合同義務精選(九篇)
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第1篇：合同義務范文
合同義務來源多元化，是指合同當事人所承擔合同義務的來源不僅限于當事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如誠實信用原則、法律的強行性規(guī)定、法官解釋等。合同義務來源的多元化表現(xiàn)為以給付義務，附隨義務和不真正義務等為主要內容的合同義務群的形成。合同義務來源多元化是現(xiàn)代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產生了重要影響。學界對合同法的研究多關注合同權利及其實現(xiàn)機制，對合同義務來源進行專門研究的卻為數(shù)不多。作者不揣淺陋擬對該現(xiàn)象作初步探討，不足之處期請多多指教。
一、合同義務來源多元化的形成過程
合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為 “合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律?！?義務的來源有若干種，可以根據(jù)不同的方法進行分類，“例如，可以根據(jù)義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統(tǒng)上，將義務區(qū)分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規(guī)定自我設定義務的法律的一部分?！?[1]（P1-2）顯然，合同法是規(guī)定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發(fā)展過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發(fā)展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。
古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份?！霸诠糯鐣校贤鸬降淖饔煤苄?，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果。”[2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，作規(guī)定的動作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現(xiàn)金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現(xiàn)了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據(jù)自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。
到了18、19 世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現(xiàn)代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發(fā)展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統(tǒng)或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會實現(xiàn)了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經(jīng)濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據(jù)個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的 “合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。
古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經(jīng)濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現(xiàn)代階段。這時，公序良俗，誠實信用紛紛向契約自由發(fā)動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現(xiàn)行合同法以主給付義務為規(guī)范對象，基于誠實信用原則，由遠而近，逐漸發(fā)生從給付義務，以及輔助實現(xiàn)給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發(fā)展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！盵6]（P49） 可見，現(xiàn)代合同法中合同義務的來源已經(jīng)不再局限于締約人的意志，而是呈現(xiàn)出以誠實信用、法律的規(guī)定等為補充來源的多元化態(tài)勢。
二、合同義務來源多元化的表現(xiàn)形式
根據(jù)兩大法系的合同法理論和立法實踐，現(xiàn)代合同法形成了以締約人約定，誠實信用原則、法律的規(guī)定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現(xiàn)形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。
（一） 給付義務
特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統(tǒng)證明。從給付義務可以基于法律明文規(guī)定、當事人約定產生，也可以基于誠實信用原則或者補充契約的解釋而產生。
給付義務還可以根據(jù)產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據(jù)房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因特殊事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）
（二）附隨義務
附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發(fā)展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協(xié)助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據(jù)服務對象的不同，可以分為為實現(xiàn)債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現(xiàn)為通知、照顧、忠實、協(xié)助、說明、不為禁止營業(yè)的義務；后者主要表現(xiàn)為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現(xiàn)，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。
我國對這幾種義務均有規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！边@是為實現(xiàn)債權人給付利益的附隨義務的規(guī)定。《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！边@是對后合同義務的規(guī)定。另外，我國合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經(jīng)建立起了完整的附隨義務體系。
（三）不真正義務
所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務?！皞P系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已?！?[8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規(guī)定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。
不真正義務與合同約定義務是有區(qū)別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規(guī)定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發(fā)生，而合同約定的義務只要合同一經(jīng)成立生效就必然發(fā)生；其三，不真正義務是違約情況發(fā)生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償?shù)暮蠊?。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現(xiàn)合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）
三、合同義務來源多元化的理論基礎
研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現(xiàn)在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非?定義務的依據(jù)在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據(jù)，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現(xiàn)代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現(xiàn)的。無論合同法以何種形式規(guī)定非約定義務，其根本目的是為了實現(xiàn)現(xiàn)代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現(xiàn)代民法中的誠實信用原則。
誠實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循誠實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，已經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規(guī)定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則” .
首先，給付義務向非約定義務擴張是以誠實信用原則為根據(jù)的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現(xiàn)為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規(guī)定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規(guī)定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，特別是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現(xiàn)了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規(guī)定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。誠實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。
其次，附隨義務的理論基礎是誠實信用原則。附隨義務是在法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據(jù)誠實信用原則，依據(jù)合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著誠實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現(xiàn)，以體現(xiàn)法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據(jù)是誠實信用原則并無爭議。我國現(xiàn)行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規(guī)定的形式確立了誠實信用原則是附隨義務的理論根據(jù)。
再次，不真正合同義務的理論根據(jù)也是誠實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非誠實信用行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償?shù)臋嗬??？梢?，不真正義務的理論基礎也是誠實信用原則。
四、合同義務來源多元化對合同法的影響
（一）契約自由更加真實
有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據(jù)這種觀點，只有締約人在充分、自由協(xié)商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態(tài)當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。
但是，不能否認的是，建立在理想的自由經(jīng)濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判斷基礎上：第一個基本判斷是平等性，在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些經(jīng)濟實體，實力大致相當。第二個基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發(fā)生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態(tài)度，讓他們根據(jù)自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現(xiàn)的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，特別是資本主義進入壟斷階段后，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的自由資本主義理想狀態(tài)被政治動蕩和經(jīng)濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現(xiàn)代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用誠實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現(xiàn)。
那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規(guī)定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協(xié)助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現(xiàn)為最終歸宿。先合同義務是在誠實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規(guī)定履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現(xiàn)，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據(jù)交易習慣產生的履行通知、協(xié)助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現(xiàn)。另外，盡管合同義務來源已經(jīng)多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現(xiàn)，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。
（二）合同法上責任體系更加豐富
合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯(lián)系的、系統(tǒng)化的合同義務群。根據(jù)民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值?！盵16]（P234） 因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。
關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“如果將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任?！盵18]（P28-30） 作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現(xiàn)代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據(jù)合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據(jù)合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等?？傊?，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。
（三） 違約責任和侵權責任界限變得模糊
根據(jù)古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區(qū)別之一就是產生的依據(jù)不同，違約責任產生根據(jù)是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據(jù)是法定的權利義務，但是，現(xiàn)代合同法中這一論斷已經(jīng)不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現(xiàn)，一些特殊的侵權行為如產品責任、醫(yī)療事故、專家責任等的發(fā)展，合同關系出現(xiàn)了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發(fā)生競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，已經(jīng)很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區(qū)分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經(jīng)不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。
顯然，隨著合同義務來源多元化的發(fā)展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經(jīng)開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現(xiàn)為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去。”[20]（P1） 這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現(xiàn)代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發(fā)模糊的事實。
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第2篇：合同義務范文
合同法屬于私法范疇。這意味著,帶有“公”特點的義務,如憲法上的義務或政治義務,不由它調整。
義務的產生具有不同的淵源,在法律上通?？煞譃樽晕覐娂拥牧x務和外部強加的義務兩種[1]。
一般來說合同法是調整自我強加的義務的法律。隨著社會的發(fā)展和人們價值觀的變化,合同法義務和侵權法上的義務之間的界限變得越來越模糊,現(xiàn)在合同法上的許多義務已不能被認為是自我強加的義務。這說明合同義務的私人性（自我強加性）正受到?jīng)_擊,法定義務越來越多。
雖然發(fā)生了這樣的變化,但是我們必須關注這樣一個事實,即合同法確實能夠使人們私自強加一定的義務。當然這必須首先有一個先決條件,那就是在一個社會和法律制度中,人們有權選擇約定承擔什么樣的義務。早期社會中,合同的作用被認為是微乎其微的,因為人們普遍認為義務來源于習慣和地位。而不是自由選擇。正如英國法史學家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]合同自由、意思自治觀念深入人心“,自我強加”、“自我約定”成為合同義務的最基本的特點。
二、影響合同義務的因素
隨著社會的發(fā)展,合同法不可避免地受許多因素的制約和影響。其中兩種因素的影響大大超過其他因素,那就是道德因素和經(jīng)濟因素。
關于道德因素,雖然許多學者傳統(tǒng)上力圖堅持法和道德是不同的,但事實上法律在相當程度上反映了一定社會的道德標準和理念。因而在合同法背后隱含著人們必須履行諾言和遵守協(xié)議的道德原則,使合同義務深深烙上道德的印記,不履行合同義務就是不道德。對于上述觀點也存在爭論,有些法律支持這種觀點:只要違約人賠償由其造成的損失,不履行合同義務就不是什么錯。這就是許多法學家和經(jīng)濟學家所稱的“有效違約”（EfficientBreach）[3],即:當履行合同義務的成本超過各方所獲利益時,違約比履約更為有效,這是從經(jīng)濟學的角度把合同義務折成交易成本來進行權衡,根本無暇顧及道德。
而在經(jīng)濟因素方面,合同法的產生和發(fā)展與社會經(jīng)濟發(fā)展密不可分。作為現(xiàn)代社會基本特征的勞動分工產生了越來越頻繁的轉移財產（交換）,以及成員間相互履行義務的要求。這種法律機制——通過它財產和履行義務的交換才得以實現(xiàn)——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同義務也和經(jīng)濟交換密切相關。當然,在多種形式的交換中,合同法主要是關于發(fā)生在市場中的經(jīng)濟交換,如買賣、租賃、雇傭等。合同義務的經(jīng)濟交換可以帶來經(jīng)濟效益。原因有二:（1）自由交易是使消費者獲得實惠的主要前提,甚至在增加社會財富方面也非常重要。在現(xiàn)代社會,任何人都必須出賣勞動履行一定義務來換取金錢,再用金錢換取所需商品和服務,這正是合同交換的價值所在,也即合同義務的經(jīng)濟交換價值。由于義務的對等交換實現(xiàn)了每個人的利益需求,使得每個人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易決定著社會資源的配置。自由交易社會不是由國家或政府來決定社會資源的配置,而是完全由市場決定,通過自由交易的中介——合同來實現(xiàn)。這就是為什么合同自由理念和自由市場信仰如此緊密地連結在一起的根本原因。
三、合同義務的基礎
合同義務理論的發(fā)展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統(tǒng)一的關系之間的張力為基石,在不同時期有不同的傾向。
（一）自由主義的合同義務理論和國家干預下的合同義務理論
在自由主義的合同義務理論中“,合同義務是直接根據(jù)當事人的意志而產生的,它們不依賴于法律而獨立存在”[4]。這種理論建立在個人主義基礎上,它傾向于任何合同都以當事人的合意為基礎并根據(jù)單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式進行考慮,主張合同義務來自于獨立自主的個人行為,而非國家的強加[5]。如前所述,法國學者卡爾波尼埃也指出,一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立,才具有合理性,否則便是法律上的“專橫暴虐”。
隨著社會倫理和社會義務方面觀念的轉變,社會的價值觀從個人本位轉向社會本位,契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到,契約自由所給予人們的只是機會的平等,其不受限制的發(fā)展卻可能會導致結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學家們認為合同義務來源于個人意志不科學,而提倡國家干預的合同義務理論。法國學者從人的生理心理學角度分析“人”,認為人不是總按照理性決定的人,也不由恒常的意志來指導,而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同義務產生的決定性力量,而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規(guī)則[6]。
法學家Andrew?j?Morris闡述了“革新主義”（progressive）的合同義務理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據(jù)作用,該理論認為合同義務是補救因信賴而造成的損失,結果把合同法歸類為侵權行為法的一個分支,致使一些學者,如吉爾莫慨嘆“契約的死亡”[7]。
實際上,為了消除不公平合同義務,國家干預趨勢變得越來越明顯,法定義務越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制,因而合同義務的來源即基礎發(fā)生了一些轉變。私人約定的義務減少,法律直接規(guī)定的義務增多。
合同義務從單純由當事人確定變?yōu)榭梢杂煞深A先設定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權行為的界限變得模糊,合同法為侵權行為法的一個分支呢？答案是否定的。法定義務的增多并不能改變合同義務本身的性質,合同與侵權行為仍有著本質的區(qū)別。合同從根本上說是當事人之間的自由合意行為產生的,因而合同義務首先是基于當事人的合意。而侵權行為之債務只能由法律規(guī)定。合同自由仍然是一個最基本的出發(fā)點,只是在可能導致結果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制,如根據(jù)誠實信用義務的要求來確定當事人一方是否應承擔締約過失責任,以及通過關注社會公益的立法來對合同條款的內容加以限制,從而避免一方的權利遭到剝奪。
（二）合同義務的產生從當事人的協(xié)議到依據(jù)當事人之間的信賴關系的轉變
以往的合同法之構造是以合意或對價為中心的?！瓣P系契約法”的學者認為古典契約法“把伴隨契約而來的社會關系從法的世界中剔除,以規(guī)則的形式加以抽象化,達到形式上的合理性。因而它與現(xiàn)實中的契約實踐相背離”[8]。
關系契約法學者認為應注重合同法中的信賴關系。1980年美國學者麥克內爾出版了《新社會契約》一書。他在書中指出,援用允諾作為義務的來源未免太過狹窄。此外,日本學者內田貴也指出:“在日本的契約上,當事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權利義務,并且在契約中規(guī)定了的權利也不一定是確定的,只不過是定個大概?！彪S后,內田貴指出這種所謂“日本式”的“契約回避現(xiàn)象實質上反映當事人之間的相互信賴問題。日本的契約并非僅僅產生于合意,因而契約義務也并非產生于合意,當事人間的相互信賴關系也對契約內容的確定起著重要的作用[9]。美國學者麥考利（macaulay）的研究表明美國同樣存在不重視契約書的詞句而重視當事人間的相互信賴的情況,尤其是在重視繼續(xù)性的交易中。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴關系的是美國的富勒。1936年富勒（Fuller）與其學生發(fā)表了《合同損害賠償中的信賴利益》一文,否認傳統(tǒng)的把當事人的意思自治作為合同義務的基礎的合同理論,認為作為合同基礎（進而作為合同義務基礎）的是信賴。這篇論文引發(fā)了英美法學界對合同義務的基礎、對價原則的作用與意義等問題的重新探討。
富勒的信賴說以及其他關系契約說使得信賴關系的理論在世界范圍內得到重新認識,在理論和實際上依據(jù)信賴理論確立了誠實信用義務,包括附隨義務、前契約義務、后契約義務等。這就使合同義務基礎理論得到新的突破。
四、合同義務在不同時期的沿革
（一）英美法系中合同義務的沿革
1.古典合同義務理論。18、19世紀是自然法理論和自由放任哲學的鼎盛時期,這時期所有權神圣不可侵犯的觀念在人們頭腦中已牢固樹立,人們普遍深信自己完全有權自由地決定自己財產的命運——自主訂立合同實現(xiàn)財產流轉,而認為法律應盡可能少地干涉。
總的說來,合同法是為合同雙方一致同意履行義務的保證提供強制實施力。一般不考慮結果公平,也不關心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方違反游戲規(guī)則和不履行合同義務時幫助另一方,這就大大擴大了合同自由的范圍,使合同自由、合同神圣成為構建合同法的基礎。這種古典合同義務理論被稱為“意志理論”:它傾向于對每一個合同都以當事人的合意為基礎并根據(jù)一個單一的“自愿承擔性義務”的抽象模式來進行考慮。它主張合同義務不是來自政府的強加,而是來自個人的自愿行為,他們把義務強加于自己身上[10]。
合同自由有兩層含義:
第一,合同是以合意為基礎。合同基于合意而產生合同義務,而合意的判斷標準對合同義務的確定影響甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一種主觀主義者的態(tài)度來確定對雙方合意的判斷,法院通過探求當事人的主觀意圖來確定雙方是否有契約和契約義務。
受霍姆斯思想的影響,英美合同理論從主觀主義轉向客觀主義,認為合意是客觀的而非主觀性的,換句話說,雙方是否內心真正同意并不重要,問題不在于雙方是否真正達成了合意,而在于一個合乎情理之人從他們的言行看是否能得出已達成合意的結論。古典合同法如此強調合意,以致19世紀的法官們把合同置于債法的核心地位[11]。當然有些規(guī)則永遠不能說是取決于當事人的意圖。如當事人的訂約能力,違公共利益的合同等,這些完全由法律強行規(guī)范,不容當事人協(xié)商。
第二,合同義務的產生是自由選擇的結果,不受外部力量如政府干預的控制。這就意味著除非愿意,任何人無義務簽訂合同。人們只在極少數(shù)情況下有法律義務訂立合同,如共同承運人有義務與公眾中任何一個需要服務的人簽訂合同。但是這種建立在經(jīng)濟自由主義和個人自由思想基礎之上的古典契約理論,從一開始,就存在某種嚴重的缺陷。
首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基礎上,締約人之間享有平等的締約能力以及相似的對等交易能力。然而,認為任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的合同這一假定很明顯是錯誤的。雇主的討價還價能力往往比雇工要強大得多。債法傳統(tǒng)上只關心糾正性公平,如一方違反合同義務,致使另一方蒙受損失,法院對此進行糾正；而很少關注當事人交易能力的不平等。其原因在于因財富和資源分配導致的社會不平等被認為是政治問題,這種分配不是合同法的管轄范圍。
其次,古典合同法合同自由不考慮社會和經(jīng)濟的壓力。人們?yōu)榱酥\生而不得不簽訂條件苛刻的雇傭合同,其相互的義務對比存在極大的不平等性。另外,由于壟斷和限制性經(jīng)營的存在,更使得該理論破綻百出。那種理想的完全競爭市場根本就未曾存在過,因而選擇自由只是空洞的虛擬。
2.合同自由衰弱下的合同義務理論。由于政治思想的變革,社會經(jīng)濟條件的變化,古典契約理論越來越不適應時代的發(fā)展,其不受限制的合同自由造成的弊端已經(jīng)充分顯露出來:契約自由所給予人們的只是機會的平等,但其不受限制的發(fā)展卻導致了結果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩[12]。
合同自由的限制主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是標準化合同。合同的細節(jié)已不再由當事人的合意決定,即合同義務的產生不再由雙方協(xié)商產生,而由標準合同決定。標準合同的宗旨是要么接受,要么離開。消費者只在理論上有“自由”,但其實際選擇只在“接受”或“離開”之間進行,這使得合同義務的產生基礎——自由合意大打折扣。
二是自由選擇功能的衰弱。市場中自由選擇的真實性越來越值得懷疑。例如,交易能力不平等,社會經(jīng)濟壓力（通常是貧困的壓力）以及標準合同的使用使人相信在大部分情況下根本就沒有選擇自由。更為突出的是,壟斷和各種限制是自由選擇的嚴重障礙,因為這使得消費者別無他處選擇的可能。合同自由衰弱,使得其他債法的重要性增強,侵權行為法通常給予請求賠償權保護一方合理信賴另一方所造成的損失。這就使合同義務的基礎從協(xié)議或允諾轉到信賴。即使沒有合同,一方也會基于另一方的信賴產生一定的義務。
三是對消費者的保護。古典合同理論根本不考慮當事人的交易能力。但到20世紀,英美國家開始不斷地運用稅收制度重新分配財富,對私人的締約自由進行頻繁地干涉以達到保護弱者的目的。身份因素在確定合同義務時得到關注,例如,工人由于其身份受到工人賠償法的保護,雇傭合同中免除雇主對工傷事故賠償責任的條款得不到法院的認可。消費者由于其身份而受到消費者保護法的保護,與其訂立的買賣合同中免除賣方對人身傷害賠償責任的條款不再具有約束力[13]。在保護消費者利益時,那些在普通法看來僅是違約的行為被上升到觸犯刑律的高度。如英國《1968年貿易說明法》規(guī)定用錯誤或誤導性語言銷售貨物的可以構成犯罪。當然造成損失也可獲得合同法上的補救。保護消費者權利最重要的法律是1977年英國的《不公平合同法》,該法對各種免責條款的使用進行限制,限制一方通過運用免責條款免除不公平義務（在另一方看來是不公平）。
上述三種情況表明了古典合同義務“意志理論”的衰弱。自愿承擔性義務的減少和否定致使合同自由范圍不斷變小。于是產生了一派新的合同義務理論——革新主義（progres2sive）。革新主義理論排斥合同的基礎性允諾概念,允諾的地位從以前被奉為合同核心降到被認為只是起一定的證據(jù)作用。革新主義者認為合同義務是補救因信賴或因給予利益而造成的損失[14]。
（二）大陸法系中合同義務的沿革
1.自由主義下的合同義務理論——意思自治。在19世紀的法國注釋學派看來《,法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎[15]。其創(chuàng)立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則,成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。
法國學者卡爾波尼埃對意思自治的概念和本質作了充分闡述。他指出,意思自治是一種法哲學的理論,即人的意思可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的合同權利、合同義務,當事人的意志不僅是權利義務的淵源,而且是其發(fā)生根據(jù)。即在合同的范圍內,一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時,才具有合理性,否則,便是法律上的“專橫暴虐”[16]。而根據(jù)法國學者GeorgesRouhette的觀點,合同義務來自當事人的意思自治,當事人自愿訂立和允諾遵守,他們自由地決定各自的權利義務。換句話說,自由是合同的基礎；義務不能夠產生,除非是當事人自由的同意——法律不應干涉人們訂立或不訂立合同的自由權利,立法者無權代替合同當事人規(guī)定合同權利義務。法院在合同產生疑問時,只能對“意思”（will）起解釋作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成為“意思自治”之外部限制[17]。
自由經(jīng)濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產或服務,即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據(jù)此,強制施加于人的義務可能是不公正的,但在自愿接受義務的情況下,不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出結果公平的結論。
不僅自由主義契約論在法國扎下根,而且在德國等各大陸法系國家,自由主義精神繼續(xù)得到發(fā)揚。
2.意思自治的衰落。由于意思自治原則的運用隨著時代的發(fā)展同社會實際生活開始產生不和諧的音符,因而受到越來越猛烈的抨擊。如上文所述由于強制合同的大量出現(xiàn),保護消費者利益立法運動的蓬勃興起等,使得合同義務中的自愿性和私人性受到強烈沖擊,法定義務急劇增加。維護公共秩序與善良風俗的要求使契約自由的界限不斷縮小。這種變化正是契約自由與社會公正發(fā)生沖突的結果。這就要求在兩者之間找到一個正確的基點使其協(xié)調。
第3篇：合同義務范文
原告:華北石油管理局第一機械廠。住所地河北省青縣。
被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協(xié)議書》,約定:原告在經(jīng)營上有一筆外匯,需要從國外進購原材料及所需設備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項匯入帳號,以備原告使用。該協(xié)議第1條約定:原告于協(xié)議簽訂后盡快將款項匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項時,必須由原告的負責人親自給被告的負責人寫出親筆條并電話通知被告負責人所需支付的具體數(shù)字,以免中間出現(xiàn)差錯。第5條約定:原告需要調回該筆資金時應提前10天通知被告負責人。協(xié)議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。
1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協(xié)議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協(xié)議第1條約定:原告向被告帳號內匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當時的外匯調劑價調入美元。調劑完后由被告盡快通知原告具體數(shù)目,并將該筆資金進入原告在被告的外匯專門帳號內。第3條約定:若被告無法調劑時,被告將如數(shù)按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項匯入被告帳號時算起。協(xié)議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。
1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發(fā)生上述情況后,我方曾多次與被告協(xié)商收回上述兩筆款項,但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。
被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內向河北省高級人民法院提出管轄權異議。被告認為:根據(jù)我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權。
「審查與裁定
河北省高級人民法院對被告的管轄權異議經(jīng)審查認為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協(xié)議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應“如數(shù)按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協(xié)議書》中亦確定了原告調回資金的條款,其接受款項之地點皆為河北省青縣。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項的規(guī)定,河北省青縣為履行地。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定,本院對本案有管轄權。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定,于1997年2月13日裁定如下:
駁回被告中國和平公司對本案管轄權提出的異議。
被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)。因為,在兩份協(xié)議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項如果調回,都要由我公司以票據(jù)支付的方式匯出,根據(jù)我國民事訴訟法第二十七條的規(guī)定,票據(jù)支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權。
被上訴人華北石油管理局第一機械廠答辯稱:兩份協(xié)議雖未確定履行地,但第二份協(xié)議第3 條明確約定了上訴人如無法調劑時,應將本息如數(shù)退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項的規(guī)定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當。
最高人民法院經(jīng)審查認為:按照雙方當事人之間所訂協(xié)議的約定,上訴人為被上訴人應履行的主要義務是調劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當,上訴人提出的管轄權異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項之規(guī)定,于1997年6月27日裁定如下:
撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。
「評析
本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規(guī)定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應適用民事訴訟法第二十四條關于一般合同糾紛管轄的規(guī)定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規(guī)定的“合同履行地”聯(lián)系因素,而未依“被告住所地”聯(lián)系因素來確定管轄的。但其結果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應為合同履行地。
一審法院是依據(jù)民法通則第八十八條第二款第(三)項“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行”的規(guī)定,認為兩份協(xié)議雖未明確約定合同履行地點,但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務,因而屬“履行地點不明確,給付貨幣的”情況,應“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規(guī)定,本院為合同履行地所在的有管轄權的法院,對本案有管轄權。
這種推理認定,從權利關系的形式表現(xiàn)上是說得通的,但從雙務合同的義務履行上是說不通的。因為,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔的合同基本義務(或者說主要義務)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務主體依合同占有合同權利主體的財產向合同權利主體返還該財產的履行地或違約責任義務履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應履行的合同基本義務,在第一份合同關系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關系中是為原告調劑外匯,并在調劑成功后進入被告為原告所設的外匯專門帳號內(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務)。顯然,該兩份合同的被告基本義務履行地并不在河北省境內。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項規(guī)定的理解,從其全文來看,也應當理解為應是指合同基本義務的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務,如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務。不能認為凡最終要以給付貨幣來承擔責任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點表明,合同履行地與違反合同的義務履行地不是同一個概念,這是在審判實踐中必須注意區(qū)別的。一審法院實際上是把違反合同的義務履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務履行地上,是符合立法規(guī)定的。
在正確認定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認識:
一是被告在一審答辯期內提出管轄權異議時認為,本案屬“對法人或者其他組織提起的民事訴訟”,故應適用民事訴訟法第二十二條第二款“由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定。其這種理由看似有理,實際上是錯誤的。因為,本案屬合同糾紛,而民事訴訟法對合同糾紛案件的管轄有明文規(guī)定,屬特別規(guī)定;上引規(guī)定則屬普通規(guī)定。按特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定適用的原則,普通規(guī)定被排除適用。
第4篇：合同義務范文
[關鍵詞]附隨義務 誠信原則 給付義務 責任形態(tài)
一、 附隨義務的歷史演變
早在羅馬法時期，就有了附隨義務的雛形。在羅馬法中，合同領域的誠信是課加于合同主體的具有明顯道德內容的義務，該誠信雖然要求使用客觀的標準評價當事人的行人，但并不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bona fides）[1]契約要求債務人除了履行契約規(guī)定的義務外，還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟，審判員可以而且應該根據(jù)善意（ex fide bona）去探究當事人達成的是什么東西[2]，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向審判員提出任何涉及誠信的請求，而不必采用抗辯等方式[3].承審員可斟酌案情，根據(jù)當事人在法律關系中應該誠實信用，按公平正義的精神為適當?shù)呐袥Q，不必嚴守法規(guī)。除某些約定的不公正性，在法律關系中依誠信應為的標準調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務，而且承審員還根據(jù)正義、衡平的原則對契約的內容進行干預，對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中，基于誠信而要求當事人承擔的義務用現(xiàn)代法的眼光來看，即為附隨義務。
附隨義務進入到立法的規(guī)定中最早是在《法國民法典》中。《法國民法典》第1134條第3款規(guī)定：“契約應以善意履行之?！钡?135條規(guī)定：“訂約人不僅要履行他明確承諾的義務，而且要履行根據(jù)契約的性質，發(fā)生公平原則、習慣或法律賦予的義務?！币簿褪钦f羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務在《法國民法典》中得到立法的規(guī)定。在法國法中，公平、習慣和法律是善意、誠實的補充義務的法源基礎。如法國法中醫(yī)生的義務就包括“告知對方以必要信息”義務，尤其是外科醫(yī)生，應向接受手術的病人說明手術的危險性。[4]善意、誠實的補充義務從羅馬法的司法義務到《法國民法典》的法定義務，應當是一個重大進步，然而法國法院并沒有在審判活動中明確適用它，而是在對合同義務進行分類來擴張合同義務，以實現(xiàn)對當事人利益的保護。當時法國處于啟蒙運動時期，理性的光輝照耀一切，意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中，更多的是依合同當事人的意思自治來處理案件。附隨義務因此與法國司法實踐失之交臂。
《德國民法典》中關于附隨義務（Nebenpflicht）的第242條被稱為現(xiàn)代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關于善意、誠實補充義務的規(guī)定。該條款的內容是：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！庇眠@一條確定和補充契約當事人的義務，甚至是契約履行后的義務，是立法者制定該條款的目的所在[5].與《法國民法典》不同的是，德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款，并在此基礎上創(chuàng)設了注意義務、合作義務、告知義務等，大大豐富了附隨義務的內涵。1902年第二屆德國法學家大會上律師H.Stanb發(fā)表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文，1904年再度刊行時，改稱為《積極侵害契約》，該文列舉了瑕疵履行的情況，即為積極侵害契約。當時的德國民法關于侵權行為的規(guī)定不足以進行救濟，因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權人的合法權益，予以補充此法律漏洞[6].德國法院通過判例建立了積極侵害債權制度，從而彌補了原有法律的不足，使得附隨義務獲得法律上的認可，在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學的衰落，利益法學的興起，受社會本位思潮的影響，人們逐漸開始在對主給付義務之外的其他的附隨義務進行研究，以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說“附隨義務的理論發(fā)源于德國，并為各國判例及學說接受?！盵7]
從司法上的善意誠實的補充義務到成文化的法定義務的曲折過程，附隨義務走了一段漫長的過程。羅馬法為適應經(jīng)濟生活的變化，在司法實踐中通過“承審員”的自由裁量權，發(fā)展出善意、誠實的補充義務。但19世紀契約自由原則霸占著契約法理論以及實務，附隨義務被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為維護社會公共利益，出現(xiàn)了“法律的社會化”?，F(xiàn)代關系契約主張根據(jù)當事人在契約關系中的不同地位要求他們承擔不同的義務，而所有這些義務可歸納為一個原則，即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關系契約發(fā)生位移?？梢姡瑝艛嗍歉诫S義務出現(xiàn)的經(jīng)濟情勢，判例應用是附隨義務出現(xiàn)的技術前提，法學學說是附隨義務出現(xiàn)的理論基礎，社會本位思潮的興起是附隨義務出現(xiàn)的思想基礎，附隨義務獨特的社會利益平衡功能則為其發(fā)展提供了余地。 [8]
二、附隨義務的涵義及其理論基礎
（一） 附隨義務的涵義
目前，各國立法對附隨義務并沒有明確規(guī)定其涵義，故學界對其表述也并不一致。有人認為，附隨義務是依誠實信用原則，債務人于契約及法律所定內容以外，尚負有的義務[9].有人認為，附隨義務是為使債權能圓滿實現(xiàn)，或保護債權人其它法益，債務人除給付義務之外，還應負的義務[10].還有人認為，附隨義務是法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務[11].從眾多對附隨義務涵義的表述來看，附隨義務有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務。這種附隨義務勢力范圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中，為協(xié)助實現(xiàn)主給付義務，遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、保密等義務。后者排除了先合同義務與后合同義務，理由在于這三者在義務功能、違反義務的責任等方面存在較大的差異。筆者傾向于采用前者，即廣義的附隨義務涵義。先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務雖然在一些方面存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交易的安全性和穩(wěn)定性上更多的是一種共同性。因此應將其統(tǒng)一在附隨義務的涵義中，以構建完整的現(xiàn)代合同法義務群。
在合同義務群中，給付義務是合同義務的核心。在學理上給付義務分為主給付義務和從給付義務。前者指合同關系所固有、必備的，并用以決定合同類型的基本義務，如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務。從給付義務簡稱從義務，是不具有獨立意義，對主給付義務的履行起輔助作用的義務。附隨義務與主給付義務的區(qū)別，在學理上可分為三點：1.主給付義務自始確定，并決定債之關系的類型。附隨義務是隨著債之關系的發(fā)展，于個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為，以維護相對人的利益，對任何債的關系（尤其是合同）都可以發(fā)生，不受特定債的關系類型的限制。2.主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方履行之前有權拒絕其履行要求。而附隨義務原則上非屬對待給付，不發(fā)生同時履行抗辯。3.因給付義務的不履行，債權人可以解除合同。附隨義務的不履行，債權人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全給付規(guī)定，請求損害賠償。[12]
關于如何區(qū)別附隨義務與從給付義務，應以能否獨立以訴請求履行為判斷標準，能夠獨立以訴請求的為從給付義務，不能夠以訴請求的為附隨義務（德國通說）[13].換言之，從給付義務是可以請求履行的，與此不同，對于附隨義務通常僅發(fā)生請求損害賠償之問題。[14]
附隨義務種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進實現(xiàn)主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭等等。第二，維護對方當事人人身或財產上利益（保護功能），例如雇主應注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受損害；又如油漆工人應注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應告知其使用上應注意事項，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護買受人的人身或財產上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害[15].
（二） 附隨義務的理論基礎
通說認為，附隨義務的形成，其理論基礎為誠實信用原則。誠實信用原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，《德國民法典》第一次將誠實信用原則規(guī)定為債法的基本原則，為法官解釋及補充合同當事人權利、義務提供了法律前提。在現(xiàn)代民法中，誠信原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”、“超級調整規(guī)范”之稱。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，當合同所約定的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應依誠信原則，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使合同當事人的合同利益和人身、財產安全得到周全保護。誠信原則偏重于以社會利益為本位，彌補了合同自由原則以個人利益為本位而引發(fā)的不正當競爭乃至當事人事實上的不平等等市場經(jīng)濟的負面影響，達到衡平當事人的利益，維護法律的公平正義精神的目的，它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現(xiàn)形式。
附隨義務具有可變性和不確定性，因而合同當事人很難在合同中約定附隨義務的內容，而誠實信用原則的內容具有抽象性和效力的強制性，從而為確認與履行擴延合同義務提供了相應的模式。誠實信用原則使得合同中當事人應當履行的義務從給付義務擴張到以前僅停留在道德層面的通知、協(xié)助、保密等義務，甚至還擴張到合同關系以外的第三人，即特定合同一經(jīng)成立，不但在當事人之間發(fā)生權利義務關系，同時債務人對于與債權人具有特殊關系的第三人，亦負有照顧、保護義務，從而在債務人與第三人之間產生了一種以誠實信用為基礎，以照顧及保護等附隨義務為內容之法定債之關系[16].在誠實信用原則的指導下，先合同義務、履行中的附隨義務及后合同義務相繼確立，使附隨義務有了完整的理論基礎。因此誠實信用原則既是擴延合同義務產生的源泉，也是確認和[判斷擴延合同義務的依據(jù) [17].
三、附隨義務的具體內容
我國《合同法》第60條規(guī)定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！睆倪@一條可以看出，附隨義務至少具有三個方面的內容，即通知義務、協(xié)助義務與保密義務。下面將分別闡述這三種義務以及其他附隨義務。
1.通知義務 通知義務又稱告知義務，是指債務人負有對有關債權人利益的事項的通告使其知曉的義務。合同的履行及合同目的的實現(xiàn)，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當事人應當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務存在。合同法中關于通知義務有很多明確的規(guī)定，比如《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，第256條承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施，第278條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查，第309條貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人，第384條保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務包括：說明義務，如出賣人在交付標地物時，應如實向買受人說明有關標的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實報告義務，如人應及時向被人報告被事務的情況；瑕疵告之義務，如贈與有瑕疵物品時，應將標的物的瑕疵如實告之受贈與人；此外還有遲到告之義務、提存地點及其方式的通知等。
2.協(xié)助義務 協(xié)助義務又稱為協(xié)作義務，指合同當事人應互為對方行使合同權利，履行合同義務提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現(xiàn)。它要求當事人在締約過程中承擔協(xié)力義務；在履約中，當事人應當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當愿望，以利于合同的適當履行。合同關系終止后，當事人應當協(xié)助對方處理與合同相關的事務。如《合同法》第240條出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助，第259條承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
3.保密義務 保密義務是指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露。《合同法》第43條對此作了規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！北Ｃ芰x務在技術合同中的地位顯得尤為重要。保密義務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，而不要求義務人積極的作為。因此保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔。
4.其他附隨義務 《合同法》第60條第2款的列舉并未窮盡全部的附隨義務，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務，這也反映出，附隨義務的類型及內涵尚在發(fā)展中[18].下面將闡述其中的幾種。
（1）注意義務 注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人應盡到如同管理自己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務的性質而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人并像管理自己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權益的義務。
（2）保護義務 保護義務是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務[19].附隨義務中的保護義務，論其性質，實相當于侵權行為法上的社會安全義務，與給付義務的關系較遠[20].就此類義務的定位，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，學者間素有爭論。德國學者認為在債之關系上保護義務是一種應當與給付義務相對置的概括性的義務。從這種立場出發(fā)，將以保護給付以外法益（對方的財產、人身）免受損害的一系列附隨義務（照顧、保護、指示、說明等義務）為內容的總括的義務，統(tǒng)稱為保護義務[21].應該看到，保護義務與給付義務確實有著相當?shù)莫毩⑿?，比如保護義務在合同締結階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護義務依然存在，且與合同締結階段的保護義務可以認定為具有連續(xù)性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益[22].我國《合同法》第301條規(guī)定承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實務中，也肯定了保護義務作為一種附隨義務的存在。
四、附隨義務的責任形態(tài)
違反附隨義務應當承擔相應的民事責任，那該民事責任的性質如何是一個值得探討的問題。《民法通則》第六章規(guī)定兩種民事責任：違反合同的民事責任和侵權的民事責任。有人認為違反合同的民事責任是違約責任。違約責任成立的前提條件是存在有效成立的合同，它所要解決的也是合同有效成立之后，債務人不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定，違約一方應承擔的民事責任問題，而對于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他義務的當事人的民事責任卻不能適用。由此可見違反附隨義務應承擔的責任不同于違約責任?！睹穹ㄍ▌t》中違反合同的民事責任應理解為廣義的合同責任。合同責任是指合同上的民事責任或者因合同而產生的民事責任。它既包括違約責任，又包括在合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的終止過程的締約過失責任、合同無效或被撤消的民事責任和后契約責任等[23].因此違反附隨義務承擔的責任應理解為合同責任。
合同責任原則上是無過錯責任，只要有違約行為存在，當事人即應承擔違約責任，不考慮其主觀有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責任仍要以過錯為構成要件。違反附隨義務的責任，不宜采用無過錯責任原則。附隨義務是基于誠實信用原則依法產生的法定義務，誠實信用是隱含于內部的價值標準，因此對附隨義務的違反必然包含著某種可歸責性，義務人如無過錯違反附隨義務不能認為其違反誠實信用原則而對之追究責任，而應視為正常的風險負擔[24].
違反附隨義務應承擔怎樣的合同責任，應根據(jù)合同關系發(fā)展的進程來分析。
1.違反先合同義務的法律責任。一般認為，當事人違反先合同義務承擔的是締約過失責任。然而締約過失責任并不足以涵蓋違反先合同義務的民事責任。因為締約過失責任的前提是當事人一方在締約過程之際有過失，而并不包括合同成立至生效前的這一階段。因此應獨立構建一種民事責任來界定違反先合同義務的法律責任，即先合同責任。不論最終合同是否訂立，是否成立，是否生效，只要于訂立過程中和合同成立后、生效前一方當事人違反附隨義務，而給對方造成信賴利益的損失，均應承擔先合同責任[25].
2.違反合同履行中的附隨義務的法律責任。違反合同履行中的附隨義務構成不適當履行合同，即債務人雖然履行了義務，但其履行有瑕疵或給債權人造成了損失。 “合同義務人未履行附隨義務而使權利屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞迪致男欣婊蛟斐陜男欣嬤獾鈉淥嫻乃鶚背莆雍Ω丁薄T詿飼榭魷攏ㄈ說靡砸邐癲宦男形刪筒乃鷙η肭笏鷙ε獬ァ5庵衷鶉斡植煌耆諼ピ莢鶉巍J紫齲煌諼ピ莢鶉蔚奈薰碓鶉問敵械畝槍碓鶉巍F浯?，从赠嚋u問嚼純矗饕橋獬ニ鶚?，以掋箔h(huán)⑸恐剖導事男小T冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同履行過程中，債務人不履行給付義務時，債權人可以解除合同，但債務人不履行附隨義務時，原則上不得解除合同，而只能就所受的損害請求損害賠償。這也是附隨義務的一個顯著特點。
3.違反后合同義務的法律責任。對這個問題，學界還存在爭議。有人認為，違反后合同義務是對債務的不完全履行或對其他義務的違反，它是一種結果損害，應承擔違約責任。違反后合同義務的責任的性質不同于違約責任，二者產生的基礎不同。前者為附隨義務，后者為給付義務。因此不應混用。對于違反后合同義務，應承擔的責任性質，可以參照先合同責任理論獨立構建，與其相對應稱為后合同責任。后合同責任承擔與否的關鍵在義務人是否違反了后合同義務。合同終止后，若當事人之間仍存在合理的信賴利益，那么法律仍有維持這種信賴利益的必要，要求當事人一方履行通知、協(xié)助、保密等義務。如果一方違反了該義務就要承擔后合同責任。當然后合同義務并不是永久性的，而是有時間限制的，通常應根據(jù)合同類型，終止于合同履行利益完全實現(xiàn)，且當事人之間沒有再維持某種特殊信賴利益時。承擔后合同責任的方式應不限于賠償損失，如果權利人要求義務人繼續(xù)履行某些附隨義務，義務人應當繼續(xù)履行。
第5篇：合同義務范文
就國際商務合同而言,最顯著的意義是指稱意義, 原因是國際商務合同規(guī)定各方的權利和義務, 權利義務必須界定清楚,各方必須按照合同文字的規(guī)定履行合同。譯文只有建立語言符號和所指稱實體在特定語境下的一對一的關系才能實現(xiàn)社會符號學意義中最突出意義的等值。其次,語用意義中的兩分支聯(lián)想意義和社交意義中的語域因素比較顯著。此外,言內意義同本身的語言資源有關系,國際商務合同中言內意義不突出, 但言內意義的傳遞影響著指稱意義和聯(lián)想意義的傳遞,因此翻譯中也應顧及。
一、國際商務合同中指稱意義的翻譯
國際商務合同涉及交易各方的權利和義務,符號和指稱對象一對一的關系必須是很明確的,否則,會產生誤解。指稱意義在國際商務合同中最為顯著。例如:商品品名“狹鱈”是Alaska Pollack,而中國某海洋漁業(yè)公司的英文合同商品品名翻譯成codfish,進口方韓國某貿易商社認為合同標的物翻譯有誤,對方不肯出商檢證書,后來中國公司輸?shù)袅酥俨霉偎?造成經(jīng)濟損失。
1.國際商務合同中術語的翻譯。特定行業(yè)中大量的專業(yè)詞匯在翻譯中要保持一致性,國際商務合同中涉及大量跨行業(yè)術語,包括產品類、貿易類、法律、運輸、保險、支付等方面的專業(yè)術語。首先,術語是用來正確表達科學概念的詞,嚴格要求單義性,排斥多義性和歧義性。譯者需譯出特定專業(yè)中正確的指稱意義,不能隨意去選擇詞義或照搬字面意思。例如:(1)honor the draft upon presentation中的honor在銀行業(yè)中正確的概念是“兌付”,而非“給榮譽”。(2) Enclosed please find one copy of the Charter Party No. 345. charter party 在此指船東與租船人租船時簽定的合同,而不能譯成“租船方”。因為party 一詞來自與法語partir,為“分開”。舊時,船東與租船人簽定租船契約后把契約分開兩半,各執(zhí)一半以資鑒別,租船契約才是正確的指稱意義。再如,general average 中的average來自于法語avarie意為“海損”,需要正確理解其指稱意義。同樣地,翻譯despatch money時,需要譯出外貿業(yè)務中的指稱意義“速遣費”,而不能理解為“派遣費”。還有,對合同文本的研究發(fā)現(xiàn)中文里的表達在不同合同文本中不一致而英文文本給出了一致的譯文,例如標記/嘜頭在英文文本里都是shipping mark, 一次總支付/一次總算都是lump sum price, 此種現(xiàn)象反映了源語里術語使用不一致,而目的語里是一致的,這是因為大量術語涌入漢語造成的。此種統(tǒng)一的翻譯成功地傳遞了術語的指稱意義。但也說明了要解決漢語里的外來術語使用統(tǒng)一性問題。
2.國際商務合同中機構名稱和國際公約、法律法規(guī)名稱的翻譯。Peter Newmark把機構名稱定義為政治、金融、行政和社會術語。有時,機構名稱具有語用色彩,比如:Comecon有貶義。在國際商務合同中,機構名稱的指稱意義顯著,因為告訴讀者該干什么。比如,中國國際貿易促進委員會的譯文在所搜集資料翻譯成China International Commerce Promotion Commission。實際上,此機構名稱有自己的固定表達和首字母縮略語China Council for Promotion of International Trade (CCPIT)。此外,國際商務合同中往往會引用特定的國際公約、法律法規(guī),其指稱意義具有最顯著意義,因為其往往是約束交易雙方行動的依據(jù)。應根據(jù)官方譯名,統(tǒng)一表達,在語言符號和現(xiàn)實世界的指稱實體之間建立一對一的關系。例如:從合同文本資料中發(fā)現(xiàn),“中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法”的英文翻譯有:Act of Sino-Foreign Joint Ventures of the People’s Republic of China,Law of the People's Republic of China On Joint Ventures using Chinese and Foreign Investment , the Joint Venture Law 三種,存在不一致現(xiàn)象。此法律名稱的英文譯名應該統(tǒng)一化,因為其指稱意義極為顯著,譯者在這方面是沒有創(chuàng)造余地的。
二、國際商務合同中語用意義的翻譯
國際商務合同作為規(guī)范交易各方權利義務的法律文件,其主要語用意義體現(xiàn)在規(guī)范交易方的行為和關系,比較突出的是聯(lián)想意義和社交意義。兩種意義的正確傳遞能夠確保國際商務合同的法律效力。其中,語域作為社交意義的一部分,表示詞語或話語的正式程度,其包括三個基本方面:語場(field)、語旨(tenor)和語式(mode)。就本文研究對象而言,“語場”是指貿易交往中雙方簽訂的合同中的商務信息?！罢Z旨”是指商務聯(lián)系雙方、簽約雙方為雙贏獲利而友好合作,為達到此目的而在文本中反映出來的各種情態(tài)?！罢Z式”則指運用的各種語言手段和寫作技巧,即語篇風格。例如:中文合同中的條款:如乙方在技術資料的交付方面違約,不應要求甲方立即支付任何專利權使用費,譯文如下:Party A shall not be asked to pay at once any royalties in default on the party of Party B to the Delivery of Technical Documentation. 譯文asked 和 at once 所體現(xiàn)出來的語域和原文不一。國際商務合同的語旨是正式的、莊重的,口語化、比喻、俚語和夸張的用法不存在于國際商務合同中,不合適的翻譯則傳遞出與原文不一致的聯(lián)想意義。
1.古語詞的翻譯。首先,在中文合同里,常用古體詞匯(俟, 則, 予, 擬 (打算), 者(企業(yè)或交易),乃,皆,惟等)傳遞出正式的語用意義。例如:如乙方認為需要聘請其他國家的審計師對年度財務進行審核,甲方應予以同意。 WhereParty B thinks it proper to employ some foreign auditors other than the Chinese ones to make the annual financial examination and checking, no protest shall be made by Party A. 此例中,如and 予的使用意味著語旨是正式的, 譯文中選用where…句式傳遞出正式莊嚴的語用意義。此外,在英文合同里,常用古語詞hereto, hereby, whereby ,thereafter等,其語用意義突出,主要是為了避免重復,同時也起著承接合同條款的作用。使用這些詞能使合同的行文顯得正式、準確、簡潔。翻譯時,要能優(yōu)先傳遞出其語用意義。例如:(1)The Seller hereby warrants that...賣方特此保證……
(2) “Products” mean any and all agricultural products or any products derived therefrom. “產品”一詞,系指一切農產品或由此衍生的任何產品?！疤卮恕焙汀坝纱恕北ＷC了其正式簡潔的語用意義的一致。
2.shall 的運用。shall 作為規(guī)范性義務的副詞在合同語言中使用頻率較高,在國際商務合同中,主要表示應當履行的義務、債務和應當承擔的法律責任,具有語用意義。在中文文本中,常用“應” 和“(必)須 ”規(guī)范義務,, “可以”用來賦予權利 ,“ 不得 ”意味著“禁止”。從法律角度而言, “應”、“須”、“應當”譯為shall, 作用就是實施規(guī)定義務的功能,如果用should,它所表明的內容為“提倡性規(guī)范”,即當事人最好如此,如果不能,也就算了,最多受到道義上的譴責,并不構成違約。由此可見,將“應”、“須”、“應當”譯為should 實際上已將“強制性規(guī)范”變成了“提倡性規(guī)范”,兩者產生了不同的語用意義。而另一方面,如果國際商務合同中平鋪直敘地闡明簽約的意圖或其它內容,而不是規(guī)定合約方必須履行的義務和責任或不得采取的行為時,就不能用shall。沒有規(guī)范性義務的情況下,也用shall 來傳遞,可能會造成不適當?shù)穆?lián)想意義。例如:(1)合資公司的組織形式為有限責任公司。 The organization form of the JOINT VENTURE shall be a limited liability company. 此例中,前者是客觀描述了公司的組織形式,而譯文中傳遞出必須是此種形式的規(guī)范性語氣。(2)買方可于貨到目的港后―憑上述檢驗機構出具的證明書向賣方要求索賠…… … The buyers shall lodge claims against the sellers based on the Inspection Certificate issued by…此例中,“可”表示有權利索賠,而譯文中傳遞出有索賠的義務,扭曲了原文的意思?？梢?濫用shall造成了不當?shù)穆?lián)想意義。
3.同義詞的翻譯。在英文國際商務合同中,常用并列的同義詞來傳遞出語用意義。同義詞的指稱意義一致,但加強了譯文的精確性,起了強調作用,通過正式語域加強其規(guī)范性語用意義。例如:(1) 經(jīng)買賣雙方確認根據(jù)下列條款訂立本合同:The undersigned sellers and buyers have confirmed this contract in accordance with the terms and conditions stipulated below: (2)乙方保證按規(guī)定開出信用證及預付貨款。Party B warrants, guarantees and covenants that it will open the letters of credit and pay the advance as provided herein. 上述兩例中,通過沿用同義詞翻譯原文中的表達,遵循目的語的語言習慣,適當?shù)貍鬟f語用效果。
三、國際商務合同中言內意義的翻譯
言內意義反映了語言符號之間的關系,奈達認為一個語法結構具有指稱意義和聯(lián)想意義。指稱意義來自于語言單位的關系,聯(lián)想意義來源于語法結構使用的背景。例如:A dog bit a man 和 A man bit a dog. 兩者的指稱意義由于單詞排列順序不同而不同,但后一句具有的聯(lián)想意義是不尋常的事,具有新聞價值。言內意義同語言資源本身密切相關,英漢兩種語言在音系、語法、詞匯、句子和話語等層面都有各自的特點,因而比較難以譯出。 就國際商務合同而言,國際商務合同有固定的格式。其格式有著言內意義。合同格式往往有序言、正文和結尾三部分。序言部分往往包括簽約公司名稱、國籍、營業(yè)地址等。正文部分包括定義、一般條款條件、合同終止期限、不可抗力等,最后部分包括合同語言、附錄、簽字等。中英文合同在格式方面特點相似,方便了言內意義的傳遞。此外,中英文都常用平行結構來傳遞出較明顯的言內意義。例如:鑒于許可方長期從事設計、制造、安裝、銷售合同產品;鑒于許可方擁有設計、制造、安裝、檢驗合同產品的有價值且成熟的專有技術;鑒于許可方有權并且同意向被許可方授權利用與合同產品相關的轉有技術;鑒于被許可方希望獲得許可其利用該專有技術制造、使用和銷售合同產品。等等。
在翻譯中,利用類似的平行和重復結構保留了言內意義。同時,平行結構的使用也具備加強印象的語用意義。盡管國際商務合同言內意義不突出,言內意義的不當傳遞導致指稱信息的含混乃至不可辨別。同時,言內意義傳遞的失敗會造成聯(lián)想意義和原文中不等同甚或完全不一致。言內意義的理解和傳遞的失敗有礙于指稱意義和語用意義的傳遞。例如:
買方須于___年____月____日前通過銀行開出以賣方為收益人的不可撤消____天期信用證…… The buyers shall issue an irrevocable L/C at___ sight through___ in favor of the sellers prior to…此例中,買方and 賣方并不泛泛地指市場上的任何買賣方,而是特指締結本合同的買賣雙方。譯文沒有大寫B(tài) 和S 為充分傳遞出言內意義,如果大寫B(tài) 和S,通過語言符號的運用,突出重點,從而能充分傳遞出語用意義。對于合同中已明文定義的詞語,無論在合同的何處出現(xiàn),其首字母均大寫,表示該詞按本合同解釋.可避免指代不清,引起不必要的糾紛.所以,言內意義的理解和傳遞的失敗有礙于指稱意義和語用意義的傳遞。言內意義的不當傳遞導致指稱信息的含混乃至不可辨別。同時,言內意義傳遞的失敗會造成聯(lián)想意義和原文中不等同甚至完全不一致。
總之,國際商務合同規(guī)范合同各方的行為,社會符號學的翻譯原則對國際商務合同的翻譯具有實踐意義。社會符號學三種意義中指稱意義在國際商務合同的翻譯中應該準確傳遞,在保證最重要的指稱意義傳遞的情況下,盡可能多地和正確地傳遞出原文中的多重意義。
參考文獻:
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第6篇：合同義務范文
關鍵詞：附隨義務合同責任誠信原則合同責任
一、附隨義務的概念和特點
（一）附隨義務的概念
附隨義務是在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。這表明附隨義務以當事人之間的合同關系為前提，以誠實信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實現(xiàn),并維護合同當事人的利益；其內容也并非自合同關系之始就已確定,而是根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣,隨著合同關系的進展逐步得以確立的。
（二）附隨義務的特點
附隨義務具有以下特征：（1）附隨義務具有從屬性。由于附隨義務的存在價值主要是使債權人的利益得到更好的實現(xiàn)，所以，在合同關系中附隨義務居于從屬地位。（2）附隨義務具有不確定性。一般而言，合同義務分為法定義務和約定義務兩種，而且這些義務在合同成立之初就已經(jīng)被確定。但是，附隨義務具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關系的進行，視具體情況要求當事人遵守一定的義務，以維護對方當事人的利益。換言之，附隨義務不受合同種類和性質的限制，即無論任何類型的合同均可發(fā)生附隨義務。此外，附隨義務也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發(fā)生。（3）附隨義務具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數(shù)條款均屬于任意性規(guī)范，當事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以在契約自由原則的框架內自主決定合同內容，合同中雙方的權利和義務的設定具有任意性；而附隨義務則是基于誠實信用原則產生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務的存在，而且，此類義務一般情況下當事人也無權廢止。
（三）附隨義務與相關義務的區(qū)別
界定附隨義務，須明確其與合同法上的其他義務之區(qū)別，這些義務主要是先合同義務和后合同義務，給付義務，不真正義務。附隨義務的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
1、與給付義務的區(qū)別
給付義務分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務是指債之關系上固有、必備，并用以決定債之關系類型的基本義務。例如，在買賣合同中，出賣人應交付其物及移轉其所有權之義務，買受人應支付價金之義務，均屬主給付義務。從給付義務，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務義務的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足的義務。
附隨義務與主給付義務的區(qū)別有三：（1）、主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權。（3）不履行給付義務，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務，究竟屬于給付義務還是附隨義務尚有爭論。
附隨義務與從給付義務存在爭論，德國通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區(qū)別?？梢元毩⒁栽V請求的義務為從給付義務。有人稱之為獨立的附隨義務。不得獨立以訴請求的義務而附隨義務，有人稱這為不獨立的附隨義務。如,甲賣車給乙,甲交付車輛并辦理過戶手續(xù)為主給付義務,提交必要文件(如行駛證、保險書等)為從給付義務,告之該車的特殊危險性為附隨義務。但有時判斷某義務為從給付義務或附隨義務并不容易,如,出賣人對物品的使用說明是從給付義務還是附隨義務,貨物需方受領貨物是從給付義務還是附隨義務就存在爭論。一般認為前例義務人所負義務為附隨義務,后例為從給付義務。
2、附隨義務與先合同義務、后合同義務的區(qū)別
《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務，第92條規(guī)定了后合同義務，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務，法條的詳細規(guī)定為準確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務、后合同義務和合同履行中的附隨義務皆派生于誠實信用原則,抽象出合同締結、履行、消滅三個階段當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產利益的共性,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一,義務的功能不同。先合同義務、后合同義務的功能主要在于保護相對人的人身財產上的利益。合同履行中的附隨義務除了承擔這一功能,還具有輔助實現(xiàn)債權人的給付利益的功能。第二,義務違反后的責任類型不同。違反先合同義務,承擔締約過失責任,該責任已成為不同于侵權責任、也區(qū)別于違約責任的一種獨立責任。違反后合同義務,與違反合同義務后果相同,當事人依據(jù)合同法原則,承擔債務不履行的責任?！逗贤ā返?07條的對“合同義務”違反而承擔違約責任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務的違反，所以對附隨義務的違反承擔責任的性質應為違約責任。
3、附隨義務與不真正義務
所謂不真正合同義務是指合同相對人雖不得請求義務人履行,義務人違反也不會發(fā)生損害賠償責任,而僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失后果的義務,理論上也稱間接義務?！逗贤ā飞蠟槭芎θ艘?guī)定的不真正義務主要就是減輕損害的義務,簡稱減損義務。減損義務所指的損害是指受害人自己的損害,對這種義務的違反不得讓義務人賠償他人損害,而是使其自負損害,與一般法定義務違反的后果頗不相同,所以才稱為“不真正義務”。如《合同法》第119條,第1款規(guī)定“當事人一方違約后,對方應當:采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償?！倍叩膮^(qū)別主要在于，附隨義務是向對方所承擔的義務，違反該義務應向對方承擔責任；而不真正義務并非是向對方承擔的義務，違反該義務亦不會產生向對方擔責的情況，只是自我遭受不利益。
二、附隨義務的法理基礎和法律依據(jù)
附隨義務的形成,是基于誠實信用基本原則的要求。根據(jù)誠實信用原則的要求,當事人在從事民事活動時,講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使權利和履行義務。在傳統(tǒng)民法理論上，合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議，當事人有約定才能產生合同義務，當事人沒有約定就沒有合同義務。合同的附隨義務，就是依據(jù)誠實信用原則形成的合同義務擴張。隨合同關系的發(fā)展而不斷發(fā)生，附隨義務不是雙方當事人在合同事先明確約定的,也不是法律上明文規(guī)定的，而是隨著當事人在合同履行過程中要求當事人負擔的誠信義務。這種義務在當事人訂立合同時是否發(fā)生不確定，在合同履行中出現(xiàn)情況時如果當事人不履行這種義務相對方就會受到損害。在現(xiàn)實生活中大多數(shù)附隨義務游離于法律和合同規(guī)定之外,這就需要當事人依誠信原則去實踐它。所以誠信原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現(xiàn)形式。
三、附隨義務的種類及適用
我國《合同法》第60條規(guī)定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”從這一條可以看出，附隨義務至少具有三個方面的內容，即通知義務、協(xié)助義務與保密義務。下面將分別闡述這三種義務以及其他附隨義務。
1、通知義務通知義務一般又稱之為告知義務，它是指債務人負有對有關債權人利益的事項的通告使其知曉的義務。合同的履行及合同目的的實現(xiàn)，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當事人應當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務存在。合同法中關于通知義務有很多明確的規(guī)定，例如：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人；承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施；隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查；貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人；保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務包括：說明義務，如出賣人在交付標地物時，應如實向買受人說明有關標的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實報告義務，如人應及時向被人報告被事務的情況；瑕疵告之義務，如贈與有瑕疵物品時，應將標的物的瑕疵如實告之受贈與人；此外還有遲到告之義務、提存地點及其方式的通知等。
2、協(xié)助義務協(xié)助義務又稱為協(xié)作義務，指合同當事人應互為對方行使合同權利，履行合同義務提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現(xiàn)。它要求當事人在締約過程中承擔協(xié)力義務；在履約中，當事人應當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當愿望，以利于合同的適當履行。合同關系終止后，當事人應當協(xié)助對方處理與合同相關的事務。例如：出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助；承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
3、保密義務保密義務是指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露?！逗贤ā返?3條對此作了規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！崩纾菏芄腿嗽诠蛡蚝贤K止后，應當對雇傭人的商業(yè)秘密等情況負有保密義務；承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復制品或者技術資料。保密義務在技術合同中的地位顯得尤為重要。保密義務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，而不要求義務人積極的作為。因此保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔。
4、其他附隨義務
（1）注意義務注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人應盡到如同管理自己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務的性質而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人并像管理自己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權益的義務。
（2）保護義務保護義務是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務。附隨義務中的保護義務，論其性質，實相當于侵權行為法上的社會安全義務，與給付義務的關系較遠。就此類義務的定位，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，學者間素有爭論。德國學者認為在債之關系上保護義務是一種應當與給付義務相對置的概括性的義務。從這種立場出發(fā)，將以保護給付以外法益（對方的財產、人身）免受損害的一系列附隨義務（照顧、保護、指示、說明等義務）為內容的總括的義務，統(tǒng)稱為保護義務。應該看到，保護義務與給付義務確實有著相當?shù)莫毩⑿裕纾阂虺邪说脑蛑率菇ㄔO工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。保護義務在合同締結階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護義務依然存在，且與合同締結階段的保護義務可以認定為具有連續(xù)性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益。我國《合同法》第301條規(guī)定承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實務中，也肯定了保護義務作為一種附隨義務的存在。
四、違反附隨義務的法律責任
違反附隨義務，適用《合同法》第107條關于違約責任的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任?！?/p>
有的學者認為：“附隨義務與給付義務同為合同義務，應采嚴格責任原則即無過錯責任原則，只要違反附隨義務，不問其有無過錯，均應承擔違約責任?！盵1]我認為這種觀點難以成立。
首先，附隨義務與給付義務相比，具有天生的局限性：附隨義務法定性并未改變其“附隨性”。附隨義務為合同法確認之后，成為合同當事人的法定義務，無疑提高了附隨義務的法律地位；但是并沒有從根本上改變其附隨性：（1）合同法對附隨義務的關注程度遠遠不及對約定義務及與約定義務相關的法定義務的關注程度。例如，我國《合同法》共428條，但對附隨義務的規(guī)范從總則到分則不過40余條。（2）從實際的合同關系看，附隨義務一般是依據(jù)合同的性質、目的和交易習慣而產生的，通知、說明、照顧、保密、保護等義務均是根據(jù)合同事項和現(xiàn)實情況確定的，故附隨義務從屬于約定義務。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權利之于個人權利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權利、維護社會利益的程度和范圍與個人權利和個人利益相比，不可同日而語。其原因在于，“在合同法的視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關系，契約自由原則盡管受到一定限制，但此限制與其作用的空間相比，微不足道。因為合同當事人的意思自治是市場之手調節(jié)經(jīng)濟的微觀基礎，扼殺自由意志，便會窒息市場生氣。”[2]所以本身具有很大局限性的附隨義務，歸責原則采取嚴格責任原則顯然不妥。
其次，由于受生產力發(fā)展水平的制約，附隨義務采用無過錯原則的主張與我國現(xiàn)有經(jīng)濟基礎不相適應?！拔覈蕴幵谏鐣髁x初級階段，經(jīng)濟仍不發(fā)達，市場經(jīng)濟仍待完善。而合同法是以“法律形式”表現(xiàn)“社會的經(jīng)濟生活條件”的，如果對合同一方課以過重的責任，比如依無過錯責任原則，消費服務合同中的經(jīng)營者一方面要保證顧客吃好、玩好（這是履行給付義務內容的要求），另一方面，不論經(jīng)營者本身有無過錯，一旦造成顧客人身財產損害即應無條件賠償，必將不利于我國第三產業(yè)乃至社會經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。”[3]
第三，違反附隨義務采無過錯責任原則有悖于法律公正和等價有償原則，因為這樣可能會刺激消費者與第三人惡意串通，損害經(jīng)營者利益，滋生社會不穩(wěn)定因素；此外，還易導致訴訟浪潮高漲。
第四，附隨義務基于交易習慣，依誠實信用原則產生，其內容不是當事人事先約定的，而是倫理道德在法律上的體現(xiàn)，具有抽象性、不確定性和模糊性，在一個合同關系中，何種程度才能稱為附隨義務的完全履行，何種程度為不適當履行，仍缺依據(jù)之標準。
第五，過錯責任原則已經(jīng)能夠達到制裁和教育違約當事人的目的，能有效防止類似違約現(xiàn)象再次發(fā)生，并避免了當事人間互相推諉責任的現(xiàn)象，有助于懲惡揚善，所以沒有必要采用無過錯責任原則。
總之，合同附隨義務既是履行合同的必要，又為我國合同法所認可。我們在合同的履行過程中不能眼睛只盯著合同中的權利義務，也要做到為實現(xiàn)合同中的權利義務而盡所應該做到的，本著誠信的原則，為合同的順利履行創(chuàng)造必要的條件。
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第7篇：合同義務范文
無效主義
無效主義是指投保人違反如實告知義務時，保險合同自始歸于無效的原則。《法國保險契約法》第 21 條第 1 項規(guī)定："因要保人之故意隱匿或虛偽告知時，倘其行為足以變更或減少保險人對于危險之評價者，保險契約無效。"無效說認為告知義務是保險合同的成立要素，因此如果告知義務人違反了告知義務，保險合同應該自始無效。我們知道，合同無效是自始確定無效。從無效的后果來看，當事人于合同無效時，需恢復原狀，使得各方均處于訂立合同之前的狀態(tài)。對于一般的合同，如果存在財產給付和信賴利益損失的情況，雙方應返還財產，有過錯的一方要承擔賠償責任。但是保險合同特殊之處在于，保險人在保險事故發(fā)生之前只是做出了承諾，而并不存在給付財產的情形。既然合同自始無效，保險人從開始就確定地沒有遵守其承諾的必要。如此，保險人僅僅向投保人返還其交納的保險金就足夠了。對于惡意投保人，其要承擔向保險人賠償信賴利益損失的責任。如為了訂立合同而做的準備，支出的成本等等。但是無效主義不尊重當事人的意思和利益，即使保險人認為被保險人違反了告知義務并沒有對合同造成任何影響，而愿意保留合同也無濟于事。無效主義不利于鼓勵交易。
意思合致說認為，在訂立保險合同時，當事人對于合同成立有關所必要的危險程度及范圍，必須有完全的意思合致，因此投保人應該就其所知道的一切重要事實告之，否則保險人對于自己所承擔的危險，即不能明確地認識其內容為何，有悖于意思合致的要求，從而保險合同實質上發(fā)生錯誤，如果因為合同訂立之時不告知的保險事故發(fā)生而造成了損害，保險人不負賠償責任。所以，保險合同的成立，以雙方當事人對合同內容的危險程度及范圍等，以意思表示完全一致為必要。投保人的告知義務，即是為了當事人之間達成合意。既然當事人一方違反了告知義務，其結果就是合同雙方對保險標有關狀況的意思表示沒有達成一致。這直接導致了合同在雙方當事人之間沒有發(fā)生合同上的效力。但是晚近以來，學說慣例和立法則認為，告知義務的目的，在于使保險人"得據(jù)以為危險估計之決定，及以定其保險費及保險金額之多寡。"意思合致說遭到否定的同時合同無效說也隨之成為無源之水。
解約主義
解約主義是指保險人在他方違反告知義務后的一段時間內享有合同解除權。解約主義與無效主義的區(qū)別在于：在解約主義下，保險人享有選擇權，或可以解除合同，或可以通過加收保險費或減少保險金額而使保險合同繼續(xù)有效。大多數(shù)國家如德國、日本、我國臺灣地區(qū)采用此種立法例。我國新訂《保險法》規(guī)定了保險人的解除權。從新訂《保險法》第16條規(guī)定來看，雖然在故意或重大過失的情形下，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的,保險人都有權解除合同。不過在故意和重大過失兩種情形下，解除合同的后果有著較大差異。
1、投保人故意不履行如實告知義務的情形。在保險人給付保險金責任的免除上，不論故意不實告知對合同解除前保險事故的發(fā)生有沒有影響，也就是說保險人于此時并不需要證明不實告知與保險事故的發(fā)生存在因果關系，其給付保險金的責任即被免除。在保險費的退還上，于投保人故意不實告知的情況下，保險人不退還保險費是他的一項法定權利。
2、投保人重大過失不履行如實告知義務的情形。在保險人給付保險金責任的免除上，只有在不實告知對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人才可以對合同解除前發(fā)生的保險事故免除保險金的給付責任。在保險費的退還上，在投保人重大過失不實告知的情況下，保險人應當退還保險費。從這一規(guī)定來看，對故意不實告知的情形，法律似乎是通過免除保險人的舉證責任，并授予保險人取得保險費的方式來懲罰故意不實告知的投保人。
3、年齡誤告的特殊規(guī)定。
第8篇：合同義務范文
關鍵詞 商務合同 準確性 翻譯策略
基金項目：本文系上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目。
作者簡介：王園，上海政法學院外國語學院教師，研究方向：法律翻譯。
一、引言
對國際商務合同翻譯來說，準確性是一項基本且極為重要的要求。國際商務合同是一種法律文件，對貿易雙方的權利和義務進行了清晰明確的規(guī)定。如果不能準確翻譯這些具有法律效力的規(guī)范性條款，造成各方對合同的理解存在偏差，則不可避免產生合同糾紛，影響雙方對合同的正常履行。因此，了解商務合同的語言特點及其翻譯策略是極其重要的。
二、商務合同的語言特點
（一）使用正式用語
商務合同的莊重文體風格，首先體現(xiàn)在其措辭的正式性，因此合同的語言通常避免使用俚語、口語等非正式表達，而用正式程度較高的詞取代正式程度較低的詞，以便達到表述更加正式的效果。比如：Either party reserves the right to terminate this agreement upon negotiation.這句話當中用書面用語“terminate”來取代較口語化的“end”，大大增強了正式性。類似的例子還有purchase（buy）， party（side）， reserve（keep），render （make）， residence （home） ， state（ say） ， inform（ tell） ， deem（think），等等。
（二）使用古體詞和外來詞
為了體現(xiàn)莊重嚴肅的文體風格，商務合同中經(jīng)常使用古體詞，這些詞主要來源于古英語，其中由一些復合副詞構成的古體詞最為常見，比如hereafter（此后，今后）， hereby（特此，茲）， herein（此中，于此，本合同中）， thereafter（此后，后來），thereby （因此，由此，在那方面）， therefrom（由此、從此），whereas（鑒于），whereby（因此，由是，據(jù)此），wherefore（為此，因此）等。商務合同中外來詞語的使用也較為頻繁，基于歷史原因其主要來源是拉丁語和法語詞匯。拉丁語詞匯如：versus（對抗），ad hoc（專門的）；法語詞匯如：debt（債務），proposal（建議）。
（三）使用專業(yè)術語
專業(yè)術語具有表意精確、固定、無歧義、不可隨意更改的特點，因此商務合同通過使用專業(yè)術語使其內容表述更加精準、專業(yè)、規(guī)范，有效的避免了當事雙方因理解上的差異產生的誤解。下面為某獨家購買權合同的有關條款，其中就有一些商務和法律專業(yè)術語。
Relevant parties（相關方）shall sign all other necessary contracts，agreements（協(xié)議）and documents， receive necessary approval（批準）from government and take all necessary actions. Under the condition without any binding security interest（擔保權益）， the said parties shall transfer all purchased equity（股權）to the Designated Person（被指定人）and make him a shareholder of record（在冊股東）of the purchased equity.
（四）詞語并列
商務合同中有詞語并列使用的現(xiàn)象，即用and或or連接兩個同義詞（近義詞）或相關詞，這種詞語并列的表達效果不僅體現(xiàn)了商務合同文本的古體性、正式性，而且還體現(xiàn)了合同文本的嚴謹性、準確性，杜絕漏洞或避免一詞多義可能產生的歧義。例如： This Share Purchase Agreement （this“Agreement”） is concluded as of [ ]201X by and between the following Parties.
本例中“by and between”的用法即屬于同義詞或近義詞并列。只用“by”可以交代出“該股權購買協(xié)議是由各方共同訂立的”的意思，但是 “between”的使用還反映出了各方當事人之間的合約締約人關系，兩詞并列使用更加貼切原文意旨。
（五）使用模糊用語
所謂模糊性，即概念外延的不分明性，事物對概念歸屬的亦此亦彼性。國際商務合同是貿易雙方在平等自愿的基礎上依法簽訂的一種協(xié)議，使用的語言規(guī)范、嚴謹、專業(yè)，屬于精確度較高的法律語言文本，但是在實際操作中往往因模糊語的有意或無意使用導致雙方理解不一致而產生合同糾紛。
The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.
此條款中的“reasonable”是模糊語，因為并沒有確定到底多長時間內。這樣一來，合同雙方就有可能對這個時間概念有不一致的理解，從而產生糾紛。 三、提高翻譯準確性的策略
（一） 分析語法規(guī)則
正確地分析句子的結構是理解原文的基礎。合同英語的句式長，句式復雜。相對其他文體，其語法現(xiàn)象較復雜。但如果能利用語法分析結構復雜，各部分關系不甚清楚的句子，就能更好地理解原文，以達到有效提高翻譯準確性的目標。
例如：The Contractor shall not be entitled to payment for costs incurred in making good any deterioration， defect or loss caused by faulty workmanship or materials or by the Contractor’s failure to take the measures specified in Sub-Clause 25.5.
譯文A：承包者無權取得因補救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，或者由于承包者未能按照副條款25.5的規(guī)定采取措施，所承擔的費用的償付。
譯文B：承包者無權獲得由于補救因有缺陷的工藝或材料，或因承包者未能按照副條款25.5規(guī)定的措施而引起的任何損蝕，缺陷或損失招致的費用。
這是關于有條件限制承包商獲取補救工作費用的條款。翻譯本條款時語法分析的關鍵在于確定“cause”一詞的修飾范圍。譯文A將“by the Contractor’s failure……”理解為與“incurred”一同引出的定語來修飾“costs”，于是，“所造成的損蝕、缺陷或損失”與“未能采取措施”構成并列關系。如此一來，承包商無權獲得因補救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，未能按照第 25.5款的規(guī)定采取措施所承擔的費用。但令人費解的是： 補救有缺陷的工藝或材料怎么會造成損蝕、缺陷或損失；未能采取措施為何要承擔費用。譯文B將“by the Contractor’s failure…”看作與 “by faulty workmanship”一樣同時由“cause”引導的并列成分，即引起損失的是因為有缺陷的工藝或材料以及承包商未采取相應的措施，這兩者是并列關系，同時與損失等構成因果關系。如此理解，則與工程承包合同中關于承包商獲取補救工作費用的附加條件相符合，即承包商對補救工作負有責任，如果承包商對由工作失誤造成的損失進行補救，則自己承擔其中所支出的費用。
（二）利用文化差異分析
國際商務合同涉及到的當事人具有不同的文化背景，文化差異主要體現(xiàn)在思維方式的不同、語言表達習慣的不同。在翻譯的過程中，要恰當?shù)剞D換不同的文化內涵，力求從文化層面上提高合同翻譯的準確性。
例：在中國，為了在合同中表現(xiàn)對對方的尊重和公平，經(jīng)常使用如“by the two sides through friendly consultations （經(jīng)雙方友好協(xié)商）”的表達，而西方人則認為合同是具有法律效力的文本，雙方當事人若是接受了條款就有義務執(zhí)行相關規(guī)定。因此，他們常常直入主題，略去客套的語言。例如：Party A and Party B reach the following agreement against Party B buy** from Party A：經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商就乙方向甲方購買撞芬皇濾醬锍上鋁性級ǎ？
此句話在翻譯時遵循了中國的習慣表達，增加了“友好協(xié)商”，同理，甲乙雙方為了企業(yè)發(fā)展的需要，本著互惠互利，平等合作的原則，達成如下合約：
Armor second grade both sides achieve the following contract： 此句話譯成英文時，需刪除“本著互惠互利，平等合作的原則”，以便符合西方直接明了的風格。
（三）結合具體語境分析
語境是指語言使用時特定的環(huán)境，語境所蘊含的豐富內涵決定著詞義。因此，作為譯者要充分考慮語境因素，才能真正理解原文的意思，進而選擇符合語境的詞匯意思。
例如：Disney will retain a 51 percent controlling interest in the venture.
迪斯尼將保留該項目 51% 的控股權。
Suppose the Buyer fails to pay any amount when due， the Buyer shall be liable to pay to the Seller overdue interest on such unpaid amount from the due date until the actual date of payment at the rate three percent per annum.
如果買方未能按期支付到期款項，那么買方應支付賣方從到期之日起算至實際支付之日的年利率為3%的利息。
The articles of our interest are the machines of your own brand.
我們需要的商品是你方的自主品牌機器。
第9篇：合同義務范文
醫(yī)院財務需要深入?yún)⑴c到合同管理工作中，必須重視財務部門項目前期的計劃管理、合同起草、合同執(zhí)行中的動態(tài)管理、合同外設計變更計價與支付、工程索賠、項目結算等管理關鍵點，提高醫(yī)院基建項目投資效益。
關鍵詞:
醫(yī)院財務；基建項目；合同管理
醫(yī)療體制不斷進行深化改革，醫(yī)院固定資產的投資方式也跟隨市場經(jīng)濟發(fā)生了相應變化，由單一投資轉變?yōu)槎嘣顿Y，且由國家投資轉變?yōu)樽曰I。同時加強基建項目合同管理，為獲得可靠、完整、準確的分析數(shù)據(jù)及最大投資效益，醫(yī)院財務部門紛紛介入項目合同管理。
一、加強前期計劃管理
為全面掌握基建項目建設與工程進度、專項資金與自籌資金運用等情況，應加強前期的計劃管理，關鍵點在于：一是了解與掌握建設項目的概算投資額或合同投資額；二是預計年度投資完成額；三是工程進度是否與資金支出進度相一致；四是結余資金的數(shù)量構成；五是是否具備工程建設所需的其他條件；六是自籌資金項目是否具有妥當?shù)馁Y金來源；七是是否采取專戶專存的方式對國家所下達的專項資金進行管存；八是自籌資金涉及的項目是否具有合理性與可行性。財務部門既要參與制定部門年度基建資金計劃并提出合理化建議，同時于基建資金計劃下達后，依據(jù)隨時所掌握的變化情況，需及時提出調整意見。
二、把好合同起草關
(一)編制好招標文件0
一般情況下，在進行項目招標前，需要先確定下來招標的監(jiān)理單位，之后由監(jiān)理方、業(yè)主方及設計方三方共同探討招標文件細節(jié)，對圖紙進行全面會審，并對關鍵材料與設備進行市場調研。逐條研究合同附加條款，在招標文件直接體現(xiàn)出來，包括現(xiàn)場用電位置與用水點現(xiàn)狀、參與投標單位資質等。財務部門必須認真對待對價格扯皮造成影響的因素。
(二)合同附加條款中載明付款程序
在建設項目中，先由承包方對每一筆支付款提出申請，并附上工程量相關報表，通過監(jiān)理審核、業(yè)主代表把關后，由業(yè)主方的項目負責人對其進行審批，最后上報財務完成審核與付款。每一道付款程序都需要嚴格按照合同約定的執(zhí)行，避免工程款支付與工程進度不一致問題。
(三)提高工程量清單編寫質量
設計文件中所產生的錯誤會直接影響到工程造價，所以在填寫工程量清單時，需認真復核設計文件的圖紙，并計算出準確工程量，否則很容易因為設計錯誤造成工程變更量過大情況。之后依據(jù)清單細目將圖紙工程量進行細化，與清單對應細目相匹配。這項工作的工作量很大，其直接關系到完整工程造價，必須認真計算，且反復核查，保證工程量清單高準確性，才能提升合同的管理效率。
三、加強合同動態(tài)管理
醫(yī)院的財務人員必須主動進入現(xiàn)場了解情況，隨時掌握投資變化情況。建設工程的動態(tài)投資控制需要注意以下幾個關鍵點：承包方進場開始施工的第一個月月底前，需對進場材料進行檢查，核對其是否與所支付的預付款相一致。施工開始，對施工組織能力的考察也隨之開始，核查其是否與施工組織的設計相一致；監(jiān)理單位工種是否齊全，執(zhí)法是否與合同一致，并秉持公正原則。主體工程完成后，對工程進行盤點，找出各方面不足之處，包括投資控制、進度、質量等，制定出修正計劃，確定下一步工作的重點。設備在進場安裝前，需再次會審圖紙，確定安裝控制點?？⒐を炇针A段，做好工程盤點與系統(tǒng)調試。
四、合同外工程變更造價計量與支付控制
影響工程造價變更的方面很多，包括設計與施工條件的變更、技術標準的變更、計劃調整變更等。變更工程的審批程序與項目管理的模式、監(jiān)理工程師權限有著直接的關系，因此會有一定差異，但必須保障其具有健全的變更審批程序。變更工程費用計算應遵循：一是項目必須是工程量清單內所具有的，且細目單價要一致；二是采用合同中既定費用計算方法；三是采用國家級或省（市）級相關機構頒布的概預算定額及價格文件；四是采用承包商投標時提交的單價分析表、實際支出證明；五是采用計日工單價。變更工程造價計量與支付要在變更工程單價核定基礎上進行，將支付證書中顯示的數(shù)量與變更后單價作乘積，匯總后確定該項目變更的總造價。這一階段費用控制的重點在于是否嚴格按照既定審批程序進行。
五、處理好國家撥款和自籌資金關系
國家基建相關管理部門將基本建設所涉及的各種籌集資金均納入到基建管理中，基建管理與國家相關撥款管理機制效益必須相同，從財務管理方面進行分析，發(fā)現(xiàn)二者往來關系有所不同，進行會計記賬、核算及資金調配時，需嚴格依照基建管理相關程序開展。自籌資金也需納入到醫(yī)院的財務計劃中，將其編入到預算與組織決算中。
六、加強工程索賠方面合同管理
工程索賠也是合同管理中重難點。索賠其實就是履行合同時，合同一方遭受損失，而原因是對方不履行合同義務造成的，而向對方提出賠償或補償要求。工程索賠是一種承包工程相關單位追加造價常用的手段。索賠費用時，需堅持以賠償?shù)膶嶋H損失為依托。方法包括總費用法、分項法兩種。一般使用分項法：一是對索賠事件所造成的費用項目進行分析；二是對各類項目的損失值進行計算；三是將涉及到的各類費用相關項目計算值進行列表匯總，最終得到總索賠費用數(shù)值。
七、竣工決算階段合同管理
所建設項目竣工之后，由建設單位組織相關部門，在竣工決算相關資料幫助下，對竣工決算進行編制。主要涉及兩部分，一部分為工程決算，另一部分為財務決算。竣工決算能夠較為全面地反映出竣工工程建設成果、財務支出具體情況，將整個工程建設項目費用全部匯總，以核定新固定資產價值為目的，辦理好交付使用相關手續(xù)，并對建設成本進行考核，對投資效果進行分析，總結經(jīng)驗、積累資料，有效提高建設單位整體管理水平，從而提升經(jīng)濟效益。
八、結束語
合同管理是一項重要管理工作，其涉及到項目投資控制、項目實施質量保障等，財務部門需要進行較深入的工作。對工程造價的有效控制，并提高投資的效益非常重要。所以財務部門必須重視合同前期起草工作，加強合同具體執(zhí)行中的動態(tài)管理，關注設計變更、工程索賠、項目結算，進而完成投資目標，達到預期效益。
作者：季青 單位：山西省中醫(yī)院
參考文獻:
