民事法律責(zé)任精選(九篇)

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第1篇：民事法律責(zé)任范文

[關(guān)鍵詞]第三者；侵權(quán)；法律責(zé)任

我國現(xiàn)行《婚姻法》的法律條文中對(duì)于什么是“第三者”并沒有明確的規(guī)定，第三者的責(zé)任也無從承擔(dān)?！暗谌摺爆F(xiàn)象得不到有效的遏制，因第三者介入而引起的離婚糾紛不斷增加，這不利于保護(hù)合法婚姻，懲戒婚外侵害人。因此，在立法上對(duì)第三者予以定性，確定其內(nèi)涵；明確其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，十分必要。

一、“第三者”的民事侵權(quán)

（一）侵權(quán)行為的實(shí)施主體――“第三者”

《現(xiàn)代漢語詞典》中，對(duì)于“第三者”有兩條解釋：“1.當(dāng)事人雙方以外的人或團(tuán)體；2.特指插足于他人家庭跟夫婦之中一方有不正當(dāng)男女關(guān)系的人”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第一次在法規(guī)中明確規(guī)定了“第三者”概念，該意見第3條規(guī)定，“因第三者介入而導(dǎo)致離婚糾紛，首先要分清是非責(zé)任，對(duì)有過錯(cuò)的一方和第三者介入或喜新厭舊而離婚的，處理財(cái)物時(shí)應(yīng)照顧無過錯(cuò)一方和子女利益”。顯然，法律上對(duì)第三者的界定是第二種含義。所謂第三者，顧名思義，是指明知他人有配偶而與之發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，并意圖取代他人婚姻關(guān)系的一方，對(duì)他人合法婚姻造成損害后果的婚姻以外的第三人，也稱“第三者介入”。

（二）界定“第三者”應(yīng)具備的條件

對(duì)第三者的界定必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：1.主觀上有破壞他人婚姻的過錯(cuò)。第三者明知他人有配偶，仍與之交往，并意圖破壞他人婚姻關(guān)系，達(dá)到結(jié)婚取代其配偶的目的。如果第三者并無意破壞他人婚姻，僅是一時(shí)沖動(dòng)發(fā)生了或者出于玩弄對(duì)方而通奸，則不構(gòu)成第三者介入。2.客觀上有不正當(dāng)男女關(guān)系。超越了現(xiàn)階段我國社會(huì)對(duì)男女之間的友誼所許可的道德標(biāo)準(zhǔn)或者精神文明界限的行為。3.產(chǎn)生家庭關(guān)系破裂的后果。由于第三者介入而導(dǎo)致對(duì)方夫妻感情惡化，彼此疏遠(yuǎn)淡漠，少履行或不履行家庭成員彼此之間的權(quán)利義務(wù)，引發(fā)婚姻危機(jī)。

二、“第三者”侵權(quán)的構(gòu)成要件

按照法學(xué)理論，“第三者侵權(quán)”從本質(zhì)上來說是一種共同侵權(quán)，實(shí)施主體是“第三者”與有配偶一方對(duì)婚姻關(guān)系中另一方。該行為完全符合侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件：

（一）歸責(zé)原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則。第三者只要主觀上有過錯(cuò)，無論對(duì)插足他人婚姻主觀上是故意還是過失，都成為其承擔(dān)民事責(zé)任的條件之一。

（二）客觀上具有違法性?！睹穹ㄍ▌t》第104條規(guī)定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受國家保護(hù)?！薄痘橐龇ā返?條明確規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。第4條更是直接規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，相互尊重”，確立了夫妻間相互忠實(shí)的義務(wù)?！暗谌摺鼻址噶朔蚱拗袩o過錯(cuò)方的配偶權(quán)，，侵害了合法的婚姻關(guān)系；夫妻中過錯(cuò)方還違反了夫妻間相互忠誠的義務(wù)，破壞了一夫一妻制，其行為具有違法性。

（三）形成了損害事實(shí)?！暗谌摺钡牟遄闶购戏ɑ橐鲫P(guān)系遭到破壞，基于合法婚姻關(guān)系所享有的配偶身份利益遭受損害。無過錯(cuò)方除去受到嚴(yán)重精神傷害外，一部分第三者還因不法獲得合法婚姻里的部分財(cái)產(chǎn)，使無過錯(cuò)方在不知情的情況下財(cái)產(chǎn)權(quán)受損。

（四）第三者的插足行為與婚姻關(guān)系無過錯(cuò)方所受損害事實(shí)之間存在著因果關(guān)系。正是因?yàn)椤暗谌咝袨椤钡陌l(fā)生，才導(dǎo)致了夫妻反目，婚姻破裂，部分受害人甚至因此了斷生命，采用極端的解決方式，生命財(cái)產(chǎn)均受到損害。

三、第三者侵權(quán)進(jìn)入法律調(diào)整的必要性

（一）我國法律對(duì)第三者侵權(quán)法律救濟(jì)現(xiàn)狀

第三者侵權(quán)法律救濟(jì)的必要性關(guān)于婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān)問題，歷來都是爭論的焦點(diǎn)，很多學(xué)者反對(duì)第三者作為侵權(quán)責(zé)任的主體，認(rèn)為婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)取證困難，可操作性較小，會(huì)導(dǎo)致法律的低效率和高成本運(yùn)作。包括現(xiàn)行婚姻法也是從謹(jǐn)慎的角度出發(fā)，把規(guī)范婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)行為的權(quán)利交給了道德。從刑法規(guī)定看，我國法律沒有針對(duì)第三者的法律責(zé)任。在這里我們不能把重婚與第三者介入婚姻侵權(quán)混為一談，前者是刑事犯罪，而后者是民事侵權(quán)。

（二）“第三者”侵權(quán)民事責(zé)任的立法完善

1.在《婚姻法》上明確規(guī)定配偶權(quán)。我國《婚姻法》沒有對(duì)配偶權(quán)的明確規(guī)定，這是立法的不足。我們應(yīng)設(shè)定專章明確規(guī)定配偶權(quán)的具體內(nèi)容及救濟(jì)途徑，明確第三者含義，明確忠實(shí)義務(wù)，尊重義的具體內(nèi)容并劃歸到配偶權(quán)中，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)法律責(zé)任，使婚姻關(guān)系無過錯(cuò)方在對(duì)方違反配偶權(quán)的內(nèi)容時(shí)可以得到充分的救濟(jì)。提高過錯(cuò)方“不忠”行為的法律成本，用法律在保護(hù)婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的權(quán)益。

2.《婚姻法》中，對(duì)于離婚條件增設(shè)侵犯配偶權(quán)條款，作為法定的離婚理由。侵害配偶權(quán)違反了法律關(guān)于一夫一妻規(guī)定，從根本上對(duì)婚姻中的無過錯(cuò)方造成重大精神傷害，嚴(yán)重影響夫妻感情，動(dòng)搖了婚姻的根基，可據(jù)此作為判斷夫妻感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)。

3.將通奸行為列為受害配偶向過錯(cuò)配偶和第三者請求停止侵害、賠償損失的法定理由。將其納為侵害配偶權(quán)的損害賠償范圍。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定

與處理》，法律出版社 2001年7月版.

[2]楊利華.《婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán)的

法律救濟(jì)》發(fā)表于《法制與社會(huì)》，2010

年第21期.

第2篇：民事法律責(zé)任范文

關(guān)鍵詞：銀行卡；欺詐；金融消費(fèi)者保護(hù)

一、銀行卡欺詐的歸責(zé)原則分析

（一）由銀行卡欺詐產(chǎn)生的法律責(zé)任——侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任。歸責(zé)原則即為歸責(zé)的基本規(guī)則，是據(jù)以確定行為人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。銀行卡欺詐，是實(shí)施欺詐行為的行為人侵害持卡人對(duì)銀行卡內(nèi)資金的所有權(quán)的一種行為。需要說明的是，銀行卡欺詐行為所引發(fā)的民事侵權(quán)法律關(guān)系，其雙方當(dāng)事人是從事欺詐行為的侵權(quán)行為人和持卡人，而并非銀行（發(fā)卡行）與持卡人。因此，銀行（發(fā)卡行）和持卡人之間，是基于銀行卡領(lǐng)用合同而建立起的民事合同關(guān)系，當(dāng)持卡人無過錯(cuò)的銀行卡欺詐行為產(chǎn)生之后，銀行（發(fā)卡行）向持卡人承擔(dān)的是違約責(zé)任，而非侵權(quán)責(zé)任。

民事責(zé)任的歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任三種。其中，過錯(cuò)責(zé)任包含過錯(cuò)推定責(zé)任，適用過錯(cuò)責(zé)任意味著，基于合同，因過錯(cuò)而造成違約的，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任；而無過錯(cuò)責(zé)任又包括嚴(yán)格無過錯(cuò)責(zé)任和相對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任，指不問行為人主觀是否有過錯(cuò)，只要其違約行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）現(xiàn)狀與改進(jìn)：由過錯(cuò)責(zé)任到相對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任。目前，以冒用為例，我國各大商業(yè)銀行信用卡合同和章程的規(guī)定是：掛失生效后原則上由發(fā)卡行承擔(dān)責(zé)任；若持卡人有欺詐等不誠實(shí)行為，或者拒絕發(fā)卡行調(diào)查，或者未在銀行卡上簽名的，發(fā)卡行不承擔(dān)責(zé)任。也就是說，目前我國關(guān)于銀行卡欺詐的歸責(zé)原則采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，即銀行（發(fā)卡行）僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)，我國法律對(duì)于這一問題的規(guī)定也存在漏洞，導(dǎo)致司法實(shí)踐中各地差異較大，比較混亂，缺乏統(tǒng)一性，各地判決常有沖突產(chǎn)生。

銀行（發(fā)卡行）是銀行卡業(yè)務(wù)規(guī)則的制定者，對(duì)銀行卡欺詐進(jìn)行防范的能力比持卡人強(qiáng)得多，因而銀行（發(fā)卡行）較持卡人而言處于優(yōu)勢地位，即銀行（發(fā)卡行）與持卡人之間貌似平等的合同雙方當(dāng)事人地位在事實(shí)上是不平等的，適用過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)于保護(hù)持卡人的利益是十分不利的，有必要引入對(duì)持卡人更為有利的無過錯(cuò)責(zé)任原則作為處理銀行卡欺詐，特別是銀行卡冒用的主要?dú)w責(zé)原則。

為保護(hù)持卡人的利益，建立銀行卡冒用損失的承擔(dān)的合理分配原則，筆者認(rèn)為對(duì)冒用行為中發(fā)卡行和持卡人之間責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)適用有限的無過錯(cuò)責(zé)任，即當(dāng)持卡人有過錯(cuò)時(shí)由持卡人承擔(dān)銀行卡被冒用的法律后果，除此之外由銀行（發(fā)卡行）承擔(dān)法律責(zé)任。理由如下：第一，金融法律關(guān)系具有其不同于一般法律關(guān)系的特殊的原則和價(jià)值取向，其中非常重要的一條就是保護(hù)客戶和其他社會(huì)公眾的利益，因而銀行應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的保護(hù)義務(wù)；第二，發(fā)卡行在銀行卡業(yè)務(wù)中占優(yōu)勢地位，而持卡人是處于較弱勢的一方，發(fā)卡行較之持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任；第三，適用相對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任，相對(duì)提高發(fā)卡行對(duì)銀行卡冒用交易的防范義務(wù)，有利于保護(hù)持卡人權(quán)益，鼓勵(lì)持卡人辦卡用卡，促進(jìn)我國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

當(dāng)然，相對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的適用并不意味著發(fā)卡行在持卡人無過錯(cuò)的情況下要承擔(dān)銀行卡被冒用的全部風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，而是只在一定限額內(nèi)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這一問題將在下文詳細(xì)論述。

二、銀行卡欺詐責(zé)任的承擔(dān)限額

（一）英、美兩國的規(guī)定。按照英美法系的一般做法，既要建立責(zé)任限額，也要考慮到，如果銀行卡冒用的主要過錯(cuò)在儲(chǔ)戶一方，就不適用責(zé)任限額原則，儲(chǔ)戶就要對(duì)銀行卡冒用的結(jié)果自行承擔(dān)責(zé)任。一般認(rèn)為，如果有儲(chǔ)戶在保存或設(shè)置密碼時(shí)不小心或存在過失，比如把安全密碼寫在銀行卡上或?qū)⒚艽a與銀行卡放在一起，或者把銀行卡和密碼交給第三方而導(dǎo)致銀行卡冒用等等情況，就是主要過錯(cuò)在儲(chǔ)戶一方。

英國《銀行業(yè)守則》規(guī)定，在持卡人的信用卡遺失或被盜或有人獲悉密碼通知銀行前，對(duì)于信用卡被盜用所造成的損失，持卡人最多承擔(dān)50英鎊的責(zé)任。在持卡人無需親臨現(xiàn)場就能完成的交易中，即遠(yuǎn)程交易中，如果有人未獲持卡人授權(quán)而使用其信用卡，持卡人無需承擔(dān)任何責(zé)任。如果持卡人使用借記卡“未能盡到合理注意”并由此導(dǎo)致了損失，持卡人可能要承擔(dān)責(zé)任，而信用卡中無此規(guī)則。不過，如果持卡人的行為不構(gòu)成重大過失，持卡人無需承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)以上規(guī)定，英國持卡人對(duì)于信用卡未獲授權(quán)使用需要承擔(dān)“無過錯(cuò)責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。遠(yuǎn)程使用信用卡無需承擔(dān)任何責(zé)任，即“無責(zé)任”。借記卡持卡人原則上亦享有“責(zé)任限制”，但如果持卡人存在過錯(cuò)，則不享有責(zé)任限制。

在美國，依據(jù)《信貸誠實(shí)法》和美聯(lián)儲(chǔ)Z條例，持卡人對(duì)信用卡遭到冒用的損失，只在不超過50美元的范圍內(nèi)承擔(dān)，且規(guī)定了其他5條持卡人承擔(dān)損失時(shí)必須同時(shí)滿足的條件。由此可見，美國持卡人對(duì)于信用卡未獲授權(quán)使用需要承擔(dān)“無過錯(cuò)責(zé)任”但享有“責(zé)任限制”。而且，一旦發(fā)生爭議，舉證責(zé)任由發(fā)卡機(jī)構(gòu)而不是持卡人承擔(dān)。

第3篇：民事法律責(zé)任范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；法律責(zé)任；民事責(zé)任；刑事責(zé)任；行政責(zé)任

本文針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任主要進(jìn)行如下幾個(gè)方面的分析和探討，一是，具體的分析了民事訴訟的重要制度，將民事訴訟重要制度的重要組成部分即民事訴訟法律責(zé)任以及民事訴訟強(qiáng)制措施進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，以進(jìn)一步促進(jìn)司法的公正和嚴(yán)明。二是，詳細(xì)的探討了民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任之間的區(qū)別。通過以上兩個(gè)方面的分析和研究，進(jìn)而完成本文要呈現(xiàn)給讀者的全部內(nèi)容，進(jìn)而使讀者能夠更加清晰的了解民事訴訟法律責(zé)任的相關(guān)方面內(nèi)容，下面就進(jìn)行具體的分析和探討。

1、民事訴訟重要制度分析

民事訴訟重要制度主要分為2個(gè)部分，一是，民事訴訟法律責(zé)任，二是，民事訴訟強(qiáng)制措施。在實(shí)際的工作中，一些人對(duì)于這2個(gè)概念總是分不清，容易混淆，進(jìn)而不利于司法的公正和嚴(yán)明。因此，針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任以及民事訴訟強(qiáng)制措施主要進(jìn)行如下幾個(gè)方面的區(qū)分[1]。一是，民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施在性質(zhì)上不同。所謂的民事訴訟法律責(zé)任主要就是指在訴訟的過程中對(duì)于人們違反民事訴訟法行為的最終處理的結(jié)果，具有強(qiáng)制性，任何人都沒有權(quán)利進(jìn)行更改。而民事訴訟強(qiáng)制措施不是最終的處理結(jié)果和處理行為，而是在民事訴訟執(zhí)行的過程中的一些手段和保障，以促進(jìn)民事訴訟的順利進(jìn)行。二是，民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施的作用不同。民事訴訟法律責(zé)任主要就是通過衡量行為人主觀過錯(cuò)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。而民事訴訟強(qiáng)制措施主要就是在進(jìn)行民事訴訟法律責(zé)任執(zhí)行的過程中保證順利的執(zhí)行，可以說二者是保證與被保障的關(guān)系。三是，結(jié)果不同。民事訴訟法律責(zé)任是一定要追究的，具有必然性，而民事訴訟強(qiáng)制措施是為了確保民事訴訟法律責(zé)任的順利執(zhí)行，是不一定發(fā)生的，如果沒有阻礙民事訴訟法律責(zé)任問題的出現(xiàn)，民事訴訟強(qiáng)制措施是不需要采用的[2]。四是，法律后果不同。民事訴訟法律責(zé)任追究內(nèi)容主要是罰款，拘留，訓(xùn)誡等等，而民事訴訟強(qiáng)制措施本身對(duì)任何人不具有義務(wù)，只是為了能夠阻礙違法行為的產(chǎn)生。民事訴訟法律責(zé)任與民事訴訟強(qiáng)制措施主要有以上四點(diǎn)的區(qū)別，因此，作為司法人員，應(yīng)該明確的區(qū)分二者之間的區(qū)別，才能夠不斷的促進(jìn)司法的公正。

2、民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任的區(qū)別分析

在我國的法律中，民事訴訟法律責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很多的區(qū)別，包括，責(zé)任主體存在著差別，在時(shí)間階段上存在著差別，以及在責(zé)任規(guī)則上等等，很多方面都存在著很大的差別，因此，司法人員需要對(duì)這些差別進(jìn)行科學(xué)的區(qū)分，才能夠促進(jìn)司法工作的順利開展，下面就進(jìn)行具體的分析。

2.1 責(zé)任主體的擴(kuò)大化

隨著人類社會(huì)文明的發(fā)展，也在不斷的促進(jìn)法制社會(huì)的發(fā)展。在我國的法制社會(huì)中，人人平等，無論是誰，觸犯了法律，都需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是這些法律責(zé)任都是需要責(zé)任人獨(dú)立承擔(dān)的，國家不追究其親屬的責(zé)任。但是，在民事訴訟里，法定人違反民事訴訟法律義務(wù)，而撤訴或缺席判決的民事訴訟法律責(zé)任卻由被人承擔(dān)。由此可見，民事訴訟責(zé)任的主體與法律責(zé)任的主體要大，并且二者在一定的時(shí)候存在著不一致的情況，因此，在實(shí)際的司法工作中，司法人員需要進(jìn)行明確的區(qū)分[3]。

2.2 時(shí)間階段的特殊化

在時(shí)間階段上，民事訴訟法律責(zé)任也比較的特殊，一般民事訴訟法律責(zé)任在訴訟程序啟動(dòng)之前就已經(jīng)開始了，并且民事訴訟法律責(zé)任的產(chǎn)生是以在民事訴訟的過程中，發(fā)生違法行為作為前提條件的，然而，民事責(zé)任以及刑事責(zé)任與民事訴訟法律責(zé)任卻有著很大的區(qū)別，因此，刑事責(zé)任以及民事責(zé)任的產(chǎn)生是以民事訴訟程序以及刑事訴訟程序啟動(dòng)之前的違法行為作為前提的。

2.3 責(zé)任規(guī)則的特殊化

另外，民事訴訟法律責(zé)任在責(zé)任規(guī)則上也存在著特殊化，與傳統(tǒng)的民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很多的區(qū)別。具體有以下幾點(diǎn)區(qū)別。一是，在法律責(zé)任的形式上，民事訴訟法律責(zé)任與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任有著很大的區(qū)別。二是，在程序上，也存在著很大的區(qū)別，只要發(fā)生妨害民事訴訟的行為，就由人民法院主動(dòng)進(jìn)行處理，不像追究民事責(zé)任要由原告及其法定人向人民法院提起民事訴訟，更不像追究刑事責(zé)任要由人民檢察向人民法院提起公訴或者由被害人及其法定人向人民法院提起自訴。通過從以上2個(gè)方面來看，民事訴訟法律責(zé)任在責(zé)任的規(guī)則上與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任是有區(qū)別的。

3、結(jié)束語

本文主要針對(duì)于民事訴訟法律責(zé)任進(jìn)行了具體的分析和研究，通過本文的探討，我們了解到，在進(jìn)行相關(guān)的法律工作的時(shí)候，工作人員應(yīng)該正確的了解民事訴訟法律責(zé)任的內(nèi)涵，并且應(yīng)該與其他的相關(guān)法律責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，以提高司法的公正性。另外，在工作中，相關(guān)的司法人員應(yīng)該不斷的進(jìn)行學(xué)習(xí)，提高自身的專業(yè)水平，促進(jìn)司法工作的順利開展，維護(hù)我國法律的公正和嚴(yán)明。

【參考文獻(xiàn)】

[1]羅健豪，肖建紅.從“混合”到“化合”：中國民事訴訟機(jī)制變革理想試解[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2010（02）.

[2]劉嶸.樹立質(zhì)量第一意識(shí) 開創(chuàng)民事審判工作新局面——全國法院民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)綜述[J].人民司法，2012（12）.

[3]劉家琛.以開展“三項(xiàng)活動(dòng)”為動(dòng)力大力加強(qiáng)基層建設(shè)——在全國高級(jí)法院院長座談會(huì)結(jié)束時(shí)的講話[J].中華人民共和國最高人民法院公報(bào)，2009（05）.

第4篇：民事法律責(zé)任范文

一、銀行卡盜刷案的常見情形

案情回顧: 廣西柳州黃先生的銀行卡頭天晚上才收到朋友寄來的 4 萬元,第二天去取就發(fā)現(xiàn)不翼而飛。根據(jù)自動(dòng)柜員機(jī)的監(jiān)控錄像顯示,就在黃先生進(jìn)入銀行查詢前的 10 多分鐘,自助銀行里來了 4個(gè)人,其中 1 人留在門口張望,另外 3 人湊到了這臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)前。奇怪的是,這 3 個(gè)人一起圍著自動(dòng)柜員機(jī),卻沒有一人拿卡取錢或查詢,而是拿出了一個(gè)電烙鐵,將一個(gè)長方形的設(shè)備安裝在取款機(jī)上,整個(gè)過程只用了 5 分鐘左右。沒多久,黃先生就到取款機(jī)上查詢賬戶。當(dāng)晚,其卡上的 4 萬多塊錢的存款就不見了。柳州警方隨后將 4 名嫌疑人抓獲。

諸如此類的銀行卡和密碼未離開儲(chǔ)戶,卡內(nèi)錢款數(shù)額卻因犯罪分子采用技術(shù)手段而減少的情況被稱為銀行卡盜刷。目前犯罪分子常用的作案手段是在 ATM 機(jī)的相關(guān)設(shè)備上安裝復(fù)制銀行卡信息的作案設(shè)備,也有利用高倍望遠(yuǎn)鏡和紅外設(shè)備盜取銀行卡相關(guān)信息的,盜取相關(guān)信息后,犯罪分子利用相關(guān)設(shè)備復(fù)制銀行卡,可以同時(shí)在不同地點(diǎn)盜取儲(chǔ)戶卡內(nèi)錢款。

上述情況發(fā)生后,儲(chǔ)戶往往會(huì)在知悉后的第一時(shí)間報(bào)警,認(rèn)為自己的錢款被盜,但是由于貨幣具有特殊種類物的特性,儲(chǔ)戶將錢款交給銀行,雙方建立儲(chǔ)蓄合同關(guān)系后,貨幣的所有權(quán)由儲(chǔ)戶轉(zhuǎn)移給銀行所有,那么犯罪分子侵害的到底是誰的權(quán)利呢? 這要從各個(gè)民事主體之間的法律關(guān)系談起。

二、銀行卡盜刷的法律關(guān)系分析

在銀行卡盜刷中,存在這樣幾個(gè)法律關(guān)系: 儲(chǔ)戶和銀行之間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系,犯罪分子和銀行的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與犯罪分子和儲(chǔ)戶間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。

( 一) 儲(chǔ)戶和銀行之間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系

儲(chǔ)戶將自己的現(xiàn)金交給銀行,銀行與儲(chǔ)戶簽訂協(xié)議并發(fā)放銀行卡,至此儲(chǔ)戶和銀行之間的合同關(guān)系得以建立。我國合同法沒有關(guān)于儲(chǔ)蓄合同的規(guī)定,儲(chǔ)蓄合同屬于無名合同,對(duì)于無名合同應(yīng)適用《合同法》總則的規(guī)定,并參照分則或其他相關(guān)法律規(guī)定,因此,儲(chǔ)蓄合同在法律適用上,除了適用總則外,到底應(yīng)當(dāng)參照分則中哪種合同的規(guī)定呢? 這實(shí)際上關(guān)系到儲(chǔ)蓄合同性質(zhì)的認(rèn)定。

大陸法系認(rèn)為儲(chǔ)蓄合同的性質(zhì)是消費(fèi)保管合同,其性質(zhì)是保管人( 銀行) 取得保管貨幣的所有權(quán),保管人( 銀行) 得以相同種類數(shù)量的貨幣返還寄存人; 而英美法系認(rèn)為儲(chǔ)蓄合同是消費(fèi)借貸合同,認(rèn)為存款與借貸沒有本質(zhì)區(qū)別,只不過出借人是存款人,借款人是金融機(jī)構(gòu)。對(duì)此,國內(nèi)學(xué)者也有多種看法,但眾多觀點(diǎn)爭論的焦點(diǎn)只有一個(gè),那就是儲(chǔ)戶將貨幣存儲(chǔ)到銀行后,貨幣所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的問題。

對(duì)此,筆者贊同英美法系的觀點(diǎn),認(rèn)為儲(chǔ)蓄合同是消費(fèi)借貸合同。原因有以下幾點(diǎn):

第一,從貨幣的特性來看,貨幣是典型的代替物、消耗物,儲(chǔ)戶將貨幣交付給銀行后,銀行可以對(duì)該筆存款享有作為流動(dòng)資金、發(fā)放貸款等的使用、收益、處分的權(quán)利,按照所有權(quán)的定義和性質(zhì),所有權(quán)最顯著的特征在于所有人對(duì)所有物的處分權(quán),既然銀行可以將該筆存款作為銀行的流動(dòng)資金,也可以向他人借貸,顯然是取得了該存款的所有權(quán),這也符合貨幣為特殊種類物的特性。儲(chǔ)戶此時(shí)喪失了該貨幣的支配處置權(quán),儲(chǔ)戶如果想獲得這批貨幣的支配處置權(quán),只能行使自己在儲(chǔ)蓄合同中的取款權(quán)利,取出貨幣,方能真正實(shí)現(xiàn)其對(duì)貨幣的所有權(quán),但是取出的貨幣已非存入的貨幣,這也是儲(chǔ)蓄合同不是保管合同的原因,因?yàn)楸９芎贤诜颠€時(shí)返還的是原物。由此可見,儲(chǔ)戶喪失了對(duì)存入銀行的貨幣的所有權(quán),銀行取得貨幣的所有權(quán),風(fēng)險(xiǎn)也同時(shí)隨之轉(zhuǎn)移。

第二,從意思表示角度來看,儲(chǔ)戶將貨幣放入銀行的一個(gè)重要目的是要將貨幣遺失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給銀行,同時(shí)獲得相應(yīng)利息。存儲(chǔ)不同于理財(cái),儲(chǔ)戶將貨幣存入銀行的一個(gè)重要?jiǎng)訖C(jī)在于銀行的安全性,理財(cái)在獲得收益的同時(shí)也會(huì)有較高的風(fēng)險(xiǎn),貨幣所有人在投資理財(cái)產(chǎn)品的同時(shí),也接受投資失敗的高風(fēng)險(xiǎn)。而儲(chǔ)戶在將錢存入銀行時(shí),他相信自己只會(huì)有利息的收益,而不會(huì)有遺失的風(fēng)險(xiǎn)。從“存款立行”“存款興行”角度來看,如果銀行把第三人盜刷的風(fēng)險(xiǎn)再轉(zhuǎn)嫁給儲(chǔ)戶,那么銀行的安全性何以存在? 儲(chǔ)戶把貨幣存入銀行的目的還存在嗎? 這顯然不利于銀行業(yè)的發(fā)展。

第三,從勢力強(qiáng)弱對(duì)比來看,銀行在制度運(yùn)行和機(jī)構(gòu)設(shè)置上都是一個(gè)完整的體系,相對(duì)于銀行這個(gè)強(qiáng)大的體系而言,作為個(gè)人的儲(chǔ)戶則顯得弱小,從利益平衡角度來說,把貨幣所有權(quán)劃分給銀行,也更有利于儲(chǔ)戶利益的保護(hù),有利于金融體系的發(fā)展。既然銀行享有貨幣的所有權(quán),那么銀行對(duì)貨幣的處置和運(yùn)用所生利益或損失,也應(yīng)由銀行承擔(dān)。

當(dāng)儲(chǔ)戶卡內(nèi)的款項(xiàng)被盜刷時(shí),實(shí)際上盜刷的是銀行的款項(xiàng),而不是儲(chǔ)戶個(gè)人的款項(xiàng)。儲(chǔ)戶和銀行之間的法律關(guān)系在本質(zhì)上是一個(gè)類似于借貸的合同關(guān)系,在法律適用上應(yīng)參照《合同法》關(guān)于借貸合同的規(guī)定,在儲(chǔ)戶銀行卡內(nèi)的錢款被盜刷后,如果儲(chǔ)戶盡到了相應(yīng)的義務(wù),銀行方拒付儲(chǔ)戶要求錢款后,儲(chǔ)戶完全可以銀行為被告提起違約之訴。

( 二) 犯罪分子和銀行的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與犯罪分子和儲(chǔ)戶間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系

貨幣存入銀行后,銀行享有貨幣的所有權(quán),銀行卡被盜刷,盜刷的是銀行的款項(xiàng),那么受害人應(yīng)為銀行。所以,侵權(quán)之訴的主體應(yīng)為犯罪分子和銀行,而不是犯罪分子和儲(chǔ)戶。原因如下:從一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上來看,根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的第二條規(guī)定: 侵害民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益,包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。侵權(quán)責(zé)任的客體是絕對(duì)權(quán),而不是相對(duì)權(quán)。在犯罪分子和銀行的法律關(guān)系上,犯罪分子侵犯的是銀行的貨幣所有權(quán); 在犯罪分子和儲(chǔ)戶的法律關(guān)系上,犯罪分子侵犯的是儲(chǔ)戶對(duì)銀行的合同債權(quán),根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條的規(guī)定,債權(quán)作為相對(duì)權(quán)并不屬于侵權(quán)法的行為客體,我國不承認(rèn)“第三人侵害債權(quán)制度”.這一點(diǎn)在我國《合同法》中也有體現(xiàn),《合同法》第121 條規(guī)定: 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此,當(dāng)儲(chǔ)戶卡內(nèi)的錢款因第三人的違法犯罪行為被盜刷時(shí),銀行不得以第三人的侵權(quán)行為而主張拒絕支付給儲(chǔ)戶相應(yīng)錢款。綜上所述,儲(chǔ)戶、銀行和犯罪分子,三者之間存在著兩個(gè)法律關(guān)系,即儲(chǔ)戶和銀行間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系,犯罪分子和銀行間的侵害所有權(quán)的侵權(quán)法律關(guān)系。

三、銀行卡盜刷的民事責(zé)任分析

鑒于儲(chǔ)蓄合同是轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)的合同,在合同關(guān)系存續(xù)期間,商業(yè)銀行對(duì)存款資金享有所有權(quán),在此期間,一旦發(fā)生存款被盜事件,該損失的受害人是商業(yè)銀行而不是儲(chǔ)戶。基于儲(chǔ)蓄合同在本質(zhì)上是借貸合同這一法律特性,銀行與儲(chǔ)戶之間只存在一個(gè)合同關(guān)系,原則上,銀行只能向儲(chǔ)戶或其人支付款項(xiàng),如果銀行向儲(chǔ)戶或其人以外的第三人支付款項(xiàng),根據(jù)違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任原則的特性,均應(yīng)屬違約行為。 對(duì)此,有人認(rèn)為,如果銀行在善意且無過失的情況下向儲(chǔ)戶及其人以外的人支付了款項(xiàng),依據(jù)權(quán)利外觀原則保護(hù)交易安全的目的,應(yīng)該認(rèn)為此支付行為有效,認(rèn)為銀行已經(jīng)履行了約定,在此情況下不支持儲(chǔ)戶要求銀行向其支付款項(xiàng)的請求。筆者對(duì)此觀點(diǎn)持否定態(tài)度,筆者認(rèn)為,銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)自己發(fā)放的儲(chǔ)蓄卡有識(shí)別能力,除非儲(chǔ)戶或其人以外的第三人持真正的儲(chǔ)蓄卡并輸入正確密碼才能支付款項(xiàng),否則,均屬違約行為。違約責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任,只要當(dāng)事人不履行或履行不符合約定,不管其有無對(duì)錯(cuò),都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此,在此情況下不應(yīng)當(dāng)適用權(quán)利外觀原則,即不能認(rèn)為銀行善意且無過失地向儲(chǔ)戶或其人以外的人支付了款項(xiàng)就認(rèn)定為銀行履行了約定。即使承認(rèn)權(quán)利外觀原則在此情況下的適用,也應(yīng)當(dāng)僅限于真卡和正確密碼的情況。

因此,在儲(chǔ)戶和銀行間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系上,儲(chǔ)戶只要妥善保管自己的銀行卡和密碼,就應(yīng)視為全面恰當(dāng)?shù)穆男辛俗约旱牧x務(wù),銀行方就應(yīng)該按照儲(chǔ)戶的要求支付相應(yīng)的款項(xiàng),如果銀行拒付的話,即構(gòu)成了違約,銀行不能以犯罪分子侵犯的是儲(chǔ)戶的貨幣所有權(quán)或者其已經(jīng)支付款項(xiàng)為由進(jìn)行抗辯。法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)違約責(zé)任的無過錯(cuò)原則,只要當(dāng)事人不履行或履行不符合約定,不管違約方主觀上是否有過錯(cuò),都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,只要儲(chǔ)戶盡到了合理的保管義務(wù),銀行均要應(yīng)儲(chǔ)戶的要求支付款項(xiàng),至于犯罪分子和銀行之間的侵權(quán)關(guān)系 ,是另一個(gè)法律關(guān)系,應(yīng)在銀行和犯罪分子之間進(jìn)行解決,銀行的損失只能向犯罪分子追償。

第5篇：民事法律責(zé)任范文

法律要件分類說是關(guān)于民事證明責(zé)任分配原則的一種有力學(xué)說。德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)的法院在審判實(shí)務(wù)中主要依據(jù)該學(xué)說分配證明責(zé)任。我國澳門地區(qū)的民法典中對(duì)證據(jù)的實(shí)體部分作了規(guī)定，其中第35條關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定就是按照法律要件分類說作出的。最高人民法院在2001年頒發(fā)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定第5條在設(shè)定合同案件的證明責(zé)任分配原則時(shí)亦參照了該學(xué)說。[1]

然而，這一備受實(shí)務(wù)部門青睞的學(xué)說在理論上是存在較大爭議的，批評(píng)法律要件分類說的學(xué)者總是通過對(duì)權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利妨礙要件區(qū)分的質(zhì)疑來批判、否定該學(xué)說。[2]那么，這兩類要件的區(qū)分是否真的存在問題呢？這一問題可以說既關(guān)系到法律要件分類說的根基，又關(guān)系到審判實(shí)務(wù)中有關(guān)法律行為效力的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)敗訴后果的負(fù)擔(dān)。以下兩個(gè)例子可突出說明是否承認(rèn)權(quán)利妨礙要件在實(shí)務(wù)上將產(chǎn)生截然不同的裁判結(jié)果。

案例1：甲向法院主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據(jù)合同要求乙交付電器。乙在訴訟中并不否認(rèn)雙方就該買賣曾協(xié)商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時(shí)正處于不能辨認(rèn)自己行為的狀態(tài)，故所訂合同無效。甲則向法院陳述訂立合同的當(dāng)時(shí)乙精神狀態(tài)良好、頭腦清醒，主張合同有效。在此案例中，法官應(yīng)當(dāng)要求甲對(duì)乙精神正常提供證據(jù)證明還是應(yīng)當(dāng)要求乙提供證據(jù)證明由于間歇性精神病發(fā)作自己當(dāng)時(shí)已處于無能力狀態(tài)？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應(yīng)判決哪一方當(dāng)事人敗訴？

案例2：甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據(jù)。被告乙雖未對(duì)遺囑的真實(shí)性提出爭執(zhí)，但向法院主張被繼承人立遺囑時(shí)，神志已處于混亂狀態(tài)，該遺囑應(yīng)屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時(shí)神志清醒。在該案件中，應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人對(duì)被繼承人立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)進(jìn)行證明？假如法官審理后對(duì)遺囑人立遺囑時(shí)究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？

這兩個(gè)案例提出的實(shí)際上是同一個(gè)問題，即在因民事行為效力引起的訴訟中，行為能力的證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。是由主張法律行為已有效成立的一方負(fù)證明責(zé)任呢，還是由否認(rèn)法律行為有效成立的一方負(fù)證明責(zé)任？證明責(zé)任的不同分配不僅涉及就行為能力發(fā)生爭執(zhí)時(shí)哪一方當(dāng)事人首先提供證據(jù)的問題，更為重要的是，它還涉及由于證據(jù)不足，法官對(duì)法律行為實(shí)施時(shí)當(dāng)事人究竟有無行為能力無法形成心證，法官將判決哪一方當(dāng)事人敗訴。

二、法律行為的成立、生效與有效

法律要件分類說是我國民事訴訟中指導(dǎo)法院分配證明責(zé)任的主流學(xué)說。法律要件分類說是把實(shí)體法的各個(gè)要素分為不同的要件，然后再根據(jù)這些要件在實(shí)體法上的不同作用來分配證明責(zé)任。所以，要研究證明責(zé)任中的權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利妨礙要件，首先需要分析民事實(shí)體法上法律行為的構(gòu)成要件。

民事法律行為的成立與生效，無疑有著緊密的聯(lián)系，但兩者之間的差異也是顯而易見的。對(duì)于一份已生效的合同來說，其成立是毫無疑問的，但對(duì)于一份已訂立的合同來說，我們還不能簡單地說它已經(jīng)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律的約束力。因?yàn)橛行┖贤?，雖然從外觀上看已經(jīng)成立，但由于訂約的當(dāng)事人欠缺相應(yīng)的民事行為能力，或者合同的內(nèi)容違反了法律的禁止性規(guī)定，或者合同的內(nèi)容有悖社會(huì)的公序良俗，合同的效力處于未定狀態(tài)或者根本就不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。遺囑的情形也是如此，已經(jīng)立下的遺囑未必一定有效。這表明，衡量法律行為是否成立與民事行為是否有效在法律上有不同的標(biāo)準(zhǔn)，兩者具有不同的要件。一個(gè)有效的民事行為既要具備成立要件，又要具備有效要件，也就是說有效的民事行為需要更多的要件來支持。正因?yàn)槿绱?，在民法學(xué)教科書中，都是把民事法律行為的成立與生效、把成立要件與生效要件分開來進(jìn)行分析和論述的。

法律行為是表意行為，以意思表示作為其要素。意思表示是行為人以一定的方式把欲進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心的效果意思表達(dá)于外部的行為。它是法律行為的核心要素，因?yàn)椤皩?duì)于所有的法律行為產(chǎn)生的構(gòu)成要件，有一點(diǎn)是共同的，即至少要有一個(gè)人宣告如下意思，表示他要想取得某個(gè)特定的法律效果（法律后果）?！盵3]在許多情況下，意思表示是可以與法律行為劃等號(hào)的。[4]有時(shí)只要一方當(dāng)事人作出意思表示，法律行為即已成立，如被繼承人寫了自書遺囑。有時(shí)則需要雙方當(dāng)事人意思表示一致法律行為才能成立，如合同均因當(dāng)事人意思表示一致而成立。有些法律行為僅雙方當(dāng)事人意思表示一致尚不能成立，還需要行為人交付標(biāo)的物后才能夠成立，這被稱作實(shí)踐性法律行為或要物的法律行為。

因此，法律行為的成立要件主要是意思表示。對(duì)單方法律行為來說，判斷法律行為是否成立，一般是看行為人是否已經(jīng)作出了明確的意思表示。如果行為人對(duì)免除債務(wù)、追認(rèn)無權(quán)、放棄繼承權(quán)等已經(jīng)作出了明確的表示，便可認(rèn)為法律行為已經(jīng)成立。而對(duì)于雙方的法律行為來說，雙方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)于實(shí)踐性法律行為而言，除了意思表示以外，標(biāo)的物的交付行為也是其成立要件。

我國一些民法學(xué)者曾對(duì)法律行為的成立要件作過更細(xì)致的分析，他們認(rèn)為成立要件可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件包括行為人的意思表示中必須包含設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖；意思表示中須完整表達(dá)引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的必需內(nèi)容；行為人須以一定的方式將自己的內(nèi)心意圖表示于外部。特別成立要件是指要物和要式法律行為中的交付行為和意思表示的特定形式。[5]

法律行為的有效要件是指已成立的民事行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的條件。民事法律行為的有效要件，亦可區(qū)分為一般有效要件和特別有效要件。一般有效要件是指一般的法律行為能夠產(chǎn)生法律效果應(yīng)具備的共同的、普遍性的條件。特別有效要件則是指某些特定的法律行為產(chǎn)生效力所需要的特別條件。需要具備特別要件才能生效的法律行為，并不是說只要具備特別要件即可生效，而是說除了需要符合一般要件外，還需要具備特別要件，這類法律行為實(shí)際上需要具備更多的要件。

在民事法律行為中，合同是其核心部分和主要部分，在我們的生活中，民事法律行為多數(shù)表現(xiàn)為各種各樣的合同。除合同外，民事法律行為主要表現(xiàn)為遺囑。

《民法通則》第55條對(duì)法律行為的有效要件作出了明確的規(guī)定，按此規(guī)定，民事法律行為須具備三個(gè)必要條件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律或者社會(huì)公共利益。這三個(gè)條件是關(guān)于一般有效要件的規(guī)定。與《民法通則》不同，我國《合同法》未對(duì)合同成立的一般要件作出完整的規(guī)定，僅在第二章“合同的訂立”中規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”，當(dāng)事人采取要約、承諾的方式訂立合同，要約的意思表示應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)容具體確定（第9條、第14條）。我國的民法教科書認(rèn)為一般有效要件應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)，即除了《民法通則》規(guī)定的三個(gè)外，還應(yīng)當(dāng)包括行為的內(nèi)容須確定和可能。[6]

大多數(shù)法律行為只需要具備一般有效要件即可產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果，但在少數(shù)情況下，民事行為雖然既成立又具備了一般有效要件，其效力仍然不能發(fā)生。欲使之生效，還需要滿足某種特定的條件。這種特定條件被稱為特別有效要件。特別有效要件可以由雙方當(dāng)事人約定，如雙方就法律行為的生效約定了延緩條件或始期限，也可以由法律作出規(guī)定，如遺囑人死亡所立遺囑才能生效。

在實(shí)際生活中，當(dāng)事人實(shí)施了民事行為，該行為符合民事法律行為的成立要件，但因行為人不具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示不真實(shí)等原因，不符合民事法律行為的有效要件，對(duì)這類行為，法律必須對(duì)其效力和引起的法律后果作出規(guī)定。我國《民法通則》將這類行為區(qū)分為兩種類型，一種為無效的民事行為；另一種是可撤銷的民事行為。將欠缺相應(yīng)的民事行為能力、欺詐、脅迫等規(guī)定為無效的民事行為；將顯失公平和重大誤解規(guī)定為可撤銷的民事行為。我國《合同法》則將欠缺有效要件的合同分為三類：無效、可撤銷和效力未定。限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)人訂立的合同、無處分權(quán)人訂立的合同被歸入了效力待定的民事行為。即該合同是否有效，取決于監(jiān)護(hù)人、被人、所有人是否追認(rèn)。如果作出追認(rèn)，合同有效。否則，合同無效。

對(duì)于合同訴訟的證明責(zé)任分擔(dān)，我國的民事實(shí)體法并未作出規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）第5條中對(duì)此作出了明確的規(guī)定：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任（第i、2款）。當(dāng)事人通過合同進(jìn)行民事活動(dòng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，所以《證據(jù)規(guī)定》從合同關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅三個(gè)層次對(duì)這類案件證明責(zé)任的分配作出規(guī)定。

在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相當(dāng)大的比重。而我國過去一直沒有規(guī)定這類案件證明責(zé)任分配的規(guī)則，所以《證據(jù)規(guī)定》所確立的合同案件的證明責(zé)任分配規(guī)則對(duì)指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)，統(tǒng)一法律的適用具有十分重要的意義。但是，對(duì)這一分配原則，也還存在著進(jìn)一步深入研究的余地，這主要表現(xiàn)在合同效力的證明責(zé)任分配上。有人認(rèn)為，按照《證據(jù)規(guī)定》，主張合同權(quán)利的當(dāng)事人既要對(duì)合同成立的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，又要對(duì)合同有效的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。[7]《證據(jù)規(guī)定》雖然未涉及遺囑繼承案件的證明責(zé)任，但鑒于遺囑也是法律行為的一種，從關(guān)于合同案件證明責(zé)任的分配中，也可以得出應(yīng)當(dāng)由依據(jù)遺囑對(duì)遺產(chǎn)主張權(quán)利的一方當(dāng)事人對(duì)遺囑的成立和有效負(fù)證明責(zé)任。

那么，從最高法院上述規(guī)定中，能否找到關(guān)于合同效力證明責(zé)任分配的答案呢？筆者認(rèn)為，上述規(guī)定其實(shí)并未解決這一問題。在《證據(jù)規(guī)定》第5條中，用的是“生效”而非“有效”，[8]這意味著，在雙方當(dāng)事人對(duì)合同已經(jīng)訂立無爭議，但對(duì)合同是否生效存在爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)由主張合同已經(jīng)生效的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。雖然就多數(shù)合同而言，其訂立與生效是在同一時(shí)刻發(fā)生的，但對(duì)有些合同而言，則可以明顯地區(qū)分訂立與生效的時(shí)間。如一份需要主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方能生效的合同，總是訂立在先，生效在后。一份附延緩條件的合同、附始期限的合同，在條件成就、期限到來之前，并不能產(chǎn)生對(duì)雙方的拘束力。對(duì)那些需要批準(zhǔn)的合同、附延緩條件、附始期限的合同，由主張合同權(quán)利的一方對(duì)合同生效的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任是適當(dāng)和合理的。

但是，合同案件中的爭議不僅僅是合同是否訂立和已經(jīng)訂立的合同是否開始生效，已訂立的合同是否有效也是常見的爭議之一。在原告依據(jù)合同要求被告履行義務(wù)時(shí)，被告提出合同無效的抗辯也是訴訟中經(jīng)常發(fā)生的事，本文探討的無相應(yīng)民事行為能力便是這方面的抗辯事由之一。既然《證據(jù)規(guī)定》僅對(duì)合同“生效”而非“有效”的證明責(zé)任作出規(guī)定，關(guān)于“合同是否有效”的證明責(zé)任的承擔(dān)也就是法律上的一個(gè)“空白”或“漏洞”，對(duì)此顯然有研究的價(jià)值和必要。

三、證明責(zé)任分配學(xué)說的考察

證明責(zé)任的分配，是民事訴訟中一個(gè)極具實(shí)務(wù)性的問題，當(dāng)待證事實(shí)在訴訟中無法確定其真?zhèn)螘r(shí)，證明責(zé)任的不同分配直接影響到法官對(duì)案件的裁判結(jié)果。證明責(zé)任也是極具理論魅力的問題，它吸引著眾多的民事訴訟法學(xué)者和民事實(shí)體法學(xué)者。學(xué)者們通過長期研究，提出了林林總總的學(xué)說。就19世紀(jì)末以來大陸法系國家提出的各種學(xué)說而言，主要可以分為兩種，一種為待證事實(shí)分類說；另一種為法律要件分類說。前者專就待證事實(shí)本身的性質(zhì)來分配證明責(zé)任，如根據(jù)該事實(shí)是消極事實(shí)還是積極事實(shí)，是內(nèi)在事實(shí)還是外在事實(shí)來分配證明責(zé)任。后者則把事實(shí)與實(shí)體法聯(lián)系起來，根據(jù)事實(shí)與實(shí)體法要件的關(guān)系，事實(shí)所引起的實(shí)體法效果來分配證明責(zé)任。[9]待證事實(shí)分類說盡管也有其合理的成分，但由于它割裂了事實(shí)與實(shí)體法的關(guān)系，對(duì)司法實(shí)務(wù)的影響力遠(yuǎn)不如法律要件分類說。

法律要件分類說也包含著多種學(xué)說，在諸多的學(xué)說中，羅森貝克的“規(guī)范說”[10]可謂一枝獨(dú)秀，影響巨大而深遠(yuǎn)。羅森貝克是德國著名民事訴訟法學(xué)者，早在1900年，他年僅20歲時(shí)就出版了成名之作《證明責(zé)任論》。在該書中，他根據(jù)對(duì)法律規(guī)范相互關(guān)系的分析，把法律規(guī)范分為四種：（1）權(quán)利形成規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了權(quán)利形成所必須具備的條件；（2）權(quán)利妨礙規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了妨礙權(quán)利發(fā)生的情形，即一旦出現(xiàn)了這些情形，即便具備了權(quán)利形成規(guī)范所規(guī)定的條件，權(quán)利也不發(fā)生；[11]（3）權(quán)利消滅規(guī)范，該類規(guī)范規(guī)定了導(dǎo)致權(quán)利消滅的各種情形；（4）權(quán)利排除規(guī)范，該規(guī)范規(guī)定了阻礙或者排除權(quán)利行使的各種情形。與這些規(guī)范相適應(yīng)，案件中的事實(shí)也相應(yīng)地區(qū)分為四類：權(quán)利形成的事實(shí)、權(quán)利妨礙的事實(shí)、權(quán)利消滅的事實(shí)、權(quán)利排除的事實(shí)。在這四類規(guī)范和事實(shí)中，權(quán)利形成規(guī)范和事實(shí)在訴訟中是請求權(quán)的基礎(chǔ)，其余三類要件和事實(shí)都是與請求權(quán)相對(duì)抗的。

羅森貝克認(rèn)為，法官在訴訟中的任務(wù)是把客觀的法律適用于具體案件，而法律規(guī)范又采用要件與后果的結(jié)構(gòu)方式，即在存在或者具備一定要件時(shí)就產(chǎn)生一定的法律后果。于是法官在訴訟中為了能夠適用法律就需要先確認(rèn)與法律要件相當(dāng)?shù)氖聦?shí)是否存在，如果要件事實(shí)存在，就可以適用特定的法律作出判決，否則就不能適用特定的法律。當(dāng)事人在訴訟中是依據(jù)特定的法律來主張權(quán)利或否認(rèn)權(quán)利，要求法官適用其希望適用的法律來支持其請求或者抗辯，所以，每一方當(dāng)事人所希冀適用的法律能否得到適用對(duì)當(dāng)事人來說關(guān)系重大。另一方面，對(duì)裁判具有重要意義的要件事實(shí)最終無法確定的情形會(huì)時(shí)有發(fā)生，而此時(shí)為了解決糾紛法官并不能拒絕裁判，對(duì)于法官來說此時(shí)也需要尋找裁判的規(guī)則。證明責(zé)任正是這樣的裁判規(guī)則，即“證明責(zé)任規(guī)范的領(lǐng)受人是法官，因?yàn)樵撘?guī)范指示法官將某個(gè)特定的證據(jù)結(jié)果作為裁判的基礎(chǔ)。……證明責(zé)任規(guī)范涉及的是真正的法律規(guī)范。該規(guī)范性質(zhì)的作用結(jié)果是：法官受該規(guī)范的法律后果的約束并且不允許出于衡平性的理由而違反該規(guī)定?！盵12]

在訴訟中，如果某個(gè)要件事實(shí)的存在未得到證明，或者說處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官就會(huì)認(rèn)為該要件未得到滿足，就不會(huì)適用當(dāng)事人所要求適用的對(duì)其有利的法律規(guī)范，就不會(huì)確認(rèn)與該要件相對(duì)應(yīng)的法律后果D[13]于是，羅森貝克得出結(jié)論說“不適用特定的法律規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對(duì)法律規(guī)范要素在正式的實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任?！盵14]將這一分配原則具體化便是：主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人必須證明權(quán)利形成的事實(shí)，而否定該權(quán)利存在的當(dāng)事人必須證明權(quán)利妨礙的事實(shí)、權(quán)利消滅的事實(shí)、權(quán)利排除的事實(shí)。

在《證明責(zé)任論》一書中，羅森貝克還特別分析了法律行為的效力發(fā)生爭議情況下的證明責(zé)任，他指出“主張合同權(quán)利的當(dāng)事人，只要證明當(dāng)事人通過相對(duì)應(yīng)的意思表示，對(duì)所有重要條款達(dá)成一致即可，當(dāng)事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由于缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對(duì)方得對(duì)該法律行為無效的要件特征承擔(dān)證明責(zé)任?！盵15]

盡管德國學(xué)者萊昂哈德對(duì)此持不同觀點(diǎn)，[16]但羅森貝克的學(xué)說為德國的法院所青睞并長期適用。羅森貝克的學(xué)說后來也受到一些學(xué)者的批評(píng)，對(duì)該學(xué)說提出質(zhì)疑的一個(gè)重要原因是關(guān)于權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利妨礙要件的區(qū)分。從法律關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展看，權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利消滅要件、權(quán)利排除要件有產(chǎn)生先后的順序，總是權(quán)利發(fā)生要件在前，其余兩個(gè)要件在后，他們在時(shí)間上能夠作出清楚的區(qū)分。但權(quán)利發(fā)生要件與權(quán)利妨礙要件就不同了，這兩個(gè)要件所涉及的事實(shí)在民事活動(dòng)中是在同一時(shí)間發(fā)生的，如當(dāng)事人在進(jìn)行意思表示時(shí)就存在行為能力問題。既然在時(shí)間上同步發(fā)生，為什么不把權(quán)利妨礙要件所涉及的事實(shí)作為權(quán)利發(fā)生的條件來對(duì)待呢？如把當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力作為產(chǎn)生權(quán)利的要件呢。

對(duì)于實(shí)體法來說，無論是把當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力作為法律行為有效的要件，還是把欠缺相應(yīng)的民事行為能力作為法律行為無效的要件在結(jié)果上并無二致。它只是告訴人們，行為能力是法律行為獲得預(yù)期效果所不可缺少的。只有具備了相應(yīng)的民事行為能力，法律行為才能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。至于這一意思用具備行為能力法律行為有效還是用不具備行為能力法律行為無效來表達(dá)是無關(guān)緊要的。因?yàn)樵趯?shí)體法的世界里，對(duì)一個(gè)進(jìn)行民事活動(dòng)的當(dāng)事人來說，只存在兩種情形，要么有相應(yīng)的民事行為能力；要么無相應(yīng)的民事行為能力。有則在其他要件具備時(shí)法律行為有效，無則即使其他要件具備法律行為也無效。

但是，在訴訟法的世界中，情況要復(fù)雜得多。在訴訟中，法官面對(duì)的是雙方當(dāng)事人存在嚴(yán)重爭議的事實(shí)。有爭議的事實(shí)經(jīng)過當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、辯論，經(jīng)過法官對(duì)證據(jù)的調(diào)查和審查判斷后，既可能確定其是真或者是偽，也可能無法形成其真或偽的確信。也就是說，在訴訟中事實(shí)除了被判明是真或偽之外，還存在著第三種情形——真?zhèn)尾幻鳌３霈F(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)負(fù)擔(dān)裁判職能的法官并不能拒絕裁判，為了作出裁判，法官此時(shí)必須求助于證明責(zé)任的規(guī)則，即根據(jù)該規(guī)則來確定究竟哪一方當(dāng)事人對(duì)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。具體到行為能力這一要件來說，是由主張權(quán)利發(fā)生的一方負(fù)證明責(zé)任呢，還是由主張未發(fā)生的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任？可見，一旦出現(xiàn)了事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎赡囊环疆?dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任就極其關(guān)鍵。如果由主張權(quán)利的一方負(fù)證明責(zé)任，由于行為能力存在的事實(shí)并未得到確認(rèn)，他就會(huì)敗訴；反之，如果證明責(zé)任在對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人就會(huì)敗訴。

所以，從實(shí)體法作為行為規(guī)范的視角看，從正面還是反面規(guī)定行為能力問題是無關(guān)緊要的。但是從訴訟法的角度、從實(shí)體法的裁判規(guī)范的功能看，情況就完全不同了。對(duì)行為能力的問題從正面還是反面規(guī)定對(duì)證明責(zé)任的分配會(huì)有完全不同的蘊(yùn)意。如果規(guī)定為具備相應(yīng)行為能力人法律行為有效，就把這一規(guī)定看成是關(guān)于意思表示的原則規(guī)定，要由主張法律行為有效的一方對(duì)行為能力的具備負(fù)證明責(zé)任。而如果規(guī)定為“無行為能力人意思表示無效”，就會(huì)把這一規(guī)定看作是關(guān)于意思表示的例外規(guī)定，由否認(rèn)法律行為效力的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。因此，從訴訟法的視角看，是否承認(rèn)權(quán)利妨礙要件對(duì)證明責(zé)任的分配至關(guān)重要，這一要件正是出于合理分配證明責(zé)任的需要而設(shè)置的。

正因?yàn)槿绱耍M管權(quán)利妨礙要件曾一度受到質(zhì)疑，但德國“現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究越來越承認(rèn)。從法的目的性角度來看，權(quán)利妨礙要件應(yīng)當(dāng)保留。”[17]從已經(jīng)翻譯過來的一些幾乎是最新版本的德國民事訴訟法教科書看，[18]在對(duì)法律要件進(jìn)行分類時(shí)，仍然是分為四個(gè)要件，權(quán)利妨礙要件仍然是其中之一。

除規(guī)范說外，法律要件分類說通常還包括發(fā)生事實(shí)說、因果關(guān)系說、特別要件說、最低限度事實(shí)說等，其別要件說也具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?。最低限度事?shí)說在日本成為一種后來居上的有力的學(xué)說，日本不僅有相當(dāng)多的學(xué)者支持這一學(xué)說，而且日本大審法院許多判例也采用這一學(xué)說分配證明責(zé)任。[19]

特別要件說把實(shí)體法上引起法律效果發(fā)生、變更或消滅的要素分為特別要件和一般要件兩大類。前者是指與權(quán)利發(fā)生、變更或消滅直接相關(guān)的要件，如訂合同、立遺囑、變更合同、免除債務(wù)時(shí)所做出的意思表示。后者則是指普遍存在于權(quán)利發(fā)生與變動(dòng)時(shí)的要件，如具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)等。主張權(quán)利或法律效果者，應(yīng)就引起權(quán)利或法律效果發(fā)生的特別要件負(fù)證明責(zé)任，而對(duì)權(quán)利或法律效果發(fā)生的一般要件的欠缺，則由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任；主張權(quán)利消滅或變更的當(dāng)事人，也只需就引起權(quán)利消滅或變更的特別要件負(fù)證明責(zé)任，一般要件的欠缺同樣由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。[20]

最少限度事實(shí)說把實(shí)體法上的要件分為權(quán)利發(fā)生要件、權(quán)利障礙要件與權(quán)利消滅要件，然后在此基礎(chǔ)上分配證明責(zé)任。證明責(zé)任的具體分配是，主張權(quán)利發(fā)生的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)體法上權(quán)利發(fā)生要件的最少限度的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。如原告依據(jù)買賣合同主張給付價(jià)金，應(yīng)就雙方當(dāng)事人就買賣標(biāo)的物與價(jià)金達(dá)成一致負(fù)證明責(zé)任。至于做出意思表示時(shí)存在重大誤解或者一方當(dāng)事人處于無行為能力狀態(tài)，則屬于權(quán)利障礙要件，由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。主張權(quán)利存在障礙或者曾經(jīng)發(fā)生的權(quán)利已經(jīng)消滅的當(dāng)事人，也只需就權(quán)利存在障礙或者已經(jīng)消滅的最低限度的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。[21]

以上兩種學(xué)說盡管分配證明責(zé)任的依據(jù)不同，但從分配的結(jié)果看，則完全相同。就行為能力的證明責(zé)任而言，都是由否認(rèn)權(quán)利的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)。這一分配結(jié)果與羅森貝克的規(guī)范說也是殊途同歸。在法律行為是否有效發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，之所以各種主流學(xué)說都認(rèn)為主張權(quán)利的一方當(dāng)事人只需要對(duì)權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)（特別要件事實(shí)、最少限度事實(shí)）負(fù)證明責(zé)任，是由于“從表面上看，按照證明責(zé)任分配基本規(guī)則的要求，對(duì)某個(gè)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)所有的前提要件都必須進(jìn)行證明。而實(shí)際情況正好相反，法律總是要求（先）證明一小部分，亦即只證明基于各種理由屬于請求權(quán)核心的那一部分要件。立法者認(rèn)為，只要核心的要件事實(shí)存在，那么，就應(yīng)當(dāng)支持所提出的請求權(quán)。”[22]

四、比較法考察

（一）德國

法律行為的核心要素是當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)需要有民事行為能力，這在各國的民法中是具有普適性的，德國也不例外。但值得注意的是，《德國民法典》在規(guī)定法律行為的時(shí)候，既未給法律行為下一個(gè)定義，也未從正面規(guī)定法律行為生效必須具備的條件，而是從反面規(guī)定“無行為能力進(jìn)行意思表示的，其意思表示無效”；“在無意識(shí)或在暫時(shí)的精神錯(cuò)亂狀態(tài)下進(jìn)行意思表示的，其意思表示無效”（第105條）；[23]未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，須取得法定人的同意（第107條）；未成年人未取得法定人必要同意訂立合同的，合同的有效性取決于法定人的追認(rèn)（第108條）。由于是從反面規(guī)定，所以，“這些規(guī)定的適用要求其前提條件的具備，也就是說，需要證明的不是行為能力的特征，而是無行為能力和限制行為能力的特征。只要對(duì)是否存在這樣的特征產(chǎn)生懷疑，就必須排除適用第104條及以下幾條的規(guī)定，因此，這樣不利于被告?！盵20]這與我國《民法通則》對(duì)民事法律行為的規(guī)定不同，我國《民法通則》先從正面規(guī)定了民事法律行為的有效要件，又從反面規(guī)定哪些民事行為無效和得撤銷。

《德國民法第一草案》曾對(duì)證明責(zé)任的分配作出如下規(guī)定：主張請求權(quán)者，應(yīng)就發(fā)生該請求權(quán)所需之事實(shí)為舉證。主張請求權(quán)消滅或主張請求權(quán)效力受制者，應(yīng)就發(fā)生消滅所需事實(shí)或發(fā)生受制所需事實(shí)為舉證（193條）；以排除通常效力之特別事實(shí)為理由，否認(rèn)法律構(gòu)成要件之法律效力者，應(yīng)就該特別事實(shí)為舉證。尤其為法律行為，主張欠缺行為能力，真正意思與表示意識(shí)欠缺一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為指定特別形式者，應(yīng)就欠缺之事實(shí)或指定特別形式之事實(shí)為舉證（194條）。[25]《德國民法典》通過時(shí)，盡管沒有采用《第一草案》中關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定，但德國學(xué)者認(rèn)為，《第一草案》第193條規(guī)定的是證明責(zé)任分配的基本規(guī)則，“雖然民法典沒有將該條明確加以規(guī)定，但人們認(rèn)為它是有效的?！盵26]

（二）法國

《法國民法典》在第三編“關(guān)于契約或約定之債的一般規(guī)定”中首先對(duì)契約有效成立的要件作出規(guī)定，根據(jù)該法第1108條的規(guī)定，契約的有效成立應(yīng)當(dāng)具備四項(xiàng)根本條件：負(fù)擔(dān)債務(wù)的當(dāng)事人的同意；其訂立契約的能力；構(gòu)成權(quán)利義務(wù)實(shí)體的確定標(biāo)的；債的合法原因。在該第五章“債的消滅”中，才對(duì)請求宣告契約無效或取消契約之訴作出規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，脅迫、欺詐、錯(cuò)誤、未成年人和受保護(hù)的成年人訂立的契約，均為請求宣告無效或取消之訴的原因。

對(duì)以無行為能力為由提起請求宣告契約無效或取消契約之訴，究竟由提起訴訟的一方應(yīng)對(duì)訂立契約時(shí)受自己監(jiān)護(hù)的一方無行為能力負(fù)證明責(zé)任，還是由對(duì)方當(dāng)事人對(duì)行為能力的存在負(fù)證明責(zé)任，《法國民法典》并未作出明確規(guī)定。但該法典專門對(duì)債務(wù)爭議的證明責(zé)任分配作出了規(guī)定，即“請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在。與此相對(duì)應(yīng)，凡主張其已清償債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進(jìn)行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事實(shí)”（第1315條）。值得注意的是，在《法國民法典》中，“請求宣告契約無效或取消契約之訴”是作為第7節(jié)規(guī)定在“債的消滅”這一章中的。由此可以推論，當(dāng)監(jiān)護(hù)人提起請求宣告契約無效或取消契約之訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人對(duì)受其監(jiān)護(hù)的人在訂立契約時(shí)為未成年人負(fù)證明責(zé)任。

（三）意大利

《意大利民法典》在第六編中分五章專門規(guī)定了“權(quán)利的保護(hù)”，其中第二章規(guī)定了證據(jù)問題，這在各國民法典中是頗具特色的。在證據(jù)這一章的第一節(jié)“一般規(guī)定”中規(guī)定了證明責(zé)任問題，即“在法庭上提出權(quán)利的，必須證明形成該權(quán)利基礎(chǔ)的事實(shí)。主張?jiān)撌聦?shí)無效，或者該權(quán)利已經(jīng)改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據(jù)的事實(shí)”（2697條）?！兑獯罄穹ǖ洹芬?guī)定，對(duì)經(jīng)常處于精神失常狀態(tài)而不能處理自己事務(wù)的成年人和解除親權(quán)的未成年人設(shè)定了禁治產(chǎn)制度；對(duì)精神失常狀態(tài)尚未嚴(yán)重到必須進(jìn)行禁治產(chǎn)宣告的成年人、嚴(yán)重浪費(fèi)的人、酗酒成性的人、吸毒成癮的人設(shè)定了準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，規(guī)定這些人應(yīng)當(dāng)被宣告為禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人（第414、415條）。并且規(guī)定，對(duì)禁治產(chǎn)人和準(zhǔn)禁治產(chǎn)人完成的行為，可以根據(jù)監(jiān)護(hù)人、禁治產(chǎn)人和準(zhǔn)禁治產(chǎn)人、他們的繼承人以及享有相關(guān)財(cái)產(chǎn)請求權(quán)或其它權(quán)利的人請求撤銷（第427條）。在遺囑繼承這一章中，《意大利民法典》規(guī)定未成年人、因精神病受到禁治產(chǎn)宣告的人無遺囑能力，盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人但如果能夠證明在訂立遺囑時(shí)行為人無論何種原因不具備辨認(rèn)能力和意識(shí)能力，即是暫時(shí)無遺囑能力的人；并規(guī)定利害關(guān)系人自遺囑執(zhí)行之日起的5年內(nèi)可以對(duì)無能力的人所立的遺囑提起主張遺囑無效的訴訟（第591條）。

從上述規(guī)定看，由于法律在一般原則中規(guī)定否認(rèn)權(quán)利的一方應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的形成權(quán)利的基礎(chǔ)的事實(shí)無效負(fù)證明責(zé)任，在具體規(guī)定中又把禁治產(chǎn)人、準(zhǔn)禁治產(chǎn)人進(jìn)行的民事行為作為得撤銷的行為，把無遺囑能力人所立的遺囑作為通過訴訟來確認(rèn)無效的遺囑，行為能力的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由請求撤銷或宣告無效的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)是十分清楚的。

（四）日本

《日本民法典》亦設(shè)專章對(duì)法律行為作出規(guī)定，但與《德國民法典》不同的是，該法典并未規(guī)定無行為能力人進(jìn)行的意思表示無效?！度毡久穹ǖ洹返?條、第13條分別對(duì)未成年人的行為能力、準(zhǔn)禁治產(chǎn)人的行為能力作出了規(guī)定，明確規(guī)定這兩類人違反行為能力規(guī)定實(shí)施的行為，是可以撤銷的行為。

在法律中，無效與可撤銷是存在重大區(qū)別的。無效的民事行為自始不發(fā)生效力，也無需任何人去主張其無效。但可撤銷的民事行為就不同，盡管存在著撤銷的事由，但行為成立時(shí)法效力就產(chǎn)生了，并且只要有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人不主張撤銷或者未在除斥期間內(nèi)主張撤銷，法律行為的效力就會(huì)持續(xù)下去。這意味著，要使可撤銷的法律行為失去其效力，一定要有人行使撤銷權(quán)，如果發(fā)生爭議，就需要通過訴訟來解決。而既然有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人向法院請求撤銷，那么存在撤銷事由的證明責(zé)任由其負(fù)擔(dān)便不會(huì)有任何歧義。

按照日本學(xué)者川島武宜、惠積重遠(yuǎn)等人的解釋，無行為能力的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由以無行為能力為理由而否定法律行為效力的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。[27]

（五）美國

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條對(duì)“訴答問書的一般規(guī)則”作出規(guī)定。按照該條的規(guī)定，原告在訴狀中，應(yīng)當(dāng)簡明地陳述法院管轄權(quán)依據(jù)、表明有權(quán)獲得請求的救濟(jì)、所要求的救濟(jì)判決的請求。被告則應(yīng)當(dāng)以簡明的措辭對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提出的每一個(gè)請求作出抗辯并且自認(rèn)或否認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)主張。被告可以提出欺詐、強(qiáng)迫、違法以及其它構(gòu)成無效的積極抗辯。該條文雖然沒有明確地把無行為能力作為積極抗辯的事由，但從它把欺詐、強(qiáng)迫、違法作為無效的抗辯事由來看，把無行為能力作為造成無效的其它抗辯事由是順理成章的。

美國的加利福尼亞州專門制定了《加州證據(jù)法典》，這部法典專門對(duì)證明責(zé)任、舉證責(zé)任、推定和推理作了規(guī)定。在“證明責(zé)任”這一章中規(guī)定“除了法律另有規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)事實(shí)有證明責(zé)任，該事實(shí)的存在或不存在對(duì)于主張救濟(jì)或其聲稱的抗辯是必不可少的”（第500條）；該章還對(duì)“特定問題上的證明責(zé)任”作出規(guī)定，其中第522條專門對(duì)“主張某人過去或現(xiàn)在神志不清”作出規(guī)定，即“主張任何人，包括他自己，過去或現(xiàn)在神志不清的一方對(duì)此問題有證明責(zé)任。”根據(jù)法律修訂委員會(huì)的解釋，“第522條使一個(gè)判例中經(jīng)常視為推定的證明責(zé)任的分配成文法化。”[28]

在美國民事訴訟中，合同案件的證明責(zé)任是這樣分配的，原告在訴狀中只需主張要約、承諾、約因及違約，如果還要求其他損害賠償，原告還應(yīng)陳述和證明對(duì)方違約所造成的損失。被告則需要對(duì)訂立契約能力欠缺、欺詐、脅迫、代物清償?shù)仁聦?shí)負(fù)證明責(zé)任。

根據(jù)美國學(xué)者摩根的解釋，之所以這樣分配證明責(zé)任，是因?yàn)榉ㄔ簭膶徟薪?jīng)驗(yàn)中獲知，訂約能力欠缺等事實(shí)，并不是在每一訴訟中都會(huì)成為當(dāng)事人爭執(zhí)的對(duì)象，因此出于公正、便利等方面的考慮，將這些事實(shí)的證明責(zé)任分配給否認(rèn)原告主張的被告，由被告方對(duì)此負(fù)主張和證明的責(zé)任，被告方如不主張，法院將作出有利于原告的假定，認(rèn)為這些事實(shí)不存在。[29]

（六）英國

在英國的合同法中，雙方當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力也是合同有效的必要條件，而對(duì)于行為能力，英國法律的基本原則是，在法律上推定每個(gè)成年人均有行為能力，除非它屬于某些行為能力受到限制的情形。

在英國，未成年人沒有訂立合同的能力。對(duì)一方當(dāng)事人為成年人，另一方為未成年人訂立的合同，“普通法的基本原則，是未成年人的合同可以由他強(qiáng)制執(zhí)行，但不可強(qiáng)制他執(zhí)行。制定這項(xiàng)原則的理由，是沒有經(jīng)驗(yàn)的青年人需要保障，不致受不擇手段的、富有經(jīng)驗(yàn)的、貪婪的成年人所害，也不致受他本人魯莽所害。”[30]就效力而言，英國合同法中未成年人訂立的合同分為三類：（1）對(duì)未成年人有約束力的合同，包括未成年人購買生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤銷的合同，主要有購買或租用土地的合同、購買股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）經(jīng)追認(rèn)才有約束力的合同，除了上述兩類合同外，其余合同都需要未成年人成年后追認(rèn)才對(duì)它有約束力，在追認(rèn)前不能對(duì)未成年人強(qiáng)制執(zhí)行。[31]這類合同大多是與買賣有關(guān)的合同。在英國的民事訴訟中，未成年既是一項(xiàng)請求撤銷的理由，也是一項(xiàng)抗辯對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行的理由。所以在發(fā)生爭議時(shí)，要由未成年人對(duì)其訂立合同時(shí)未成年的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

除購買生活必需品的合同外，一個(gè)患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能夠證明在簽訂合同的當(dāng)時(shí)，他并不能理解協(xié)議的內(nèi)容，并且對(duì)方當(dāng)事人也意識(shí)到這一點(diǎn)，就可以不受合同約束。“這表明，精神不健全者請求法院解除合同或者不受合同約束的，必須承擔(dān)雙重的舉證責(zé)任。其一，他在簽訂合同時(shí)精神不正常，不知道自己在干什么；其二，對(duì)方當(dāng)事人知道他處于精神不正常的狀態(tài)。”[32]

（七）原蘇聯(lián)

原蘇聯(lián)的學(xué)者在研究證明責(zé)任時(shí)，也是從法律事實(shí)的分類人手的，他們將影響當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)分為四類：（1）產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)，如合同訴訟中簽訂合同的事實(shí)、侵權(quán)訴訟中造成損害的事實(shí)；（2）終止權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)，如履行合同義務(wù)、抵消、時(shí)效屆滿等；（3）變更權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)，如當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議；（4）妨礙產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)，這類事實(shí)是指能夠使法律行為無效的各種事實(shí)，包括違反法律、違反國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、無行為能力、脅迫、欺詐、誤解、虛假的合同等。[33]

原蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間分擔(dān)證明責(zé)任的原則是，每一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)證明其主張的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，也就是說，“原告人應(yīng)當(dāng)證明那些作為他提起訴訟理由的情況，而被告人應(yīng)當(dāng)證明那些作為他的反駁理由的事實(shí)情況?！盵34]

原蘇聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年10月陸續(xù)頒布了《民法典》，該《法典》第9章專門對(duì)法律行為作了規(guī)定。在規(guī)定中，法典未就法律行為的有效要件加以規(guī)定，而是專門用一節(jié)對(duì)法律行為的無效作出了規(guī)定。依照法典第171條和第172條的規(guī)定，無行為能力的公民實(shí)施的法律行為，不滿14歲的未成年人實(shí)施的法律行為原則上是無效的?！斗ǖ洹返?77條還規(guī)定，不能理解自己行為意義的或不能控制自己行為的公民實(shí)施的法律行為無效。對(duì)實(shí)施法律行為后才被確認(rèn)為無行為能力的公民，如果能夠證明實(shí)施行為時(shí)已處于無行為能力狀態(tài)，可請求法院確認(rèn)實(shí)施的法律行為無效。

從上述規(guī)定看，在俄羅斯涉及合同效力的訴訟中，不是把行為能力的具備作為產(chǎn)生合同權(quán)利的必要條件，而是把欠缺行為能力作為合同無效的條件。

（八）中國香港地區(qū)

中國香港地區(qū)仍適用英國的合同法，所以在這一問題上適用英國法的規(guī)則。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已經(jīng)訂立合同的約束，需對(duì)其訂立合同時(shí)未成年或者精神不健全負(fù)證明責(zé)任。

（九）中國澳門地區(qū)

根據(jù)我國澳門地區(qū)的民法典，未成年人為無行為能力人。因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財(cái)產(chǎn)事務(wù)之人，經(jīng)其配偶等申請后，法院將他宣告為禁治產(chǎn)人。未成年人、禁治產(chǎn)人實(shí)施的法律行為，是可撤銷的法律行為，可由其監(jiān)護(hù)人、財(cái)產(chǎn)管理人等申請法院撤銷。

《澳門民法典》中設(shè)專章規(guī)定證據(jù)問題，在關(guān)于證據(jù)的一般規(guī)定中，專門就舉證責(zé)任的分配作出了規(guī)定。即“（1）創(chuàng)設(shè)權(quán)利之事實(shí)，由主張權(quán)利之人負(fù)責(zé)證明；（2）就他人所主張之權(quán)利存有阻礙、變更或消滅權(quán)利之事實(shí)，由主張權(quán)利所針對(duì)之人負(fù)責(zé)證明；（3）如有疑問，有關(guān)事實(shí)應(yīng)視為創(chuàng)設(shè)權(quán)利之事實(shí)（第335條）。”

從法典的上述規(guī)定看，當(dāng)事人欠缺行為能力，是作為阻礙權(quán)利發(fā)生事實(shí)的，因而主張合同關(guān)系存在的當(dāng)事人，無須主張和證明訂立合同時(shí)雙方為有行為能力之人，而要由否認(rèn)合同權(quán)利、要求撤銷合同的一方負(fù)證明責(zé)任。

（十）中國臺(tái)灣地區(qū)

我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》中對(duì)舉證責(zé)任的分配設(shè)有原則性規(guī)定，該法第277條規(guī)定：“當(dāng)事人主張有利于己之事實(shí)者，就其事實(shí)有舉證之責(zé)任。但法律另有規(guī)定，或依其情形顯失公平者不在此限?！痹趯?duì)行為能力的規(guī)定上，臺(tái)灣民法與德國民法相同，也是把無行為能力人實(shí)施的民事行為和限制行為能力人未經(jīng)法定人允許所實(shí)施的單獨(dú)行為作為法律行為無效的情形來規(guī)定。

臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》第277條只規(guī)定了分配舉證責(zé)任的原則，并未規(guī)定分配的具體標(biāo)準(zhǔn)。因此在審判中，法官需要參照各種分配舉證責(zé)任的學(xué)說，根據(jù)案件的具體情形，來確定個(gè)案中舉證責(zé)任的分配。臺(tái)灣法院主要是根據(jù)法律要件分類說中的特別要件說來分配證明責(zé)任。[35]特別要件說認(rèn)為：

凡主張法律關(guān)系存在者，應(yīng)就該法律關(guān)系發(fā)生所須具備之特別要件負(fù)舉證責(zé)任，如當(dāng)事人主張買賣關(guān)系存在，只須就買賣契約成立之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而就當(dāng)事人于訂約時(shí)是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關(guān)系變更或消滅者，應(yīng)就該法律關(guān)系變更或消滅所須具備之特別要件負(fù)舉證責(zé)任。如當(dāng)事人主張買賣契約成立后，因契約之更改或解除，而不負(fù)出賣人或買受人之義務(wù)，只須就契約更改或解除之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而就當(dāng)事人于契約更改或解除時(shí)有無行為能力，毋庸舉證。[36]

臺(tái)灣的民法學(xué)者也指出：“實(shí)務(wù)問題的解決上，主張契約有效的當(dāng)事人，不需要積極證明自己與相對(duì)人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時(shí)，不是處于無意思或精神錯(cuò)亂的狀態(tài)。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當(dāng)事人，負(fù)舉證責(zé)任。”[37]

上述資料表明，從比較法的視角看，兩大法系的代表性國家以及俄羅斯和我國的香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)均是由主張法律行為無效的一方當(dāng)事人對(duì)不具備相應(yīng)的民事行為能力負(fù)證明責(zé)任。

五、結(jié)論

盡管從民法理論上說，當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力是法律行為產(chǎn)生效力的必要條件，但是從民事訴訟的角度看，依據(jù)法律行為主張權(quán)利的一方當(dāng)事人，只需對(duì)法律行為成立的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，而不必對(duì)行為能力存在的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)法律行為的效力有爭執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)把欠缺相應(yīng)的民事行為能力作為抗辯事由提出并對(duì)此負(fù)證明責(zé)任。以上關(guān)于證明責(zé)任分配學(xué)說的分析和比較法的研究都支持這一結(jié)論。

由否認(rèn)法律行為有效的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的理由在于：（1）大多數(shù)民事法律行為是由有相應(yīng)行為能力的人實(shí)施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認(rèn)權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任并在此基礎(chǔ)上對(duì)爭議事實(shí)作出認(rèn)定，符合真實(shí)的可能性大；[38]（2）有利于維護(hù)交易的安全。在訴訟中，主張權(quán)利的一方依據(jù)的是已經(jīng)訂立的合I司，而否認(rèn)權(quán)利的一方并不否認(rèn)雙方已經(jīng)訂立合同的事實(shí)，是在承認(rèn)已經(jīng)訂立合同的前提下主張因欠缺行為能力等事由而否定合同的效力?？梢哉J(rèn)為，否定合同效力的一方是想改變現(xiàn)狀的一方，而合同一旦訂立，就不允許輕易否認(rèn)，即不允許隨意改變這一現(xiàn)狀。更何況，只有在行為能力有無真?zhèn)尾幻鞯那闆r下才會(huì)適用證明責(zé)任下裁判，如果由主張合同有效的一方負(fù)證明責(zé)任，法院就只能判定合同無效，這樣既不利于維護(hù)已經(jīng)形成的合同關(guān)系，也不符合合同法鼓勵(lì)交易的目的。[39]（3）有利于雙方當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)和證明風(fēng)險(xiǎn)的平衡。在訴訟中，原告作為主張權(quán)利的一方，需要首先對(duì)權(quán)利的發(fā)生進(jìn)行證明。但如果要求原告對(duì)權(quán)利發(fā)生的所有要件進(jìn)行證明的話，其證明的負(fù)擔(dān)就會(huì)很重，未能證明而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)很大。把權(quán)利發(fā)生的要件一分為二，一部分作為妨礙權(quán)利發(fā)生的要件，由否認(rèn)權(quán)利的被告負(fù)證明責(zé)任，就可以避免雙方當(dāng)事人證明責(zé)任負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的失衡。（4）有利于簡化訴訟程序。如果證明責(zé)任由主張法律行為有效的一方負(fù)擔(dān)，那就意味著該當(dāng)事人不僅要對(duì)法律行為已經(jīng)實(shí)施的事實(shí)，而且要對(duì)法律行為有效要件一一進(jìn)行主張和證明，這顯然會(huì)增加用于證明的時(shí)間和費(fèi)用，不如把無效的事由作為抗辯事由讓否認(rèn)法律行為效力的一方負(fù)證明責(zé)任來得簡明、快捷。

證明責(zé)任由哪一方負(fù)擔(dān)歸根到底是一個(gè)實(shí)體法問題，所以法官在適用證明責(zé)任下裁判時(shí)，首先會(huì)考慮到實(shí)體法的規(guī)定。就實(shí)體法而言，在涉及證明責(zé)任問題時(shí)如何做出規(guī)定非常關(guān)鍵，德國的理論和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由主張無行為能力的一方負(fù)證明責(zé)任，與德國民法典中欠缺行為能力意思表示無效的規(guī)定有相當(dāng)大的關(guān)系。

行為能力的證明責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)存在疑問同我國《民法通則》與《合同法》對(duì)這一問題的規(guī)定有很大關(guān)系。我國法律是從正反兩個(gè)方面規(guī)定行為能力問題的，既把它作為民事行為或合同有效的必要條件，又把它作為民事行為無效或者效力待定的條件。而恰恰是這種看似全面的規(guī)定模糊了立法者的意圖，使人看不出到底是應(yīng)當(dāng)由主張合同和遺囑有效的一方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任還是由主張其無效或效力待定的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。

證明責(zé)任的分配，實(shí)質(zhì)上是民事實(shí)體法作為裁判規(guī)范在民事訴訟中的適用。雖然我們不能要求立法者在民事實(shí)體法中每設(shè)定一個(gè)實(shí)體規(guī)范時(shí)就同時(shí)做出一個(gè)證明責(zé)任的規(guī)定，[40]但是在可能的條件下，尤其是在證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)會(huì)產(chǎn)生歧義的情況下，立法者還是應(yīng)當(dāng)盡可能通過適當(dāng)?shù)姆绞?，就證明責(zé)任問題為法官提供明確的指引。

注釋:

[1]最高人民法院在解釋《證據(jù)規(guī)定》第2條時(shí)說“我們在司法解釋中，在《民事訴訟法》第64條‘誰主張、誰舉證’的原則的基礎(chǔ)上，借鑒了法律要件分類說的基本觀點(diǎn)，明確了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則……?！眳⒁娭骶帲骸睹袷略V訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁24。

[2]權(quán)利發(fā)生要件是指法律中引起權(quán)利發(fā)生的必要條件，即只有當(dāng)該要件所規(guī)定的事實(shí)存在，權(quán)利才能夠產(chǎn)生。權(quán)利妨礙要件是指法律中妨礙權(quán)利發(fā)生的必要條件，只有當(dāng)該要件規(guī)定的事實(shí)不存在，權(quán)利才能夠發(fā)生。也就是說，某項(xiàng)權(quán)利的發(fā)生是以權(quán)利發(fā)生要件存在而同時(shí)又以權(quán)利妨礙要件不存在為條件的。

[3]（德）施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁294。

[4]《德國民法典》第一次在現(xiàn)代意義上使用了法律行為這一概念，在第三章中專門對(duì)此作出規(guī)定。后來大陸法系國家的民法多使用了這一概念。在《德國民法典》第三章中，盡管標(biāo)題用的是“法律行為”，但在具體條文中，則是交替使用“法律行為”和“意思表示”這兩個(gè)概念，《立法理由書》對(duì)此解釋說：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。使用意思表示者，乃側(cè)重于意思表達(dá)之本身過程，或者乃由于某項(xiàng)意思表示僅是某項(xiàng)法律行為事實(shí)構(gòu)成之組成部分而已?！保ǖ拢┑咸貭柮返蠋焖梗骸兜聡穹傉摗?，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁：190。

[5]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，頁150—152。

[6]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，頁247—252；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁196—202。

[7]在訴訟實(shí)務(wù)中，合同是否成立與合同是否有效是不同的爭議事實(shí)。由于合同成立是合同發(fā)生效力的前提和基礎(chǔ)，對(duì)合同效力進(jìn)行爭執(zhí)就意味著已經(jīng)承認(rèn)合同訂立，所以當(dāng)事人一般不可能同時(shí)對(duì)合同是否成立與合同是否有效進(jìn)行爭執(zhí)。

[8]生效和有效的確有著十分密切的關(guān)系，因?yàn)榉尚袨樯г谶壿嬌媳厝灰馕吨怯行У模尚袨橛行г谝话闱樾蜗乱惨馕吨巧У?。正因?yàn)槿绱?，我國有的民法教科書用的是“法律行為的生效要件”（如馬俊駒、余延滿編寫的《民法原論》），但多數(shù)教科書用的是有效要件。盡管如此，從民事訴訟的角度，還是能夠把“生效”和“有效”作適當(dāng)?shù)膮^(qū)分的。

[9]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局2001年印行，頁613—614。

[10]羅森貝克認(rèn)為《德國民法典》的法律規(guī)范本身就包含著分配證明責(zé)任的原則。他通過分析法律規(guī)范相互之間的關(guān)系，提煉出證明責(zé)任分配的規(guī)則，所以其學(xué)說被德國學(xué)者稱為規(guī)范說。

[11]羅森貝克認(rèn)為權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范是原則與例外的關(guān)系，即當(dāng)存在權(quán)利發(fā)生規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)時(shí)，權(quán)利原則上便發(fā)生。但同時(shí)存在權(quán)利妨礙規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)時(shí)，作為例外，權(quán)利又不發(fā)生。所以，他在對(duì)實(shí)體法進(jìn)行分析時(shí)，常常以原則與例外為標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別這兩類規(guī)范。

[12]（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁276。

[13]在要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法官原則上應(yīng)當(dāng)擬制該事實(shí)不存在，以要件未實(shí)現(xiàn)為由拒絕適用相關(guān)的法律規(guī)范，這一原則在德國被稱為消極性（否定性）基本規(guī)則。普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，頁162。

[14]羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，頁104。

[15]同上注，頁268。

[16]萊昂哈德于1904年出版了《舉證責(zé)任》一書。他在該書中提出，主張法律效果成立之當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)，應(yīng)負(fù)主張和舉證責(zé)任。對(duì)方當(dāng)事人則應(yīng)對(duì)法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。顯然，萊昂哈德反對(duì)把產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)一分為二或一分為三的作法，他認(rèn)為這些事實(shí)都屬于產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)，都應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任。萊昂哈德在建立自己的學(xué)說時(shí)，也注意到了如果在訴訟中要求主張權(quán)利的一方對(duì)產(chǎn)生權(quán)利的全部法律要件事實(shí)主張并證明。訴訟將變得異常復(fù)雜，訴訟效率會(huì)因此而大為降低。他試圖通過區(qū)分客觀舉證責(zé)任和主觀舉證責(zé)任處理這一棘手問題。他提出，主張權(quán)利的一方只要主張并證明產(chǎn)生權(quán)利的特別事實(shí)，至于具備相應(yīng)的行為能力等一般要件事實(shí)，是被默示地認(rèn)為其存在，不必主張和證明。而否認(rèn)權(quán)利的一方如認(rèn)為不具有相應(yīng)的行為能力等，則應(yīng)在訴訟中提出并提供相應(yīng)的證據(jù)證明，但該方當(dāng)事人此時(shí)所負(fù)的僅僅是主觀的舉證責(zé)任（即提供證據(jù)的責(zé)任）。客觀的舉證責(zé)任（敗訴風(fēng)險(xiǎn)）仍然在主張權(quán)利一方，若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔(dān)敗訴后果的仍然是主張權(quán)利者。由于萊氏主張?jiān)谠V訟中主張權(quán)利的一方當(dāng)事人須對(duì)產(chǎn)生權(quán)利的全部要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，所以他的學(xué)說在德國被稱為“全備說”。關(guān)于全備說的詳細(xì)內(nèi)容，可參見日本學(xué)者雉本朗造著：“舉證責(zé)任的分配”，載王錫三譯：《民事舉證責(zé)任著作選譯》，西南政法學(xué)院訴訟法教研室印。

[17]普維庭，見前注[13]，頁418。

[18]這些教科書包括堯厄尼希的《民事訴訟法》（第27版，2002年修訂）；漢斯一約阿希姆．穆澤拉克的《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》（第六版，2002年修訂）；羅森貝克等的《德國民事訴訟法》（第16版，2004年修

[19]如日本著名民訴法學(xué)者兼子一、三個(gè)月章均采此說。日本的最高法院的前身即為大審法院。

[20]參見駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1972年版，頁76；陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，頁180—182。

[21]楊建華等：《民事訴訟法新論》，三民書局總經(jīng)銷1981年版，頁374—375。

[22]普維庭，見前注[13]，頁414—415。

[23]《德國民法典》涉及意思表示無效的一些表意行為，均是從反面作出的規(guī)定，如第116條關(guān)于真意保留的表示無效、第117條第1款關(guān)于通謀的表意無效、第118條缺乏真意的表意無效。

[24]羅森貝克，見前注[14]，頁351。

[25]轉(zhuǎn)引自陳榮宗：“舉證責(zé)任之分配”，載《證據(jù)法論文選萃》，中國法制出版社2005年版，頁230。

[26]普維庭，見前注[13]，頁396。

[27]駱永家，見前注[20]，頁163。

[28]何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，頁958。

[29]（美）摩根：《證據(jù)法基本問題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣教育部出版，三民書局股份有限公司經(jīng)銷，頁44。

[30]轉(zhuǎn)引自何歡美：《香港合同法》，北京大學(xué)出版社1995版，頁351。

[31]（英）阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，頁116—127。

[32]何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁308。

[33]（蘇）特列烏什尼科夫：《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》，李衍譯，西南政法學(xué)院訴訟法教研室、編譯室印，頁43。

[34]（蘇）阿·多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，頁201。

[35]姚瑞光：《民事訴訟法論》，大中國圖書股份有限公司經(jīng)銷2004年版，頁430—431。

[36]吳明軒：《中國民事訴訟法》，2000年版，頁838。

[37]陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172。

[38]這樣分配證明責(zé)任也符合“蓋然性說”這一新的學(xué)說，“蓋然性說”以待證事實(shí)發(fā)生蓋然性的高低作為分配證明責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)待證事實(shí)的發(fā)生或存在率高時(shí)，主張事實(shí)發(fā)生或存在的一方當(dāng)事人無需負(fù)證明責(zé)任，要由主張?jiān)撌聦?shí)未發(fā)生或不存在的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。

第6篇：民事法律責(zé)任范文

三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論?答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)

(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

(三) 對(duì)其他相關(guān)問題的評(píng)論

四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案

結(jié)論

三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論?答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強(qiáng)調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對(duì)醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺?。那? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí), 以這些事實(shí)為根據(jù), 是否能夠證明條例對(duì)醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。

(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)

條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護(hù)醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出, 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對(duì)賠償金額作出限制, 就是“為了推動(dòng)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”, 換言之, 如果不對(duì)醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對(duì)醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會(huì)受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對(duì)照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論,除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達(dá)過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。

以下, 筆者對(duì)“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評(píng)論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性

1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。

答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評(píng)論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí), ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí), 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對(duì)賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí), 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者基于下述理由認(rèn)為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實(shí)情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對(duì)搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則, 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對(duì)賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會(huì)因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會(huì)縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn), 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為, 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對(duì)賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會(huì)從積極變?yōu)橄麡O, 對(duì)患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會(huì)因此而積極工作, 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會(huì)因害怕出差錯(cuò)•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動(dòng)醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對(duì)廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會(huì)降低, 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。

2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對(duì)這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測。

(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),是非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對(duì)患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對(duì)公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對(duì)非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策,為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會(huì)保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力, 對(duì)醫(yī)藥品市場價(jià)格和非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí), 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動(dòng)當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。

(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對(duì)于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會(huì)使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。

筆者認(rèn)為, 上述見解（假定確實(shí)存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí), 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會(huì)保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺(tái)之時(shí), 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí), 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目, 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制, 所以對(duì)接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價(jià)格上是放開的, 所以對(duì)接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會(huì)保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對(duì)象。營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看, 首先, 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場零售價(jià)(換言之,實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”, 而是比較合理的市場價(jià)格。所以, 這種價(jià)格控制, 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格, 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制, 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對(duì)象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級(jí)專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級(jí)的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級(jí)甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中, 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。

② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對(duì)象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費(fèi)[54]。第二, 更為重要的事實(shí)是, 我國所建立的社會(huì)基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對(duì)象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國民健康保險(xiǎn)制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對(duì)象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會(huì)群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對(duì)于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí), 并非為了批評(píng)現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn), 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性, 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí), 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí), 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人,部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看, 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí), 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn), 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。

③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異•極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí),因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí),當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí),可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí), 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會(huì)因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級(jí)等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對(duì)不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會(huì)保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對(duì)其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對(duì)人民的恩惠。財(cái)政對(duì)醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識(shí), 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對(duì)百姓患者實(shí)施的恩惠。

② 如果說社會(huì)福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個(gè)時(shí)期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對(duì)社會(huì)的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會(huì)主義國家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅(jiān)持宣告自己是社會(huì)主義性質(zhì)的國家, 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會(huì)主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會(huì)福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn), 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運(yùn)。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對(duì)性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害, 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話, 毫無疑問, 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會(huì)如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價(jià)性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進(jìn)口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?

第7篇：民事法律責(zé)任范文

 

關(guān)鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責(zé)任

高校體育事故是現(xiàn)代教育活動(dòng)中的一種客觀現(xiàn)象，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)性極強(qiáng)、也是敏感的問題，對(duì)其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進(jìn)行一些探討。

1　高校體育傷害事故的特點(diǎn)

1．1法律上一般把過錯(cuò)分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對(duì)自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會(huì)發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動(dòng)中對(duì)學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動(dòng)時(shí)所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.

這里所指的在校期間具有時(shí)空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的體育活動(dòng)和雖不在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進(jìn)行的其他體育活動(dòng)，也包括學(xué)校組織的校外活動(dòng)的時(shí)間和空間。因?yàn)槭窃谛Ｆ陂g而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因?yàn)樗麄兊倪^失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。

2　高校體育傷害的種類和原因

2．1學(xué)校管理失誤

運(yùn)動(dòng)場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對(duì)課外活動(dòng)和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。

2．2體育教師教學(xué)上的失誤

體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對(duì)，未對(duì)練習(xí)者提出要求而進(jìn)行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對(duì)一些器械練習(xí)不進(jìn)行保護(hù)幫助或保護(hù)不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對(duì)學(xué)生提出過高的要求；由于對(duì)學(xué)生身體狀況不了解、運(yùn)動(dòng)負(fù)荷安排過量等。

2．3學(xué)生方面的原因

學(xué)生好動(dòng)或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動(dòng)作失常；不按教師的要求進(jìn)行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對(duì)正在進(jìn)行正常體育活動(dòng)的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時(shí)加以防止、制止和糾正。

3　高校體育傷害事故的法律責(zé)任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。

3．1民事法律責(zé)任

3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個(gè)有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會(huì)公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費(fèi)進(jìn)校學(xué)習(xí)，實(shí)際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費(fèi)，即教育消費(fèi)。正如購物消費(fèi)、旅游消費(fèi)等一樣同屬于消費(fèi)的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，起碼應(yīng)參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定

所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條第1款規(guī)定“消費(fèi)者在購買商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。

在處理民事責(zé)任時(shí)要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。

第8篇：民事法律責(zé)任范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法責(zé)任；獨(dú)立責(zé)任形式；經(jīng)濟(jì)管理主體責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）08-0097-02

一、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性問題

多數(shù)反對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是其他形式的法律責(zé)任的綜合。認(rèn)為傳統(tǒng)的“三大法律責(zé)任”即民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任涵蓋了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的各種形態(tài)。比如，在經(jīng)濟(jì)法中大量規(guī)定了“損害賠償”、“罰款”、“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任形態(tài)，而這些其實(shí)都是民事責(zé)任和行政責(zé)任的形態(tài)。經(jīng)濟(jì)法中甚至還規(guī)定了行政處罰責(zé)任，并規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。由此，有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法雖然有自己獨(dú)立的責(zé)任制度，但卻沒有獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形態(tài)只是將其他法的責(zé)任形態(tài)加以整合而成，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一種“綜合責(zé)任”，從而否定經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任獨(dú)立性。

不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任等體系確實(shí)存在著密切的聯(lián)系，但這并不能成為否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的依據(jù)。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中有其他責(zé)任形態(tài)，是因?yàn)椴煌刹块T之間的法律責(zé)任交叉是必然的，就如同樣會(huì)存在民法上的刑事責(zé)任、行政法上的刑事責(zé)任一樣。必須要認(rèn)識(shí)到，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任并不單單是其他法律責(zé)任的綜合，其同樣有自己的法律形式。

（一）經(jīng)濟(jì)法具有獨(dú)立于行政法、刑法這兩大體系之外的社會(huì)法性質(zhì)

民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任等有局限性，其自身的性質(zhì)、價(jià)值理念以及調(diào)整對(duì)象都與經(jīng)濟(jì)法有著很大的區(qū)別。例如，以個(gè)體利益為本位的民事責(zé)任體系是無法解決以社會(huì)整體利益為本位的經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任問題的。經(jīng)濟(jì)法考慮的經(jīng)濟(jì)不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)利益，還有經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各個(gè)方面的內(nèi)容，所以經(jīng)濟(jì)法必須以社會(huì)為本位，考慮到社會(huì)的整體經(jīng)濟(jì)利益，這與民法存在很大的差別。而行政法、刑法的性質(zhì)是國家公法，經(jīng)濟(jì)法中經(jīng)濟(jì)管理主體對(duì)市場主體的調(diào)整雖有公法的性質(zhì)，但市場主體間的競爭、交易等關(guān)系又具有明顯的私法性質(zhì)。所以，經(jīng)濟(jì)法既不屬于私法范疇，也不屬于公法范疇，而是獨(dú)立于這兩大體系之外的社會(huì)法性質(zhì)。基于與經(jīng)濟(jì)法明顯不同的性質(zhì)及理念，用民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任以及行政法律責(zé)任來涵蓋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任顯然是不合理的。

（二）經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式和制裁方式的獨(dú)特性

誠然，經(jīng)濟(jì)法中設(shè)立了很多諸如損害賠償、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷許可證、責(zé)令停止等責(zé)任形態(tài)，與其他法律責(zé)任形態(tài)存在重合。但如果跳脫傳統(tǒng)思維的束縛，不難發(fā)現(xiàn)，任何法律制度上的責(zé)任承擔(dān)形式無外乎三種：經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行為責(zé)任以及榮譽(yù)責(zé)任。

1.經(jīng)濟(jì)責(zé)任，或稱財(cái)產(chǎn)責(zé)任。在民事法律責(zé)任中表現(xiàn)為損害賠償、支付違約金、返還財(cái)產(chǎn)，在行政法律責(zé)任中體現(xiàn)為罰款和沒收，刑事法律責(zé)任中的罰金則屬于經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

2.行為責(zé)任。是通過對(duì)行為的規(guī)制而達(dá)到要求其承擔(dān)責(zé)任的目的。民事法律責(zé)任中的停止侵害、恢復(fù)原狀、消除影響，行政法律責(zé)任中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷許可證，刑事法律責(zé)任中的管制、監(jiān)禁等，都是行為責(zé)任。

3.榮譽(yù)責(zé)任。是指通過對(duì)違法行為人的榮譽(yù)造成減損而達(dá)到懲戒的目的。如民事法律責(zé)任中的賠禮道歉，行政法律責(zé)任中的警告、通報(bào)批評(píng)，以及刑事法律責(zé)任中的剝奪政治權(quán)利等處罰，是榮譽(yù)責(zé)任的具體表現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)法上對(duì)于經(jīng)濟(jì)主體的責(zé)任承擔(dān)方式也不外乎這三種，所謂的“綜合責(zé)任”說所提出的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與其他法律責(zé)任的重合不過是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任以經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行為責(zé)任、榮譽(yù)責(zé)任形式的外在表現(xiàn)而已。除此之外，經(jīng)濟(jì)法還有很多特有的責(zé)任形式，比如為規(guī)范市場主體行為而設(shè)定的信用減等的榮譽(yù)責(zé)任，以及資格減免即取消市場主體某種行為主體資格和產(chǎn)品召回等行為責(zé)任。

所以，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一種獨(dú)立的法律責(zé)任形式。經(jīng)濟(jì)法依附于民事、刑事、行政三種責(zé)任模式說法，或者簡單地將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任解構(gòu)為民事、刑事、行政責(zé)任都是不符合經(jīng)濟(jì)法的理念以及目的的。此外，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有自己的法律性質(zhì)及法治理念，還有很多獨(dú)特的責(zé)任形態(tài)。由此，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性是毋庸置疑的，設(shè)立經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立的責(zé)任形式，經(jīng)濟(jì)法所倡導(dǎo)的維護(hù)社會(huì)利益才能得到貫徹。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任完整性問題

在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的基礎(chǔ)上，學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的完整性亦存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是不完整的，存在責(zé)任缺位問題。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，是指經(jīng)濟(jì)法主體因其違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)或者不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的行為所應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任包括市場主體的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)管理主體的法律責(zé)任。

（一）市場主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任

在市場主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任方面，經(jīng)濟(jì)法上有很多規(guī)定，基本不存在責(zé)任缺位問題。經(jīng)濟(jì)法中市場主體所承擔(dān)的責(zé)任與其在他法上承擔(dān)的責(zé)任在表現(xiàn)形式上幾乎無二，但需明確的是這本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)，在上面已經(jīng)論述過，在此就不再贅述。

（二）市場管理主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任

在市場管理主體的經(jīng)濟(jì)責(zé)任方面，不可否認(rèn)，我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度是存在缺陷的，經(jīng)濟(jì)管理主體的法律責(zé)任制度不完善。

經(jīng)濟(jì)管理主體的違法行為，通常有三種表現(xiàn)形式：一是程序違法行為，即經(jīng)濟(jì)管理主體從事了違背法定程序的管理行為；二是內(nèi)容違法行為，即經(jīng)濟(jì)管理主體從事了本不應(yīng)該從事的行為，如各種不當(dāng)措施管理行為；三是經(jīng)濟(jì)管理主體、、、貪污、索賄受賄、泄露商業(yè)秘密、國家秘密等行為。對(duì)這些不同的表現(xiàn)形式應(yīng)該進(jìn)行具體區(qū)分，對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理主體所實(shí)施的違背法定程序的行為，由于經(jīng)濟(jì)管理職能是由國家機(jī)關(guān)行使的，所以這種違法行為通常適用行政法的相關(guān)規(guī)定，將其納入行政法的范疇；而對(duì)于第三類的特定行為行為，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，其責(zé)任是刑事責(zé)任，將其納入刑法的范疇。所以，經(jīng)濟(jì)管理主體的內(nèi)容違法行為才是真正意義上的經(jīng)濟(jì)管理主體在經(jīng)濟(jì)法上的違法行為。但在這方面的責(zé)任體制構(gòu)建，我國目前的體系尚存很多缺陷。

第一，責(zé)任承擔(dān)方式單一。對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理主體的違法行為，我國法律法規(guī)設(shè)定的責(zé)任形式多為責(zé)令改正、行政處分等，這并無實(shí)質(zhì)上的懲罰意義，難以達(dá)到懲罰違法行為、預(yù)防再犯的目的。當(dāng)然，這與經(jīng)濟(jì)法的自身特點(diǎn)和法制現(xiàn)狀是不無關(guān)系的。首先，從經(jīng)濟(jì)責(zé)任來看，由于行政管理主體多為國家機(jī)關(guān)，為其設(shè)立經(jīng)濟(jì)責(zé)任是不可能的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)責(zé)任表現(xiàn)方式多為財(cái)產(chǎn)處罰，對(duì)國家機(jī)關(guān)設(shè)立財(cái)產(chǎn)處罰最終為其承擔(dān)責(zé)罰的還是國家財(cái)政，達(dá)不到懲處的目的，況且對(duì)其懲罰所得最終還將歸于國家財(cái)政，說到底不過是國家財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部流動(dòng)而已。所以，對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理主體的違法行為給相對(duì)人造成的損害，相對(duì)人不能請求行為人給予補(bǔ)償，而是應(yīng)該根據(jù)《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì)。其次是行為責(zé)任。經(jīng)濟(jì)管理主體的行為不當(dāng)所能給予的懲罰是很有限的，目前來看，多為責(zé)令改正、行政處分等，因?yàn)槿绻O(shè)立了諸如行為能力限制、資格限制等責(zé)任雖然能夠達(dá)到懲戒目的，但有可能影響正常的經(jīng)濟(jì)秩序。原因是可想而知的，若一個(gè)錯(cuò)誤的行為就會(huì)導(dǎo)致管理者喪失管理資格，后續(xù)就會(huì)面臨一系列空缺的管理職責(zé)由誰承擔(dān)的問題，而由其他主體代替其承擔(dān)管理責(zé)任必然是不專業(yè)的，由此，市場將陷入無人管理的狀態(tài)，并且這也是對(duì)國家資源的浪費(fèi)?？梢?，經(jīng)濟(jì)管理主體責(zé)任形式單一的。最后，對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理主體給予榮譽(yù)處罰，如對(duì)機(jī)關(guān)進(jìn)行批評(píng)，剝奪榮譽(yù)等，我認(rèn)為可以與我國制度相結(jié)合，設(shè)立政治責(zé)任，與行政人員業(yè)績考評(píng)相聯(lián)系，反而可以取得更好的效果。

第二，經(jīng)濟(jì)管理主體的內(nèi)容違法行為總的來說還是由于其能力不足，甚至并不是由于存在過錯(cuò)而導(dǎo)致的，對(duì)于國家的經(jīng)濟(jì)形勢認(rèn)識(shí)不全面而出現(xiàn)的管理不當(dāng)是肯定會(huì)存在的，經(jīng)濟(jì)形勢本身的復(fù)雜多變性決定了經(jīng)濟(jì)管理主體的管理行為必然無法總是正確的。所以對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理主體的違法行為的責(zé)任設(shè)定就更應(yīng)有更高的要求，而目前的管理措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠全面的。

三、完善經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度的建議

（一）構(gòu)建經(jīng)濟(jì)訴訟制度

經(jīng)濟(jì)法與其他法律部門之間的界限問題一直不甚明確，經(jīng)濟(jì)法、民商法、行政法各部門間存在許多交叉混同現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系中也摻和了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等各種責(zé)任形式，但經(jīng)濟(jì)法作為一門獨(dú)立的法律部門，其法律責(zé)任的特殊性是不可否認(rèn)的。而隨著經(jīng)濟(jì)問題的日趨復(fù)雜，構(gòu)建有效的經(jīng)濟(jì)訴訟制度很有必要。

（二）構(gòu)建公益訴訟制度

經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性最典型的表現(xiàn)就在于經(jīng)濟(jì)法所維護(hù)的是社會(huì)利益，這也是將經(jīng)濟(jì)法與其他法律部門區(qū)分的重要標(biāo)志。但是，我國目前尚未建立起公益訴訟制度?，F(xiàn)實(shí)生活中，關(guān)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的訴訟，如果由個(gè)人提起多是以民事訴訟或行政訴訟的形式提起的維護(hù)個(gè)人利益的訴訟。但經(jīng)濟(jì)違法行為侵害的往往是不特定的多數(shù)人，由個(gè)人提起的訴訟無法對(duì)行為的社會(huì)危害性進(jìn)行管理。所以，構(gòu)建公益訴訟制度，由特定的主體行使公益訴訟權(quán)，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法對(duì)于社會(huì)利益的保護(hù)，這是大勢所趨。

經(jīng)濟(jì)法是不同于傳統(tǒng)的公法與私法兩大體系的社會(huì)法體系的范疇，其具有明顯有別于其他法的特征。經(jīng)濟(jì)法的特征體現(xiàn)在其社會(huì)性與經(jīng)濟(jì)性上。經(jīng)濟(jì)法作為一種獨(dú)立的法律制度，具有其自身完整的體制，責(zé)任制度就是其中一個(gè)重要的組成部分。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任雖然在形態(tài)上與他法可能存在著交叉重合，但從性質(zhì)和理念上來說其無疑是獨(dú)立的責(zé)任體系，也就是說經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是有其獨(dú)立性的。

參考文獻(xiàn)：

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〔3〕劉軍霞，姜杰凡，范勇杰.建立經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系應(yīng)遵循的原則[J].經(jīng)濟(jì)論壇，2004，（8）.

〔4〕張守文.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論之拓補(bǔ)[J].中國法學(xué)，2003，（4）.

第9篇：民事法律責(zé)任范文

    注冊會(huì)計(jì)師對(duì)第三方的民事責(zé)任是指注冊會(huì)計(jì)師因違約、過失或欺詐對(duì)除委托人以外的有利益關(guān)系的第三人造成損害,按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。目前,我國理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)注冊會(huì)計(jì)師由于違法執(zhí)業(yè)或自身過錯(cuò)而給委托人造成的損失需要承擔(dān)違約責(zé)任已達(dá)成共識(shí)。但是,對(duì)注冊會(huì)計(jì)師對(duì)第三者的民事責(zé)任尚有不同看法,主要有“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,注冊會(huì)計(jì)師對(duì)第三者的民事責(zé)任應(yīng)確定為“侵權(quán)責(zé)任”。我國的立法也是把會(huì)計(jì)師事務(wù)所及注冊會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任。

    引起注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)民事法律責(zé)任的有會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊會(huì)計(jì)師自身的原因,還有整個(gè)社會(huì)環(huán)境和市場機(jī)制的因素(如:欠缺完善的法律環(huán)境、社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)的期望過高等)這些因素的存在使注冊會(huì)計(jì)師時(shí)時(shí)都有可能陷入民事法律訴訟之中。從根本上講,審計(jì)期望差距的存在是產(chǎn)生該責(zé)任的社會(huì)因素。

    (二)注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則

    民事法律責(zé)任歸責(zé)原則的確定對(duì)于舉證責(zé)任由誰承擔(dān)意義重大,必須合理地加以確定。理論界關(guān)于注冊會(huì)計(jì)師職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則有四種觀點(diǎn),即:無過錯(cuò)責(zé)任原則說、過錯(cuò)責(zé)任原則說、過錯(cuò)推定原則說和公平責(zé)任說。有的學(xué)者認(rèn)為,我國注冊會(huì)計(jì)師侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任的特殊形式——過錯(cuò)推定原則。筆者認(rèn)為,注冊會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任宜以過錯(cuò)推定原則為歸責(zé)原則,主要原因在于保護(hù)弱勢群體(投資者)的需要和提高鑒證業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)水平。同時(shí),從世界上發(fā)達(dá)國家地區(qū)的立法實(shí)踐情況看,美國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)等地的《證券交易法》均采用無過錯(cuò)推定原則,而且取得了很好的效果。

    2003年1月9日,最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》是我國證券市場第一個(gè)有關(guān)侵權(quán)民事賠償適用法律的系統(tǒng)性司法解釋,它對(duì)會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任也作了明確的規(guī)定。通過分析相關(guān)條文的內(nèi)容可以認(rèn)為,現(xiàn)行立法對(duì)會(huì)計(jì)師民事責(zé)任的歸責(zé)原則傾向于采取過錯(cuò)責(zé)任原則。