法律推理的原則精選(九篇)

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第1篇：法律推理的原則范文

【關(guān)鍵詞】法律推理 法律規(guī)范 法律事實(shí) 交互流轉(zhuǎn)

社會(huì)生活的多元性和復(fù)雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊(yùn)含著諸多利益與勢(shì)力的博弈。文本和語(yǔ)言的局限、認(rèn)知和認(rèn)識(shí)能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術(shù)的開(kāi)放與保守等都決定了法律推理的復(fù)雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應(yīng)體現(xiàn)時(shí)展和法治情境，追求法律與社會(huì)的良性互動(dòng)、法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的匹配與契合、法律推理中的事實(shí)、規(guī)范、邏輯、直覺(jué)與價(jià)值判斷間的群合。

法律規(guī)范的邏輯刻畫(huà)

法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構(gòu)成實(shí)在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范，而且在組成結(jié)構(gòu)上也有著不同于其他社會(huì)規(guī)范的特點(diǎn)。法律規(guī)范總是通過(guò)一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)這種結(jié)構(gòu)可以從不同的角度作出不同的分類(lèi)，尤其在文法結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和邏輯結(jié)構(gòu)等方面。

基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會(huì)推出所有都是義務(wù)的結(jié)論，亦即不存在推理結(jié)果。規(guī)范具有可脫離實(shí)際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對(duì)事實(shí)和價(jià)值始終保持一種相對(duì)獨(dú)立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過(guò)規(guī)范觀念強(qiáng)調(diào)了法律作為一個(gè)獨(dú)立的邏輯體系的存在，認(rèn)為法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是歸攝（Imputation）。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機(jī)整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進(jìn)行合乎邏輯的概念計(jì)算必須基于如下的前提：首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實(shí)糾紛；其次，各個(gè)法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴(yán)格條件，通過(guò)檢驗(yàn)一個(gè)特定的法律關(guān)系（小前提）是否通過(guò)一般的、抽象的法定構(gòu)成要件（作為規(guī)范的一部分=大前提）得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過(guò)程：一個(gè)簡(jiǎn)單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過(guò)程①。

法律規(guī)范是通過(guò)法律條文表現(xiàn)出來(lái)的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會(huì)關(guān)系參加者法律上的某種具體的權(quán)利和義務(wù)，是具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。具有三個(gè)構(gòu)成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。

作為一個(gè)共同體的法律規(guī)范總和構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關(guān)鍵所在。法律規(guī)范的有效性應(yīng)包括應(yīng)然和實(shí)然兩方面。應(yīng)然有效性是正義和秩序的綜合體，就實(shí)然有效性而言，如果一項(xiàng)法律規(guī)范本質(zhì)上與應(yīng)然有效性同一，則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無(wú)效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應(yīng)做到法律規(guī)范應(yīng)然與實(shí)然、本質(zhì)與形式有效的結(jié)合。

對(duì)于法律關(guān)系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預(yù)先設(shè)定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關(guān)系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。法律規(guī)范是針對(duì)不特定的主體（自然人、法人、非法人組織）而且可以反復(fù)多次適用的行為規(guī)范。但由于法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實(shí)狀態(tài)，關(guān)乎法律事實(shí)判斷、法律價(jià)值判斷與法律解釋選擇等問(wèn)題，法律關(guān)系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結(jié)合在一起，并真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整。

法律規(guī)范的創(chuàng)立應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)的現(xiàn)實(shí)條件而不是固守原則，并不是要否認(rèn)原則在立法中的作用。事實(shí)上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構(gòu)成要件，是法律推理之前提。

法律事實(shí)范疇體系的重構(gòu)

法律領(lǐng)域規(guī)范層面和事實(shí)層面之間存在著某種結(jié)構(gòu)上的對(duì)應(yīng)性，法律規(guī)范具有國(guó)家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國(guó)家強(qiáng)制性。調(diào)整某類(lèi)社會(huì)關(guān)系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來(lái)，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結(jié)、法律語(yǔ)言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動(dòng)就是“將有爭(zhēng)議的某個(gè)事實(shí)涵攝（歸納、吸納）到事實(shí)構(gòu)成之下”②。

法律事實(shí)是一個(gè)貫穿于整個(gè)法制運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程的概念，包含著一定的復(fù)雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來(lái)加以證明。在法律推理過(guò)程中，大前提是法律，小前提是事實(shí)，但作為小前提的事實(shí)從何而來(lái)是一個(gè)重要的問(wèn)題。法律推理的首要步驟是認(rèn)定法律事實(shí)，法律事實(shí)是進(jìn)行裁判活動(dòng)的邏輯起點(diǎn)。小前提的建立，基于裁判事實(shí)的認(rèn)定：其一，作為與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化；其二，作為一種規(guī)范事實(shí)，需要考量生活事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性。所以，“事實(shí)的認(rèn)定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關(guān)鍵性的問(wèn)題，其次是“明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提”③。

法律事實(shí)是現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的具體的能導(dǎo)致特定權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更與消滅的事實(shí)。由于語(yǔ)言“文義射程”和“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”的存在，法律事實(shí)作為權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，是主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)條件。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評(píng)價(jià)與確認(rèn)。

第2篇：法律推理的原則范文

普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經(jīng)在一個(gè)適當(dāng)案件中得到裁決的法律問(wèn)題,不應(yīng)在包含同樣問(wèn)題并屬于同一管轄權(quán)的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當(dāng)。因此,既定的法律點(diǎn)是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據(jù)。類(lèi)比法律推理包括三個(gè)步驟:第一步是識(shí)別一個(gè)適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)即判例。普通法系中在一個(gè)特定管轄范圍內(nèi)最高一級(jí)法院的判決的案件具有一種特殊的基點(diǎn)地位,即在此管轄范圍內(nèi)最具權(quán)威。第二步是在確定的基點(diǎn)情況和一個(gè)問(wèn)題情況之間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)與一個(gè)問(wèn)題案件的事實(shí)相似到要求有同樣的結(jié)果時(shí),我們就說(shuō)一個(gè)判決依照判例。而當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)不同到要求有不同的結(jié)果時(shí),我們就說(shuō)一個(gè)案件區(qū)別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點(diǎn)更為重要,那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。一個(gè)判例應(yīng)該被依照還是被區(qū)別,在某種程度上取決于對(duì)與問(wèn)題案件事實(shí)相關(guān)的判例事實(shí)的細(xì)致分析。一個(gè)案件的事實(shí)由對(duì)世上發(fā)生的事的描述所構(gòu)成,這些事確定了糾紛的階段,握手當(dāng)事人如何發(fā)現(xiàn)自己處于糾紛之中,以及在有的時(shí)候當(dāng)事人曾做過(guò)什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應(yīng)該收集整理問(wèn)題案件中的盡可能多的事實(shí),進(jìn)而應(yīng)該確定表面上相似的判例并分析它們的事實(shí),這里同樣需要對(duì)事實(shí)的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個(gè)判例和你面臨的問(wèn)題案件之間在事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實(shí)上的相同點(diǎn)更重要,還是不同點(diǎn)更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對(duì)重要點(diǎn)進(jìn)行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實(shí),哪些不是重要事實(shí),一個(gè)判例是被依照還被區(qū)別,取決于重要事實(shí)在兩種情況下的相似度。但重要事實(shí)和非重要事實(shí)之間區(qū)分的判斷,不能事先定一標(biāo)準(zhǔn),也不取決于判例所表述的普通法規(guī)則。普通法規(guī)則是法官在那些由普通法調(diào)整的案件的判決書(shū)中宣布的規(guī)則。由普通法規(guī)則出發(fā)做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規(guī)則產(chǎn)生于審判過(guò)程,通過(guò)比較事實(shí)情況來(lái)創(chuàng)制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項(xiàng)基本原則是,法院有權(quán)決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無(wú)權(quán)制定權(quán)威性的一般規(guī)則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因?yàn)榧词狗ü僭谇袄兄贫艘话阋?guī)則,他也不可能考慮到后來(lái)案件的情況,后來(lái)案件的當(dāng)事人有權(quán)在法院中享有自己的機(jī)會(huì)。

二、演繹法律推理

演繹推理不同于類(lèi)比法律推理,首先,它是以規(guī)則而非案件為起點(diǎn)。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機(jī)構(gòu)的角色。第三,對(duì)制定法律規(guī)則的穩(wěn)定陳述,使得從這樣一些規(guī)則出發(fā)的法律推理嚴(yán)重關(guān)切規(guī)則的解釋問(wèn)題。因此演繹法律推理的步驟與類(lèi)比法律推理存在重大區(qū)別,主要由以下三個(gè)階段構(gòu)成:第一步是識(shí)別一個(gè)與當(dāng)前案件相關(guān)的法律規(guī)則作為大前提。法律規(guī)則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規(guī)則之前,法官不得不先從討論事實(shí)開(kāi)始,從這里出發(fā),尋找合用的法律規(guī)則。合用的法律規(guī)則往往不是一個(gè),而是一個(gè)規(guī)則群。這個(gè)規(guī)則群中的各個(gè)規(guī)則按一定效力秩序組合在一起。但是規(guī)則的識(shí)別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規(guī)則序列,各個(gè)規(guī)則之間也可能存在沖突。規(guī)則識(shí)別的功能在于幫助我們澄清案件爭(zhēng)議的法律焦點(diǎn)。第二步是以允許推斷出一個(gè)有效結(jié)論的方式陳述事實(shí)。任何案件的事實(shí)都能以多種用語(yǔ)加以描述,關(guān)鍵是要確立與判決相關(guān)的事實(shí),并用規(guī)則語(yǔ)言進(jìn)行表述。但案件事實(shí)并不是事先包含在規(guī)則語(yǔ)言中的,規(guī)則甚至都不可能包含其自身的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此,案件爭(zhēng)議往往表現(xiàn)為兩種貌似合法的事實(shí)陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數(shù)語(yǔ)詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術(shù)語(yǔ)的定義本身也會(huì)因?yàn)樵庥稣Z(yǔ)言問(wèn)題而需要解釋。在規(guī)則語(yǔ)言與案件事實(shí)的相關(guān)度存在爭(zhēng)議的場(chǎng)合,需要對(duì)某些特殊事實(shí)的法律重要性做出判斷,以便把問(wèn)題案件置于一類(lèi)法律案件中,并證明這一歸類(lèi)為正當(dāng)。對(duì)重要程度的判斷,要求我們超越法律規(guī)則、法律定義和其它類(lèi)似表述所固有的語(yǔ)言問(wèn)題,三段論在這種爭(zhēng)議案件中不能保證其必然性。

第3篇：法律推理的原則范文

關(guān)鍵詞：法律推理；演繹推理；歸納推理；類(lèi)比推理

法律推理是人們從一個(gè)或幾個(gè)已知的前提得出某種法律結(jié)論的思維過(guò)程。法律推理是一種創(chuàng)造性的法律實(shí)踐活動(dòng)，無(wú)論是立法，還是執(zhí)法、司法，甚至守法，都離不開(kāi)法律推理。特別是在法律適用階段，法律推理幾乎成為法官審判活動(dòng)的全部?jī)?nèi)容。

法律推理的概念

關(guān)于法律推理的概念有很多觀點(diǎn)，可以分成三類(lèi)。第一類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理是法官將明確的法律規(guī)范和查明的案件事實(shí)相結(jié)合得出判決結(jié)論的演繹推理，尋找法律規(guī)范的職責(zé)應(yīng)由法律論證，價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充、法律解釋等方法來(lái)承擔(dān)，因此確定大前提不屬于法律推理的范疇。①第二類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理不僅包括演繹推理，還包括確定法律規(guī)范大前提所運(yùn)用的一切方法，如類(lèi)比、歸納等，均為法律推理的內(nèi)容。②第三類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理不僅包括演繹推理的過(guò)程，還包括認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程。③法律推理是法律使用方法，而適用法律的前提是基本案件事實(shí)已經(jīng)明確，而且案件事實(shí)認(rèn)定主要涉及證據(jù)能力、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等訴訟法問(wèn)題，因此案件事實(shí)認(rèn)定不應(yīng)涵蓋于法律推理的概念之中。從現(xiàn)階段來(lái)看，法律推理既包括根據(jù)法律的推理，表現(xiàn)為從法律規(guī)范到裁判結(jié)論的演繹推理；又包括法律根據(jù)的推理，表現(xiàn)為演繹推理、類(lèi)比推理等多種推理形式。

其實(shí)，對(duì)于法律推理來(lái)說(shuō)，他的范圍是相當(dāng)?shù)膹V泛地，我們知道，在法律的執(zhí)行中和法律的適用中尤其是法官在對(duì)那些具體的案件作出裁判的整個(gè)過(guò)程當(dāng)中，法律推理起著非常重要的作用。比如說(shuō)，在對(duì)待相同的情況時(shí)，我們所得出的結(jié)論也應(yīng)該是相同的，這就是我們所說(shuō)的，法律面前人人平等。同樣，我們?cè)谶m用法律時(shí)，也要同樣的情況同樣去對(duì)待。對(duì)于這個(gè)過(guò)程我們首先要查明案件的事實(shí)，然后才能夠正確的適用法律。我們還應(yīng)當(dāng)知道，在適用法律推理過(guò)程的時(shí)候并不像我們想象的那么簡(jiǎn)單。法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜。

法律推理的分類(lèi)

休謨指出：“一切推理可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是證明的推理，亦即關(guān)于觀念之間的關(guān)系的推理；另一類(lèi)是或然的推理，亦即關(guān)于事實(shí)與實(shí)際存在的推理。”④這兩類(lèi)推理可以概括為形式推理和實(shí)質(zhì)推理。

我們知道，在對(duì)于一些簡(jiǎn)單的案例中，可以直接適用大前提――小前提――結(jié)論，這一三段論的思想。但是對(duì)于一些復(fù)雜的案例，直接適用就比較困難了，要和其他的推理一同適用。主要存在兩種途徑，第一種途徑表現(xiàn)為演繹推理+演繹推理；第二種途徑表現(xiàn)為類(lèi)比推理+演繹推理。在當(dāng)今的理論分類(lèi)中，形式推理可以分為三種形式：演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理。

法律推理作為司法過(guò)程的重要步驟，演繹推理固然起著非常重要的作用。演繹推理具有確定性，它比較多的適用在司法實(shí)踐的過(guò)程當(dāng)中，任何裁判的結(jié)論都需要經(jīng)過(guò)演繹推理才能得出。對(duì)于演繹推理的適用，我們首先應(yīng)當(dāng)先確定案件事實(shí)，然后再找到他的法律依據(jù)，最后得出結(jié)論。有這樣一個(gè)案例：甲、乙達(dá)成一個(gè)房屋買(mǎi)賣(mài)合同，后因國(guó)家政策的變化，乙不能繼續(xù)履行該合同，甲乙，要求其履行他們之間的合同。我們?cè)诮鉀Q這個(gè)案例的時(shí)候，首先根據(jù)案件事實(shí)確定大前提，適用于本案的法律應(yīng)當(dāng)是規(guī)定合同效力及有關(guān)問(wèn)題的法律；然后通過(guò)查找法律推出小前提；最后推出結(jié)論。

歸納推理是指由特殊觀察實(shí)例導(dǎo)出一般原理的推理方法。歸納推理的方法在法理學(xué)研究及立法方面具有非常重要的作用。從歸納推理的性質(zhì)來(lái)看，它確實(shí)與演繹推理所具有的證明作用不同，具有發(fā)現(xiàn)邏輯的明顯特征。歸納推理也具有一定的局限性?；裟匪乖?jīng)說(shuō)過(guò)，法律形式主義在運(yùn)用歸納推理時(shí)存在一個(gè)問(wèn)題：把歸納所需要的原始資料看作不含時(shí)代因素、沒(méi)有時(shí)間和歷史的抽象的東西，把從中歸納出的法律原則視為歐氏幾何那樣的僵化定理。對(duì)于制定法而言，立法者從大量的法律應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)中歸納出一般規(guī)則。對(duì)于判例法而言，沒(méi)有先例或者改變先例時(shí)，一般規(guī)則是司法者歸納的結(jié)果，但是在有先例可以援引的時(shí)候司法者是經(jīng)過(guò)類(lèi)比得出結(jié)論的。所以，不能籠統(tǒng)的說(shuō)在實(shí)行判例法制度時(shí)司法者僅采取歸納還是僅適用類(lèi)比。

通常人們也把類(lèi)比看做是推論的一種，它是從案件經(jīng)由規(guī)則推論到結(jié)論，從特殊經(jīng)由一般到特殊，其過(guò)程為：小前提――大前提――結(jié)論。因?yàn)椤罢x的一個(gè)基本原則主張，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法對(duì)待基本相似的情形”。有很多的因素來(lái)決定，立法不可能是完美無(wú)缺的難免會(huì)存在一些的漏洞或者是疏忽。在實(shí)踐中的一些情況，雖然在法律上找不到明確的規(guī)定，但是在立法的精神和原理中很容易判斷。通過(guò)類(lèi)比推理來(lái)確定裁判案件適用規(guī)范的過(guò)程比較具有創(chuàng)造性和不確定性因?yàn)槟繕?biāo)案例與原案例的選取異同點(diǎn)的判斷均具有主觀性。為了確保裁判一致在進(jìn)行類(lèi)比推理時(shí)，判斷異同點(diǎn)的重要程度也要遵循特定規(guī)則。

在法律適用過(guò)程中，形式推理是經(jīng)常使用的一種方式。形式推理具有較強(qiáng)的可判定性，更強(qiáng)的確定性及較強(qiáng)的可操作性，還具有公正性、穩(wěn)定性、效率性等衍生特征。雖然形式推理確實(shí)有其不可忽視的的重要作用，但是我們也要看到他的缺陷。法律推理中的大前提是不確定的，小前提也是不確定的，法律推理缺乏說(shuō)理的功能。因此需要實(shí)質(zhì)推理來(lái)彌補(bǔ)。正確合理運(yùn)用形式推理基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)法律推理符合時(shí)代特征，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，彌補(bǔ)了法律本身存在的漏洞，維護(hù)了法律統(tǒng)一，這樣才能更有利于法律邏輯的發(fā)展。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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[5]博登海默《法理學(xué)――法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第473頁(yè)。

注解：

①趙玉增、鄭學(xué)虎、侯學(xué)勇：《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，山東人民出版社2010年版，第165、170頁(yè)。

②解興權(quán)：《通向正義之路――法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

第4篇：法律推理的原則范文

【關(guān)鍵詞】立法目的；社會(huì)現(xiàn)實(shí)；沖突；法律漏洞；法律推理

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）08-111-02

立法作為在法律運(yùn)行中的起始環(huán)節(jié)，為社會(huì)成員提供著由國(guó)家強(qiáng)制力保障的社會(huì)規(guī)范，也決定著法律的運(yùn)行規(guī)則；而司法作為法律運(yùn)行的中立裁判環(huán)節(jié)，是具體應(yīng)用法律處理案件的法律適用過(guò)程，是實(shí)現(xiàn)立法目的，發(fā)揮法的功能的環(huán)節(jié)。立法和司法作為法律運(yùn)行中最重要的環(huán)節(jié)是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的關(guān)鍵。

但是，在法律的制定過(guò)程與適用過(guò)程中，立法原則和社會(huì)事實(shí)的矛盾，司法原則和案件事實(shí)的矛盾會(huì)因?yàn)榉勺陨淼膬?nèi)在缺陷而凸顯出來(lái)，如何解決這些矛盾，實(shí)現(xiàn)立法追求，公正司法裁決，從而以理性的立法與司法運(yùn)行來(lái)真正實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，達(dá)到法律的應(yīng)然狀態(tài)，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題，也是一個(gè)法律體系的重要的價(jià)值考量標(biāo)準(zhǔn)。

一、立法理性

立法作為法律的制定過(guò)程，始終要堅(jiān)持立法的價(jià)值原則，即民主性，平等性，權(quán)利性（保障權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)）和最大多數(shù)人的利益性，以確保法律正義和法的價(jià)值合理性。而在這一過(guò)程中如何實(shí)現(xiàn)理性立法，關(guān)鍵在于在堅(jiān)持立法的價(jià)值的原則的同時(shí)，理性的解決立法目的的追求與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策的商榷，以及立法的空白和法律沖突問(wèn)題。

（一）立法目的的追求與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策的商榷

解決這個(gè)問(wèn)題，在我國(guó)主要是解決立法中的“國(guó)情”問(wèn)題，因?yàn)閲?guó)情構(gòu)成了中國(guó)最大的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策基礎(chǔ)。在復(fù)雜的中國(guó)現(xiàn)實(shí)面前，在進(jìn)步與落后，文明與愚昧，合理與不合理的矛盾現(xiàn)實(shí)面前，法律無(wú)疑的應(yīng)該更多的體現(xiàn)和代表前者，代表進(jìn)步，代表文明與合理的一面，并且要推進(jìn)這種文明，進(jìn)步與合理的社會(huì)的早日到來(lái)，這是法律的演變方向和價(jià)值的體現(xiàn)。這樣一來(lái)，在法律層面上，這種矛盾就集中體現(xiàn)在立法目的的追求和國(guó)內(nèi)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策之間的距離。

例如《物權(quán)法》在其制定過(guò)程中，曾經(jīng)存在關(guān)于所有權(quán)劃分的爭(zhēng)論――劃分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，還是劃分為國(guó)家、集體和私人所有權(quán)。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的劃分，是一種技術(shù)劃分，遠(yuǎn)離意識(shí)形態(tài)，更多考慮物權(quán)法本身作為法律規(guī)則獨(dú)立發(fā)揮作用，公法和私法界限分明；而“三分法”源于現(xiàn)有三種所有制形態(tài)，重視意識(shí)形態(tài)和現(xiàn)行政策，比較接近中國(guó)法律特點(diǎn)和中國(guó)的歷史社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

還有北大教授鞏獻(xiàn)田帶來(lái)的“物權(quán)法違憲”的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于《物權(quán)法》核心條款是否違憲，是否會(huì)加劇社會(huì)貧富分化，是否會(huì)加劇國(guó)有資產(chǎn)流失，而這三者正是當(dāng)前中國(guó)國(guó)情所致，即我國(guó)正處于關(guān)于改革的第三次爭(zhēng)論時(shí)期，改革開(kāi)放的問(wèn)題凸顯期和攻堅(jiān)階段。

由于完全理想性的制度立場(chǎng)與國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀之間的距離過(guò)大，法律又不能無(wú)視國(guó)情現(xiàn)實(shí)，立法者既不能完全從社會(huì)現(xiàn)實(shí)和當(dāng)時(shí)的政策出發(fā)制定法律，也不能完全從理想性的制度的立場(chǎng)出發(fā)，其只能在兩者之間尋求一種所謂的平衡與相對(duì)中間地帶。①其結(jié)果可能是，制定出來(lái)的法律既不符合完全理想化的制度標(biāo)準(zhǔn)，又在某種程度上脫離了中國(guó)的現(xiàn)實(shí)土壤，與兩者之間都有距離。而立法者的智慧的關(guān)鍵就在于如何理性的在最先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)和最合國(guó)情的改革方案之間尋找最恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)（雖然最佳的平衡點(diǎn)只能是理論上的東西），創(chuàng)造出理性的“中國(guó)特色”的立法例。

（二）立法的空白和法律沖突問(wèn)題

立法者的認(rèn)識(shí)是受限于歷史發(fā)展和個(gè)人智慧的，以及立法者對(duì)于社會(huì)發(fā)展的預(yù)見(jiàn)性是有限的，所以很難解決立法例對(duì)整個(gè)現(xiàn)有和可能新出現(xiàn)社會(huì)事實(shí)的涵蓋，導(dǎo)致立法空白的出現(xiàn)，使立法例出現(xiàn)空白，漏洞和滯后。不同的立法者出于對(duì)不同的立法目的考量和立法價(jià)值的追求，又難以避免法條之間的沖突。

仍以《物權(quán)法》為例，5編19章、總計(jì)247條的《物權(quán)法》，無(wú)論其立法地位還是條款數(shù)量，在法律體系中都稱(chēng)得上是重量級(jí)的“大法”。盡管物權(quán)法被普遍寄予深切期望，僅憑物權(quán)法現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，并不能在細(xì)節(jié)層面徹底理清現(xiàn)實(shí)生活中的物權(quán)難題。這就需要物權(quán)法的配套立法掃清未決的“立法空白”，和全面清理有違物權(quán)法精神的現(xiàn)行法律規(guī)范。

由于立法的空白和法條的沖突的難以避免性，所以就需要立法者理性的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)立法空白和法律沖突在法律的適用中出現(xiàn)時(shí)，使法官可以根據(jù)其立法的制度設(shè)計(jì)和補(bǔ)充立法解決這些問(wèn)題。這既是對(duì)立法價(jià)值的追求，也是立法者不容推辭的歷史使命。

當(dāng)然，立法上的缺陷必然使法律在適用時(shí)出現(xiàn)難題，這就把我們引入另一個(gè)話題，即司法過(guò)程中的理性。

二、司法理性②

司法作為實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值和作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是以中立性的定位依據(jù)法律對(duì)案件做出權(quán)威性裁判的過(guò)程。而其裁判的權(quán)威性既需要也要求在司法過(guò)程中堅(jiān)持平等原則，合法原則，司法獨(dú)立原則和司法責(zé)任原則，以達(dá)到正確，合法，及時(shí)的基本要求。這就要求法官在適用法律的時(shí)候堅(jiān)持理性的審判推理，而理性的審判推理的困難并不在于從建立起的裁判大前提和裁判小前提推出判決結(jié)論，而在于如何進(jìn)行事實(shí)推理和法律推理而建立起裁判大前提和裁判小前提。當(dāng)案件的事實(shí)確定后，法官要做的就是進(jìn)行法律推理，尋找可資適用的法律規(guī)范，理性的構(gòu)建起裁判的大前提。

案件的事實(shí)并不總是同立法例中的規(guī)定一樣那么確定與吻合，這就需要法官在案件遭遇立法空白和法律沖突等各種立法不完備問(wèn)題時(shí)，理性正確的建立起案件裁判的大前提。這種能力就是法律推理。即要求法官在進(jìn)行司法裁判，為案件建立起裁判的大前提時(shí)，基于法律的邏輯分析，法律的目的考量和法律價(jià)值的判斷，以及社會(huì)習(xí)慣的考察，社會(huì)利益的衡量，社會(huì)公平正義的價(jià)值判斷等，訴諸于形式理性，目的理性，價(jià)值理性的推理過(guò)程。

（一）法律出現(xiàn)模糊性的問(wèn)題―解釋推導(dǎo)

社會(huì)生活的豐富和無(wú)限使得法律規(guī)則永遠(yuǎn)處于新的語(yǔ)境之中，語(yǔ)言詞匯的明確內(nèi)核與模糊邊緣也是法律規(guī)則永遠(yuǎn)處于一種明確與模糊的轉(zhuǎn)換和張力之中的原因，因此法律規(guī)則在任何一個(gè)新的案件中總是同時(shí)具有明確性和模糊性。例如如何具體案件中解釋刑法中關(guān)于犯罪著手及犯罪情節(jié)的概念等。這就需要法官在法律概念和法律規(guī)范模糊不清，籠統(tǒng)抽象時(shí)，對(duì)法律概念和法律規(guī)范做出明確化，具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，以建立起裁判的大前提。

（二）法律文字與立法意圖不一致的問(wèn)題――還原推導(dǎo)

法律體系的不完善表現(xiàn)之一就是，法律文字與立法目的和法律精神存在反差或有相悖之處，使得對(duì)法律字面規(guī)定的直接適用會(huì)違背立法目的和法律精神。

例如中國(guó)建設(shè)銀行福建省分行某支行與福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂借款合同，約定由該行向中福實(shí)業(yè)公司貸款。同日，建行與運(yùn)盛實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂《保證合同》，由運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為借款提供連帶責(zé)任保證，貸款期限屆滿(mǎn)后，中福實(shí)業(yè)公司未還款，運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司也未履行其保證責(zé)任。

建行向法院，認(rèn)為《公司法》第六十條第三款是對(duì)董事、經(jīng)理義務(wù)的規(guī)定，是禁止公司董事、經(jīng)理個(gè)人利用職務(wù)做出損害公司利益的行為，而不是禁止公司經(jīng)董事會(huì)決議做出為股東擔(dān)保的公司行為，運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為其大股東提供擔(dān)保是經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議做出的公司行為，不能適用公司法第六十條第三款的規(guī)定。運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為中福實(shí)業(yè)公司借款擔(dān)保應(yīng)為有效，應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原告對(duì)《公司法》相應(yīng)條款的理解是否應(yīng)該得到支持呢？

在司法過(guò)程中一旦遭遇這種情況，就需要法官對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋或推論，發(fā)掘法律規(guī)范的真實(shí)意思和精神，消除法律文字與立法目的和法律精神的相悖之處，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行還原或者重構(gòu)，建立起裁判的大前提。

（三）法律未規(guī)定的問(wèn)題――演繹與類(lèi)比推導(dǎo)

由于立法者的局限性和法律的自身缺陷，法官經(jīng)常會(huì)遇到對(duì)于具體案件而言，法律沒(méi)有規(guī)定或無(wú)明文餓規(guī)定，沒(méi)有直接可適用的規(guī)則和先例，法律未提供任何指導(dǎo)；或者實(shí)在法不能涵蓋具體案件，存在法律空白，法律實(shí)然不及應(yīng)然等法律未規(guī)定的情形出現(xiàn)。例如如何判斷私家偵探取證的合法性？

一旦這種情況出現(xiàn)，法官就需要運(yùn)用演繹與類(lèi)比推導(dǎo)――目的推導(dǎo)，即根據(jù)法律規(guī)范的目的關(guān)系或目地上的合理性進(jìn)行演繹推導(dǎo)，從“明確規(guī)則”推導(dǎo)出“隱含規(guī)則”；價(jià)值推導(dǎo)，即根據(jù)法律規(guī)范的同一法律意圖或價(jià)值取向進(jìn)行的演繹推導(dǎo)；類(lèi)比推導(dǎo)，即根據(jù)某個(gè)明確的法律規(guī)范，以及該規(guī)范的法律意圖或價(jià)值取向，推論出一個(gè)類(lèi)似的法律規(guī)范，或者將以條法律規(guī)范擴(kuò)大適用于一種并不為該規(guī)范的措詞所涉及的，但卻被認(rèn)為屬于構(gòu)成該規(guī)則基礎(chǔ)的立法意圖或法律價(jià)值取向之內(nèi)的事實(shí)情況。

（四）法律沖突的問(wèn)題――辨證推導(dǎo)

由于立法目的與價(jià)值取向的不一致，法律自身難以避免法律規(guī)范自相矛盾或者某些法律規(guī)范之間相互沖突。例如“李惠娟案”中《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定“種子的收購(gòu)和銷(xiāo)售必須嚴(yán)格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價(jià)格，不得隨意提價(jià)?！迸c《種子法》的立法精神，種子價(jià)格應(yīng)由市場(chǎng)決定之間的沖突。

當(dāng)法官遭遇這一情境時(shí)，就需要其對(duì)相互抵觸的法律規(guī)范做出選擇，對(duì)相互沖突的法律目的和價(jià)值取向做出選擇，消除法律的沖突和抵觸，從而獲得可資適用的法律規(guī)范，建立起裁判的大前提。

（五）個(gè)案直接適用法條時(shí)顯失公平的問(wèn)題――衡平推導(dǎo)

法律作為一種一般性的陳述，在其創(chuàng)制時(shí)立法者所考慮的是多數(shù)案件和典型案件的情況，而對(duì)于特殊情況就無(wú)法加以說(shuō)明，所以在某些特殊案件里法律常常不能做到公正。

例如某區(qū)供電局在農(nóng)村電網(wǎng)改造時(shí)，給某鄉(xiāng)農(nóng)戶(hù)在產(chǎn)權(quán)界定點(diǎn)以?xún)?nèi)安裝了“漏電保護(hù)器”。趙某家的“漏電保護(hù)器”發(fā)生故障后，即通知鄉(xiāng)供電所，電工來(lái)后既未更換、亦未維修，而是將電源線繞過(guò)“漏電保護(hù)器”直接接入閘刀。后趙某之子在家使用電器時(shí)被電擊身亡，趙某將供電局訴至法院要求賠償。供電局辯稱(chēng)：雙方產(chǎn)權(quán)界定點(diǎn)為電表以上十公分，原告之子是不當(dāng)使用家用電器身亡的，且“漏電保護(hù)器”不是保命器，不同意賠償。

此案屬一般侵權(quán)訴訟，適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，套入侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件即：侵權(quán)的損害事實(shí)；加害行為的違法性；違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系；行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。但此案中有一些需要引起法官注意的情節(jié)：被告違背自愿原則安裝“漏電保護(hù)器”；趙某家的“漏電保護(hù)器”發(fā)生故障后，電工違規(guī)將電源線繞過(guò)“漏電保護(hù)器”接入閘刀；在謝某兒子身亡后供電所才進(jìn)行用電安全宣傳；并持制式供用電合同農(nóng)簽訂。

這就要求，一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)前具體案件存在明確的法律規(guī)范，但如果將其直接適用于本案，就明顯有悖于情理，造成顯失公平的結(jié)果，法官要對(duì)有關(guān)的法律規(guī)范創(chuàng)制一個(gè)例外，或者為拒絕適用該規(guī)范尋找正當(dāng)?shù)睦碛?，淡化該法律?guī)范的缺點(diǎn)，對(duì)該法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)救，從而建立起裁判的大前提，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

唯有堅(jiān)持立法過(guò)程和司法過(guò)程中的普遍理性，在法律制定和適用中原則和理性的商榷過(guò)程中尋找到最佳的平衡點(diǎn)，真正實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，法律的理性。

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第5篇：法律推理的原則范文

行政判決書(shū)是行政訴訟審判中法院向當(dāng)事人和社會(huì)公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對(duì)現(xiàn)行行政判決書(shū)中存在的主要弊端，結(jié)合行政判決書(shū)制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等幾個(gè)方面，較系統(tǒng)地闡述了行政判決書(shū)創(chuàng)新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。

行政判決書(shū)是法院在行政案件審理終結(jié)時(shí)就案件實(shí)體問(wèn)題的處理所制作的最終決定法律文書(shū)。它是行政訴訟案件所有程序、實(shí)體和適用法律的最終的集中體現(xiàn)，是衡量案件質(zhì)量、法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的主要評(píng)判依據(jù)之一，是法院向當(dāng)事人和社會(huì)公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。

我國(guó)自行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，行政判決書(shū)的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段，即行政訴訟法實(shí)施后、1992年最高法院文書(shū)樣式（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“1992年樣式”）和最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》實(shí)施后重新制作的樣式（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“最新樣式”）。論文百事通1992年樣式及之前的行政判決書(shū)樣式實(shí)已廢棄，經(jīng)過(guò)改革和探索，現(xiàn)在適用的最新樣式已較規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病?，F(xiàn)筆者結(jié)合行政審判工作實(shí)踐，對(duì)我國(guó)現(xiàn)存的行政判決書(shū)的模式，芻議幾點(diǎn)粗淺認(rèn)識(shí)。

一、現(xiàn)行行政判決書(shū)存在的主要弊端

與普通法國(guó)家或港、澳、臺(tái)地區(qū)等行政判決書(shū)相比較，我們現(xiàn)適用的最新樣式雖有簡(jiǎn)明扼要等特點(diǎn)，卻仍有不能體現(xiàn)完善的法律程序，理論推定說(shuō)服力不強(qiáng)，公開(kāi)透明度不高等體例、內(nèi)容上的諸多問(wèn)題，具體表現(xiàn)為：

（一）行政判決書(shū)內(nèi)容上不完整，體例不規(guī)范，不能真正體現(xiàn)文書(shū)的法律價(jià)值。

1、未能完整體現(xiàn)訴訟的全過(guò)程。對(duì)于向社會(huì)公布案件的所有程序和實(shí)體的表現(xiàn)形式，應(yīng)完整地記載和反映訴訟全過(guò)程，如舉證、證據(jù)交換、送達(dá)等時(shí)間不表述，超審限事由不明、財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開(kāi)性和透明度。

2、對(duì)行政機(jī)關(guān)是否享有行政管理職權(quán)的審查、對(duì)作出具體行政行為時(shí)應(yīng)遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實(shí)部分得不到完整反映。

3、對(duì)事實(shí)認(rèn)定中證據(jù)瑕疵尚缺少必要的分析認(rèn)定。證據(jù)有瑕疵，某些時(shí)候也可作為定案根據(jù)，但對(duì)其缺乏分析取舍，證據(jù)與客觀事實(shí)的聯(lián)系亦缺乏嚴(yán)密邏輯判斷推理。特別是對(duì)間接證據(jù)定案的，沒(méi)有對(duì)間接證據(jù)間關(guān)系、證據(jù)縫合是否嚴(yán)密等問(wèn)題進(jìn)行論述。

4、說(shuō)理部分過(guò)于僵化。大多套用一些法律術(shù)語(yǔ)和習(xí)慣用語(yǔ)，缺乏個(gè)案的針對(duì)性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專(zhuān)業(yè)性不強(qiáng)。

5、適用法律過(guò)于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據(jù)的法理分析。

6、合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)討論記錄對(duì)當(dāng)事人保密，缺乏透明度，嚴(yán)重影響了行政判決書(shū)的公正和權(quán)威性。

7、判決書(shū)尾部缺乏當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)行使的說(shuō)明。

（二）表述形式上的缺陷。

1、整個(gè)判決書(shū)外觀形式上過(guò)于單調(diào)，與一般打印材料無(wú)異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺(jué)，突出不了法律的權(quán)威性。

2、判決書(shū)字體不統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)使用不精確，數(shù)字用法欠規(guī)范。

（三）行政判決書(shū)制作效率不高。

法官作風(fēng)拖沓，文書(shū)制作不及時(shí)，因此經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人的矛盾激化。

二、行政判決書(shū)的制作應(yīng)遵循的原則

行政判決書(shū)的制作應(yīng)遵循以下基本原則：

（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書(shū)是司法公正的最終載體?！保?）司法公正包含程序和實(shí)體兩個(gè)方面，一份優(yōu)秀的行政判決書(shū)應(yīng)始終圍繞著這兩個(gè)公正來(lái)體現(xiàn)法律的正義價(jià)值。

（二）公開(kāi)原則。即判決書(shū)的公開(kāi)性和透明度。這是行政判決書(shū)改革完善所必須遵循的重要原則?，F(xiàn)行行政判決書(shū)存在的缺陷，即說(shuō)明其尚不能完全體現(xiàn)這一原則，如合議庭和審判委員會(huì)討論分歧意見(jiàn)對(duì)當(dāng)事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開(kāi)原則的本意?！皩徟泄_(kāi)，只能做到裁判理由公開(kāi)才是最終的，實(shí)質(zhì)性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長(zhǎng)期以來(lái)，我們的裁判文書(shū)千案一面，缺乏認(rèn)證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過(guò)程，說(shuō)服力不強(qiáng)。這樣，裁判文書(shū)即使在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上沒(méi)有錯(cuò)誤，有時(shí)也不能說(shuō)服當(dāng)事人，往往造成一些當(dāng)事人纏訟，未能取得良好的社會(huì)效果。同時(shí)也使一些法官撰寫(xiě)裁判文書(shū)的業(yè)務(wù)水平長(zhǎng)期得不到提高?！保?）

（三）合法性原則。合法性原則包含兩個(gè)方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書(shū)，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書(shū)的制作圍繞整個(gè)行政審判活動(dòng)所突出的被訴具體行政行為是否合法來(lái)進(jìn)行。

（四）說(shuō)理原則。行政判決的理由是行政判決書(shū)的靈魂，是將事實(shí)與判決主文有機(jī)聯(lián)系的橋梁，是反映法官職業(yè)素質(zhì)的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴(yán)謹(jǐn)，剖析隱微，說(shuō)理透徹，使人無(wú)從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠(chéng)服，這應(yīng)是一份優(yōu)秀行政判決書(shū)的至高境界。

（五）針對(duì)性原則。行政判決應(yīng)側(cè)重于各方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，側(cè)重于個(gè)案的實(shí)際情況，使判決有的放矢。

（六）效率原則。“公正與效率”是現(xiàn)代司法理念的主題與靈魂。行政判決書(shū)將行政訴訟全過(guò)程全面地展示給公眾。則如何體現(xiàn)效率原則也是十分突出的問(wèn)題。

三、行政判決書(shū)創(chuàng)新與完善的具體措施

行政判決書(shū)中存在的問(wèn)題，對(duì)行政審判工作產(chǎn)生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進(jìn)程。故行政判決書(shū)的不斷創(chuàng)新與完善乃必然趨勢(shì)。現(xiàn)結(jié)合行政判決書(shū)制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等方面，側(cè)重于一審行政判決書(shū)的創(chuàng)新與完善擬提幾點(diǎn)建議，供商榷參考。

（一）行政判決書(shū)內(nèi)容和體制上的改革與創(chuàng)新。

1、首部：

最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當(dāng)事人出庭情況，、受理及開(kāi)庭時(shí)間列入判決書(shū)中，但仍不能反映所有訴訟活動(dòng)和程序的內(nèi)容。應(yīng)作出如下修改：

（1）人欄，增設(shè)權(quán)限的說(shuō)明；

（2）只注明、受理時(shí)間，而未注明送達(dá)訴狀副本、通知答辯時(shí)間，顯然難以體現(xiàn)判決公正性和透明度，應(yīng)在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達(dá)狀副本，并通知其十日內(nèi)向本院提舉作出具體行政行為的證據(jù)（或根據(jù)具體案情擬定通知舉證情況）?！?/p>

（3）依照最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，增加通知舉證、當(dāng)事人舉證及證據(jù)交換時(shí)間。前面已提及通知舉證在送達(dá)訴狀副本時(shí)一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據(jù)，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據(jù)，X年X月X日，本院組織原、被告進(jìn)行了證據(jù)交換?！痹谠V被告行政賠償案件中，應(yīng)在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的

證據(jù)?！?/p>

（4）在“公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案”后增設(shè)“X年X月X日，合議庭對(duì)本案進(jìn)行了評(píng)議”。經(jīng)審判委員會(huì)討論的，再增加“X年X月X日，案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論?！?/p>

（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的，也要說(shuō)明清楚。

（6）充實(shí)“原告訴稱(chēng)”內(nèi)容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而訴之法院，但很多原告文化素養(yǎng)不高，狀表達(dá)不完整等情況存在，現(xiàn)判決書(shū)多對(duì)原告訴訟請(qǐng)求進(jìn)行簡(jiǎn)單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機(jī)關(guān)的印象。故在表述原告請(qǐng)求時(shí)要完整地指出其事實(shí)理由和訴訟請(qǐng)求。

（7）將證據(jù)提交情況納入正文部分，確保當(dāng)事人陳述和舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、事實(shí)認(rèn)定分別各自連成一體，形成連貫性。

2、正文：

正文主要分為三個(gè)部分，即事實(shí)推定、理論推定和判決主文。由事實(shí)認(rèn)定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結(jié)果。

（1）事實(shí)推定。事實(shí)推定主要是根據(jù)最高法院證據(jù)規(guī)定的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證來(lái)表述的。具體分為以下幾個(gè)步驟：

其一，歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)。其是有當(dāng)事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書(shū)制作的針對(duì)性原則所要求的。根據(jù)雙方的訴辯主張，歸納出爭(zhēng)議焦點(diǎn)。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)而展開(kāi)，故將最新樣式中歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)部分，從事實(shí)推定尾部移到當(dāng)事人舉證之前，對(duì)整個(gè)事實(shí)推定部分起到引導(dǎo)作用。美國(guó)法院的行政判決，如著名的美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院就泰國(guó)菠蘿罐制工業(yè)有限公司等訴美國(guó)反傾銷(xiāo)行政復(fù)審終裁決定案的判決書(shū)（3），即采取了這種方式。

其二，先由各方當(dāng)事人舉證，再籠統(tǒng)地將質(zhì)證、認(rèn)證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對(duì)該部分的表述，可就每一系列關(guān)聯(lián)的證據(jù)由一方當(dāng)事人舉證，他方質(zhì)證，法院認(rèn)證，具體設(shè)定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據(jù)”，對(duì)每同類(lèi)型證據(jù)歸納出證明目的，“對(duì)此，原告提出質(zhì)異，認(rèn)為……，被告對(duì)原告質(zhì)異予以辯駁，認(rèn)為……，合議庭認(rèn)為……。”然后，再由他方當(dāng)事人舉證，如此舉證、質(zhì)證、認(rèn)證一氣呵成，更清楚地體現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則的要求。在其中的合議庭認(rèn)證部分，對(duì)證據(jù)瑕疵也要作出分析認(rèn)定，并確定瑕疵證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)的分析說(shuō)明。另外，在認(rèn)證過(guò)程中，當(dāng)庭認(rèn)證的應(yīng)記錄在合議庭筆錄之中，并允許當(dāng)事人查閱，確保認(rèn)證的公開(kāi)、透明度。

其三，“本院根據(jù)采信的證據(jù)，確認(rèn)以下案件事實(shí)”，是最新樣式中認(rèn)定案件事實(shí)的開(kāi)頭，但卻對(duì)事實(shí)有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)，證明了以下案件事實(shí)”。認(rèn)定事實(shí)過(guò)程中，首先要注明清楚對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)的審查結(jié)果，即對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有管理職權(quán)進(jìn)行審查。對(duì)事實(shí)的敘述，也不能過(guò)于簡(jiǎn)略，應(yīng)結(jié)合相關(guān)確認(rèn)的證據(jù)來(lái)進(jìn)行。另外，為被訴行政行為所認(rèn)定，而合議庭因證據(jù)等問(wèn)題不能認(rèn)定的也應(yīng)闡明理由。

（2）理論推定。即“本院認(rèn)為”部分，該部分是行政判決書(shū)的重點(diǎn)內(nèi)容，與審查認(rèn)證及判決結(jié)果呼應(yīng)，是由事實(shí)到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對(duì)性、透徹性、確認(rèn)性、邏輯性、規(guī)范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國(guó)家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動(dòng)性受到抑制，法院的行政判決書(shū)的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個(gè)方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書(shū)理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創(chuàng)新與完善，是寫(xiě)好行政判決書(shū)的關(guān)鍵部分，也是難點(diǎn)所在。筆者建議做到以下幾點(diǎn)：

其一，加強(qiáng)法官的政治、法律、文學(xué)等綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。一名優(yōu)秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開(kāi)評(píng)斷是非。行政判決書(shū)不僅包括法律的內(nèi)容，還有可能涉及到文學(xué)、自然科學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)等各方面的內(nèi)容和知識(shí)，只有具備各方面的基礎(chǔ)知識(shí)，并善于把握案件的整個(gè)脈胳，法官才有可能制作出優(yōu)秀判決書(shū)。否則，涉及到判案法官無(wú)法認(rèn)知的方面，難以判明，更無(wú)從制作出好的判決書(shū)。法官素養(yǎng)是行政判決書(shū)的人的因素，也是優(yōu)秀行政判決書(shū)必備的外部條件。

其二，破除固定化三段論式的論述。以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，法院判決內(nèi)容具體、推理嚴(yán)謹(jǐn)，法官大量運(yùn)用判例等說(shuō)明認(rèn)識(shí)過(guò)程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項(xiàng)具普通性指導(dǎo)意義的法的規(guī)則。由于成文法制度的背景約束，我國(guó)法官主觀能動(dòng)性受到抑制，判決只能是對(duì)適用法律的被動(dòng)分析，一般采取大前提、小前提到結(jié)論的三段論式的脈胳，說(shuō)理簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)。故建議對(duì)理論推定部分，以說(shuō)理充分、透徹、表達(dá)清晰為側(cè)重點(diǎn)，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發(fā)揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優(yōu)秀的判決文書(shū)，且其對(duì)推進(jìn)法律的完善也是大有裨益的。

其三，增加邏輯推理的內(nèi)容。直到現(xiàn)行的最新樣式，我國(guó)歷來(lái)行政判決書(shū)均在理論推定方面大多應(yīng)用法律推理，論證以法律術(shù)語(yǔ)和習(xí)慣用語(yǔ)為主，而基本上沒(méi)有邏輯推理的內(nèi)容，沒(méi)有對(duì)裁判結(jié)果的唯一性和必然性等進(jìn)行邏輯分析和充分論證，造成說(shuō)理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺(jué)。

“邏輯推理指法官運(yùn)用形式邏輯的相關(guān)法律，結(jié)合個(gè)案的事實(shí)進(jìn)行演繹、歸納、類(lèi)比等推理，從而得出較有說(shuō)服力的真實(shí)案情的結(jié)論。”（5）這一推理的運(yùn)用就是我國(guó)與英美法系等國(guó)家行政判決書(shū)說(shuō)理部分存在差距的重要原因之一。目前我國(guó)行政判決書(shū)的理由部分因缺乏嚴(yán)密的邏輯推理的環(huán)節(jié)，只有幾百字的法理說(shuō)明，甚至僅幾十字即可敲定全部?jī)?nèi)容，給人頭重腳輕的感覺(jué)，而英美法國(guó)家的行政判決書(shū)融合了法律與邏輯推理的相關(guān)內(nèi)容，給人“無(wú)可辯駁”的感覺(jué)，具有更強(qiáng)的說(shuō)服力。當(dāng)然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書(shū)寫(xiě)成議論文，而是要緊密結(jié)合案件的證據(jù)，“充分論證案情事實(shí)和運(yùn)用法條的關(guān)聯(lián)性，”（6）從而杜絕空洞的理論說(shuō)教。

其四，增加法律、法規(guī)、規(guī)章等適用的解釋、分析判斷的內(nèi)容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國(guó)波斯納所說(shuō)“法律的規(guī)則經(jīng)常是含糊的，無(wú)底的，理由是臨時(shí)的，有很多爭(zhēng)論的。此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更?！保?）法律概念、規(guī)則規(guī)定等具有模糊不清、含混歧義和籠統(tǒng)抽象等現(xiàn)象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責(zé)任。所謂解釋法律，是指法官根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，適用法律期間，而“法律概念或術(shù)語(yǔ)，法律規(guī)定或規(guī)則模糊不清，含混歧義和籠統(tǒng)抽象時(shí)，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價(jià)值的判斷，以及社會(huì)習(xí)慣或慣例考察，社會(huì)利益或社會(huì)效用衡量，社會(huì)公共政策或社會(huì)公平正義的價(jià)值判斷或選擇等，對(duì)法律概念、術(shù)語(yǔ)以及法律規(guī)定或規(guī)則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提?！保?）通俗地說(shuō)，就是闡明并確認(rèn)所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復(fù)雜，其不僅涉及法律、法規(guī)、規(guī)章的適用，還涉及各類(lèi)效力不等的規(guī)范性文件參考運(yùn)用和認(rèn)定，且它們之間經(jīng)常發(fā)生適用上的沖突，則對(duì)法律適用的解釋?zhuān)谛姓袥Q書(shū)中尤為重要。

在具體操作中，應(yīng)注意幾個(gè)方面的問(wèn)題：1、適用最高法院司法解釋的，應(yīng)注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性?；谒痉ń忉尮挤秶胁荒芘c法律并論，且有的已超越了法律規(guī)定的范圍，則需對(duì)具體司法解

釋的條文進(jìn)行必要的詮釋。2、對(duì)參照規(guī)章及以下效力的規(guī)范性文件，應(yīng)比對(duì)相應(yīng)法律、法規(guī)等，并結(jié)合案件事實(shí)和合理性因素進(jìn)行必要的評(píng)述，以確定是否作為依據(jù)使用。3、對(duì)法律概念進(jìn)行解釋?zhuān)酝茢嗑唧w行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對(duì)尋釁滋事行為作出必要的處罰規(guī)定，但對(duì)尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對(duì)該類(lèi)案件進(jìn)行判決時(shí)，法官可比照刑法中關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，結(jié)合學(xué)理上的解釋對(duì)尋釁滋事進(jìn)行解釋?zhuān)贀?jù)此對(duì)行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進(jìn)行比對(duì)判決。再如尚待實(shí)施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時(shí)可先對(duì)其作出必要的解釋?zhuān)剐姓鄬?duì)人一目了然，增強(qiáng)法院判決的公信力。

其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國(guó)家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據(jù)之一，而大陸法系國(guó)家多采用成文法典作為判決依據(jù)，這是二者的主要區(qū)別。在我國(guó)行政判決中，也難以找到判例作為參照依據(jù)的案件?，F(xiàn)存的法律狀況，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化不斷發(fā)展，而一些法律法規(guī)尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無(wú)法律、法規(guī)加以規(guī)范?；谏鲜銮闆r發(fā)生，創(chuàng)造性地審判新型案件，并適當(dāng)適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據(jù)，則是目前法律適用上的補(bǔ)充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規(guī)定，最高人民法院公布的經(jīng)審判委員會(huì)討論決定的有關(guān)適用法律問(wèn)題的典型案件，可作為各級(jí)法院審理類(lèi)似案件闡述理由時(shí)參考適用判例提供了依據(jù)。

3、結(jié)尾：

（1）增加判決書(shū)簽署人欄。判決書(shū)制作、審核、簽發(fā)人，應(yīng)在判決書(shū)中署名。

（2）增加說(shuō)明當(dāng)事人在案件生效后的救濟(jì)時(shí)間和途徑。

（3）注明判決的送達(dá)時(shí)間，明示行政判決書(shū)的制作、審核、簽發(fā)、生效時(shí)間，并由送達(dá)人在送達(dá)給當(dāng)事人的文書(shū)中簽名，確保法官辦案的公開(kāi)、效率原則得以落實(shí)。

（二）行政判決書(shū)形式上的改革與創(chuàng)新。

判決書(shū)作為法律最直接的體現(xiàn)，除有公正、嚴(yán)明的內(nèi)容，在社會(huì)生活中必要的形式要件也是體現(xiàn)法律權(quán)威性所必需要的。現(xiàn)有行政判決書(shū)形式上過(guò)于平溯，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅與權(quán)威性。筆者建議作以下完善措施：

1、增設(shè)判決書(shū)封面，上列“人民法院判決書(shū)”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書(shū)制作法院，簡(jiǎn)結(jié)明了地反映法院判決與一般文書(shū)的差別，突出法律的權(quán)威性。新晨

2、統(tǒng)一行政判決書(shū)的字體，準(zhǔn)確規(guī)范適用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和數(shù)字，確保判決書(shū)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性不因此而受到影響和懷疑。

3、增設(shè)行政判決書(shū)封底，并將上述的判決書(shū)生效和救濟(jì)問(wèn)題及送達(dá)時(shí)間在封底內(nèi)而說(shuō)明。

（三）其他需要注意的問(wèn)題。

1、杜絕行政判決書(shū)的打印和校對(duì)錯(cuò)誤。行政判決書(shū)作為法院審理案件的最終決定文書(shū)，具有確定性和法律權(quán)威性的特點(diǎn)，其行文較其它文書(shū)更為嚴(yán)肅。其中出現(xiàn)校對(duì)和打印錯(cuò)誤，將對(duì)判決書(shū)本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對(duì)錯(cuò)誤，更不能加蓋文書(shū)校對(duì)印章。

第6篇：法律推理的原則范文

關(guān)鍵詞：類(lèi)推適用；法律漏洞；漏洞補(bǔ)充

一、法律漏洞的存在

2007年4月，本案當(dāng)事人陳某與羅某結(jié)婚。由于輸卵管阻塞及子宮壁過(guò)薄等身體原因，陳某始終無(wú)法受孕，為此兩人商議采取人工生殖方式產(chǎn)子。

除去醫(yī)療機(jī)構(gòu)和代孕中介，代孕最多涉及5位當(dāng)事人：求孕夫妻雙方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻雙方與精卵提供者可能存在互相重合的狀況：

以上為代孕的6種情形，同一橫排為相同卵子來(lái)源，同一縱列為相同來(lái)源。本文討論的私人定制案屬于第2種情形，即源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大學(xué)生），這兩者的精卵成功結(jié)合為受精卵后植入代孕者（四川某農(nóng)婦）的子宮，經(jīng)過(guò)十月懷胎后，該農(nóng)婦于2011年成功產(chǎn)下一對(duì)龍鳳胎。依據(jù)此前簽訂的代孕協(xié)議，該龍鳳胎歸求孕雙方（羅某和陳某）所有。2015 年 2 月，羅某因病意外去世，原告謝某（羅某之母）夫婦與被告陳某就兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生糾紛。

在該案中，陳某既非龍鳳胎的卵細(xì)胞母親，亦非其孕育母親，她與該雙胞胎之間沒(méi)有任何血緣關(guān)系，故而不能成為該雙胞胎生物學(xué)意義上的母親，故而不能依生物學(xué)意義上的母親身份而取得對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第十五條第一款之規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立?！憋@然陳某與該雙胞胎之間的關(guān)系亦不符合收養(yǎng)法律關(guān)系的構(gòu)成要件，故而兩者之間不能構(gòu)成法律明確規(guī)定的擬制血親關(guān)系。根據(jù)《民法通則》第十六條第二款之規(guī)定：“祖父母可以在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下?lián)伪O(jiān)護(hù)人。”在本案中，雙胞胎的父親因病死亡，而他們的生物學(xué)意義上的母親尚存，并且沒(méi)有證據(jù)證明其沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力，故而不能直接依該法條而將祖父母確定為雙胞胎的監(jiān)護(hù)人。

因此在本案的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛中，陳某“母親”身份的無(wú)法律規(guī)定，在不能確定未成年父母死亡或無(wú)監(jiān)護(hù)能力條件下祖父母監(jiān)護(hù)權(quán)的取得條件亦無(wú)法律明確規(guī)定，表明該案件沒(méi)有明確可以適用的法律規(guī)則，且非立法者故意不予規(guī)定的情形，另外，親子關(guān)系和監(jiān)護(hù)權(quán)的確定并非不應(yīng)由法律調(diào)整的法外空間，故而成為了本案中法律漏洞之所在。

二、類(lèi)推適用可否應(yīng)用于彌補(bǔ)法律漏洞

通常情況下，法律漏洞可以定義為：針對(duì)某一立法目的所欲規(guī)定的行為，由于立法本身存在缺陷而沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定或雖有規(guī)定然不恰當(dāng)，從而使得在對(duì)該行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)發(fā)生法律適用上的困難。由此定義可得出，法律漏洞本身是一種不圓滿(mǎn)性，即現(xiàn)行法律對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的案件欠缺相關(guān)規(guī)定或者是有規(guī)定然而無(wú)法適用；法律漏洞必須出現(xiàn)在現(xiàn)存的法秩序內(nèi)，即其所要調(diào)整的法律關(guān)系不應(yīng)屬于法外空間；法律漏洞的出現(xiàn)不是立法者故意為之，而是違反立法者意愿的。

第一，法律調(diào)控之對(duì)象是復(fù)雜多變的，因此自法律公布之日起便天然具有滯后性。法律本身不可能調(diào)整到所有的社會(huì)關(guān)系，從而規(guī)范人們所有的行為。人們關(guān)于法律的思考之歷時(shí)性變化，使得原有法律存在一種時(shí)代的不適應(yīng)性。新事物的不斷產(chǎn)生也必然導(dǎo)致現(xiàn)存法律規(guī)定與發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著一定空隙和不適應(yīng)性。第二，人類(lèi)的理性具有局限性，立法者有限的認(rèn)知能力，以及立法者在制定法律時(shí)的疏忽等原因，必然會(huì)使得利用文字所表述的法律條文本身具有一定的有限性，這就決定了法律規(guī)定自制定之日起就會(huì)有所欠缺，遺漏某些本應(yīng)當(dāng)規(guī)定的情形，也就是說(shuō)立法者永遠(yuǎn)不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性與抽象性，它是通過(guò)普遍性規(guī)則來(lái)調(diào)控和規(guī)范社會(huì)關(guān)系的，而實(shí)踐中的社會(huì)關(guān)系包羅萬(wàn)象，正如世界上沒(méi)有兩片完全相同的葉子一樣，實(shí)際生活中的特殊情況幾乎不會(huì)存在完全一樣的可能，那么普遍性規(guī)則就可能不能與每一實(shí)際情況相適應(yīng)，那么在適用法律時(shí)就會(huì)出現(xiàn)無(wú)法律依據(jù)可循或者在法律具體應(yīng)用上的疑惑，從而導(dǎo)致令人不滿(mǎn)意的結(jié)果。第四，法律總是通過(guò)概念來(lái)表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過(guò)去，但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來(lái)，一旦法律概念之“模糊邊緣”無(wú)法明確地透過(guò)解釋途徑來(lái)包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認(rèn)法律漏洞之必要。

法律漏洞補(bǔ)充的一般方法有：依習(xí)慣補(bǔ)充、類(lèi)推適用、目的性限縮和目的性擴(kuò)張、依國(guó)外法例補(bǔ)充、依法律原則補(bǔ)充、直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。

所謂類(lèi)推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但是法律之重要特征，與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型。關(guān)于類(lèi)推適用作為法律漏洞補(bǔ)充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并沒(méi)有明文規(guī)定，但與被法律明文規(guī)定的案型相比較后發(fā)現(xiàn)兩者在重要的法律特征上相同或相似，故而將法律規(guī)定之案型的法律效果轉(zhuǎn)用于未被法律規(guī)定的案型之上。

通俗來(lái)講，類(lèi)推適用就是將法律沒(méi)有規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之在法律評(píng)價(jià)上相近似的規(guī)定T加以適用，使無(wú)法律明確規(guī)定的案件t得以解決的一種法學(xué)方法，亦是法律漏洞補(bǔ)充的一種最重要的方法。類(lèi)比推理的兩個(gè)或兩類(lèi)對(duì)象須在關(guān)鍵屬性A上保持一致，與此同時(shí)又具備相類(lèi)似卻不相同的其他屬性a，由此推出兩者可適用相同法律規(guī)定的結(jié)論。由類(lèi)推適用的定義與設(shè)立意義可看出，尋找“類(lèi)似性”是類(lèi)推適用最關(guān)鍵的地方。兩事物之間不僅要有相同之處亦要有不同之處，即為相似。要進(jìn)行類(lèi)推適用，兩相較者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相似。簡(jiǎn)言之，在對(duì)兩者進(jìn)行比較時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷兩案件是否為法律上相同的案型，而后對(duì)兩案件進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，以判斷兩者在法律評(píng)價(jià)上是否具有相似性，最后要分析兩者之間的差異性，考慮在適用同一法律規(guī)定時(shí)這些差異是否會(huì)影響法律適用的妥當(dāng)性。

在代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中陳某并非卵細(xì)胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律沒(méi)有明確規(guī)定陳某是否可以被認(rèn)定為該對(duì)雙胞胎的母親。此為本案中的法律漏洞之所在。

1991年7月8日，最高人民法院于《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中明確指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”。值得強(qiáng)調(diào)的是這里的“人工授精”所指之來(lái)源，不僅包括丈夫，還包括捐贈(zèng)者或者庫(kù)所提供的。換言之，通過(guò)體外受精所生子女可在法律上被認(rèn)定為夫妻雙方婚生子女的情形囊括了丈夫人工授精和“第三人”供精人工授精兩種情形（表中的情形1與情形4）。這就成為了本案類(lèi)推適用之法律可供比附援引之規(guī)則――T。

在利用“第三人”所供進(jìn)行人工授精的情形中，丈夫與所生子女之間不存在直接的血緣關(guān)系，但最高院復(fù)函將其認(rèn)定為特殊的擬制血親關(guān)系，使其具備了與自然婚生子女相同的法律地位。據(jù)此類(lèi)推，在妻子不能提供卵細(xì)胞的情況下，取丈夫與第三人之卵細(xì)胞結(jié)合所生的試管嬰兒是否也應(yīng)當(dāng)獲得上述的法律地位呢？然而針對(duì)這一情形，法律尚無(wú)明確規(guī)定。

對(duì)于人工授精的試管嬰兒來(lái)說(shuō)，妻子不能提供卵細(xì)胞而不得不取第三人之卵細(xì)胞與丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物學(xué)意義上相類(lèi)似的情況，即試管嬰兒均只與其中一方具有血緣關(guān)系而與另一方無(wú)血緣關(guān)系。然而在運(yùn)用法律類(lèi)推適用的方法時(shí)，則要求相比較的兩種案型要在重要的法律特征上相同或相類(lèi)似。兩個(gè)案件間之間相似點(diǎn)與不同點(diǎn)的區(qū)分只是我們判斷相似性問(wèn)題的事實(shí)基礎(chǔ)，案件間的相似點(diǎn)與區(qū)別點(diǎn)哪一個(gè)更重要?jiǎng)t取決于我們?yōu)橹O(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)。在類(lèi)比推理中，價(jià)值評(píng)價(jià)活動(dòng)與事實(shí)分析不是截然分立，而是緊密結(jié)合在一起的。類(lèi)比推理的重要屬性在于“目的歸屬與情景分類(lèi)之間反復(fù)不斷的辯證關(guān)系 ”。

在法律價(jià)值評(píng)價(jià)上，婚姻關(guān)系中的男女平等原則要求父親與子女的關(guān)系和母親與子女的關(guān)系――法律評(píng)價(jià)上的相似點(diǎn)A處于平等地位，結(jié)合事實(shí)分析，除去應(yīng)為公法所調(diào)整的代孕行為，本案中雙胞胎亦是通過(guò)人工授精的方法而生育，根據(jù)最高院的復(fù)函，當(dāng)人工授精的來(lái)源于第三人時(shí)，該試管嬰兒視為該夫妻的婚生子女，即在這種情況下父親與子女為特殊的擬制血親關(guān)系，由此可推斷，當(dāng)人工授精的卵細(xì)胞來(lái)源于第三人時(shí)，母親與子女之間也應(yīng)成立特殊的擬制血親關(guān)系，即該試管嬰兒應(yīng)該被視為夫妻雙方的婚生子女，受父母子女相互之間權(quán)利義務(wù)的約束，則陳某應(yīng)當(dāng)享有對(duì)雙胞胎子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。同時(shí)為保障婦女的生育權(quán)，

代孕的合法性的問(wèn)題屬于公法問(wèn)題，但代孕行為結(jié)束之后出現(xiàn)的親子關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題卻具有私法色彩，換句話說(shuō)，即使代孕非法，應(yīng)為公法所取締，但被取締的對(duì)象僅限于代孕的行為，而不應(yīng)當(dāng)及于代孕行為所產(chǎn)生的親子關(guān)系。

三、類(lèi)推適用之“妥當(dāng)性”

美國(guó)的布萊克法律大辭典中寫(xiě)明：在無(wú)完全雷同的判例可循之時(shí)，兩件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面對(duì)同屬一個(gè)主題的兩個(gè)案件時(shí)，法律人必須求助于此不同、但卻同樣歸屬于一個(gè)普遍原則的各個(gè)不同小主題之案件。這就叫借助類(lèi)推適用的推論方法。即在互相被比較的事物之間存在關(guān)系上的相似性。

類(lèi)比是邏輯學(xué)上一種高度或然性的方法，因?yàn)樗鼪](méi)有辦法確定在進(jìn)行類(lèi)推時(shí)是否存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，而由此而得出的結(jié)論是否一定為真也不可確定，只能通過(guò)之后的實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)。法學(xué)方法論上的類(lèi)比推理與之在邏輯學(xué)上的方法顯然不僅存在著聯(lián)系而且有所區(qū)別。它們的共性表現(xiàn)在：在規(guī)則上，法學(xué)方法論上的類(lèi)推與邏輯學(xué)上的類(lèi)推都要遵循相同的從特殊到特殊的規(guī)律，亦或從一般到特殊的規(guī)律。差異性則更多地與法學(xué)或法學(xué)方法論的本質(zhì)特征不可分離，大陸法系與英美法系國(guó)家都將類(lèi)比推理作為法官所應(yīng)享有的不可或缺的一項(xiàng)權(quán)力。而司法權(quán)力的公共性又決定了法官不可以脫離法律的明文規(guī)定而任意出入定罪，隨意更改法律規(guī)則，因此類(lèi)比推理的適用空間就必須存在限制。

類(lèi)比推理于法學(xué)方法論的意義主要體現(xiàn)在發(fā)揮創(chuàng)造性的場(chǎng)合。其中，應(yīng)該注意的是，大陸法系和英美法系存在成文法和判例法的區(qū)別。在英美法中，由于判例法作為其法律淵源，類(lèi)比推理在形式上就表現(xiàn)為遵循先例，即先例的直接約束力，從表面上看似乎是案例到案例的類(lèi)推。然而實(shí)際上判例法中所謂案例到案例的推理歸根結(jié)底還是普通法原則和規(guī)則的運(yùn)用，只不過(guò)借助判例的外衣形式。

法律漏洞的存在已是不爭(zhēng)的事實(shí)，如何發(fā)現(xiàn)和補(bǔ)充法律的漏洞就成了法學(xué)界永恒的話題。類(lèi)推適用作為最重要的彌補(bǔ)法律漏洞的方法之一，其在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位，并且在裁判案件中也起著不可忽視的作用，對(duì)案件判決結(jié)果有著非常深刻的影響。因此，類(lèi)推適用必須要有可檢驗(yàn)的論證步驟，要有更高層次的法學(xué)方法來(lái)指引類(lèi)推適用，即必須要把握類(lèi)推適用的“妥當(dāng)性”要求。

法律漏洞補(bǔ)充的法理依據(jù)是“禁止拒絕裁判”原則，即法官受理的案件沒(méi)有可以直接適用的明確的法律規(guī)定時(shí)，其不應(yīng)以法律沒(méi)有明確規(guī)定而拒絕裁判。雖然我國(guó)刑法已明確禁止適用類(lèi)推，但在民事領(lǐng)域，涉及法律漏洞的補(bǔ)充時(shí)，類(lèi)推適用的方法是被允許采用的。例如我國(guó)《合同法》就明確規(guī)定了類(lèi)推適用。合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定?！笨梢?jiàn)，類(lèi)推適用這一方法在民事法律漏洞補(bǔ)充中的地位是非常重要的。

法律類(lèi)推適用以平等原則為基礎(chǔ)，換言之，在適用法律類(lèi)推時(shí)應(yīng)遵循“相似的案件應(yīng)為相似處理”這一法理要求，通過(guò)類(lèi)推適用的方法，使相似的案件得到相似的處理，以期達(dá)到法律規(guī)范適用于具體案件的圓滿(mǎn)狀態(tài)。

類(lèi)推適用的前提之一是法官的自由裁量權(quán)，這在彌補(bǔ)立法的宏觀層面與司法的微觀方面之間的差距具有重要的意義，當(dāng)代法學(xué)家一致認(rèn)為，法官的行為受法律約束，但同時(shí)他們必須有權(quán)利也有義務(wù)來(lái)解釋法律和完善法律，而自由裁量權(quán)正是解釋法律和完善法律的內(nèi)在含義。自由裁量權(quán)以其行使的內(nèi)容，又可分為兩類(lèi)：在多種可能被合法選擇適用的法律規(guī)則中選擇其一，或者是在沒(méi)有明確規(guī)則可以供適用時(shí)詳細(xì)闡述裁決理由并創(chuàng)設(shè)規(guī)則，這后一種意義之自由裁量權(quán)就成為法官進(jìn)行類(lèi)推適用彌補(bǔ)法律漏洞的前提。

為了保證類(lèi)比推理的可靠性，我們應(yīng)該詳細(xì)考察比較項(xiàng)t與被比較項(xiàng)T之間的各種屬性、特征、關(guān)系甚至是性質(zhì)等方面內(nèi)容，反復(fù)權(quán)衡兩者之間的相關(guān)程度，在這樣的基礎(chǔ)上才得出結(jié)論的結(jié)論才具有“恰當(dāng)性”。該過(guò)程可分為兩個(gè)步驟：第一步，盡量增加推理中相類(lèi)比的因素，因?yàn)橄嗤囊蛩赜?，推理出的屬性相同性就愈大，結(jié)論也就愈接近正確；第二，盡量提高類(lèi)比屬性與推理出屬性的相關(guān)程度，兩者聯(lián)系越是緊密，結(jié)論也就越是可靠。為了保證類(lèi)推適用所得結(jié)論的可靠程度，尋找類(lèi)比問(wèn)題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然是一個(gè)基本方法，也是得出可靠結(jié)論的前提條件。

四、結(jié)語(yǔ)

第7篇：法律推理的原則范文

    法國(guó)哲學(xué)家笛卡兒從邏輯學(xué)、幾何學(xué)和代數(shù)學(xué)中發(fā)現(xiàn)了4條規(guī)則,其中之一就是:思想必須從簡(jiǎn)單到復(fù)雜?？措娨暤臅r(shí)候經(jīng)常會(huì)看到廣告,細(xì)心的人會(huì)發(fā)現(xiàn)那些瑯瑯上口的、簡(jiǎn)潔明了、通俗易懂的廣告詞往往會(huì)讓你記憶長(zhǎng)久,如:“新北京,新奧運(yùn)”,“同一個(gè)世界,同一個(gè)夢(mèng)想”等等。實(shí)際上這就運(yùn)用了廣告?zhèn)髅浇缫粭l很有名的定律,即:廣告詞超過(guò)12個(gè)字,讀者的記憶力要降低50%。這條定律是由澳大利亞廣告家h.赫斯提出,因此叫做赫斯定律。這條定律給我們教學(xué)的啟示是:將復(fù)雜的知識(shí),簡(jiǎn)單明了地梳理出來(lái)有利于學(xué)生的記憶和理解。因此,在教學(xué)中化繁為簡(jiǎn),變?yōu)E為約是提高學(xué)生學(xué)習(xí)和思維效率的第一要義。

    在思想品德法律知識(shí)的學(xué)習(xí)過(guò)程中,要讓思維處在成長(zhǎng)過(guò)程中的學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用法律的思維來(lái)思考和解釋分析生活中發(fā)生的簡(jiǎn)單法律問(wèn)題,同樣需要對(duì)學(xué)生的思維訓(xùn)練有一個(gè)從簡(jiǎn)單到復(fù)雜的過(guò)程。

    由于初中學(xué)生年齡的特點(diǎn)和知識(shí)、能力水平的限制,面對(duì)眾多的法律新名詞和法律法規(guī),學(xué)生在學(xué)習(xí)的時(shí)候會(huì)感到無(wú)所適從。學(xué)生要樹(shù)立法律意識(shí)就必須明白法律的思維方式,只有懂得用法律的思維方式,才談得上學(xué)會(huì)運(yùn)用所學(xué)的法律知識(shí)進(jìn)行分析問(wèn)題、判斷和解決問(wèn)題,否則經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)不知從何入手而導(dǎo)致思路不清的問(wèn)題;我們?cè)趯?shí)際教學(xué)中經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)學(xué)生不懂得把他們想說(shuō)的比較規(guī)范清楚地表達(dá)出來(lái)等問(wèn)題,這些問(wèn)題的存在制約了學(xué)生理解和運(yùn)用法律知識(shí)的能力,當(dāng)然也就影響了“法律意識(shí)”目標(biāo)的達(dá)成,很多教師在實(shí)際教學(xué)中也注意到這個(gè)問(wèn)題,想了很多辦法,但往往效果不是很理想。因此,教師如何把復(fù)雜的問(wèn)題學(xué)習(xí)思維簡(jiǎn)單化,解決問(wèn)題的思路條理化,是一個(gè)很值得探討的問(wèn)題,這個(gè)問(wèn)題關(guān)乎思想品德法律知識(shí)部分學(xué)習(xí)的優(yōu)效問(wèn)題。

    一、將“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的司法審判的基本原則引入便于學(xué)生理清學(xué)習(xí)思路,突出法律學(xué)習(xí)的重點(diǎn),突破難點(diǎn)。

    法律知識(shí)的學(xué)習(xí),學(xué)生要在有限的學(xué)習(xí)時(shí)間內(nèi)學(xué)會(huì)使用法律的規(guī)定、司法解釋等法律知識(shí)用于分析、推理、判斷,學(xué)生往往會(huì)不著要點(diǎn),也嘗試著從解題思路的角度進(jìn)行歸納和引導(dǎo),比如有很多教師會(huì)這么強(qiáng)調(diào)審題要注意的幾個(gè)要素:①問(wèn)題----本題要解決什么問(wèn)題或哪些問(wèn)題;②角度----圍繞“問(wèn)題”,是從“是什么”、“為什么”、“怎么辦”三個(gè)角度分析,還是其中某一個(gè)或兩個(gè)方面;③答題條件----設(shè)問(wèn)中對(duì)于解答該問(wèn)題有沒(méi)有指向性或限制性條件,如“從……角度”、“結(jié)合(聯(lián)系)……”等;④回歸教材,找準(zhǔn)知識(shí)點(diǎn)----是運(yùn)用哪一課或是哪幾課的什么知識(shí)點(diǎn)(法律知識(shí)、法律名詞和法律規(guī)定)。教師要把對(duì)法律問(wèn)題的思考和學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題的學(xué)習(xí)進(jìn)行指導(dǎo),但這樣的指導(dǎo)稍嫌復(fù)雜,不利于學(xué)生的記憶、操作和使用。

    “以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”,這句話,大家都很熟悉,這是執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)該堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。通俗地講,堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則,就是執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí),要在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上,結(jié)合事實(shí),正確適用法律,以保證依法行政、公正司法的要求。這里有兩個(gè)問(wèn)題:一是要查清事實(shí);二是要結(jié)合事實(shí)正確適用法律。把這個(gè)原則提前引入到初中生的法律知識(shí)學(xué)習(xí)要求我們不要過(guò)多糾纏于這個(gè)原則的解讀,而是利用這個(gè)原則重點(diǎn)突出了法律學(xué)習(xí)要把握的兩個(gè)重點(diǎn)“事實(shí)依據(jù)”和“法律準(zhǔn)繩”,這樣就能實(shí)現(xiàn)把復(fù)雜的問(wèn)題簡(jiǎn)單化,便于學(xué)生學(xué)會(huì)和運(yùn)用法律的思維方式。

    要跟學(xué)生講清楚這個(gè)道理,必須是在學(xué)生已學(xué)習(xí)完主要法律知識(shí),有了一定的法律知識(shí)的基礎(chǔ)上,以幫助學(xué)生理清思路為前提的。

    為了讓學(xué)生明白這個(gè)道理,我做如下的設(shè)計(jì):

    讓學(xué)生先看這么一個(gè)案例:

    社會(huì)青年小黑,1992年6月出生,在2007年1月14日至16日期間,連續(xù)到某校附近的公交車(chē)站、周邊道路上搶劫該校多名學(xué)生的e通卡、MP3等錢(qián)物,并毆打一名學(xué)生致重傷,造成了惡劣的影響。學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)非常重視,保衛(wèi)干部和老師會(huì)同轄區(qū)的派出所積極進(jìn)行排查,尋找線索,終于破案,抓獲了犯罪嫌疑人小黑。檢察院經(jīng)過(guò)審理即將向法院起訴。

    要求學(xué)生思考:學(xué)過(guò)的哪些法律知識(shí)與這個(gè)案例有聯(lián)系?產(chǎn)生這樣的聯(lián)想的根據(jù)什么?并填出下表:

    聯(lián)想到的法律知識(shí)

    聯(lián)想的依據(jù)

    一般違法與犯罪的區(qū)別

    學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、司法保護(hù)的基本內(nèi)容

    公民享有的權(quán)利中的生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)

    樹(shù)立維權(quán)意識(shí)和未成年人獲得法律幫助的方式和途徑等

    在此基礎(chǔ)上,再接著設(shè)問(wèn):案例體現(xiàn)了對(duì)未成年人實(shí)施了哪些方面保護(hù)?老師設(shè)問(wèn)的依據(jù)是什么?

    教師在學(xué)生填寫(xiě)的基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納、總結(jié),讓學(xué)生直觀地感受到解決問(wèn)題的思考過(guò)程,從而得出:因?yàn)橛嘘P(guān)案例中所列事實(shí),才聯(lián)想到已經(jīng)學(xué)過(guò)的法律知識(shí)中的有關(guān)“法律保護(hù)”的知識(shí),從而體會(huì)出“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”這個(gè)原則在法律學(xué)習(xí)中運(yùn)用的本意。(如下圖)

    聯(lián)想到的法律知識(shí)

    聯(lián)想的依據(jù)

    一般違法與犯罪的區(qū)別

    小黑的犯罪事實(shí)

    學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、司法保護(hù)的基本內(nèi)容

    學(xué)校、派出所、檢察院

    公民享有的權(quán)利中的生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)

    學(xué)生受侵害的事實(shí)

    樹(shù)立維權(quán)意識(shí)和未成年人獲得法律幫助的方式和途徑等

    學(xué)生受侵害

    法律準(zhǔn)繩事實(shí)依據(jù)

    二、運(yùn)用邏輯學(xué)的“三段論”讓學(xué)生學(xué)會(huì)要說(shuō)什么,如何說(shuō),做到條理清晰,表述規(guī)范。

    我們?cè)诮虒W(xué)實(shí)踐中會(huì)發(fā)現(xiàn)學(xué)生在學(xué)習(xí)了眾多的法律名詞、法律規(guī)定等法律知識(shí)之后,學(xué)生在表述或者回答推理、分析和判斷類(lèi)的問(wèn)題時(shí)往往也不知如何下手,比較常見(jiàn)的是回答沒(méi)有條理、不完整、羅唆、法律術(shù)語(yǔ)使用不準(zhǔn)確等情況。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決是我們?cè)诜芍R(shí)教學(xué)中的一個(gè)難點(diǎn)。

    在教學(xué)實(shí)踐中,教師們?cè)趯?duì)學(xué)生回答和表述法律問(wèn)題這個(gè)問(wèn)題上都會(huì)要求學(xué)生做到:要有層次性、邏輯性、全面性;做到“三化”(要點(diǎn)化、序號(hào)化、段落化);語(yǔ)言規(guī)范、簡(jiǎn)潔,恰當(dāng)運(yùn)用政治術(shù)語(yǔ),反映時(shí)代主題等等。但這樣的要求有抽象、不易操作之嫌,更何況對(duì)于初中生來(lái)說(shuō),這樣的要求反而會(huì)使他們的思維受限,把簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化。

    學(xué)生在明白了“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的學(xué)習(xí)法律思維以后,引進(jìn)邏輯學(xué)的“三段論”的推理方式,有助于解決學(xué)生在學(xué)習(xí)法律知識(shí)所產(chǎn)生的表述問(wèn)題。當(dāng)然這里的“三段論”僅僅讓學(xué)生知道這樣的推理模式。

    還是以上述“社會(huì)青年小黑”的案例為背景材料:

    問(wèn):檢察院院為什么要起訴小黑?

    在這個(gè)問(wèn)題的分析和解題過(guò)程中,利用幻燈片形成這樣的思維過(guò)程:

    在引導(dǎo)學(xué)生回答這個(gè)問(wèn)題的基礎(chǔ)上,告訴學(xué)生這個(gè)推理和分析解答過(guò)程就是邏輯學(xué)上所講的“三段論”。具體如下:

    大前提:法律知識(shí)、法律名詞、法律規(guī)定、法律條文法律準(zhǔn)繩

    小前提:案例中的所描述的事實(shí)事實(shí)依據(jù)

    結(jié)論:對(duì)這個(gè)案例,其中的人物或事件的評(píng)價(jià)、態(tài)度等。結(jié)論

    同時(shí)指出:當(dāng)大前提即所運(yùn)用的法律知識(shí)是錯(cuò)誤的則得出的結(jié)論肯定出錯(cuò)。

    通過(guò)這樣的思維過(guò)程讓從學(xué)生的已有的生活經(jīng)驗(yàn)和學(xué)生已經(jīng)學(xué)過(guò)的法律知識(shí)出發(fā),形成“大前提----法律準(zhǔn)繩;小前提----事實(shí)依據(jù);得出結(jié)論”的思考和解決法律問(wèn)題思路,簡(jiǎn)約明了,較好地理順了學(xué)生的答題思路,解決了學(xué)生使用法律知識(shí)解決和表達(dá)實(shí)際問(wèn)題存在的問(wèn)題,助于學(xué)生完善知識(shí)結(jié)構(gòu),提升學(xué)習(xí)和生活經(jīng)驗(yàn),促進(jìn)學(xué)生良好學(xué)法、用法意識(shí)的形成。

    “以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”和“三段論”邏輯推理的引入目的在于使學(xué)生在初學(xué)法律知識(shí)的時(shí)候,能夠容易地學(xué)會(huì)運(yùn)用法律的思維方式,并不能取代所有的法律知識(shí)學(xué)習(xí)。而且,這個(gè)引入和使用過(guò)程不需要我們?cè)谶@兩個(gè)問(wèn)題上做太多的分析和解釋,否則將達(dá)不到思維簡(jiǎn)約化的目的,而只能是越復(fù)雜,達(dá)不到目的。

    【參考文獻(xiàn)】

第8篇：法律推理的原則范文

【關(guān)鍵詞】反邏輯；經(jīng)驗(yàn)論；遵循先例；法官造法

一、正確解讀霍姆斯“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”

“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。事實(shí)上，霍姆斯并不否認(rèn)邏輯在法律中的重要性。在法律上，不存在絕對(duì)的反邏輯。邏輯研究的側(cè)重點(diǎn)是如何推理問(wèn)題，而經(jīng)驗(yàn)則跳出邏輯三段論，更側(cè)重于在實(shí)踐中所形成的直覺(jué)經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰?，前者重理論，后者重?shí)踐。因此，霍姆斯的“反邏輯”其實(shí)是反對(duì)當(dāng)時(shí)法律體系的形式主義傾向。他反對(duì)的只是認(rèn)為邏輯是法律發(fā)展的惟一動(dòng)力的觀點(diǎn)，而不是反對(duì)邏輯在法律推理中的作用。在法律推理中，邏輯方法確實(shí)是較科學(xué)的方法。但是與內(nèi)容相關(guān)的問(wèn)題例如如何尋找到正確的大前提、如何弄清楚案件事實(shí)等，都不是單一地依靠邏輯就能夠解決的。邏輯只能提供法律演繹的形式，霍姆斯正是看到了邏輯所存在的局限性，因此他認(rèn)為在司法實(shí)踐中，單一的依賴(lài)邏輯方法，并不決定性地能夠推導(dǎo)出精準(zhǔn)的結(jié)論。形式主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，任何的現(xiàn)象放在法律體系中，都可以被推演出來(lái)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)演繹的功用，忽視了司法實(shí)踐中存在的變量，幻想運(yùn)用的演繹的方法，在程序上尋找不變量，而這種天真的形式主義，來(lái)源于當(dāng)時(shí)的司法運(yùn)行模式。有學(xué)者提出，類(lèi)推、演繹是律師擅長(zhǎng)的技術(shù)，邏輯的語(yǔ)言是司法判決中主要運(yùn)用的語(yǔ)言，而邏輯的方法與形式迎合了人們渴望確定性的心態(tài)。而事實(shí)上，人們找不到案件事實(shí)，就不能達(dá)到預(yù)期精確的邏輯結(jié)論，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q時(shí)常帶有偶發(fā)性?？梢赃@樣說(shuō)，正是因?yàn)樗羁陶J(rèn)識(shí)到邏輯的局限性才提出法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。

二、全面解讀霍姆斯的“經(jīng)驗(yàn)論”

霍姆斯指出：法律一方面在形式上遵循先例，另一方面又不斷從新的案例中汲取養(yǎng)料，在法律的生長(zhǎng)過(guò)程中，法律形式也會(huì)作出相應(yīng)的改變以適應(yīng)新的需求，所以從邏輯的觀點(diǎn)這種一元化的模式遵循先例的結(jié)果往往會(huì)通往失敗和困惑。對(duì)于疑難問(wèn)題，法官意識(shí)到邏輯的局限性，于是在先例的基礎(chǔ)上，在法律的空白處立法。但是，法官造法應(yīng)該被限制在一定的限度范圍內(nèi)。對(duì)于十分尊重普通法歷史的霍姆斯來(lái)說(shuō)，為什么“經(jīng)驗(yàn)”成為了法的生命？

1、經(jīng)驗(yàn)是法官給予判例以新的生命?；裟匪拐J(rèn)為，在法的發(fā)展中，就形式而言，法的演進(jìn)是合乎邏輯。就實(shí)體而言，法的發(fā)展是靠立法。雖然每一個(gè)新的判決均是依據(jù)已有的先例推理得出的，但是遵循先例的結(jié)果常常是源于邏輯推理的混亂。法官運(yùn)用已有判例所做的判決實(shí)際上就是新的法律。這就是法律中的經(jīng)驗(yàn)?？梢?jiàn)，霍姆斯所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)是指法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化中的社會(huì)生活，給予先例以新的生命。ii這揭示了美國(guó)普通法的精髓。與英國(guó)普通法的嚴(yán)格遵循先例原則不同，美國(guó)普通法中的遵循先例原則受到重大限制：美國(guó)最高法院與各州最高法院不必遵守它們自己的判決，是可以改變判例的?；裟匪箯?qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法的演進(jìn)的重要性，實(shí)際上是針對(duì)嚴(yán)格遵循先例原則而言。在他看來(lái)，嚴(yán)格遵循先例無(wú)非是根據(jù)已有先例進(jìn)行邏輯推理，作出判決。而美國(guó)的有限遵循先例，則有利于根據(jù)社會(huì)的需要不斷發(fā)展法律。著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德在評(píng)價(jià)美國(guó)的普通法原則時(shí)指出：美國(guó)最高法院進(jìn)行判例改變使最高法院在解釋美國(guó)憲法時(shí)得以適應(yīng)現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治需要，使美國(guó)得以生活在一部很難修改的憲法支配之下，從而保證了美國(guó)政治制度的穩(wěn)定。

2、經(jīng)驗(yàn)論運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)的限度——遵循先例與法官造法?；裟匪箯?qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)在司法判決中的作用時(shí)，也是有限度的?？ǘ嘧粼凇端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》一書(shū)中認(rèn)為，在憲法、制定法以及先例不足以滿(mǎn)足司法判決的需要時(shí)，才能發(fā)揮經(jīng)驗(yàn)在司法判決中的補(bǔ)充作用。憲法高于制定法，而一個(gè)制定法如果與憲法一致則高于法官造法。只是在憲法和制定法都沉默時(shí)，法官必須從普通法中尋找適合案件的規(guī)則，只有當(dāng)先例不能滿(mǎn)足需要時(shí)，才能通過(guò)制作法律，填補(bǔ)實(shí)在法中的空白。只有這樣，才能保持法律的穩(wěn)定性、普適性和嚴(yán)肅性。所以，法官造法不但沒(méi)有從整體上損害憲法、制定法等法律的權(quán)威，反而還具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。遵循先例原則，它要求下一級(jí)法院必須遵守上一級(jí)法院的先前判決依據(jù)不能。下一級(jí)法院法官不被允許在判案時(shí)規(guī)避判例，否則將受到處罰。具有拘束力的先例原則限制了法官的造法行為，司法能動(dòng)性被最大限度地降低了?？傊?，遵循先例原則又維持了普通法系的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。遵循先例在普通法國(guó)家的整個(gè)司法體系中扮演了保持法律確定性、靈活性與嚴(yán)肅性的重要角色。

凱爾森認(rèn)為：“如果并沒(méi)有原告所聲稱(chēng)的被告義務(wù)的一般法律規(guī)范規(guī)定，并且如果法官認(rèn)為缺乏這樣一個(gè)規(guī)范是不能令人滿(mǎn)意的、不公正的、不公平的，那么，法官就必須充當(dāng)立法者的角色?！睆倪@句話中，我們不難發(fā)現(xiàn)凱爾森眼中的法官造法是有前提的?；裟匪拐J(rèn)為法官造法是必要的，但是只能夠在法律的一些細(xì)微的空白處進(jìn)行造法。

“空白立法”的提法遭到了凱爾森的批判，波斯納也不完全贊同這種提法。iii凱爾森認(rèn)為法律間隙理論純屬虛構(gòu)，因?yàn)楫?dāng)法律沒(méi)有規(guī)定具體實(shí)體規(guī)則內(nèi)容的時(shí)候，法官可以駁回。波斯納認(rèn)為“空白立法”的提法很容易讓人產(chǎn)生誤解，因?yàn)檫@樣就把法官的作用和立法者的地位相等同了。但是，“空白立法”仍是必要的，它與遵循先例原則一起限制了法官的能動(dòng)性。毋庸質(zhì)疑，法律空白理論的確具有限制授權(quán)法官造法的作用：一方面，它將授權(quán)局限于在一般規(guī)范中都沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利類(lèi)型的空白處；另一方面，它使得法官在認(rèn)為拒絕原告的主張是和立法者的意圖不相容時(shí)，才去使用這種權(quán)利。哈特對(duì)法官造法的限制這樣總結(jié)道：“法官的造法權(quán)力一方面僅僅是用來(lái)填補(bǔ)空隙，一方面也受到許多實(shí)質(zhì)的限制。但無(wú)論如何，總是存在著既存法律無(wú)法導(dǎo)出正確裁判結(jié)論的地方，此時(shí)法官就必須要行使其造法的權(quán)力。不過(guò)，他不可以濫用這項(xiàng)權(quán)力，必須有正當(dāng)化的理由來(lái)支持他的裁判，而且他必須像一位誠(chéng)心的立法者般地，根據(jù)他自己的信念和價(jià)值來(lái)做出裁判。”

注釋?zhuān)?/p>

i Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.

ii 柯嵐.霍姆斯和他的司法哲學(xué)[Z].西南政法大學(xué)法律邏輯網(wǎng).發(fā)表時(shí)間：2006-2-24.

iii 參見(jiàn)（美）波斯納.法理學(xué)問(wèn)題[M].蘇力，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：20.

【參考文獻(xiàn)】

[1]Olive Wendell Holmes， Jr， Review of C. C. Langdell Summary of The Law of Contract American Law Review 14， 1880.

[2]（美）本杰明？卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.商務(wù)印書(shū)館，2005：28.

[3]張芝梅.法律中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)——對(duì)霍姆斯的一個(gè)命題的解讀[J].福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004（1）.

[4]柯嵐.霍姆斯和他的司法哲學(xué)[Z].西南政法大學(xué)法律邏輯網(wǎng).發(fā)表時(shí)間：2006-2-24.

第9篇：法律推理的原則范文

第一，人才培養(yǎng)目標(biāo)模糊抑制法律思維生長(zhǎng)。改革開(kāi)放三十余載，我國(guó)法學(xué)教育歷經(jīng)恢復(fù)、壯大和高峰階段，速度驚人，規(guī)模龐大。但是，法學(xué)本科教育質(zhì)量每況愈下，畢業(yè)生就業(yè)前景不容樂(lè)觀。我國(guó)法學(xué)本科教育目標(biāo)究竟為職業(yè)教育、精英教育抑或通才教育，學(xué)者莫衷一是。人才培養(yǎng)目標(biāo)關(guān)系到教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)模式和教學(xué)手段等諸多方面。我國(guó)法學(xué)本科教育目標(biāo)究竟為職業(yè)教育、精英教育抑或通才教育，學(xué)者莫衷一是。中國(guó)5個(gè)層次的50所高校法學(xué)院系的網(wǎng)頁(yè)資料表明，80%為專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)模式，18%為復(fù)合人才培養(yǎng)模式，2%是通識(shí)人才培養(yǎng)模式。人才培養(yǎng)目標(biāo)混亂引起教育理念發(fā)生偏離。我國(guó)法學(xué)本科教育一直注重于法律知識(shí)傳授，輕視職業(yè)技能提高和法律思維訓(xùn)練。這造成學(xué)生實(shí)踐能力偏弱，法律思維匱乏。

第二，教學(xué)方法單一擠壓類(lèi)比的空間。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法學(xué)本科教育采用“填鴨式”教學(xué)方法，教學(xué)場(chǎng)所限于課堂教學(xué)，以教師為中心。教學(xué)過(guò)程中，教師照本宣科，主要講授各項(xiàng)法律制度的含義、特征、歷史沿革、性質(zhì)、構(gòu)成要件和法律后果等，即便引入個(gè)別案例，也是加以點(diǎn)綴，以此驗(yàn)證理論的正確性。學(xué)生則死記硬背，不求甚解，缺乏批判精神和創(chuàng)新能力。該教學(xué)方法重教師講授，輕學(xué)生思考，師生互動(dòng)性差，學(xué)生厭學(xué)情緒濃厚。該模式的產(chǎn)生與我國(guó)繼受大陸法系歷史傳統(tǒng)息息相關(guān)。在“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”審判原則指導(dǎo)下，法官運(yùn)用司法三段論裁判案件，即以法律規(guī)范作為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，進(jìn)而推導(dǎo)出結(jié)論，形成法律裁決。從思維進(jìn)程看，司法三段論其實(shí)由“一般”推出“個(gè)別”，屬于演繹推理。可見(jiàn)，該教學(xué)方法重演繹推理，輕類(lèi)比推理，無(wú)視待決案件的復(fù)雜性，簡(jiǎn)化大前提涵攝小前提的論證過(guò)程，引致理論和司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。

第三，課程設(shè)置不當(dāng)阻礙類(lèi)比的深化。教育部確定了法學(xué)學(xué)科16門(mén)主干課，并無(wú)獨(dú)立的法律思維訓(xùn)練課程。一些法學(xué)院系為培養(yǎng)學(xué)生縝密的邏輯思維能力，專(zhuān)門(mén)開(kāi)設(shè)了《法律邏輯學(xué)》。在教學(xué)內(nèi)容上，該課程主流教材都套用形式邏輯的基本框架，主要講授邏輯基礎(chǔ)知識(shí)，輔之以邏輯知識(shí)在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。在師資配備上，任課老師多為邏輯學(xué)出身，授課內(nèi)容偏重于邏輯知識(shí)，法律色彩淡，枯燥無(wú)味的符號(hào)公式讓學(xué)生望而卻步，無(wú)法達(dá)到訓(xùn)練學(xué)生法律思維的預(yù)期目的。類(lèi)比思維既可運(yùn)用于部門(mén)法內(nèi)部，也可運(yùn)用于部門(mén)法之間。類(lèi)比推理不僅發(fā)生在具體的法律部分之中，更別說(shuō)只是在具體的法律內(nèi)部，還發(fā)生在從一個(gè)法典到另一法典，從法律的這部分到法律的那部分之中。法律部門(mén)的細(xì)分雖然有助于推進(jìn)學(xué)術(shù)研究的精細(xì)化，但過(guò)于細(xì)分的學(xué)科結(jié)構(gòu)同時(shí)束縛教師的研究視野，限縮了教師知識(shí)面。有些任課老師雖具有部門(mén)法背景，因囿于學(xué)科壁壘或迫于課時(shí)壓力，無(wú)法游刃有余地實(shí)現(xiàn)跨學(xué)科的類(lèi)比。

二、我國(guó)法學(xué)本科教育中類(lèi)比思維的培養(yǎng)途徑

(一)重新審視法律思維的地位法典千條，法書(shū)萬(wàn)卷，浩如煙海，錯(cuò)綜復(fù)雜，在有限的教學(xué)時(shí)間內(nèi)事無(wú)巨細(xì)地傳授所有的法律知識(shí)是當(dāng)下法學(xué)本科教育無(wú)法企及的奢望。古人云:“授人以魚(yú)，不如授人以漁”。法律知識(shí)固然重要，法律思維亦不容小覷。法律思維是法律人根據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行觀察、分析和解決法律問(wèn)題的一種思維定勢(shì)。法學(xué)教育的基本目的，在使法律人能夠認(rèn)識(shí)法律，具有法律思維、解決爭(zhēng)議的能力。［6］法律知識(shí)、法律思維和法律技能相輔相成，缺一不可，共同勾勒出法學(xué)教育的三重面向。其中，法律知識(shí)是法律適用的根基，法律技能是法律知識(shí)的具體運(yùn)用。法律思維作為運(yùn)用法律知識(shí)的工具和方法，是連接抽象法律知識(shí)和具體法律技能的紐帶。重理論輕實(shí)踐歷來(lái)是我國(guó)法學(xué)教育一大弊病。近年來(lái)，法學(xué)院紛紛致力于提高法科學(xué)生的實(shí)踐能力，卻對(duì)學(xué)生法律思維的養(yǎng)成缺乏足夠關(guān)注。隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，社會(huì)對(duì)法學(xué)人才需求呈現(xiàn)多元化，法律人才分類(lèi)培養(yǎng)乃大勢(shì)所趨，提升法律思維能力是實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)多元化必經(jīng)之路和共通選擇。良好的法律思維品質(zhì)有助于鞏固法律知識(shí)，強(qiáng)化法律技能。法律思維的養(yǎng)成并非一蹴而就，需要長(zhǎng)期積累和專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練。法學(xué)院不僅應(yīng)當(dāng)傳道、授業(yè)、解惑，更要成為學(xué)生法律思維的訓(xùn)練場(chǎng)。

(二)改進(jìn)教學(xué)方法在大陸法系演繹審判模式下，只要前提為真，結(jié)論則成立。作為大前提的法律規(guī)范至關(guān)重要，理所當(dāng)然成為我國(guó)法學(xué)本科教育的重中之重。故我國(guó)法律教育屬于知識(shí)導(dǎo)向型，教學(xué)任務(wù)不在于提供解決案件的技術(shù)，而在于知識(shí)傳授，教學(xué)方法也以系統(tǒng)講授為主，案例研討為輔，強(qiáng)調(diào)演繹推理。而英美法系實(shí)行判例法，與大陸法系迥然有別。遵循先例是英美法系一項(xiàng)重要司法制度。作為判例的先例對(duì)其后的案件具有法律約束力，其后法院面對(duì)相同的問(wèn)題時(shí)必須作出同樣判決。實(shí)際上，遵循先例是從個(gè)案到個(gè)案的推理過(guò)程，核心技術(shù)是類(lèi)推。在判例學(xué)說(shuō)下，推理主要是通過(guò)類(lèi)比進(jìn)行的，其基本要求是同樣案件同樣判決。英美法系國(guó)家主要采取案例教學(xué)，即以法院判例為教材，由學(xué)生課前先行分析，課上教師提問(wèn)，學(xué)生討論。其屬于案例導(dǎo)向型，師生圍繞案例展開(kāi)互動(dòng)，突出學(xué)生主導(dǎo)地位，注重類(lèi)比推理?？傊?，兩大法系法律傳統(tǒng)差異導(dǎo)致法學(xué)教育模式的分化。大陸法系的專(zhuān)業(yè)教育，如果不爬到體系的頂端，根本無(wú)法完成三段論的演繹思考訓(xùn)練;英美法系的專(zhuān)業(yè)教育，訓(xùn)練的卻是從議題本身，通過(guò)類(lèi)推的思考去找答案，僅僅此一差別，就使得大陸法系專(zhuān)業(yè)教育不能不維持從抽象到具體的傳習(xí)方式。法律規(guī)范是抽象、應(yīng)然的規(guī)范性陳述，案件事實(shí)是具體、實(shí)然的命題。應(yīng)然的法律規(guī)范和實(shí)然的案件事實(shí)并非完全匹配。法律適用并非單純的邏輯演繹，亦融入了價(jià)值判斷。另外，司法三段論只能應(yīng)付簡(jiǎn)單案件，而不能解決疑難案件。在法之中，當(dāng)為與存在既非同一亦非相異，而是類(lèi)似地(對(duì)應(yīng)地)聯(lián)系在一起———可以說(shuō)，法的現(xiàn)實(shí)性本身是根基于一種類(lèi)推，因此法律的認(rèn)識(shí)一直是類(lèi)推性的認(rèn)識(shí)。法原本即帶有類(lèi)推的性質(zhì)。［9］據(jù)此，類(lèi)推是連接規(guī)范與事實(shí)的思維中介和過(guò)程機(jī)制，所有法律適用都是在進(jìn)行類(lèi)推。法律的生命在于適用，法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，應(yīng)引進(jìn)英美法系案例教學(xué)法和診所式教學(xué)法。案例的選取和解讀折射出教師的素養(yǎng)和水準(zhǔn)，選擇適當(dāng)案例極其重要，不宜隨意杜撰或大幅刪減案件信息。最高人民法院自2011年起積極推進(jìn)案例指導(dǎo)制，指導(dǎo)性案例具有引導(dǎo)性、示范性、典型性，為案例教學(xué)提供了絕佳的素材。