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會(huì)經(jīng)歷了三次大的社會(huì)分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會(huì)分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會(huì)分工越來越細(xì)。社會(huì)分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個(gè)量變的過程，在每一次大的社會(huì)分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會(huì)分工，而且中間會(huì)有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會(huì)分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會(huì)分工之后，社會(huì)分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會(huì)分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會(huì)分工至今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會(huì)分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會(huì)分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動(dòng)，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會(huì)經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個(gè)相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個(gè)獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個(gè)問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個(gè)基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？對這個(gè)問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時(shí)間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí)，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個(gè)國家的法律體系十分龐大，且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個(gè)層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會(huì)導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會(huì)越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時(shí)再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時(shí)才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會(huì)使之力量過于單薄，拖后了會(huì)使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動(dòng)，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會(huì)關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個(gè)：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個(gè)前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖耍趧澐址刹块T時(shí)，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個(gè)同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時(shí)應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法律部門，符合法律部門劃分的三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會(huì)，商人也成為社會(huì)中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動(dòng)在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時(shí)的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會(huì)運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個(gè)主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會(huì)內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動(dòng)，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動(dòng)的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動(dòng)的合法地位，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時(shí)的歷史條件下具有重大的社會(huì)進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會(huì)關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動(dòng)商事活動(dòng)、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時(shí)以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動(dòng)，而且社會(huì)經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會(huì)、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動(dòng)。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動(dòng)的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個(gè)國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合；法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨(dú)立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會(huì)等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨(dú)立的調(diào)整對象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會(huì)關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時(shí)劃出，將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會(huì)分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會(huì)分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會(huì)越來越多，體系會(huì)越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會(huì)經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會(huì)使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會(huì)對民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個(gè)國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國家法制健全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng)，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個(gè)較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個(gè)組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個(gè)人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動(dòng)的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊F(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會(huì)為本位，著眼于超越個(gè)體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會(huì)整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會(huì)整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會(huì)。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。