行政許可論文精選(九篇)

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第1篇：行政許可論文范文

事先控制是相對于事后監(jiān)督管理說的。本來政府對大量的經(jīng)濟(jì)活動、社會活動是通過事后監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經(jīng)濟(jì)活動、社會活動是憲法賦予公民的權(quán)利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會增加經(jīng)營成本；第三，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，審批過多，勢必擠壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動性、積極性，壓抑市場的活力。那么，不經(jīng)許可與需經(jīng)許可的事務(wù)之間的界限在什么地方呢？從各國的經(jīng)驗(yàn)看，一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴(yán)重后果，或者要付出更大代價才能挽回后果的事項。例如生產(chǎn)炸藥、生產(chǎn)藥品，不審查生產(chǎn)條件，進(jìn)行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產(chǎn)，必然出現(xiàn)非常嚴(yán)重的危險的后果。所以，我們的經(jīng)濟(jì)、社會生活是離不開行政許可的。關(guān)鍵是行政許可要科學(xué)、合理和有效，實(shí)現(xiàn)行政管理的最佳效果。

怎么樣從理論上認(rèn)識行政許可的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者意見很不一致。有“解禁說”、“賦權(quán)說”、“條件審查說”等，不一而足。這都是立足于一定社會環(huán)境和行政管理特點(diǎn)而形成的。

國外自由資本主義早期，政府僅充當(dāng)“守夜人”角色，對經(jīng)濟(jì)活動干預(yù)不多，只有少量關(guān)系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動。這些具有危險后果的生產(chǎn)經(jīng)營活動，對全社會是禁止的，只能經(jīng)政府審查，對具備生產(chǎn)條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。這就是“解禁說”的由來。它是對普遍禁止行為的個別解禁。

第2篇：行政許可論文范文

一、對被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的審查

目前，人民法院行政訴訟受案范圍還不包括對抽象行政行為的審查，但是，在對具體行政行為的審查過程中不可避免的會遇到對法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的適用審查問題。對于行政許可案件的審理同樣也不例外。

行政許可法第四條規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。該法還規(guī)定，除國務(wù)院可以采用決定的方式設(shè)定行政許可，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可外，行政許可只能由法律、法規(guī)設(shè)定。行政許可本屬嚴(yán)肅的立法行為，但現(xiàn)實(shí)中有些地方政府甚至政府的職能部門卻非常樂意行使不屬于自己的行政許可設(shè)定權(quán)。一講行政管理，就要審批，把行政許可作為權(quán)力“尋租”的一個手段，出個紅頭文件就可設(shè)定行政許可。審判實(shí)踐中如遇此類情況，人民法院不但要對被訴的具體行政行為合法性作出認(rèn)定，同時也要對被訴具體行政行為所依據(jù)的其它規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查認(rèn)定。

因?yàn)?，盡管行政訴訟法第十二條規(guī)定，相對人對抽象行政行為提起行政訴訟，法院不予受理，但并未規(guī)定法院對抽象行政行為沒有審查權(quán)。不能提起行政訴訟和不能對其進(jìn)行審查不是同一個概念。行政訴訟法第五十三條關(guān)于“參照規(guī)章”的規(guī)定，事實(shí)上就已經(jīng)賦予法院對規(guī)章的審查權(quán)?！皡⒄铡辈皇恰耙勒铡?，是否作為法院的裁判依據(jù)，法院有選擇權(quán)，作出選擇之前肯定要對其合法性作出審查判斷。既然法院對規(guī)章的合法性可以進(jìn)行審查，那么對于效力等級低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件當(dāng)然具有審查權(quán)。在很多情況下，被訴具體行政行為不是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章作出的，而是根據(jù)其他規(guī)范性文件作出的，如果不對其他規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，則無法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。當(dāng)然，法院不能在裁判文書中宣告其他規(guī)范性文件違法或無效，或者撤銷某規(guī)范性文件，但可以與更高層級的規(guī)定相比較，適用高層級的規(guī)定或者法律、法規(guī)、規(guī)章而不適用被訴具體行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范文件。

二、對行政許可的實(shí)施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則的審查

對于行政許可案件的審理，除對被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的情況進(jìn)行審查外，更多的還要對行政許可的實(shí)施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則審查，具體包括以下幾個方面：

第一，行政許可的實(shí)施主體是否合法。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。行政主體是組織，但并不是所有的組織都能成為行政主體。是否享有國家行政權(quán)是決定某組織能否成為行政主體的一個決定性條件。國家設(shè)立行政機(jī)關(guān)，通過憲法和法律賦予其行政管理權(quán)。享有國家行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)就具備了成為行政主體的決定性條件。除行政機(jī)關(guān)外，一定的機(jī)構(gòu)和其他具有管理公共事務(wù)職能的組織，依照法律、法規(guī)的授權(quán)，也可以成為行政主體。能否以自己的名義行使行政權(quán)，是判斷行政機(jī)關(guān)及其他組織能否成為行政主體的又一標(biāo)準(zhǔn)。以自己的名義行使行政權(quán)，是指在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定、命令，并以自己的職責(zé)保證這些決定，命令的實(shí)施。當(dāng)然，行政主體的條件還包括其他方面的要求，比如能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任等。就行政許可的行政主體而言，還必須是法律、法規(guī)規(guī)定的有權(quán)頒發(fā)許可證的主管機(jī)關(guān)。沒有法律、法規(guī)的授權(quán)，任何機(jī)關(guān)都無權(quán)采取許可管制手段，無權(quán)發(fā)放行政許可證。既使依法享有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)也不能隨意將行政許可權(quán)授予或者委托其他組織行使。

第二，實(shí)施的行政許可有無明確的法律依據(jù)，是否在行政主體的行政權(quán)限范圍內(nèi)。行政主體所享有的職權(quán)必須有法律規(guī)范的明確規(guī)定，行政主體必須按照法定職權(quán)，在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)。法定的職權(quán)得不到履行，或者法定外的職權(quán)得以履行，或者超越法定的權(quán)限范圍履行所謂職務(wù)，都將構(gòu)成行政主體的失職、越權(quán)或者權(quán)力濫用。

第三，行政許可的實(shí)施主體是否按照法定條件運(yùn)用行政職權(quán)。行政主體只有在符合法定條件的情況下行使職權(quán)所作出的行政許可才能生效。如果行政主體不依照法律、法規(guī)所設(shè)定的條件實(shí)施行政許可，或者在條件不充分或不具備的情況下行使職權(quán)，該行政許可不能合法有效成立。

第四，被訴行政許可行為是否符合法定程序。行政許可法第五十三條規(guī)定，實(shí)施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定?！姓C(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定……。本條規(guī)定了對于自然資源、公共資源、壟斷性行業(yè)的市場準(zhǔn)入等范圍實(shí)施行政許可適用的程序，決定方式以及決定程序的法律適用。審理此類許可行政案件，就須對許可程序嚴(yán)格審查。行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式作出許可決定，如果行政機(jī)關(guān)不采取這種法定方式，仍然通過行政權(quán)力直接授予方式?jīng)Q定，即應(yīng)判定其違法。誠然，如果法律、法規(guī)對行政許可的方式、程序等另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。關(guān)于決定程序的法律適用問題，還要審查行政許可的實(shí)施主體在作出此類行政許可決定時是否適用了招標(biāo)投標(biāo)法、拍賣法等法律、法規(guī)的規(guī)定程序。盡管法律、法規(guī)對行政許可作了較為詳盡的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可的現(xiàn)象卻大量存在。比如，行政機(jī)關(guān)打著招商引資、改善投資環(huán)境、發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的招牌，越權(quán)許可使用土地，許可開采礦產(chǎn)資源等等。嚴(yán)重?fù)p害了國家利益和農(nóng)民群眾的合法權(quán)益，其嚴(yán)重程序甚至構(gòu)成犯罪，但因?yàn)檫`法行為發(fā)生在行政機(jī)關(guān)身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查處。

上述問題實(shí)際上涉及到了行政法上的信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則也是行政許可制度的原則之一。信賴保護(hù)原則，就是公民、法人或者其它組織因信賴行政機(jī)關(guān)作出的行政決定而從事的活動，要受到法律保護(hù)，沒有違法行為，不得撤銷。人民法院所受理的行政許可案件，有些是因相對人對作出許可決定的行政機(jī)關(guān)或其上級行政機(jī)關(guān)撤回已實(shí)施的行政許可行為不服引起的行政爭議。行政許可是行政機(jī)關(guān)依法作出的行政行為，凡有效成立的具體行政行為，均應(yīng)具有不可變更力或者說確定力，非依法不得擅自變更或撤回。即對于行政機(jī)關(guān)來說，非因法定理由和程序，不得擅自改變其內(nèi)容，或就同一事項重新作出新的決定。當(dāng)然，說行政行為具有不可變更力，并不意味著行政行為絕對不可以變更或撤回，而是說行政行為作出后不得擅自變更或撤回。行政行為的撤回是在其具備可撤回的情形下，由有權(quán)行政機(jī)關(guān)作出撤回決定后而使之失去法律效力。但現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)朝令夕改，言而無信的現(xiàn)象并不鮮見。表現(xiàn)在行政許可方面，作出行政許可后說變就變，給人一種行政機(jī)關(guān)說話不算數(shù)的感覺。也以土地行政許可為例，相對人在依法取得使用權(quán)的土地上搞建設(shè)，但行政機(jī)關(guān)隨意找個借口就撤回行政許可，責(zé)令相對人搬遷讓出土地，表現(xiàn)出很大的隨意性。對于此類案件的審理，要對撤回行政許可是否符合條件進(jìn)行審查。概括起來有兩點(diǎn)：一是看合法要件是否缺損。合法的行政行為必須具備三個要件，即主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。某項行政許可決定如果缺損其中一個或一個以上要件，該許可決定就是可撤回的行政行為。二是看行政許可行為是否存在不適當(dāng)?shù)膯栴}。所謂“不適當(dāng)”，是指具有不合理、不公正、不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形。不適當(dāng)?shù)男姓袨樵诙鄶?shù)情況下也是不合法的行為，可以以“違法”為由予以撤回；在有些情形下，不適當(dāng)?shù)男姓袨椴⒉贿`法，“不適當(dāng)”也可成為撤回的條件。由此造成相對方的損失應(yīng)由行政機(jī)關(guān)按國家賠償法的規(guī)定予以賠償。但如果行政許可的撤銷是因行政相對人的過錯，如其通過虛報、瞞報有關(guān)材料以欺騙方式獲取行政許可，或行政主體與相對方的共同過錯引起的，如收受賄賂，則該項許可被撤回后，相對方由此獲得的利益要收回，其所受到的損失自負(fù)。

三、對被撤銷的行政許可爭議訴訟的審查

合法有效的行政許可非經(jīng)法定程序不能隨意廢止。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，行政許可的廢止有兩個條件：一是行政許可決定所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，相應(yīng)的許可如繼續(xù)實(shí)施，則與新的法律、法規(guī)相抵觸，因而行政機(jī)關(guān)可以依法撤回、變更已經(jīng)生效的行政許可。二是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，原許可行為繼續(xù)存在將有礙社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，甚至給國家和社會利益造成重大損失，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法撤回、變更原行政許可。由此給相對人造成的損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的職權(quán)，作出行政許可決定，形成了特定的法律關(guān)系。由于行政許可一經(jīng)作出即得以成立，具有法律效力，所以具有確定性。行政機(jī)關(guān)事后因故取消該行政許可，是為撤銷。行政許可法第六十九條規(guī)定了可以撤銷和應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。審理此類行政爭議，人民法院應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行審查：

1、是否存在行政機(jī)關(guān)工作人員、作出行政許可的情形。這種情況的行為人是行政機(jī)關(guān)的工作人員。是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員雖然有權(quán)實(shí)施某種行政行為，但對具體的管理相對人、所要處理的事務(wù)所作出的處理卻是按照自己的意愿而不是按照法律的規(guī)定，其結(jié)果是違背法律的，是一種明知不合法而有意為之的行為；是指具體承辦行政管理事務(wù)的工作人員不負(fù)責(zé)任，在履行職責(zé)審查行政許可的過程中不能嚴(yán)執(zhí)行法律，或者疏忽大意，對不符合法律規(guī)定條件的也予以辦理的行為。

2、是否存在超越法定職權(quán)作出行政許可決定的情形。即行政機(jī)關(guān)或者工作人員并不具有實(shí)施該項行政許可的行政管理職能和法定職權(quán)，但在給管理相對人辦理行政許可過程中，沒有嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，因某種原因越權(quán)作出了行政許可決定。

3、是否存在違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的情形。因此種情形本文前已述及，此處不再贅述。

第3篇：行政許可論文范文

「關(guān)鍵詞：行政許可聽證正當(dāng)法律程序

《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。

我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項，它的性質(zhì)是公眾事先有這個權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。

一、許可—管制中的利益

現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。

行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因?yàn)樗且环N事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點(diǎn)也是不可避免的，因?yàn)樵S可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項，往往是可以獲益的事項，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。

從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強(qiáng)，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。

二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍

作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。《行政許可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。”、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機(jī)制，一般有兩種，一是行政機(jī)關(guān)主動考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第一種機(jī)制存在的前提是行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機(jī)制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯誤為前提，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的機(jī)制，而告知、聽證制度就是為行政機(jī)關(guān)設(shè)定預(yù)防性機(jī)制，將其對利益的分配置于陽光之下。

為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個制度設(shè)計中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機(jī)會。因此，就告知、聽證問題為行政機(jī)關(guān)設(shè)計剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制

我國的《行政許可法》在制定、頒布之時有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實(shí)還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實(shí)是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。

對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸?！弊鳛椤昂饬糠傻暮脡摹钡臉?biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點(diǎn)有所修正，但仍是強(qiáng)調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強(qiáng)調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟(jì)效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？

美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨(dú)立價值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅持和論證了程序正義的獨(dú)立性，賦予程序內(nèi)在價值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實(shí)體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。

以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時間、事項、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機(jī)關(guān)而非民眾，這種約束機(jī)制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與?，F(xiàn)代行政的明顯特點(diǎn)是行政程序與實(shí)體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價值與外在價值、公平與效率、個人權(quán)利和公共利益、程序正義與實(shí)體正義。

程序?qū)τ谌魏我环N價值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實(shí)現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機(jī)制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟(jì)問題。

《行政許可法》將告知、陳述做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機(jī)關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實(shí)踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實(shí)踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。

又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應(yīng)的強(qiáng)制審查機(jī)制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機(jī)制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)予以強(qiáng)調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。

正當(dāng)法律程序所承載的價值理念，推動了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實(shí)踐、行政實(shí)踐乃致司法實(shí)踐中形成良性互動，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。

注釋

[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。

[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實(shí)施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。

[④]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。

第4篇：行政許可論文范文

    論文關(guān)鍵詞 控制危險 資源稀缺 壟斷 抑制競爭

    行政許可的限制性和授益性使其在社會生活中產(chǎn)生不同的功效,既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能,可以得知行政許可在哪些事項上能夠有效發(fā)揮作用,以便在立法時把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可,并在設(shè)定許可時盡量避免其對社會發(fā)展不利的因素。

    一、積極功能

    (一)控制危險

    控制危險是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險,這是其外部性決定的,因此可能會造成社會或個人的人身、財產(chǎn)安全的損害,政府有義務(wù)對此加以限制,行政許可最初就是針對行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如,制造、運(yùn)輸、銷售爆炸物品原本是每個人都可以從事的活動,只是由于這類活動具有較大危險性,容易破壞和影響公共安全和他人利益,所以針對這樣的活動設(shè)立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全,對其實(shí)行事前控制,只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動,從而防止對消費(fèi)者可能發(fā)生的損害;律師證、會計師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會服務(wù),防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來損害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面,如果不采用許可制,而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場交由消費(fèi)者自主選擇,那么很可能增加產(chǎn)品對消費(fèi)者的危險性,而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營必然對社會產(chǎn)生某種不利影響。

    控制危險是行政許可的基本功能,但并不是所有控制危險的活動都要通過行政許可來解決,那些可能產(chǎn)生危險的活動中,有些產(chǎn)生的影響屬于難以補(bǔ)救的,有些則需要付出巨大代價才能挽回?fù)p失的,這就需要通過行政許可的方式進(jìn)行前置控制;對那些可能偶然發(fā)生的問題則通過事后監(jiān)管來處理。因此,行政許可作為事前監(jiān)督管理手段,主要是對可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問題(通過事后補(bǔ)救難以消除影響或者需要付出更大代價的)” 提前設(shè)防,以便將可能發(fā)生的危險提前消除。

    行政許可控制危險的功能可以概括為:“行政機(jī)關(guān)通過對自然人、法人或者其他組織的條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查、對其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督,排除可能產(chǎn)生對社會、個人帶來危險的活動,維護(hù)社會秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益?！?/p>

    (二)配置資源

    在市場經(jīng)濟(jì)中,資源的配置主要依靠市場調(diào)節(jié)。但是,如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領(lǐng)域,如果完全依靠市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來發(fā)揮作用,則會產(chǎn)生一系列問題,譬如不公平、低效率的資源配置,進(jìn)而導(dǎo)致壟斷。為了彌補(bǔ)市場機(jī)制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端,由政府出面通過行政許可的方式整合各項資源,以提高資源的利用效率,節(jié)約成本,逐漸成為現(xiàn)代社會的不二選擇。當(dāng)然,行政許可對有限資源的分配,也要做到公正、公平、公開,以達(dá)到高效的資源配置效果,避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源,包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無線電頻率)。

    生態(tài)環(huán)境日趨惡劣,自然資源日益減少,要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過行政許可制度由國家管理自然資源的開發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護(hù),有效控制對資源的掠奪性開發(fā)和對生態(tài)平衡的破壞,同時鼓勵和保護(hù)合理利用資源的行為。只有這樣,才可以優(yōu)化資源配置,避免人力、物力、財力的浪費(fèi),為人類的生存和發(fā)展維護(hù)住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟(jì)地利用有限的國有資源,優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會中,諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染,對有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動予以控制,從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費(fèi)和生態(tài)環(huán)境的破壞。

    對于有限公共資源的分配,行政許可可以從立法上對市場主體的設(shè)立條件、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的限定,在機(jī)會平等的基礎(chǔ)上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標(biāo)準(zhǔn),禁止不具有競爭力的市場主體進(jìn)入市場,在眾多申請人申請有限許可的情況下,把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進(jìn)的企業(yè)或個人,讓他們創(chuàng)造出更多的社會財富,促進(jìn)市場競爭的良性運(yùn)行。

第5篇：行政許可論文范文

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；發(fā)展；建議

中國分類號：F721.7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0146-02

我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)尚處于發(fā)展過程之中，目前還沒有專門的立法，政府限制過多，缺乏自律，市場混亂，信用缺失，所有這些問題都制約了特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，為促進(jìn)我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，本文提出以下三點(diǎn)建議。

一、制定專門法律，完善相關(guān)法律制度

考察美國以及其它西方國家的經(jīng)驗(yàn)我們可以知道，只有在法治健全的環(huán)境下，特許經(jīng)營市場才能健康發(fā)展。根據(jù)我國發(fā)展特許經(jīng)營的實(shí)踐和西方專門立法的經(jīng)驗(yàn)，特許經(jīng)營專門立法的立法目的應(yīng)當(dāng)是：保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，確保公平競爭。[1]p40特許經(jīng)營中，由于特許人有很強(qiáng)的締約優(yōu)勢，有條件濫用法定權(quán)利，對受許人進(jìn)行控制，獲得不合理的利益。所以，未來的特許經(jīng)營專門法律應(yīng)當(dāng)著重以下幾個方面：

第一，對特許經(jīng)營的概念、分類、特征等基本問題做出明確的法律規(guī)定，減少模糊認(rèn)識可能帶來的問題，特別是防止任意歪曲特許經(jīng)營的概念或特征，危害受許人的利益；第二，完善特許經(jīng)營信息披露制度，遏制欺詐受許人的行為，保障特許經(jīng)營的健康發(fā)展；第三，借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)和參考美國立法，制定特許經(jīng)營的限制競爭規(guī)則，保證受許人的自由空間和正當(dāng)權(quán)益。[2]

二、減少行政干預(yù)，降低準(zhǔn)入門檻

行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行為。這一概念包括兩層含義：一是行政主體對相對人予以一般禁止的解除；二是行政相對人因此獲得了從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的資格或權(quán)利。

有學(xué)者認(rèn)為，行政許可制度是國家行政管理的重要手段之一，它能夠?qū)⑺形＜吧鐣舶踩?、?jīng)濟(jì)秩序及公民權(quán)益的活動納入國家統(tǒng)一管理體系，屬于宏觀控制的一種重要形式?，F(xiàn)代國家之所以能夠?qū)?fù)雜多變的社會活動統(tǒng)一于有效管理之下，主要是運(yùn)用了這種集普遍禁止與個別解禁于一體的重要許可手段，可見在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)體制下，極有必要強(qiáng)調(diào)許可制度的管理作用，行政許可制度既存在積極的一面，即限制特殊行業(yè)和特殊行為，將其納入國家宏觀調(diào)控范圍，從而有效地維護(hù)社會公共秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)益。隨著行政管理日益復(fù)雜和專業(yè)化，許多國家行政許可制度的運(yùn)用范圍都有不斷擴(kuò)大的趨勢。如日本就有500多部法律規(guī)定了行政許可制度。[3]p42許多學(xué)者贊成該觀點(diǎn)。而另一觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政許可是通過普遍禁止達(dá)到管理約束目的的，具有較強(qiáng)的壟斷性，限制了許可申請人的公平競爭權(quán)利，是計劃經(jīng)濟(jì)體制及國家干預(yù)市場自由和公民權(quán)利的產(chǎn)物，目前不應(yīng)強(qiáng)化行政許可制度，而是應(yīng)該削弱淡化該項制度在社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用。[4]p22―23

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，其理由如下：

第一，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，最根本的還是要靠市場調(diào)節(jié)，靠人民自由地進(jìn)行創(chuàng)造和勞動而不是少數(shù)精英的許可，政府最主要的作用不是許可，而是服務(wù)。亞當(dāng)•斯密認(rèn)為，自然自由的制度建立之后，“君主們就被完全解除了監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)、指導(dǎo)私人產(chǎn)業(yè)、使之最適合于社會利益的義務(wù)。要履行這種義務(wù)，君主們極易陷于錯誤；要行之得當(dāng)，恐不是人間智慧或知識所能作到的?！盵5]p252-25320世紀(jì)80年代，里根上臺后進(jìn)行了大刀闊斧地改革，革除了以往美國政府管得過多過濫、政多擾民的積弊，才出現(xiàn)了20世紀(jì)80年代的“美國奇跡”。

第二，任何一種制度都是一把雙刃劍，有利有弊兩個方面。是否采用行政許可，應(yīng)當(dāng)做具體的分析。目前，我國行政許可制度中存在許多問題，歸納起來有如下幾點(diǎn)：（1）“恩賜”意識在許多公務(wù)員頭腦中占居主導(dǎo)地位，導(dǎo)致其態(tài)度冷漠、生硬、不負(fù)責(zé)任，甚至隨心所欲，故意刁難現(xiàn)象普遍存在；（2）責(zé)權(quán)不明，導(dǎo)致以“研究研究”為借口，長期擱置，拖延不辦，損害相對人利益的失職行為大量發(fā)生；（3）密室許可，權(quán)錢交易，行賄、受賄、索賄現(xiàn)象禁而不絕，且有愈演愈烈之勢；（4）關(guān)卡繁多，程序混亂，導(dǎo)致行政管理效率低下，無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的形勢。[6]p172—173政府動作的復(fù)雜性和保密性導(dǎo)致人民監(jiān)督政府運(yùn)作的信息成本過高，腐敗再所難免。阿克頓勛爵的至理名言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”孟德斯鳩的經(jīng)典表述：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不易的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵7]p354我們在利用權(quán)力保障安全和秩序時一定要對權(quán)力保持高度警惕。在目前政務(wù)不太透明的情況下，多一項行政許可，就會多一份腐敗的誘因。 況且自我國加入WTO后，根據(jù)WTO的要求，政府運(yùn)作總的趨勢是透明公開、簡政放權(quán)。從世界各國實(shí)行行政許可制度的范圍看，大多數(shù)集中在兩個方面，第一是關(guān)系到個人、社會、國家利益的特殊行業(yè)、經(jīng)營活動，第二是關(guān)系到個人生命、自由、財產(chǎn)利益的特殊職業(yè)，并不包括一般的行業(yè)。

第三，規(guī)范特許經(jīng)營市場，有賴于我們不斷完善民事責(zé)任制度、懲罰性賠償制度、信息披露制度和行業(yè)協(xié)會制度等相關(guān)配套制度和措施。另外，特許經(jīng)營作為一種新興的產(chǎn)業(yè)模式，自身有一個產(chǎn)生、發(fā)展和成熟的過程客觀規(guī)律，不可能一蹴而就。

總之，要完善我國特許經(jīng)營的市場，萬萬不可把行政許可當(dāng)作“鎩手锏”，動輒一“許”了之，而是應(yīng)當(dāng)以自由進(jìn)入為原則，政府許可為例外，應(yīng)當(dāng)盡快制定和完善配套的法律和政策，政府的配套服務(wù)措施及時跟進(jìn)。

三、建立行業(yè)協(xié)會，實(shí)行行業(yè)自律

如果政府放松了對特許市場的管理，那么，必須發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。特許經(jīng)營獲得迅猛健康發(fā)展并且充滿生機(jī)和活力，與特許經(jīng)營自律性組織所發(fā)揮的重要作用是分不開的。

目前世界上影響力最大的特許經(jīng)營組織是國際特許經(jīng)營協(xié)會（International Franchise Association，簡稱IFA）。該組織于1960年成立，是一個非營利性質(zhì)的私人組織，它代表全世界約600家特許經(jīng)營公司。國際特許經(jīng)營組織的主要作用是為其會員提供服務(wù)和支持，代表會員對外提供資料，也向會員提供信息。在促進(jìn)高水平的業(yè)務(wù)中，國際特許經(jīng)營協(xié)會是一個積極的推動者。美國、日本、英國、德國、新加坡等很多國家都有特許人的自律性組織。值得提及的是，日本作為一個特許經(jīng)營快速發(fā)展的國家，其特許經(jīng)營協(xié)會功不可沒。多年來，日本特許經(jīng)營協(xié)會在特許經(jīng)營的調(diào)查研究制定特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)范特許經(jīng)營活動的宣傳報道、以至對特許經(jīng)營進(jìn)行指導(dǎo)、登記注冊等方面作了大量的工作，對其他特許經(jīng)營自律性組織的有效運(yùn)作具有一定的參考價值。

目前我國還沒有獨(dú)立的民間的特許經(jīng)營協(xié)會。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第17條規(guī)定特許人開展經(jīng)營活動時，應(yīng)按本規(guī)定第12條所列材料提交中國連鎖經(jīng)營協(xié)會備案。中國連鎖經(jīng)營協(xié)會的工作是制定特許經(jīng)營的行規(guī)行約，開展行業(yè)自律，為特許雙方提供相關(guān)服務(wù)，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。但是中國連鎖經(jīng)營協(xié)會并非真正的行業(yè)自律組織，特許人自愿與否都是其會員，屬于強(qiáng)制性的。更為嚴(yán)重的是，在辦法中還混淆了連鎖經(jīng)營和特許經(jīng)營的概念，這對發(fā)展特許經(jīng)營事業(yè)極為不利。從整個特許經(jīng)營的發(fā)展過程來看，國外特許經(jīng)營的自治性組織規(guī)范大多早于國家關(guān)于特許經(jīng)營的立法，這在一定程度上彌補(bǔ)了法律制度和市場制度的不足?！拔覈两駴]有單純的特許經(jīng)營協(xié)會這樣的自治性組織，自然沒有自治性組織規(guī)范。在特許經(jīng)營立法不健全的今天不能不說是特許經(jīng)營發(fā)展的重要不足?！盵12]

在特許經(jīng)營蓬勃發(fā)展的今天，特許人應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)協(xié)作建立起真正意義的特許經(jīng)營協(xié)會，制定出該組織的各種規(guī)范性文件，以促進(jìn)我國特許經(jīng)營產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

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[12]任學(xué)青：《完善我國特許經(jīng)營法律環(huán)境的思考》 [M]，載《政法論壇》2002年8月第4期，第39頁。

第6篇：行政許可論文范文

公民與政府，個人的主體性與，從來是既相克又相生。如何防止權(quán)力的濫用？如何規(guī)制自由的濫用？這是統(tǒng)治關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的兩大難題。為了防止任何一種極端的災(zāi)難——專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發(fā)明了法治和。

中國人對于法治和的認(rèn)識主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實(shí)質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作以為準(zhǔn)繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實(shí)在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的觀，把責(zé)任政府的原則落到實(shí)處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實(shí)質(zhì)理性和運(yùn)用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國一個學(xué)者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國公民越來越不習(xí)慣于被計劃經(jīng)濟(jì)時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目?！缎姓S可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實(shí)施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動力的驅(qū)動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實(shí)施障礙。

二、許可——創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應(yīng)用時的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費(fèi)爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費(fèi)爾德的觀點(diǎn)，這是不妥當(dāng)?shù)模瑴?zhǔn)確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、因成性事實(shí)或處置性事實(shí)，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律關(guān)系或消滅一個舊的法律關(guān)系或同時具有上述兩種作用的事實(shí)[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個概念。任何人沒有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進(jìn)入另一個人的土地從事活動，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財產(chǎn)利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個詞也被延伸到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實(shí)施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實(shí)施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識產(chǎn)權(quán)的使用許可其實(shí)就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利。看來霍費(fèi)爾德的“許可——創(chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實(shí)”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領(lǐng)域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實(shí)，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗(yàn)就是家長對于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權(quán)利或自由，只是因?yàn)樗麄內(nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實(shí)本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個論點(diǎn)就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)利或行動自由的構(gòu)成性事實(shí)

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個事實(shí)就可以證實(shí)，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實(shí)形成的基本過程：申請——審查——準(zhǔn)予。申請是相對人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請注意“準(zhǔn)予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分?！痹摱x列舉了通過許可事實(shí)形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實(shí)（霍費(fèi)爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實(shí)的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準(zhǔn)許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實(shí)際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實(shí)行特許經(jīng)營?！疤卦S經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時，往往用來表示更多的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨(dú)立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒有討價還價的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強(qiáng)調(diào)他們的財產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價還價的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實(shí)的兩個屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實(shí)的兩個形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機(jī)關(guān)作為的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因?yàn)槲覈鞘型恋貙?shí)行國有，因?yàn)槲覀內(nèi)狈λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實(shí)質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因?yàn)榱硗庖粋€開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

（二）、行為自由許可。

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

關(guān)于為什么要對行為自由實(shí)行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標(biāo)志——“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨(dú)立存在，也可能存在于一個事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個組織就不具有市場主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實(shí)質(zhì)上如同備案。

2、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。

A、公共服務(wù)資格認(rèn)定。國家認(rèn)為某個職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時，可

以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國家的注冊護(hù)士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點(diǎn)上犯了簡單化的錯誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機(jī)關(guān)實(shí)行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實(shí)行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就

不允許進(jìn)入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴(yán)重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場的，這些經(jīng)過檢驗(yàn)的產(chǎn)品造成公民人身、財產(chǎn)損害，國家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國家對自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險活動和高風(fēng)險行業(yè)許可。某些活動或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險，從事該類活動或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實(shí)際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險活動許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動車行駛證、運(yùn)輸證，等等。

（三）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國家財產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實(shí)行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國有財產(chǎn)權(quán)的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標(biāo)、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實(shí)行最小收費(fèi)原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實(shí)行有償許可，征收排污費(fèi)，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因?yàn)闄C(jī)動車行駛必須利用公共道路，因此實(shí)行收費(fèi)制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因?yàn)槌鲎廛嚰兇庖揽坷霉贰獓谢虻胤秸小A利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實(shí)行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實(shí)行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認(rèn)為有必要將上述問題進(jìn)一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因?yàn)槟切┵Y源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因?yàn)閭€人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會活動嗎？

（一）、個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當(dāng)性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對于本文來說只需設(shè)定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設(shè)定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟(jì)取代計劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性?！缎姓S可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時理解為對自由內(nèi)在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價值。

實(shí)際上，這個命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因?yàn)?004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗(yàn)的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

既然我們承認(rèn)個人自由是先驗(yàn)的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因?yàn)閭€人的某些行為容易對他人或社會構(gòu)成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風(fēng)險的行為實(shí)行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險，以實(shí)現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項管制制度而言直接地構(gòu)成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因?yàn)榇嬖诹⒎ㄏ拗?，所以某些先?yàn)的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實(shí)現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點(diǎn)至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實(shí)施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認(rèn)識到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。

（二）、個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設(shè)計過程中還是在具體許可的實(shí)施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預(yù)方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應(yīng)請求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內(nèi)在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調(diào)適。《行政許可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點(diǎn)：

第

一、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個人自由。上面說到，財產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因?yàn)閭€人自由是先驗(yàn)的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點(diǎn)，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個人不能通過某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個社會的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會受限制。中國當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計中，我們必須認(rèn)真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個主觀認(rèn)識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制?！缎姓S可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會和論證會的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！痹摲ǖ诙畻l規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評價、實(shí)施機(jī)關(guān)的評價和建議、公民的批評建議權(quán)。同時，該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟(jì)。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，

法律對個人自由設(shè)定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇?！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！比缛糁灰獱可婀怖婢涂梢栽O(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實(shí)行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實(shí)行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運(yùn)的是，他還有望當(dāng)上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因?yàn)楫?dāng)總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點(diǎn)小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場和社會自我調(diào)節(jié)來處理，國家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實(shí)行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實(shí)證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進(jìn)入，紛紛請求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設(shè)立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費(fèi)者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費(fèi)成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機(jī)關(guān)去作證說明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平?！盵17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費(fèi)越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關(guān)系，但是行政許可在實(shí)施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實(shí)，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補(bǔ)救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實(shí)在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實(shí)效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18]。

然而，片面強(qiáng)調(diào)國家治理的實(shí)效容易誤入歧途，這種觀點(diǎn)的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

管理得最好的就是最好的?！?/p>

第7篇：行政許可論文范文

    論文摘要:聽證制度作為一項重要的程序制度,已成為現(xiàn)代行政程序法的核心制度。聽證制度在我國確立并有了較大發(fā)展,但其適用范圍狹窄且沒有明確統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。故有必要確立其適用范圍的標(biāo)準(zhǔn):行為標(biāo)準(zhǔn)和利益標(biāo)準(zhǔn),并不斷完善行政聽證程序。

    回顧行政聽證制度在《行政處罰法》中第一次出現(xiàn)至今20年間,它以較強(qiáng)的生命力在不斷發(fā)展壯大著。隨著行政程序價值在依法行政過程的凸顯,作為行政程序核心制度的行政聽證仍將發(fā)揮著舉足輕重的作用。在這樣的背景下回顧行政聽證的適用在我國的發(fā)展歷程,分析其不足,使其不斷得到完善具有積極意義。

    一、我國行政聽證適用范圍的現(xiàn)狀

    從理論上講,聽證可分為正式聽證和非正式聽證。我們關(guān)注較多的則是借鑒了司法程序的正式聽證。行政聽證的適用范圍是指行政法上影響當(dāng)事人哪些權(quán)利的行政行為必須經(jīng)過聽證。我國對行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī),從中可以了解我國行政聽證的現(xiàn)狀。

    (一)對行政聽證適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定

    1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中的適用。1996年審議通過的《行政處罰法》中確立了聽證制度,并且是現(xiàn)代意義上的聽證制度第一次在我國出現(xiàn)。該法明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,當(dāng)事人要求聽證的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證。聽證程序在行政處罰中適用,促使行政案件公開、公正地處理,有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益。這在我國行政程序法發(fā)展史上具有里程碑意義。

    2.行政聽證在政府定價中的適用。1998年實(shí)施的《中華人民共和國價格法》又使聽證制度的適用從具體行政行為向抽象行政行為方面邁進(jìn)了一步。價格法規(guī)定,制定關(guān)系群眾切身利益的公共事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價,應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度,由政府價格指導(dǎo)部門主持,征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見,論證其必要性、可行性。正式聽證程序在價格法中的適用,改變了過去政府定價程序上的單向性,注意發(fā)揮經(jīng)營者、消費(fèi)者在政府價格行為中的積極性,將調(diào)查聽取有關(guān)方面的意見作為政府定價中的重要程序,從而有效地保障了公民的合法權(quán)益。

    3.行政聽證在行政立法中的適用。2000年實(shí)施的《中華人民共和國立法法》中規(guī)定了行政立法聽證,該法第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見,聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。國務(wù)院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》亦明確規(guī)定行政法規(guī)審稿直接涉及公民、法人和其他組織的切身利益的,國務(wù)院法制機(jī)關(guān)可以舉行聽證會,聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。事前的聽證程序在一定程度上彌補(bǔ)了抽象行政行為缺乏行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的不足。

    4.行政聽證在行政許可領(lǐng)域中的適用。2004年實(shí)施的《行政許可法》順應(yīng)時代需要亦引入了聽證制度。該法第四十六條規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項,或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大許可事項,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告,并舉行聽證”。盡管之前理論界一直對行政許可是否適用聽證存有爭議,但隨著社會經(jīng)濟(jì)和行政法治的發(fā)展,我國對行政許可聽證給予了肯定,這可謂在行政法治化、民主化上又邁進(jìn)了一步。

    5.行政聽證在其他領(lǐng)域的適用。除了以上主要領(lǐng)域適用行政聽證程序外,一些部門規(guī)章還就行政復(fù)議過程中的聽證程序作了規(guī)定,如海關(guān)行政復(fù)議聽證程序,城市規(guī)劃、城市房屋拆遷行政裁決中的聽證程序,國土資源部的國土資源聽證規(guī)定。此外,我國已加入世界貿(mào)易組織,作為成員國,WTO協(xié)議要求我國在涉外行政管理領(lǐng)域注重程序公開、透明,行政聽證制度也因此在相關(guān)領(lǐng)域得以適用。實(shí)踐中行政聽證適用范圍的擴(kuò)大,既是理論推演的結(jié)果,更是現(xiàn)實(shí)的迫切需要。

    (二)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

    從行政聽證的現(xiàn)行規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)其適用范圍呈擴(kuò)大趨勢。但我國在行政聽證的適用范圍這方面確也有明顯的不足之處。

    1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中適用范圍狹窄。行政處罰法僅規(guī)定“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等”這三類行政處罰適用聽證程序,而把限制人身自由這一最嚴(yán)厲的行政處罰排除在聽證范圍之外。人身自由利益價值高于從事特許行業(yè)進(jìn)行勞動的利益和財產(chǎn)利益,位階更高的利益卻得不到聽證這一公正程序的保障,這顯然既不合理也不公正。

    2.行政聽證在其他行政管理領(lǐng)域中的適用范圍狹窄。在行政處罰法中確立聽證制度后不久就有學(xué)者預(yù)測了行政聽證適用范圍的發(fā)展趨勢:從現(xiàn)定的三種行政處罰種類向其他行政處罰種類拓寬;從行政處罰向其他具體行政行為拓寬;從具體行政行為向抽象行政行為拓寬。[1]而近年來我國行政領(lǐng)域內(nèi)的立法也恰恰體現(xiàn)了這一趨勢。在行政管理領(lǐng)域?qū)π姓鄬θ撕戏?quán)益可能造成影響的不僅僅限于行政處罰,行政許可、行政指導(dǎo)、行政收費(fèi)和行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為同樣會對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害,故從全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā),行政聽證適用范圍的擴(kuò)大不僅是行政民主化的要求,也是符合世界潮流的。

    3.行政聽證程序適用范圍沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。我國對于行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī)中,比較零散,沒有統(tǒng)一明確規(guī)定。這種狀況影響了行政程序的權(quán)威性,而且不便于具體操作,可能使行政機(jī)關(guān)對行政聽證的適用流于形式。隨著實(shí)踐發(fā)展的需要,更多的行政管理領(lǐng)域要求適用聽證程序,但由于缺乏關(guān)于適用范圍的明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),有些行政行為是否該適用行政聽證程序一時難以下結(jié)論。而且我國行政聽證程序往往是在實(shí)踐的迫切要求下才得以適用的,談不上對其適用范圍有科學(xué)合理的規(guī)定。

    二、確立完善行政聽證適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

    聽證程序作為正當(dāng)法律程序的核心,就其作用而言應(yīng)適用于所有行政機(jī)關(guān)的行政行為,但考慮到采用聽證的成本消耗,公共利益和個人利益的平衡,行政過程中效率與公正的平衡,所有行政行為都適用聽證程序是不現(xiàn)實(shí)的,所以要有科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來界定行政聽證的適用范圍。借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗(yàn),界定行政聽證范圍一般涉及兩類標(biāo)準(zhǔn),即行為標(biāo)準(zhǔn),或者利益標(biāo)準(zhǔn)。

    (一)行為標(biāo)準(zhǔn)

    所謂行為標(biāo)準(zhǔn),就是指根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類規(guī)定適用聽證程序的范圍。大陸法系國家大多在其制定的行政程序法中采用行為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定聽證范圍。從行政行為的范圍看,聽證在美國、韓國、葡萄牙、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等既適用于具體行政行為也適用于抽象行政行為。以聽證制度非常發(fā)達(dá)的美國為例,在美國法律上,聽證包括在憲法的正當(dāng)法律程序中。根據(jù)具體案件的性質(zhì),聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談,以及合于兩者之間的各種形式。正當(dāng)法律程序是一個靈活適用的程序,只要求某種形式的聽證,不要求固定形式的聽證。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍,適用正式聽證程序的法規(guī)由法律明確規(guī)定,其他法規(guī)不適用正式聽證程序而適用非正式聽證程序。同時規(guī)定了行政機(jī)關(guān)裁決具體事項的聽證范圍。對哪些行政行為可以適用聽證程序各國規(guī)定不一,從宏觀上看,美國的聽證適用范圍最廣,既適用于法規(guī)制定,又適用于具體案件的裁決。德國適用于行政行為,即相當(dāng)于對具體案件進(jìn)行裁決的行為。根據(jù)聯(lián)邦德國行政程序法的規(guī)定,涉及當(dāng)事人權(quán)利的行政行為公布前,應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人陳述影響裁決的重要事實(shí)的機(jī)會。因此,當(dāng)事人原則上在一切具體行政案件中享有聽證的權(quán)利,但該法也規(guī)定了例外情形。有些國家的法律規(guī)定聽證程序限于對當(dāng)事人不利的行政行為中,如日本《行政程序法》規(guī)定正式聽證程序僅限于撤消許認(rèn)可、直接剝奪相對人資格或地位、對董監(jiān)事等做出解職這三種不利處分。

    我國適用聽證的事項,基本可以將其歸為兩大類:第一類,決定類:聽證會的結(jié)果影響特定人的權(quán)利義務(wù),包括行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷許可等;第二類,決策類:聽證會的結(jié)果影響不特定人的權(quán)利義務(wù),包括行政立法、政府價格決策、城市規(guī)劃等。兩者的性質(zhì)和對聽證的需要是不一樣的,適用的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)有所不同。

    決策類相當(dāng)于抽象行政行為。抽象行政行為由其性質(zhì)和特點(diǎn)決定了一旦其不公正合理,以后將產(chǎn)生普遍而長遠(yuǎn)的危害,即使將來能通過事后的法律程序得到救濟(jì)也會造成一定的損失。因此,需要通過事前的聽證程序來彌補(bǔ)這種不足。美國聯(lián)邦行政程序法中對行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍作了規(guī)定,把抽象行政行為納入了聽證的范圍,這一點(diǎn)值得借鑒。我國著名學(xué)者應(yīng)松年教授介紹說,美國對抽象行政行為的聽證有一定的標(biāo)準(zhǔn)要求:第一,抽象行政行為必須聽證,如果涉及老百姓的利益,沒有聽證的抽象行政行為成為規(guī)范后,法院對這規(guī)范可以不采納;第二,所征求的意見必須記錄在案;第三,作出規(guī)范時,必須表明確實(shí)已考慮過這個意見。[2]

    (二)利益標(biāo)準(zhǔn)

    所謂利益標(biāo)準(zhǔn),就是根據(jù)行政相對人在行政程序中的不同利益確定聽證程序的適用范圍。從世界范圍來看,適用聽證程序保護(hù)的權(quán)利范圍也在擴(kuò)大。以美國為例,根據(jù)正當(dāng)法律程序的要求剝奪公民自由、財產(chǎn)權(quán)必須舉行聽證,法院后來又通過判例將正式聽證的適用范圍擴(kuò)大到所謂的特權(quán)領(lǐng)域。并且“合法期待”也適用聽證程序,合法期待即可期待的利益,包括已經(jīng)擁有并希望繼續(xù)擁有某種合法權(quán)利,及行政機(jī)關(guān)承諾或延續(xù)給予某種利益。基于合法期待,如果某人已經(jīng)擁有某項許可證,當(dāng)他申請更換許可證時就享有繼續(xù)擁有該許可證的合理期待,如果行政機(jī)關(guān)拒絕其更換申請,就應(yīng)該履行聽證的義務(wù)。或許是基于這樣的理論或是行政管理領(lǐng)域的迫切需求或兩者兼有之,我國2004年實(shí)施的《行政許可法》就規(guī)定了聽證程序。

第8篇：行政許可論文范文

當(dāng)前，我國的招商引資競爭已經(jīng)從“優(yōu)惠政策”時期進(jìn)入了以“投資環(huán)境”競爭為主的新時期，作為投資軟環(huán)境重要組成部分的行政服務(wù)中心建設(shè)日益受到了各級政府的重視，并將其作為優(yōu)化地方投資軟環(huán)境的重要抓手大力發(fā)展。

然而，行政服務(wù)中心畢竟是新生事物，由于各級政府沒有考慮到自身的特點(diǎn)，各地在建設(shè)過程中又沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可提供借鑒，使各地政府在建設(shè)行政服務(wù)中心的實(shí)踐過程中暴露出了一系列問題。因此，完善行政服務(wù)中心建設(shè)，建設(shè)好、發(fā)展好這一抓手，在地方政府投資促進(jìn)工作中的具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

本文從投資促進(jìn)的角度對我國行政服務(wù)中心建設(shè)中取得的成效、存在問題進(jìn)行梳理，并從改善投資環(huán)境的提出完善行政服務(wù)中心的建議。

一、我國行政服務(wù)中心發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國行政服務(wù)中心發(fā)展背景

行政服務(wù)中心這一源自上世紀(jì)70年代英、美等發(fā)達(dá)國家的舶來品，隨著我國政府改革的推進(jìn)得到了普遍認(rèn)可。1999年，我國第一家綜合性的行政服務(wù)中心——浙江省金華市集中辦事大廳設(shè)立以來，到2010年，全國很多地方和部分國務(wù)院建立的行政服務(wù)中心近2100家。網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國的省市、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，成為投資者、社會公民辦事的重要場所。

通過對我國各地行政服務(wù)中心的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然沒有在全國形成一個統(tǒng)一的名字，如：有的為“投資服務(wù)中心”或“行政服務(wù)中心”、“政務(wù)大廳”、“市民中心”等，在管理模式、采用的技術(shù)手段、入駐的部門和服務(wù)的流程方面也不統(tǒng)一，但在基本功能和成效上體現(xiàn)了“服務(wù)”和“效能”的原則。

行政服務(wù)中心的組織性質(zhì)。目前，我國各地的行政服務(wù)中心在組織歸屬和形式上具有多元性，有政府派出機(jī)構(gòu)，如天津市、大連市、青島市等；有政府直屬機(jī)構(gòu)，如馬鞍山市，西安市、臺州市和安徽無為縣等；還有政府管理的事業(yè)單位，如杭州市、漳州市、內(nèi)江市和象山縣等。不管是哪種形式和組織歸屬，作為政府服務(wù)社會的窗口和平臺，行政服務(wù)中心承擔(dān)著政府所屬部門及其窗口工作人員辦理審批業(yè)務(wù)進(jìn)行管理、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、服務(wù)和監(jiān)督的職責(zé)，根據(jù)行政許可法第10條第一款：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督制度，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查”的規(guī)定，行政服務(wù)中心應(yīng)當(dāng)定為行政機(jī)構(gòu)，才能對政府所屬部門的行政許可、行政審批行為切實(shí)履行監(jiān)督、協(xié)調(diào)的職責(zé)。

行政服務(wù)中心的職責(zé)范圍。政府所屬部門進(jìn)行行政許可、行政審批進(jìn)行監(jiān)督、管理和協(xié)調(diào)。隨著行政管理體制改革的深化，行政服務(wù)中心的職責(zé)在逐步拓展：一是納入國有資產(chǎn)交易；二是納入建設(shè)工程招投標(biāo)；三是納入公共服務(wù)事項。

（二）行政服務(wù)中心的基本功能及取得的成效

行政服務(wù)中心的基本功能主要有：

服務(wù)功能，即能夠通過“一站式辦公”平臺，簡化程序，提高辦事效率，方便企業(yè)和群眾辦事；

監(jiān)督功能，即能夠規(guī)范審批行為，防止“吃拿卡要”，通過對行政事業(yè)性收費(fèi)的統(tǒng)一收取，加強(qiáng)了對預(yù)算外收入的監(jiān)督管理，從源頭上預(yù)防腐敗；

協(xié)調(diào)功能，即在涉及多部門聯(lián)合審批、多單位推諉扯皮時能夠協(xié)調(diào)幫助有關(guān)部門分清職能，理順職責(zé)促進(jìn)工作配合；

紐帶功能，即能夠通過優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)，塑造親民為民的政府形象，密切黨和政府同人民群眾的血肉聯(lián)系，推動構(gòu)建社會主義和諧社會；

示范功能，即能夠通過行政服務(wù)中心建立的新型運(yùn)作機(jī)制，成為政府轉(zhuǎn)變機(jī)關(guān)作風(fēng)，建設(shè)法治型、服務(wù)型、責(zé)任型和效能型政府的示范和標(biāo)桿。

行政服務(wù)中心建設(shè)取得的成效。一是轉(zhuǎn)變政府職能、推進(jìn)政府管理創(chuàng)新的重要載體和有效形式，初步構(gòu)建了集行政審批、行政信息公開、行政監(jiān)督和政策與咨詢?yōu)橐惑w的政府公共服務(wù)平臺；二是對提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政公開，鞏固行政審批制度改革的成果，促進(jìn)依法行政，破除部門利益以及建設(shè)服務(wù)型政府發(fā)揮了重要作用；三是作為行政管理體制改革的突破口，為政府管理創(chuàng)新積累了經(jīng)驗(yàn)；四是建設(shè)“一廳兩網(wǎng)”，顯著提高了地方政府行政信息化和行政公開水平；五是實(shí)行“五個一”運(yùn)行機(jī)制，即“一個中心對外、一個大廳辦理、一條龍服務(wù)、一站式辦結(jié)、一次性收費(fèi)”，全面推行“即時辦理制、承諾辦理制、聯(lián)合辦理制、網(wǎng)上并聯(lián)審批制、全程代辦制”等快捷高效的服務(wù)模式，讓辦事群眾事半功倍；六是實(shí)施行政許可、行政審批實(shí)時監(jiān)督，顯著提高了行政監(jiān)察效能和反腐倡廉工作水平；七是增強(qiáng)了政府治理的合法性基礎(chǔ)。

（三）行政服務(wù)中心運(yùn)行中存在的問題及原因

1.行政服務(wù)中心運(yùn)行中存在的問題。一是對行政服務(wù)中心建設(shè)必要性的認(rèn)識不足，有待進(jìn)一步增強(qiáng)。行政服務(wù)中心建設(shè)和發(fā)展，全憑地方黨委、政府的重視，而領(lǐng)導(dǎo)的重視程度，取決于領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)識程度。從全國各地行政服務(wù)中心的發(fā)展情況來看，解決認(rèn)識問題是全國各地行政服務(wù)中心建設(shè)的關(guān)鍵所在。二是行政服務(wù)中心建設(shè)在全國的發(fā)展還不平衡。從了解的情況看，全國地縣兩級行政中心建設(shè)，發(fā)展較快，而且?guī)缀跎婕八械牡乜h，而升級行政中心建設(shè)，仍不在多數(shù)。三是行政服務(wù)中心在建設(shè)服務(wù)型政府方面的作用，還不明顯。是由于新舊體制交替過程中，舊體制的排異性，在一定程度上阻礙著行政中心的發(fā)展。四是行政服務(wù)中心的窗口一般沒有審批權(quán)，只派出單位一個收發(fā)室。這種狀況不是普遍現(xiàn)象，但具有一定的典型性。五是全國行政服務(wù)中心的名稱繁多，機(jī)構(gòu)性質(zhì)各異。如天津叫“行政許可服務(wù)中心”、有的稱之為“便民服務(wù)中心”，有的稱之為“政府服務(wù)中心”或“政務(wù)服務(wù)中心”。作為政府行政管理體制改革的產(chǎn)物，理應(yīng)有統(tǒng)一的名稱。

2.行政服務(wù)中心建設(shè)中存在問題的原因。出現(xiàn)上述問題的原因是多方面的，深層次的，其主要原因：一是法律地位的缺失，行政服務(wù)中心的建設(shè)，具有一定的自發(fā)性，存在一定的區(qū)域性和局部性，還不是一個法律意義上的政府部門，這就對該機(jī)構(gòu)，在國家層面的合法性帶來問題。二是行政管理體制改革任重道遠(yuǎn)，政府部門服務(wù)意識還不強(qiáng)，以“審批代管理”的工作方式，在現(xiàn)實(shí)工作中，仍占上風(fēng)，認(rèn)識上的差異，導(dǎo)致在行政服務(wù)中心建設(shè)上的水平不一。三是沒有形成上下聯(lián)動，左右互通的格局。省級行政中心仍不在多數(shù)，國家也沒有把各部委集中起來，實(shí)行一站式辦公，一條龍服務(wù)，這就很難形成上下聯(lián)動，左右互通的格局。需要國家加快政府職能轉(zhuǎn)變的步伐，盡快推動各地區(qū)擴(kuò)大開放，優(yōu)化投資環(huán)境改革的力度，在建設(shè)服務(wù)型政府方面，全國應(yīng)有統(tǒng)一的步伐。

二、中外行政服務(wù)中心運(yùn)行模式比較

西方國家的行政服務(wù)模式。一是“一站式”服務(wù)。根據(jù)相關(guān)資料，英國自撒切爾夫人上臺后，政府竭力推行行政改革，推行一站式服務(wù)，讓公民在政府機(jī)關(guān)辦理有關(guān)事務(wù)時，只要在一個機(jī)關(guān)或窗件，就能完成所有程序。意大利也有類似機(jī)構(gòu)。二是市政大廳。美國洛杉磯采取了市政大廳的方式，相關(guān)行政許可機(jī)關(guān)集中辦公，涉及多個部門聯(lián)合審批時，成立聯(lián)席會，會議主席由不同部門輪流擔(dān)任，且會議主席并無任何特權(quán)，只起到主持會議的作用。加拿大也有類似機(jī)構(gòu)。三是“親切服務(wù)運(yùn)動”。韓國，對西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行亞洲式整合，推行“親切服務(wù)運(yùn)動”，大辦公制與窗口服務(wù)制。大辦公制只一個部門或幾個業(yè)務(wù)相近的公務(wù)員集中在一個大辦公室辦公，分為前臺后臺，辦事人員可以直接看到工作情況，有助于消除外界對政府工作的神秘感，推行政務(wù)公開。同時根據(jù)辦件量和項目推行專門的窗口服務(wù)制，引進(jìn)酒店式服務(wù)。

我國當(dāng)前的行政服務(wù)中心模式。一是“收發(fā)室”模式。這種方式其實(shí)是一個虛設(shè)的集中辦公場所，只作為一個對外收件、發(fā)件的窗口，行政人員集中辦公，采用“通透式”的辦公方式，但并不存在權(quán)力的協(xié)調(diào)與集中實(shí)施，只不過是一個物理上的幾種辦公形式，有關(guān)審批事項的處理基本上還是在原有的行政審批體制下運(yùn)作。二是“集中許可權(quán)”模式。這種模式的特點(diǎn)是行政服務(wù)中心即成為直接實(shí)施主體，又成為行政許可的協(xié)調(diào)實(shí)施主體。各地現(xiàn)在都在嘗試探索的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)審批職能歸并工作，即把一個行政部門若干個受理辦理行政許可事項的科室歸并集中到一個科室，然后把這個科室整建制遷移到中心，并全權(quán)代表其行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使許可權(quán)，完成了物理模式上的集中。隨著這種模式的不斷創(chuàng)新、完善，中心逐漸成為面向社會的審批鏈條完整的行政許可機(jī)構(gòu)。

除了以上兩種模式外，我國還在探討“服務(wù)型”的行政服務(wù)中心模式。按照《依法行政實(shí)施綱要》建設(shè)“行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效”法治政府的要求，對行政服務(wù)中心的建設(shè)提出了更高的要求。作為政府依法審批、高效為民服務(wù)的窗口，必須努力率先成為服務(wù)政府、責(zé)任政府、高效政府和法制政府的縮影。美、英、日、韓等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家都是“小政府、大社會”模式，政府為老百姓辦事的機(jī)構(gòu)叫市政廳。目前的行政服務(wù)中心具有服務(wù)型政府的雛形，今后需要努力的目標(biāo)就是要緊隨政府從無限向有限、從權(quán)力向責(zé)任、從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變過程，責(zé)無旁貸地成為體現(xiàn)有限政府、責(zé)任政府、服務(wù)政府、法制政府的平臺。政府的辦公廳、辦公室是政府負(fù)責(zé)辦理行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文、會、事的機(jī)構(gòu)，而中心則應(yīng)該是本級政府或者由本級政府授權(quán)負(fù)責(zé)辦理面向社會、公民、法人和其他組織社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)許可的主體，這是政府工作具體事務(wù)中不可殘缺的兩個方面。因此，按照這種模式，行政服務(wù)中心將來準(zhǔn)確的職能定位應(yīng)是：代表政府履行檢查監(jiān)督各職能部門依法審批的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，與此相適應(yīng)，中心最終的發(fā)展方向應(yīng)是成為類似西方國家的市政廳，代表政府集中辦理所有面向社會和公眾的行政許可和服務(wù)事宜。

三、行政服務(wù)中心建設(shè)與投資環(huán)境改善的典型案例

從2010年我國引資外資的排名上，排位比較靠前的，行政服務(wù)中心建設(shè)的都比較好。四個直轄市、副省級城市、沿海開放的地級市都走在了前列，相應(yīng)的他們的服務(wù)中心建設(shè)方面也在向全國不斷的輸出“管理模式”、“創(chuàng)新思路”。

天津市的“行政審批、要素配置、社會服務(wù)、效能監(jiān)察”四位一體管理服務(wù)模式和運(yùn)行機(jī)制，上海的行政審批標(biāo)準(zhǔn)化管理，以及北京市首家24小時自助行政服務(wù)中心的啟用等，都促進(jìn)了地方行政效率的提高，投資軟環(huán)境的改善。伴隨著審批制度的改革、行政服務(wù)中心的建設(shè)，投資環(huán)境的優(yōu)化，外商投資的熱情也不斷的高漲。2010年，上海、天津?qū)嶋H利用外資均超過了100億美元，分別是111.21和108.5億美元，排在全國的第一、第二。北京和重慶也達(dá)到了63.7和63.6億美元。四個直轄市的實(shí)際利用外資均在前十名。

副省級市和地級市在行政服務(wù)中心建設(shè)中勇于創(chuàng)新，不斷在行政服務(wù)中心建設(shè)方面取得新成效，如成都的“并聯(lián)審批”、大連的“五合一模式”和蘇州速度等。這些行政服務(wù)中心的大力發(fā)展有效的改善了地方的投資環(huán)境，得到了外商的好評和當(dāng)?shù)乩猛赓Y質(zhì)量和規(guī)模的提高。我們將其模式作為案例整理如下：

典型案例一：并聯(lián)審批 成都打造“快政府”

成都市行政服務(wù)中心2004年開始運(yùn)行，于2007年7月在全國率先進(jìn)行了行政審批的“”，開展了“一窗式并聯(lián)審批”項目嘗試，探索建立了“依法行政、提高效率、規(guī)范服務(wù)、方便群眾”的行政審批工作機(jī)制和工作模式。該模式解決了行政服務(wù)中心存在的“只掛號不看病”的問題。建立健全首問負(fù)責(zé)制、服務(wù)承諾制、首席代表制和過錯追究制，政務(wù)中心當(dāng)場辦結(jié)率達(dá)80%，創(chuàng)造了全國辦一家公司僅需并聯(lián)審批工作獲得中國城市管理進(jìn)步獎。成都高效的政府服務(wù)環(huán)境，得到了廣大投資者的好評，成為眾多世界500強(qiáng)企業(yè)競相投資的場所，2007年被中國城市投資環(huán)境聯(lián)合調(diào)查組評為中國內(nèi)陸投資環(huán)境的標(biāo)桿城市。今年上半年，成都新引進(jìn)4家世界500強(qiáng)企業(yè)，成為中西部地區(qū)首個引進(jìn)世界500強(qiáng)企業(yè)達(dá)到200家的城市。

典型案例二：職能“五合一” 大連讓軟環(huán)境硬起來

大連市2007年開始探索，通過不斷整合行政服務(wù)資源、全面導(dǎo)入ISO9000質(zhì)量管理體系，逐漸成為集政務(wù)公開、行政審批、電子政務(wù)、信息、行政投訴辦理職能為一體的綜合平臺，率先在全國實(shí)現(xiàn)了行政服務(wù)中心建設(shè)職能的“五合一”體系。通過大力削減審批事項、強(qiáng)力推進(jìn)網(wǎng)上審批、打造24小時不關(guān)門的電子政府，推行行政許可超時默許制、綠色通道等，逐步實(shí)現(xiàn)了從“權(quán)力型”政府向“服務(wù)型”政府的轉(zhuǎn)變。到2010年，大連市本級行政審批事項在全國同類城市中處于行政許可項目最少行列，總體審批時限壓縮了61%。良好的投資軟環(huán)境吸引了大量的外資，據(jù)統(tǒng)計，2010年大連市實(shí)際利用外資達(dá)100.31億美元，同比增長67%，規(guī)模和增速在全國十五個副省級城市中名列第一。今年上半年，大連市實(shí)際到位外資46.7億美元，同比增長25.7%，居全省之首。

中國外資 典型案例三:鑄造完整審批鏈 彰顯“蘇州速度”

蘇州市場行政服務(wù)中心先后經(jīng)過2005年、2011年兩次擴(kuò)容，堅持“應(yīng)進(jìn)則進(jìn)、一事一地、充分授權(quán)、既受又理”進(jìn)駐原則，實(shí)施ISO90001標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)，嚴(yán)格實(shí)行許可依據(jù)、許可主體、服務(wù)內(nèi)容、辦事程序、申報材料、法定時限、審批流程、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)依據(jù)“十公開”工作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了被動審批向主動服務(wù)型、傳統(tǒng)審批向智能服務(wù)型、單一審批向綜合服務(wù)型、串聯(lián)審批向并聯(lián)服務(wù)型的四大轉(zhuǎn)變。在全國地市級中心率先推出以數(shù)據(jù)共享為核心的企業(yè)注冊登記聯(lián)合審批新模式，彰顯了“蘇州速度”。據(jù)統(tǒng)計，2010年蘇州市全年新批外商投資項目1537個，增長6.8%，實(shí)際利用外資85.35億美元，在全國城市排名第四，地級市排名第一。今年上半年，蘇州實(shí)際利用外資52億美元，同比上升3.65%。

通過對我國直轄市、副省級市、地級市行政服務(wù)中心成功經(jīng)驗(yàn)的分析，我們可以看到在從“權(quán)力型”政府向“服務(wù)型”政府轉(zhuǎn)變的過程中，那里改革的步伐快、精簡的審批事項多、服務(wù)的意識強(qiáng)、現(xiàn)代技術(shù)信息手段用的多，則那里的投資環(huán)境就越好，相應(yīng)的投資商越聚集，成為世界500強(qiáng)企業(yè)、大項目競相投資的首選之地。

四、以優(yōu)化投資環(huán)境為主導(dǎo)的行政服務(wù)中心改革趨勢與建議

行政服務(wù)中心在我國運(yùn)行十多年來，在實(shí)踐中不斷融入先進(jìn)的管理思想、現(xiàn)代信息技術(shù)，減少工作環(huán)節(jié)，縮短審批流程，成為投資者選擇投資地的重要參考因素。從投資促進(jìn)的角度來看，服務(wù)型政府建設(shè)將更好的服務(wù)投資者，這是行政服務(wù)中心建設(shè)的首選方向。從比較典型的模式分析來看，有以下幾種趨勢：

趨勢一：精簡審批事項成為行政審批的改革方向。在行政服務(wù)中心的實(shí)踐中，投資主管部門牽頭設(shè)立的行政服務(wù)中心，集中辦理與投資項目有關(guān)的行政審批，通過“一站式”審批來提高效率，方便投資者，為招商引資創(chuàng)造良好的軟環(huán)境。對投資環(huán)境的改善具有重要的推動作用，在并聯(lián)審批、聯(lián)絡(luò)審批等方面展開的許多制度和技術(shù)創(chuàng)新，成為今后行政服務(wù)中心的發(fā)展趨勢。

趨勢二：建立標(biāo)準(zhǔn)化的審批流程成為改革的目標(biāo)。引進(jìn)先進(jìn)的國際管理體系，改善當(dāng)前行政服務(wù)中心一些政府部門的審批條件、申請材料、流程、環(huán)節(jié)等沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，成為大家學(xué)連模式、蘇州模式的重點(diǎn)。編制業(yè)務(wù)手冊、實(shí)行ISO9000、ISO9001等國際認(rèn)證成為行政服務(wù)中心進(jìn)行規(guī)范化管理，建立標(biāo)準(zhǔn)化審批流程的重要目標(biāo)。

趨勢三：推行電子政務(wù)建設(shè)是實(shí)現(xiàn)“一站式”服務(wù)的手段。為了實(shí)現(xiàn)“一站式”的總體目標(biāo)，推行電子政務(wù)，建設(shè)電子化政府是重要的手段。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)政府服務(wù)的“實(shí)體”與“虛體”的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)單級審批網(wǎng)絡(luò)體系、二級審批體系、三級審批體系的互聯(lián)互通，以方便的時間、地點(diǎn)及方式向政府機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會組織和公民提供自動化的信息和服務(wù)，從而構(gòu)建有回應(yīng)力、有效率、有責(zé)任的服務(wù)型行政服務(wù)中心。

趨勢四：理順部門關(guān)系、完善運(yùn)行機(jī)制是建設(shè)“服務(wù)型”政府的關(guān)鍵。行政服務(wù)中心在進(jìn)行集中審批、收費(fèi)的時候，必然會觸及部門和個人利益。因此，這就需要在行政服務(wù)中心的職能完善、流程改造時不斷調(diào)整組織結(jié)構(gòu)，理順職能部門關(guān)系，完善相關(guān)運(yùn)行機(jī)制，與大部制改革進(jìn)行呼應(yīng)。

針對以上趨勢，為更好的改善行政服務(wù)中心的工作，塑造地方政府“服務(wù)型”政府的形象，變投資軟環(huán)境為硬環(huán)境，變投資服務(wù)的慢政府為“親民富商安商”的快政府，我們提出我國行政服務(wù)中心建設(shè)的對策建議如下：

一是明確行政服務(wù)中心的法律地位。從法律制度角度看，對行政服務(wù)中心的法律地位和統(tǒng)一的規(guī)范要求需要進(jìn)一步的明晰化。將“投資服務(wù)大廳”、“便民服務(wù)中心”、“行政審批中心”、“行政審批中心”等統(tǒng)一名稱，如行政服務(wù)中心。根據(jù)行政服務(wù)中心網(wǎng)絡(luò)覆蓋的要求，不斷補(bǔ)充建設(shè)省級行政服務(wù)中心，加強(qiáng)各級行政服務(wù)中心之間的信息共享、審批共聯(lián)的機(jī)制等。

二是完善行政公開的機(jī)制和監(jiān)察投訴機(jī)制。在簡化審批事項、實(shí)行流程改造的同時加強(qiáng)政務(wù)公開和效能監(jiān)察工作。開展行政服務(wù)中心的“陽光操作”，做到審批的法律依據(jù)、申報材料、辦理流程、承諾時限和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、辦理結(jié)果等能公開的盡量公開，并且公開的渠道多樣化，如大廳的顯示屏、網(wǎng)站、微博等。在監(jiān)察方面，從現(xiàn)場辦公評價器、服務(wù)意見反饋卡、設(shè)立投訴窗口、后期跟蹤服務(wù)等對窗口的服務(wù)質(zhì)量、內(nèi)容、態(tài)度等進(jìn)行評價。

三是積極推進(jìn)管理創(chuàng)新。積極推進(jìn)服務(wù)模式的創(chuàng)新，因地制宜的將“機(jī)構(gòu)集中”與“業(yè)務(wù)整合”有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)政府行政管理方式在現(xiàn)實(shí)世界與虛擬世界的對應(yīng)，相互之間不能偏廢，不能缺失。在處理與工商、稅務(wù)、海關(guān)、質(zhì)監(jiān)等“條”管理的職能之間合作時，從改善地方投資環(huán)境的大局出發(fā)，創(chuàng)新機(jī)制，得到他們的大力支持。瞄準(zhǔn)國際上行政服務(wù)中心的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不斷引進(jìn)國外的經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)管理的經(jīng)驗(yàn)和國際慣例，不斷開創(chuàng)“服務(wù)型”行政服務(wù)中心建設(shè)的新模式。

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第9篇：行政許可論文范文

關(guān)鍵詞：公益募捐； 準(zhǔn)入制度； 慈善組織

中圖分類號：C913.7 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2012）011-0020-04

引言

募捐是指社會組織或公民為幫助社會困難群眾而發(fā)起的募集資金或物品的活動。募捐根據(jù)目的之不同，可分為公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐資格的主體為了特定的公益目的，向不特定的廣大社會公眾募集財物，或者接受不特定之人捐贈的行為。[1]公益募捐與私益募捐在形式、救助目的和范圍、程序要求等方面存在差異，募集人在兩者中的重要性也頗不相同，故筆者認(rèn)為應(yīng)針對公益募捐和私益募捐分別設(shè)置不同的準(zhǔn)入制度。本文僅對公益募捐的準(zhǔn)入制度進(jìn)行探討。公益募捐準(zhǔn)入制度是指法定的社會組織或者政府機(jī)構(gòu)通過何種程序、條件獲得公益募捐資格，從而實(shí)施公益募捐活動的制度。[2]

對于公益募捐行為，由于其涉及的利益相關(guān)者眾多，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系復(fù)雜，因此有必要對其進(jìn)行法律規(guī)制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，與其他參與者都存在關(guān)聯(lián)，還負(fù)責(zé)財產(chǎn)的募集、管理和使用。故筆者認(rèn)為對募捐人設(shè)置一套合理的準(zhǔn)入規(guī)則有助于促進(jìn)公益募捐的健康發(fā)展。

我國對于公益募捐行為的法律規(guī)制，最早見于1999年施行的《公益事業(yè)捐贈法》。但該法并未涉及公益募捐準(zhǔn)入制度，且我國也缺乏一部獨(dú)立的公益捐贈法來對這一制度專門加以規(guī)制，因此公益募捐準(zhǔn)入制度在我國尚無系統(tǒng)性的法律規(guī)定。該制度的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中公益募捐的操作缺乏有效的約束與調(diào)整，多頭募捐、重復(fù)募捐、騙捐、變相攤派等現(xiàn)象屢見不鮮，既傷害了廣大善心人士的慈善熱情，同時也削弱了募捐組織的公信力，阻礙了我國慈善事業(yè)的發(fā)展。我國民政部曾指出，公益募捐領(lǐng)域存在的問題之一是接受社會捐助的主體過多，缺乏相關(guān)法律法規(guī)的明確規(guī)定，主體范圍的不明確使得有限的社會資源無法集中使用以實(shí)現(xiàn)更有效的救助功能，同時還容易導(dǎo)致監(jiān)督管理的缺位。[3]針對公益募捐中存在的混亂現(xiàn)象，一些地方立法積極尋求解決途徑，對構(gòu)建符合我國國情的公益募捐準(zhǔn)入制度進(jìn)行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐條例》、2011年10月1日起施行的《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》以及2012年5月1日起施行的《廣州市募捐條例》等。但不同的地方立法在相關(guān)制度構(gòu)建上存在差異，理論界也有不少爭議。本文擬借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國地方立法的具體規(guī)定，探討建立符合我國現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的公益募捐準(zhǔn)入制度。

一、國外及我國地方公益募捐準(zhǔn)入制度之考察

1.國外公益募捐準(zhǔn)入制度之考察。國外許多國家和地區(qū)，無論大陸法系或英美法系，都確立了公益募捐準(zhǔn)入制度，且發(fā)展較為成熟。筆者認(rèn)為，可通過對國外關(guān)于公益募捐準(zhǔn)入的主體范圍以及準(zhǔn)入的條件和程序等內(nèi)容的考察，借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)。準(zhǔn)入的主體范圍是指哪些主體可申請公益募捐。兩大法系對于公益募捐的適格主體都有相似的要求：必須是為了公益目的；必須經(jīng)過法定程序；多限于公益組織或公益團(tuán)體而不包括私人。較有不同的是大陸法系國家一般會對政府機(jī)構(gòu)的公益募捐地位在募捐法中作明確規(guī)定，而英美法系國家則更多是在行政法中加以解決。而且英美法系還存在職業(yè)募捐人、職業(yè)勸募人及募捐商業(yè)合作伙伴等特殊主體，而大陸法系中則鮮有規(guī)定。[2]準(zhǔn)入的條件和程序是指主體成為公益募捐人所應(yīng)具備的條件和應(yīng)履行的程序。兩大法系中實(shí)行許可制度的國家和地區(qū)居多，如德國、法國、英國、我國臺灣地區(qū)和香港特區(qū)等。但也有國家采用較為寬松的制度。如大陸法系的日本，其并未采取嚴(yán)格的許可制度，只要是法定的公益性社會組織均具有從事公益募捐的資格。在美國，公益募捐多由州法律加以規(guī)制，慈善團(tuán)體進(jìn)行募捐活動只需向州政府注冊和上報年度財務(wù)報告。即使采嚴(yán)格許可制度的英國，也規(guī)定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，無論是在公共場所募捐還是采取逐戶方式募捐，募捐者都必須持有慈善委員會核發(fā)的公共募捐證書。但某些小型的、當(dāng)?shù)氐哪季璩狻4]

2.我國地方公益募捐準(zhǔn)入制度立法之考察。目前我國地方立法在公益募捐準(zhǔn)入制度方面分別確立了三種不同的準(zhǔn)入模式：單一的行政許可模式，如《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》《湖南省募捐條例》；單一的行政備案模式，如《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》；兼采行政許可和行政備案模式，如《廣州市募捐條例》。并且，不同的地方立法準(zhǔn)入制度適用的主體范圍也不一致。

（1）單一的行政許可模式?！督K省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》第21條對慈善募捐準(zhǔn)入制度作出了規(guī)定。具體內(nèi)容包括：將慈善募捐——無論是公益募捐還是私益募捐——主體限于組織，明確排除自然人作為募捐主體的可能性。行政許可豁免的范圍限于慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織。慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織以外的其他組織，必須向主管機(jī)關(guān)申請許可，獲得慈善活動許可證后方可開展慈善募捐活動?！逗鲜∧季钘l例》作為我國第一部專門規(guī)范募捐的地方性法規(guī)，其適用范圍僅限于本省行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐活動，而不包括私益募捐。該條例第6條和第7條對公益募捐準(zhǔn)入制度作出了規(guī)定：對依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會實(shí)行行政許可豁免；而“三會”以外的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位必須經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾裾块T許可后方可開展募捐活動。此外，該條例同樣將募捐主體范圍限定為組織，自然人不具備公益募捐的資格。

（2）單一的行政備案模式。與上述蘇、湘兩地立法不同，《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》采取的是較為寬松的行政備案模式。依據(jù)條例規(guī)定，對慈善組織實(shí)行行政備案豁免。對于慈善組織以外的其他組織，該條例分別規(guī)定了兩種不同的準(zhǔn)入方式：通過委托或者聯(lián)合慈善組織開展募捐活動，則實(shí)行行政備案豁免，但是所募得的財產(chǎn)納入慈善組織管理；若要獨(dú)立開展募捐活動則必須經(jīng)過行政備案。此外，從該條例的規(guī)定和立法意圖來看，個人不是公益募捐的募捐主體，不被允許單獨(dú)進(jìn)行公益募捐活動。

（3）兼采行政許可和行政備案模式?！稄V州市募捐條例》第2條前兩款確立了該條例的適用范圍：僅限于本市行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐，從而排除了私益募捐的適用。該條例第5條確立的公益募捐準(zhǔn)入制度，成為其一大特點(diǎn)：沒有簡單采取單一的行政許可或行政備案模式，而是針對不同的募捐主體采取不同的準(zhǔn)入制度。具體內(nèi)容包括：對紅十字會、慈善會、公募基金會這三類組織的準(zhǔn)入采用行政備案模式。對公益性的社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和非營利性的事業(yè)單位這三類主體采用行政許可模式。條例創(chuàng)造性地肯定了民辦非企業(yè)主體的募捐主體身份，在全國屬于首次。它從制度上鼓勵民辦非企業(yè)單位的發(fā)展，為民間慈善組織提供了與公辦慈善組織公平競爭的環(huán)境。[5]此外，該條例另一大亮點(diǎn)在于原條例草案中“自然人不得單獨(dú)開展募捐活動”的規(guī)定被刪除，為自然人成為公益募捐的主體開展募捐活動提供了可能。

（4）我國公益募捐準(zhǔn)入制度地方立法之評析。筆者認(rèn)為，這幾部地方立法各具特點(diǎn)，要分出孰優(yōu)孰劣，應(yīng)該結(jié)合我國當(dāng)前公益慈善事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及未來趨勢進(jìn)行評析。我國當(dāng)前面臨著公益事業(yè)發(fā)展程度低、募捐活動不規(guī)范、法定的公益募捐組織較少等困境，如何在加強(qiáng)募捐管理、規(guī)范募捐行為與適當(dāng)擴(kuò)大募捐主體范圍這兩者間尋求一個平衡點(diǎn)，無疑考驗(yàn)著立法者的立法智慧。一方面，許可制度設(shè)立之目的在于通過事前管理以確保相關(guān)主體依法有序開展募捐活動。但該制度是否會因此限制了募捐主體，且許可范圍如何界定才為合理？在起草《廣州市募捐條例》的立法聽證會上，就有不少聽證陳述人反對設(shè)立行政許可，認(rèn)為行政許可制度抬高了準(zhǔn)入門檻，且現(xiàn)有法律法規(guī)已對捐贈中可能出現(xiàn)的違法犯罪行為有規(guī)制，無需通過行政許可規(guī)避風(fēng)險。[6]另一方面，備案制度無疑可降低準(zhǔn)入門檻，有助于擴(kuò)大公益募捐主體，但將面臨如何對募捐主體實(shí)施監(jiān)督、確保募捐行為的社會公信力等難題。此外，我國慈善事業(yè)發(fā)展陷入困境的原因之一在于未能充分調(diào)動和激發(fā)民間慈善力量和慈善熱情。我國香港地區(qū)的慈善事業(yè)之所以發(fā)達(dá)，不僅因?yàn)橛型晟频姆芍贫鹊囊?guī)范，還因?yàn)檎蚤_放的心態(tài)，大力推動民間社會團(tuán)體的活力和多元化發(fā)展。[7]隨著改革開放的不斷深入，我國正在積極探索社會組織管理的新模式，社會組織登記門檻逐步降低，慈善回歸民間將會是必然趨勢。未來我國公益募捐準(zhǔn)入制度的建構(gòu)應(yīng)順應(yīng)時代潮流和滿足社會需要。故相比之下，筆者較為推崇“廣州模式”。雖然《廣州市募捐條例》剛施行不久，現(xiàn)實(shí)影響如何還不得而知；且從立法技術(shù)上看還略顯粗糙，在區(qū)分不同主體設(shè)置不同準(zhǔn)入模式的具體規(guī)定方面還不夠完善，但是，該條例已經(jīng)在制度創(chuàng)新上邁出了重要的一步，為我國未來構(gòu)建公益募捐準(zhǔn)入制度提供了寶貴的立法經(jīng)驗(yàn)：賦予自然人公益募捐主體資格，既擴(kuò)大了募捐主體的范圍，也符合將來慈善回歸民間的趨勢；兼采行政許可和行政備案的準(zhǔn)入模式，考慮到了不同主體間的差異，克服了單一模式的弊端。

二、構(gòu)建我國公益募捐準(zhǔn)入制度之探討

1.宏觀層面：公益募捐自由價值之考量。公益慈善活動是社會成員按照自身意愿以自己認(rèn)可的方式對遭受困難的群眾給予支持和幫助的行為，屬于公民和社會團(tuán)體的一項自由，這項自由應(yīng)受到法律的鼓勵和保護(hù)。因此，公益募捐活動的立法不應(yīng)導(dǎo)致對公益募捐自由價值的限制。自由是形成秩序的重要途徑和方式，而秩序的終極價值仍舊在于自由。[8]縱觀世界各國，對募捐行為自由價值保護(hù)程度最高的要數(shù)美國。經(jīng)過長期的司法判例的發(fā)展，美國對慈善募捐自由的保護(hù)從最初附屬于對宗教自由的保護(hù)發(fā)展到如今將其視為是對憲法上的公民言論自由的保護(hù)。其中蘊(yùn)含的理念是：募捐活動的意義在于使人們意識到社會當(dāng)中還存在著許多需要幫助的弱勢群體，人們身為社會的一員有責(zé)任去給予幫助，以構(gòu)筑一個公平合理的社會，而人們的這種意愿是符合憲法的本質(zhì)內(nèi)涵的。[9]從比較法角度看，美國經(jīng)驗(yàn)為我國將來的立法提供了啟發(fā)和借鑒。雖然公益慈善資源是一種社會資源，政府作為公共事務(wù)的管理者介入公益慈善事業(yè)具有正當(dāng)性，但是政府的監(jiān)督管理應(yīng)該是手段而非目的，應(yīng)該以不侵害公益慈善的自由價值為前提。尤其在我國當(dāng)前對公益組織采取雙重管理體制和嚴(yán)格審查制度的現(xiàn)狀下，降低公益組織設(shè)立門檻，放寬準(zhǔn)入制度，賦予公益募捐人更大的自由，顯得特別迫切和重要。

2.微觀層面：不同公益募捐人準(zhǔn)入制度之構(gòu)建。在堅持降低公益募捐準(zhǔn)入門檻、擴(kuò)大募捐主體范圍理念的同時，還應(yīng)充分認(rèn)識和尊重不同主體間的差異性?？紤]到單一類型的準(zhǔn)入制度無法滿足規(guī)制之目的，我國公益募捐準(zhǔn)入制度應(yīng)根據(jù)主體情形之不同確立不同的準(zhǔn)入要求。理由在于，一方面，我國社會管理理念滯后，政府對公益慈善事業(yè)的行政干預(yù)色彩濃重，慈善組織或其他非營利組織深受“雙重管理體制”之束縛而難有更大的發(fā)展空間和自。另一方面，我國公益慈善事業(yè)發(fā)展程度不高，公民慈善意識還較為薄弱，加之慈善立法的滯后和不足，完全放開政府對公益慈善事業(yè)的監(jiān)管既不現(xiàn)實(shí)也不利于推進(jìn)現(xiàn)狀之改善。因此，要推動我國公益慈善事業(yè)的長足發(fā)展，準(zhǔn)入的“開口”就不能太小，必須讓市場機(jī)制充分發(fā)揮作用，讓更多主體得以公平享受到慈善資源的合理分配。單一的許可制未能改善目前政府管理過嚴(yán)過死的現(xiàn)狀，有礙募捐人參與公益募捐的積極性；單一的備案制雖較為自由但也容易滋生流弊。所以，筆者主張，區(qū)分募捐申請人之不同情形分而治理，設(shè)計不同的準(zhǔn)入制度。

（1）自然人準(zhǔn)入制度之探討。自然人能否成為公益募捐主體？從國外立法來看，大多數(shù)國家和地區(qū)都持否定態(tài)度，不承認(rèn)自然人可以作為公益募捐主體。筆者分析，立法不予承認(rèn)是因?yàn)椋汗婺季枋窍蛏鐣惶囟▽ο竽技瓶?，且所募集款項必須用于公益事業(yè)，受益人是社會中不確定的對象。自然人資信有限，能力有限，加之其行為有較大的不確定性和任意性，容易出現(xiàn)詐捐、騙捐等情況，若允許其參與公益募捐活動易對社會公共利益構(gòu)成危險。我國目前江蘇、湖南、寧波三地的地方立法都沒有將自然人納入公益募捐主體的范圍，顯然也是基于這樣的考慮。有學(xué)者就明確提出個人在我國不具有公益募捐資格，法律應(yīng)僅承認(rèn)或鼓勵個人與公益性社會組織合作，并以公益性社會組織之名實(shí)施公益募捐活動。[10]但《廣州市募捐條例》則在立法上大膽創(chuàng)新，尋求突破，開創(chuàng)了我國自然人可單獨(dú)作為募捐主體的立法先河。筆者贊同廣州市的做法，認(rèn)為承認(rèn)自然人作為公益募捐主體的立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，在未來構(gòu)建我國公益募捐主體準(zhǔn)入制度中應(yīng)明確自然人公益募捐主體的地位，允許其單獨(dú)作為募捐人開展募捐活動。理由在于：公益募捐活動本質(zhì)上是一項法律行為，法律行為強(qiáng)調(diào)意思表示的存在。公益募捐的募集人作為募捐發(fā)起的倡議者，是以自己的名義向社會大眾公開發(fā)出倡議的意思表示，該行為自然人完全可以實(shí)施；[11]賦予特定情形下個人以募捐主體資格，并不會有致欺詐性募捐之嫌。因?yàn)椴⒎侨巳硕寄艹蔀槟季枞?，必須滿足特定條件的自然人才可以進(jìn)行社會募捐，并且在未來慈善立法中設(shè)立集政府監(jiān)督、社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督一體的監(jiān)督制度、信息披露制度、法律責(zé)任制度，足以防止欺詐性募捐的發(fā)生。對于自然人進(jìn)行公益募捐應(yīng)建立何種準(zhǔn)入制度呢？筆者以為，應(yīng)建立實(shí)質(zhì)審查的臨時許可制度。首先，自然人單獨(dú)開展公益募捐的范圍僅限于發(fā)生緊急事件的情形，如搶險、救災(zāi)等。因?yàn)樵诔霈F(xiàn)緊急事件的情況下，政府往往需要動員全社會的力量，自然人在此時可作為政府、社會組織之外的第三支救助力量發(fā)揮作用。其次，自然人必須向募捐地政府申請許可證，取得許可證須提交募集原因事項、募集人身份、募集人的財產(chǎn)狀況、募集資金處理方式等文件。此外，考慮到自然人作為公益募捐人最容易出現(xiàn)問題的地方就是募集的善款是否得到有效監(jiān)管，所以募捐地政府應(yīng)為申請許可證的自然人設(shè)立一個專用賬號，以便于監(jiān)督。再次，針對緊急情況出現(xiàn)時自然人才能申請開展公益募捐情形，應(yīng)設(shè)計短期的審查批準(zhǔn)期限，筆者建議設(shè)置7日作為審查批準(zhǔn)期限，且自申請之日起計算。最后，臨時許可證的期限視申請人申請募捐所需的期限而定，但最長不得超過一個月，如需延長，可向原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)申請；且審查機(jī)關(guān)必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，核實(shí)申請人的身份及申請事由的真實(shí)性。

（2）慈善組織準(zhǔn)入制度之探討。首先需要明確慈善組織的定義，了解其內(nèi)涵與外延?！督K省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》給出的定義是：“本條例所稱慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為唯一宗旨的非營利性社會組織?！薄秾幉ㄊ写壬剖聵I(yè)促進(jìn)條例》則規(guī)定“本條例所稱的慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為宗旨，依法開展募捐和慈善服務(wù)等活動的非營利性社會組織”。由此可看出，慈善組織既包括官辦的也包括民辦的，既包括組織設(shè)立的亦包括個人設(shè)立的。江蘇和寧波的地方立法分別規(guī)定對慈善組織參與公益募捐實(shí)行許可和備案的豁免。而《湖南省募捐條例》和《廣州市募捐條例》都沒有使用“慈善組織”這一概念，前者許可豁免和后者行政備案的范圍都限于紅十字會、慈善會、公募基金會，顯然，慈善組織的外延更廣，紅十字會、慈善會、公募基金會都屬于慈善組織。那么，主體范圍是慈善組織還是僅限于紅十字會、慈善會、公募基金會，主體的準(zhǔn)入應(yīng)采許可、備案還是豁免的方式？筆者認(rèn)為，主體范圍應(yīng)是慈善組織，對慈善組織的準(zhǔn)入現(xiàn)階段應(yīng)采備案方式，等條件成熟后可放寬條件，改采豁免方式。原因有三：一是為效率之故，慈善組織成立之初須經(jīng)合法登記，此時已經(jīng)一遍審查無須再審查一次降低效率；二是慈善組織之本質(zhì)在于募集善款以救助急需幫助的弱勢社群，雖慈善組織有官辦與民辦之分，但所有慈善組織都不能違背這一宗旨，官辦與民辦的區(qū)別僅在于創(chuàng)辦主體不同或影響力不同，而不應(yīng)有主體地位上的差別對待，都應(yīng)直接具有開展公益募捐活動的能力；三是基于我國國情之故。有人主張實(shí)行英國嚴(yán)格的許可制度，但應(yīng)予注意的是英國慈善組織數(shù)量很多、其市場較為發(fā)達(dá)，并且是由專門的慈善委員會批準(zhǔn)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)較為專業(yè)，嚴(yán)格的許可制度并不會導(dǎo)致其募捐市場競爭不足。再看美國，其募捐準(zhǔn)入制度較英國寬松一些，但有較為完善之慈善法制，監(jiān)督制度、信息披露等相關(guān)制度之完善使其慈善事業(yè)并不會因募捐準(zhǔn)入制度門檻低而導(dǎo)致公信力下降。反觀我國，慈善高門檻因監(jiān)督制度、信息披露制度的缺失也并未帶來高公信力之慈善，且我國慈善組織本來就不發(fā)達(dá)，需要鼓勵慈善組織進(jìn)入募捐市場增強(qiáng)募捐市場的活力。同時，考慮到我國目前慈善組織運(yùn)作的現(xiàn)狀——“郭美美”事件、“河南宋基會”事件的曝光充分暴露了慈善組織透明度不高、公信力弱化等問題，嚴(yán)重?fù)p害了社會公眾的慈善熱情，因此強(qiáng)化對慈善組織的監(jiān)管、增強(qiáng)我國慈善組織的公信力已迫在眉睫。我國未來慈善法的趨勢應(yīng)是“降低準(zhǔn)入門檻、提高披露程度、加強(qiáng)慈善監(jiān)督、嚴(yán)究違法責(zé)任”。而對慈善組織準(zhǔn)入現(xiàn)階段應(yīng)適用備案方式、等將來條件成熟再改采豁免方式是符合這一趨勢的。

（3）慈善組織以外的其他組織準(zhǔn)入制度之探討。慈善組織以外的其他組織，依據(jù)我國《公益事業(yè)捐贈法》及前述的幾部地方立法的規(guī)定，是指不具備慈善組織資格的其他公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位。何謂公益性社會團(tuán)體，何謂公益性非營利的事業(yè)單位，《公益事業(yè)捐贈法》都作出了明確的規(guī)定，之所以要將其與慈善組織分而述之乃在于其并非以慈善為宗旨，日常之運(yùn)作亦并非以募捐救助為主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐財產(chǎn)之能力，且其內(nèi)部財務(wù)、治理結(jié)構(gòu)不一定健全規(guī)范，若允其隨意發(fā)起募捐恐浪費(fèi)慈善資源，傷及公眾慈善之心，不利公益事業(yè)的健康發(fā)展。同時鑒于其組織治理、活動宗旨等方面原因，為維護(hù)慈善資源有效合理分配利用，有必要對其設(shè)置較嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。慈善組織以外的其他組織應(yīng)適用許可制度抑或備案制度？筆者以為，對其應(yīng)以常態(tài)性與應(yīng)急性為標(biāo)準(zhǔn)分別適用許可與備案制度最為妥當(dāng)。常態(tài)性募捐涉及資金長期運(yùn)作，時間愈長愈存在被挪用濫用之可能性，愈需要有財產(chǎn)管理能力之專業(yè)人員運(yùn)作管理募捐財物。因此，應(yīng)設(shè)置許可證制度，由審查批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)對其機(jī)構(gòu)治理、財務(wù)制度等進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，符合條件才頒發(fā)許可證，以促此類組織的規(guī)范運(yùn)作和有序發(fā)展，增加慈善募捐的公信力。而對于應(yīng)急性募捐，由于其具有緊迫性，若適用許可制度可能因?qū)彶榕鷾?zhǔn)需一定時間將會導(dǎo)致救助不及時，因此以適用備案制度為宜。至于備案制度容易導(dǎo)致違法行為的可能性，可以通過事中監(jiān)管、事后問責(zé)加以解決。

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