補(bǔ)償?shù)姆啥x精選(九篇)

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第1篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

【關(guān)鍵詞】行政補(bǔ)償；體系；法律責(zé)任

在我國，行政補(bǔ)償法律制度一直以來不為我國學(xué)界所重視，更不為立法機(jī)關(guān)重視。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，行政補(bǔ)償制度在實(shí)踐的過程當(dāng)中不斷發(fā)展和完善。然而令人遺憾的是，行政補(bǔ)償制度的實(shí)踐并沒有相應(yīng)的法律理論作支撐，更沒有制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，難以適應(yīng)現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)的需要。雖然有多涉及行政補(bǔ)償?shù)姆?、法?guī)和規(guī)章，但是這些法律性文件的立法層級(jí)較低，使得我國行政補(bǔ)償?shù)牡牧⒎闵?，缺乏系統(tǒng)性，法律效力層級(jí)不高。這種情況下，研究我國行政補(bǔ)償制度，對(duì)完善行政補(bǔ)償制度有一定的促進(jìn)作用。

一、行政補(bǔ)償制度的含義

（1）行政補(bǔ)償?shù)母拍?。城市拆遷是我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)不斷發(fā)展的一大產(chǎn)物，可以說行政補(bǔ)償制度與城市拆遷具有相通性。要研究我國的行政補(bǔ)償制度，必須從行政補(bǔ)償制度的概念和特征入手，最首要的便是要對(duì)行政補(bǔ)償?shù)母拍钸M(jìn)行界定。何謂行政補(bǔ)償？學(xué)界對(duì)行政補(bǔ)償定義的表述差異不大，但是學(xué)界在很長一段時(shí)間把行政補(bǔ)償作為國家賠償?shù)囊徊糠侄旌线\(yùn)用。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，則逐漸把行政補(bǔ)償和國家賠償進(jìn)行了區(qū)分，概括起來行政補(bǔ)償?shù)暮x可以從狹義、廣義兩方面來理解。狹義的行政補(bǔ)償是指行政主體為公共利益需要，在公用征收的基礎(chǔ)上造成行政相對(duì)人合法權(quán)益受到特別損失時(shí)所給予的補(bǔ)償。狹義的行政補(bǔ)償在各國被廣泛接受 。例如日本有學(xué)者認(rèn)為：“行政上的損失補(bǔ)償，即在特定的情況下，行政主體行使合法的公權(quán)力，為了社會(huì)公共利益，而給國民帶來的損失，根據(jù)社會(huì)全體成員公平負(fù)擔(dān)的觀點(diǎn)，為了調(diào)整國民的特別犧牲，而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?！睆V義上的行政補(bǔ)償不僅包括行政機(jī)關(guān)的合法行為給行政相對(duì)人帶來的損害補(bǔ)償，還包括無特定義務(wù)的公民、法人或其他組織為公共利益的需要而實(shí)施的無因管理行為而遭受特別損失時(shí)所給予的補(bǔ)償。也就是說行政相對(duì)人沒有義務(wù)為公共利益而為相關(guān)行為，卻因主動(dòng)實(shí)施該行為而遭受了損失。因此我國有學(xué)者認(rèn)為：“行政補(bǔ)償是指行政機(jī)關(guān)因?qū)嵤┖戏ㄐ袨樵斐尚姓鄬?duì)人的權(quán)益損失，或者因?yàn)橄鄬?duì)人為社會(huì)公共利益而使自身利益受到損失時(shí)，行政機(jī)關(guān)依法補(bǔ)償行政相對(duì)人損失的一種行政救濟(jì)行為?！保?）行政補(bǔ)償?shù)奶卣?。通過行政補(bǔ)償?shù)亩x可以看出行政補(bǔ)償有以下特征：第一，行政補(bǔ)償須以國家行政機(jī)關(guān)以合法的行政行為或者特定的公民、法人和其他組織為社會(huì)公共利益而使自身權(quán)益受到特別損失為前提。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的民事個(gè)人行為不導(dǎo)致行政補(bǔ)償，行政機(jī)關(guān)的違法行政行為也不產(chǎn)生行政補(bǔ)償?shù)膯栴}，只會(huì)產(chǎn)生行政賠償責(zé)任。第二，行政補(bǔ)償?shù)那樾斡袃煞N：一種情形是行政主體合法行使行政權(quán)力的行為致使公民、法人或其他社會(huì)組織的合法權(quán)益遭受特別損害；另一種情形是公民、法人和其他組織為社會(huì)公共利益而使自身權(quán)益受到特別損失。第三，行政補(bǔ)償以無義務(wù)的特定人為對(duì)象和以特定人為公共利益的需要而使自身合法權(quán)益受到特別損失為內(nèi)容。只有行政機(jī)關(guān)的合法行為導(dǎo)致無義務(wù)的特定人因?yàn)樯鐣?huì)公共利益需要，而使自身合法權(quán)益遭受特別損害時(shí)，根據(jù)公平原則，國家才會(huì)對(duì)因?yàn)楣怖嫘枰棺陨砗戏?quán)益受到特別損害的無義務(wù)的特定人給予補(bǔ)償。第四，導(dǎo)致行政補(bǔ)償?shù)男姓袨槭菄乙蛏鐣?huì)公共利益需要而作出的，所以應(yīng)該由國家作為行政補(bǔ)償?shù)闹黧w。但在行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)踐中，行政相對(duì)人直接向作出具體行政行為的行政主體要求賠償更為合適。

二、我國行政補(bǔ)償制度的歷史發(fā)展以及法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）我國行政補(bǔ)償制度的歷史發(fā)展

行政補(bǔ)償制度體現(xiàn)了近代以來國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)既保護(hù)又限制的思想，且是在資產(chǎn)階級(jí)革命后興起的，行政補(bǔ)償制度在封建專制統(tǒng)治下的中國是不可能確立的。到了民主革命時(shí)期，才逐漸可以看到行政補(bǔ)償?shù)嫩櫽啊?944年1月頒布的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》，這一文件規(guī)定被學(xué)界認(rèn)為是我國行政補(bǔ)償?shù)淖钤缫?guī)定。黨的以來，我國的行政補(bǔ)償立法在逐步加快，在資源管理領(lǐng)域建立了比較完善的行政補(bǔ)償制度。特別是在2004年的憲法修正案中把公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和征收、征用補(bǔ)償條款明確載入憲法。比如憲法明文規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄皣覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”

（二）我國行政補(bǔ)償制度的法律保護(hù)現(xiàn)狀

1.憲法及憲法性法律對(duì)行政補(bǔ)償制度的保護(hù)。對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和土地征收、征用補(bǔ)償條款在很早之前就已經(jīng)納入憲法范疇，已經(jīng)明確寫入憲法。憲法在經(jīng)過四次修正案后在2004年把公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和土地征收、征用補(bǔ)償條款也明確載入憲法。土地征收補(bǔ)償或征用補(bǔ)償與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收或征用補(bǔ)償在憲法中分別加以規(guī)定，體現(xiàn)了我國保障公民合法財(cái)產(chǎn)，為土地征收或征用補(bǔ)償提供了基礎(chǔ)。

2.其他法律對(duì)行政補(bǔ)償制度的保護(hù)。對(duì)集體土地的征用是行政補(bǔ)償?shù)闹饕问?。根?jù)現(xiàn)行的《土地管理法》相關(guān)法條規(guī)定，土地征用是國家基于社會(huì)公共利益，以給予補(bǔ)償為條件，在一定期限內(nèi)強(qiáng)制對(duì)集體土地所有權(quán)之外的土地他項(xiàng)權(quán)利為利用，待特定的社會(huì)公共事業(yè)完成后，將土地歸還給集體所有并適當(dāng)補(bǔ)償。緊急征調(diào)損失補(bǔ)償，緊急征調(diào)損失補(bǔ)償具體規(guī)定在《防震減災(zāi)法》第38條之中。行政機(jī)關(guān)基于公共利益需要對(duì)其已經(jīng)授權(quán)的合法行政行為予以變更、撤銷、廢止時(shí)，使行政相對(duì)人的信賴?yán)嬖馐軗p失的，也應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的過程中，對(duì)行政相對(duì)人造成了事先無法預(yù)見的附隨損害后果，致使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受損失時(shí)應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。從上述關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)中可以看出我國的行政補(bǔ)償制度是以土地征收、征用補(bǔ)償為核心，內(nèi)容涉及到行政征收或征用補(bǔ)償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)、方式以及救濟(jì)等。

三、我國行政補(bǔ)償制度存在的問題

（1）行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄈ狈ο到y(tǒng)完備性。雖然我國的行政補(bǔ)償制度在一些法律中有規(guī)定，但是缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。早期制定的許多規(guī)范性法律文件的適用范圍狹窄，且針對(duì)性過強(qiáng)。單行法律法規(guī)難以窮盡行政補(bǔ)償問題，使許多行政補(bǔ)償問題無法可依；法律規(guī)定過于簡單，缺乏具體程序規(guī)定，使得公民利益受到損失而得不到任何補(bǔ)償。單行法律與有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，違反了“法律面前人人平等”的原則。雖然可適當(dāng)給予一定的補(bǔ)償規(guī)定在關(guān)于行政補(bǔ)償制度的法律中，但法律對(duì)于具體怎么補(bǔ)償沒有明確的規(guī)定。（2）行政補(bǔ)償?shù)姆秶幻鞔_。我國行政補(bǔ)償?shù)姆秶^于狹窄，主要體現(xiàn)在：單行法律和法規(guī)沒有明確具體的行政補(bǔ)償范圍；我國行政補(bǔ)償主要補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)權(quán)所受到的損失，對(duì)人身權(quán)受到的損失補(bǔ)償?shù)牧Χ炔淮?；我國行政補(bǔ)償只補(bǔ)償直接損失，不補(bǔ)償間接損失。行政補(bǔ)償范圍太窄，不利于對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)，更不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定，甚至有可能讓行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。（3）行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)模糊。行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行政相對(duì)人實(shí)際損失程度確定補(bǔ)償數(shù)額的準(zhǔn)則，沒有行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，就無法計(jì)算出行政補(bǔ)償數(shù)額，相對(duì)人的合法權(quán)益就不能得到有效保障?，F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，行政主體為社會(huì)公共利益的需要，依法行使職權(quán)致使相對(duì)人的合法權(quán)益受到特別損失，或者無特定義務(wù)的公民、法人和其他組織為社會(huì)公共利益協(xié)助公務(wù)而使自身權(quán)益受到損失時(shí)，由于行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致公民的合法權(quán)益得不到有效彌補(bǔ)，行政補(bǔ)償糾紛日益增多。關(guān)于行政補(bǔ)償制度的法律規(guī)定中也并沒有明確規(guī)定適當(dāng)補(bǔ)償。（4）憲法中的補(bǔ)償條款缺乏補(bǔ)償原則的規(guī)定。行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t是行政補(bǔ)償制度中一個(gè)重要的問題，直接決定著國家彌補(bǔ)相對(duì)人損失的程度。我國憲法規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。” “國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”憲法的規(guī)定，可以說是行政補(bǔ)償制度的一大進(jìn)步，但不足的是，憲法中的補(bǔ)償條款缺乏補(bǔ)償原則的規(guī)定。

四、完善我國行政補(bǔ)償制度的建議

（1）制定行政補(bǔ)償法。筆者以為，在我國目前的法律條件下，制定一部像《中華人民共和國國家賠償法》一樣統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，可以解決行政補(bǔ)償?shù)囊恍┎蛔?。一方面是由于我國不承認(rèn)判例，不能依靠判例來不斷地完善行政補(bǔ)償?shù)念愋?；另一方面是由于我國的憲法中缺失行政補(bǔ)償條款，更不能在訴訟中加以引用憲法。為保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，能夠讓行政相對(duì)人得到合理的賠償，必須完善行政補(bǔ)償制度。從有效保障公民合法權(quán)益的角度來看，要制定《行政補(bǔ)償法》，使受害人獲得補(bǔ)償救濟(jì)有法律的明確規(guī)定。我國可以在借鑒國家賠償法的基礎(chǔ)上，制定行政補(bǔ)償法，使那些受到損害的相對(duì)人的合法權(quán)益能夠得到有效彌補(bǔ)。（2）明確行政補(bǔ)償?shù)姆秶?。行政補(bǔ)償范圍的確定不僅體現(xiàn)了一個(gè)國家行政補(bǔ)償?shù)膶捳潭龋€決定著行政相對(duì)人行政補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的范圍。由于各個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律制度、文化傳統(tǒng)、法治化程度等方面的不同，因而各個(gè)國家對(duì)其規(guī)定不盡相同。結(jié)合我國的國情和對(duì)行政補(bǔ)償制度的立法和實(shí)踐來看，筆者認(rèn)為行政補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)該包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，相對(duì)人因合法行政行為而受到損失的補(bǔ)償。具體包含如下內(nèi)容：對(duì)行政征收征用的補(bǔ)償、行政機(jī)關(guān)的其他合法行為致使相對(duì)人受到損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予行政補(bǔ)償?shù)?。其二，相?duì)人因社會(huì)公共利益而受到損失的補(bǔ)償。具體包含如下內(nèi)容：當(dāng)公民為協(xié)助公務(wù)而使人身或者財(cái)產(chǎn)受到損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償；當(dāng)公民為社會(huì)公共利益而使人身或者財(cái)產(chǎn)受到損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償；行政主體限制相對(duì)人合法權(quán)益致?lián)p的補(bǔ)償?shù)?。但是因國家?shí)行宏觀政策造成的損失和公民的自我損害等行為不屬于行政補(bǔ)償?shù)姆秶９P者認(rèn)為，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)人權(quán)保障的重視，行政補(bǔ)償范圍不僅包括直接損失，還應(yīng)包括精神損失和間接損失。（3）明確行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是行政補(bǔ)償?shù)暮诵膯栴}，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的公正與否直接關(guān)涉公民因公共利益而遭受的損失能否得以有效彌補(bǔ)。行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可參照行政賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以補(bǔ)償相對(duì)人的實(shí)際損失為原則。行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況分析，選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)，而不是嚴(yán)格按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我國關(guān)于行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)原則主要依據(jù)法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，憲法并沒有明確規(guī)定行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)原則。筆者認(rèn)為在制定我國行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)將公正合理確定為行政補(bǔ)償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)。關(guān)于公正合理，通常應(yīng)以完全補(bǔ)償為衡量標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)輔以一定條件下的合理補(bǔ)償。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]詹明，賴華子.完善我國行政補(bǔ)償制度的思考[J].價(jià)格月刊.2007（2）

[2]李曉新.論我國行政補(bǔ)償制度的原則與范圍[J].行政與法.2008（10）

[3]賈秀琴.完善行政補(bǔ)償制度的思考[J].中國國情國力.2009（2）

第2篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

眾所周知，保險(xiǎn)行業(yè)起源于海上保險(xiǎn)。海上環(huán)境非常復(fù)雜，為了分散海上貨物運(yùn)輸?shù)木薮箫L(fēng)險(xiǎn)，海上保險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生。但是，有人卻利用海上保險(xiǎn)作為賭博工具，在英國，當(dāng)時(shí)有人以與其毫無利益關(guān)系的遠(yuǎn)洋船舶與貨物的安危為賭注向保險(xiǎn)人投保,若船貨安全抵達(dá)目的港,投保人則喪失少量已付保費(fèi); 若船貨在航程中滅失,投保人便可獲得高額的賠償。這種做法使得保險(xiǎn)變成了賭博,也誘使一些人去破壞航程的順利完成。①正是這種賭博性質(zhì)的保險(xiǎn)推動(dòng)了保險(xiǎn)利益原則的確立，并明確將海上保險(xiǎn)與賭博劃清了界限，如果被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)合同無效，這也使保險(xiǎn)利益原則成為保險(xiǎn)合同生效的先決條件。

英國《1906年海上保險(xiǎn)法》第一次對(duì)保險(xiǎn)利益原則作出了具體的規(guī)定。第5 條規(guī)定：“（1）根據(jù)本法規(guī)定，任何對(duì)上海風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)有利害關(guān)系的人都具有保險(xiǎn)利益。（2）特別是某人與海上風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)或該活動(dòng)中有風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)保持法定的或衡平法的關(guān)系，正是由于這種關(guān)系，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的安全或及時(shí)到達(dá)將使其獲益，而保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的滅失、損壞或滯留將使其受損，或承擔(dān)由此產(chǎn)生的責(zé)任，則任何這樣的人就是與海上風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)有利害關(guān)系的人?！蔽覈鴽]有制定專門的《海上保險(xiǎn)法》，同時(shí)《海商法》中并沒有給保險(xiǎn)利益原則下一個(gè)明確的定義，只是在我國《保險(xiǎn)法》第12條第6款規(guī)定：“保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益?！?/p>

筆者認(rèn)為，英國對(duì)保險(xiǎn)利益下的定義側(cè)重于強(qiáng)調(diào)“利害關(guān)系”，只要是具有利害關(guān)系都可以具有保險(xiǎn)利益，而我國對(duì)保險(xiǎn)利益的定義中側(cè)重強(qiáng)調(diào)“法律上承認(rèn)的利益”，似乎“法律上承認(rèn)”是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。“法律上承認(rèn)的利益”可以理解為法律明文規(guī)定或明文認(rèn)可的利益，比如被保險(xiǎn)人對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)，就具有保險(xiǎn)利益，但是在海上貨物運(yùn)輸行業(yè)中，權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移并不一定都是同時(shí)發(fā)生的，比如貨物按照FOB價(jià)格已經(jīng)裝船，但是作為物權(quán)憑證的提單還沒有到達(dá)收貨人（前提是買了貨物保險(xiǎn)），動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以交付為標(biāo)志，此時(shí)收貨人還不是這批貨物的所有權(quán)人，但是收貨人卻與此批貨物的安全抵達(dá)與否有著利害關(guān)系，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但是如果按照我國《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，這種局面就顯得十分尷尬，同時(shí)也有悖于海上保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)、補(bǔ)償損失的初衷，因此將“法律上承認(rèn)”作為僅有的標(biāo)準(zhǔn)，這略顯得狹隘。

二、“法律上承認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)

由于將“法律上承認(rèn)”作為判斷有無保險(xiǎn)利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，很容易將“法律上承認(rèn)”與“行為合法性”混淆。在某案例中，我國法院在判決中認(rèn)為被保險(xiǎn)人“沒有申請(qǐng)進(jìn)口許可證，所進(jìn)口的鋼材是不合法鋼材”，“被保險(xiǎn)人對(duì)此不可能享有法律上承認(rèn)的利益，并無保險(xiǎn)利益而言，其以該非法進(jìn)口的鋼材為保險(xiǎn)標(biāo)的，與保險(xiǎn)人所簽訂的保險(xiǎn)合同無效”②在這個(gè)案件中，將保險(xiǎn)利益和默示保證混為一談，事實(shí)上，被保險(xiǎn)人作為買方，通過買賣合同，取得了鋼材的所有權(quán)，承擔(dān)鋼材運(yùn)輸?shù)臏缡эL(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然的享有保險(xiǎn)利益，既然被保險(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)合同自然是有效的，如果不存在保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)合同自始無效，而鋼材非法則涉及到行為合法性的問題，即是英國法中關(guān)于海上保險(xiǎn)的默示保證，默示保證是保證的一種，指雖然在保單中無文字描述，但習(xí)慣上認(rèn)為被保險(xiǎn)人在投保時(shí)應(yīng)對(duì)某事項(xiàng)的作為或不為作出的保證。默示保證的法律效力同明示保證一樣，不得違反。海上保險(xiǎn)的三個(gè)默示保證中其中一個(gè)是合法性的保證，指被保險(xiǎn)人從事的航運(yùn)或貿(mào)易是合法的。違反此項(xiàng)保證，保險(xiǎn)人將不承擔(dān)責(zé)任。因此對(duì)此案，保險(xiǎn)合同是有效的，被保險(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益，但是由于被保險(xiǎn)人違反保證義務(wù)，保險(xiǎn)人將解除責(zé)任。

筆者認(rèn)為，將“法律上承認(rèn)”作為判斷有無保險(xiǎn)利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，存在以下三點(diǎn)不足：

一是容易混淆概念，將“法律上承認(rèn)”與“行為合法性”混淆，或者將保險(xiǎn)利益和默示保證混淆，實(shí)踐中，情況錯(cuò)綜復(fù)雜，行為的合法性與否通常是做出判斷的基礎(chǔ)，而這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)有誤導(dǎo)作用，如果出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤的情況，即使通過上訴等途徑進(jìn)行了救濟(jì)，也浪費(fèi)了大量的時(shí)間和費(fèi)用，降低了訴訟效率；

二是容易忽略掉保險(xiǎn)利益的經(jīng)濟(jì)性，保險(xiǎn)合同本身就具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性，同時(shí)保險(xiǎn)利益原則是為了防止賭博，分散風(fēng)險(xiǎn)，使利害關(guān)系人在遭受到損失時(shí)，可以得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。保險(xiǎn)利益原則更多的體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而風(fēng)險(xiǎn)往往與經(jīng)濟(jì)利益相依相伴，保險(xiǎn)又是為了分散風(fēng)險(xiǎn)，因此，風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)，經(jīng)濟(jì)利益三者息息相關(guān)，如果要獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益就要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者又可以在遭受到經(jīng)濟(jì)利益損失時(shí)，通過保險(xiǎn)補(bǔ)償其損失；

三是法律不完善，將“法律上承認(rèn)”作為標(biāo)準(zhǔn)，這需要有完善的法律制度作為依靠，才能做出公平合理的判斷。事實(shí)上被保險(xiǎn)人可能會(huì)因?yàn)榉芍贫鹊娜毕荩瑔适ПｋU(xiǎn)利益，遭到拒賠，這不利于航運(yùn)業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。

三、以“經(jīng)濟(jì)利益”代替“法律上承認(rèn)”的標(biāo)準(zhǔn)

海上保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的有無保險(xiǎn)利益只憑借“法律上承認(rèn)”這一標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)，無論是從理論上還是在實(shí)踐中，都顯得狹隘和不適合。

根據(jù)保險(xiǎn)利益的定義，保險(xiǎn)利益體現(xiàn)的是被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)標(biāo)的之間的一種利益關(guān)系，即使沒有得到法律的承認(rèn)，只要被保險(xiǎn)人因一定的經(jīng)濟(jì)利益承擔(dān)了某種風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)該承認(rèn)這種利益關(guān)系是存在的。即，對(duì)保險(xiǎn)利益的認(rèn)定，應(yīng)站在一個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度來看，即使投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有法律上的權(quán)利，只要有事實(shí)上、經(jīng)濟(jì)上的損益關(guān)系存在，在不違反公序良俗的前提下，被保險(xiǎn)人會(huì)因這個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系或益或損，被保險(xiǎn)人獲益，保險(xiǎn)人自然不用補(bǔ)償，被保險(xiǎn)人一旦損失，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到?jīng)Q定作用，此時(shí)才真正實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)的根本目的，分散風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)償損失。

筆者認(rèn)為應(yīng)該以“經(jīng)濟(jì)利益”代替“法律上承認(rèn)”的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)利益原則就是,只要某人與保險(xiǎn)標(biāo)的存在某種事實(shí)上的聯(lián)系,使得其將會(huì)因?yàn)闃?biāo)的的保全而獲得金錢上的利益,或者因?yàn)樘囟ūｋU(xiǎn)事故的發(fā)生而使保險(xiǎn)標(biāo)的遭受損害而蒙受金錢上的損失,而且不違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗,就可訂立保險(xiǎn)合同分散風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)利益無需法律列明的權(quán)利。

主張經(jīng)濟(jì)利益原則的學(xué)說稱為經(jīng)濟(jì)性保險(xiǎn)利益學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，根據(jù)法律上承認(rèn)的原則，保險(xiǎn)利益實(shí)際上是通過保險(xiǎn)標(biāo)的表現(xiàn)為被保險(xiǎn)人的所有權(quán)，請(qǐng)求權(quán)等。所有這些權(quán)利均出自實(shí)體法的規(guī)定，初看，保險(xiǎn)利益的范圍與實(shí)體法的規(guī)定一致。但把保險(xiǎn)利益的范圍限定為實(shí)體法上的權(quán)利，保險(xiǎn)制度無非是損害賠償制度的替代品而已。然而保險(xiǎn)的真諦在于盡量避免和減少自然災(zāi)害和意外事故等風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后所帶來的不利影響，保險(xiǎn)一直是以分散風(fēng)險(xiǎn)為中心具有極強(qiáng)經(jīng)濟(jì)效用的制度。保險(xiǎn)利益的概念，應(yīng)是對(duì)這一手段的完善，而不是限制，其主要是為了預(yù)防道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，重要的不是利益是否為法律所承認(rèn)，而在于它是否確實(shí)能夠彌補(bǔ)某些人在經(jīng)濟(jì)上遭受的損失。只要被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有經(jīng)濟(jì)上的利益，即可借保險(xiǎn)制度來分散風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，保險(xiǎn)利益的概念定位于經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)南拗?如果一個(gè)經(jīng)濟(jì)利益違反法律或者公序良俗,則不應(yīng)當(dāng)成為保險(xiǎn)利益。因此,作為經(jīng)濟(jì)利益的保險(xiǎn)利益應(yīng)當(dāng)受到合法和不違反公序良俗的限制。（上海海事大學(xué)；上海；200135）

參考文獻(xiàn)：

第3篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

一、何謂保密義務(wù)與競業(yè)限制

這里說的保密義務(wù)，是指勞動(dòng)者無論是在任職期間還是在離職以后，基于明示或默示的忠實(shí)義務(wù)，或基于雇傭契約的附隨義務(wù)，抑或基于一種信賴關(guān)系，未經(jīng)所有人同意，雇員不得泄露用人單位的商業(yè)秘密。

所謂競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止、競業(yè)回避等，是指用人單位為保護(hù)其商業(yè)秘密，要求勞動(dòng)者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。因?yàn)楦倶I(yè)限制的約定限制了憲法賦予勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)和擇業(yè)權(quán)，因此法律、行政法規(guī)對(duì)于競業(yè)限制的規(guī)定比較嚴(yán)格?！秳趧?dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

二、保密義務(wù)與競業(yè)限制之間的聯(lián)系

第一，兩者都以商業(yè)秘密的存在為前提。負(fù)有保密義務(wù)的前提要有商業(yè)秘密存在，沒有商業(yè)秘密存在，也就沒有保密義務(wù)可言；競業(yè)限制是用人單位為保護(hù)其商業(yè)秘密而采取的一種措施和手段，同樣也是以有商業(yè)秘密存在為前提和基礎(chǔ)的，不然用人單位與勞動(dòng)者約定的競業(yè)限制條款無效。

第二，兩者約束的對(duì)象上有共同之處。無論是保密義務(wù)，還是競業(yè)限制的義務(wù)人都包含負(fù)有保密義務(wù)的用人單位的員工，所以，對(duì)用人單位的離職員工而言，既負(fù)有保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，還可能與用人單位簽訂了競業(yè)限制的協(xié)議，承擔(dān)競業(yè)限制的義務(wù)。

第三，兩者經(jīng)常在同一個(gè)勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中出現(xiàn)。很多勞動(dòng)合同中既有商業(yè)秘密保密協(xié)議條款的約定，又有競業(yè)限制條款的約定，或者在保密協(xié)議中有競業(yè)限制條款的約定。

三、保密義務(wù)與競業(yè)限制之間的區(qū)別

因?yàn)閮烧咧g聯(lián)系非常緊密，使得人們經(jīng)?；煜Ｃ芰x務(wù)和競業(yè)限制之間的關(guān)系，認(rèn)為它們是一回事。為此，我們接下來將專門研究保密義務(wù)和競業(yè)限制之間的區(qū)別。

第一、保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)限制則是約定義務(wù)。

保密義務(wù)的產(chǎn)生基于法律的直接規(guī)定，或者基于勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)，無論當(dāng)事人之間是否有明示的約定，勞動(dòng)者在職期間和離職以后均承擔(dān)保守用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，即保護(hù)商業(yè)秘密是一種法定義務(wù)；競業(yè)限制是一種約定義務(wù)，勞動(dòng)者的競業(yè)限制義務(wù)是基于當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，無約定則無義務(wù)。所以，違反競業(yè)限制的約定是一種違約行為，承擔(dān)的是違約責(zé)任，而保密義務(wù)是一種法定義務(wù)，披露、使用商業(yè)秘密是一種違法行為，承擔(dān)的首先是一種侵權(quán)責(zé)任。

既然不管當(dāng)事人之間是否有明示的約定，勞動(dòng)者都必須承擔(dān)保密義務(wù)，那么當(dāng)事人之間簽訂保密協(xié)議有什么意義呢？其法律意義在于：第一，滿足商業(yè)秘密在構(gòu)成要件上的要求。作為商業(yè)秘密必須具備的構(gòu)成要件有：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性。保密性的要件要求權(quán)利人必須對(duì)自己的商業(yè)秘密采取合理的保密措施，而與知悉商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂保密協(xié)議，正是權(quán)利人采取的保護(hù)商業(yè)秘密的措施之一，說明權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了管理，使其具備保密性的要件。第二，商業(yè)秘密是處于秘密狀態(tài)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，它不像專利權(quán)那樣有明確的保護(hù)范圍，一旦發(fā)生糾紛，很難確定商業(yè)秘密的權(quán)利范圍，當(dāng)事人在保密協(xié)議中約定了保密的內(nèi)容和范圍，一方面免去了用人單位的舉證責(zé)任；另一方面，也成為人民法院解決糾紛的依據(jù)。

第二、在是否限制勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會(huì)方面，兩者存在本質(zhì)區(qū)別。

用人單位對(duì)自己的商業(yè)秘密享有商業(yè)秘密權(quán)，勞動(dòng)者在工作、業(yè)務(wù)過程中接觸了用人單位的商業(yè)秘密，其負(fù)有保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，即使在離開用人單位以后，這項(xiàng)保密義務(wù)仍然是存在的，勞動(dòng)者不能因?yàn)樵萌藛挝徊辉试S其披露、使用或讓他人使用商業(yè)秘密，就覺得限制了其勞動(dòng)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會(huì)，因?yàn)閯趧?dòng)者在離職以后可以自由選擇職業(yè)，只是不能披露、使用或讓他人使用原用人單位的商業(yè)秘密。

競業(yè)限制的約定要求勞動(dòng)者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，這樣就在一定程度上限制了勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會(huì)，這也是為什么對(duì)競業(yè)限制的勞動(dòng)者必須進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、對(duì)競業(yè)限制作出時(shí)間限制的原因所在。

第三、承擔(dān)義務(wù)的期限不同。

由于權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密享有的是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，一種絕對(duì)權(quán)，負(fù)有保密義務(wù)的人對(duì)這種權(quán)利的保護(hù)是沒有時(shí)間限制的，理論上只要商業(yè)秘密仍然存在，沒有公開、披露或被他人破解，義務(wù)人都負(fù)有保密義務(wù)。

而競業(yè)限制必須有時(shí)間限制。競業(yè)限制條款在勞動(dòng)合同中為延遲生效條款，也就是勞動(dòng)合同的其他條款法律約束力終結(jié)后，該條款開始生效。離職后競業(yè)限制的期限由當(dāng)事人約定，約定的時(shí)間從《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定來看，不得超過兩年。

第四、對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊蟛煌?/p>

對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)一般情況下不需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因?yàn)檫@是一項(xiàng)法定義務(wù)，法律、行政法規(guī)也沒有要求進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另外，保密義務(wù)從根本上看是一種不作為義務(wù)，勞動(dòng)者并沒有任何損失，因此，用人單位沒有義務(wù)必須向勞動(dòng)者支付保密費(fèi)，雙方約定支付的除外。

而由于競業(yè)限制的約定要求勞動(dòng)者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職等，這樣的約定在一定程度上限制了勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會(huì)，所以從勞動(dòng)者基本權(quán)利的保障和利益平衡的角度出發(fā)，要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而且進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是競業(yè)限制條款發(fā)生法律效力的必要條件之一，并且進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要符合一定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

第五、承擔(dān)的責(zé)任形式不同。

勞動(dòng)者違反競業(yè)限制義務(wù)，一般要承擔(dān)停止侵害、賠償損失、支付違約金等責(zé)任，如果違反競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者同時(shí)披露、使用或者允許他人使用原用人單位的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。所以，違反競業(yè)限制的約定，并不一定就侵犯了商業(yè)秘密，兩者承擔(dān)的責(zé)任是不同的。

第4篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)；代位求償：公平

一、引言

代位求償權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險(xiǎn)法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，目的是避免被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)額外獲利。

保險(xiǎn)代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險(xiǎn)理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險(xiǎn)立法普遍確認(rèn)。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手，探討了保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時(shí)遇到的困擾，并因此對(duì)代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費(fèi)率的特定險(xiǎn)種中運(yùn)用時(shí)才顯示其公平性。

二、保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法理依據(jù)

(一)損失補(bǔ)償說

傳統(tǒng)教科書都認(rèn)為代位求償原則是損失補(bǔ)償原則的應(yīng)用，它的提出是為了防止被保險(xiǎn)人不當(dāng)?shù)美?，減少道德風(fēng)險(xiǎn)。蔡弈在《論保險(xiǎn)代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當(dāng)保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時(shí)，按照民法和保險(xiǎn)法的規(guī)定，被保險(xiǎn)人此時(shí)既可以向第三者提出損失賠償請(qǐng)求，又可以依據(jù)其與保險(xiǎn)人訂立的保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人提出索賠。但被保險(xiǎn)人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時(shí)也為避免有責(zé)任的第三者因保險(xiǎn)人賠付被保險(xiǎn)人的損失而逃脫其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，《保險(xiǎn)法》確認(rèn)了保險(xiǎn)代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險(xiǎn)人對(duì)第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。

英國學(xué)者約翰·T·斯蒂爾認(rèn)為可以把補(bǔ)償視為一種機(jī)制，通過這種機(jī)制，在被保險(xiǎn)人遭到損失后，保險(xiǎn)人對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償，以使其恢復(fù)到損失前所處的的經(jīng)濟(jì)狀況。我國學(xué)者朱有彬認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的最終目的是使被保險(xiǎn)人受損時(shí)能夠得到補(bǔ)償，因此補(bǔ)償原則是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中最為明顯的一項(xiàng)原則。

(二)社會(huì)公平說

按照我國《民法通則》第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”。公平原則的一個(gè)體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的承擔(dān)上，要實(shí)現(xiàn)公平與平等。對(duì)于第三人行為導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故，如果沒有保險(xiǎn)代位追償制度，被保險(xiǎn)人很有可能在得到保險(xiǎn)賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責(zé)任。這顯然是違反公平原則的，任何人對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身造成損害，都應(yīng)為自己的致害行為承擔(dān)責(zé)任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時(shí)，保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟(jì)成本，也能對(duì)其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹(jǐn)慎并因此防止致害他人”。

如果只要受損害方財(cái)產(chǎn)投了保險(xiǎn)則致害第三人可以不用對(duì)其損害進(jìn)行賠償，會(huì)誘發(fā)非常嚴(yán)重的社會(huì)和道德問題，導(dǎo)致保險(xiǎn)成為漁利工具，同樣有悖于保險(xiǎn)的初衷。因此，代位求償制的實(shí)施體現(xiàn)了社會(huì)公平的原則。

(三)通過降低費(fèi)率來保護(hù)被保險(xiǎn)人利益說

如果每一個(gè)保險(xiǎn)事故的發(fā)生都導(dǎo)致保險(xiǎn)人承擔(dān)給付義務(wù)，必然會(huì)影響保險(xiǎn)人的利益，影響保險(xiǎn)人的償付能力。而保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責(zé)任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU(xiǎn)標(biāo)的的損失，在保險(xiǎn)人依據(jù)保險(xiǎn)合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險(xiǎn)人向有責(zé)任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險(xiǎn)額外獲利，也降低了保險(xiǎn)人保險(xiǎn)賠付的總金額，從而降低保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)費(fèi)率一旦降低，社會(huì)上廣大投保人的負(fù)擔(dān)也因此而減輕了。

三、對(duì)代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑

(一)被保險(xiǎn)人有沒有獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！奔床划?dāng)?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險(xiǎn)人獲得的雙重利益定義為不當(dāng)?shù)美@然是不合適的。

對(duì)于被保險(xiǎn)人獲得的雙重利益：有學(xué)者將其定義為是投保人為自己設(shè)置了多重民事法律關(guān)系，履行了多重法定義務(wù)的對(duì)等補(bǔ)償。在保險(xiǎn)代位的當(dāng)事人：保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人及第三人之中，被保險(xiǎn)人是基于保險(xiǎn)合同的約定取得對(duì)保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán)，而對(duì)于第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當(dāng)?shù)美囊?/p>

(二)代位求償權(quán)能不能預(yù)防道德風(fēng)險(xiǎn)

從代位求償權(quán)的行使對(duì)象來看：保險(xiǎn)人不得向被保險(xiǎn)人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險(xiǎn)事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實(shí)的被保險(xiǎn)人與第三者串通故意制造保險(xiǎn)事故，且事故責(zé)任由第三者負(fù)責(zé)，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因?yàn)橐坏┫虻谌咚髻r，則必然使第三者受損，即便保險(xiǎn)公司的賠款足夠彌補(bǔ)被保險(xiǎn)人的損失，也不會(huì)給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會(huì)與被保險(xiǎn)人串通而制造保險(xiǎn)事故。另外，投保人在付出保費(fèi)的同時(shí)，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于保險(xiǎn)金額，但由于投保人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，而且財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額一般不大于保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值，所以投保人也沒有足夠的動(dòng)機(jī)為了取得保險(xiǎn)賠償而故意毀損保險(xiǎn)標(biāo)的。

從以上兩個(gè)角度來分析，保險(xiǎn)代位求償制度對(duì)于預(yù)防道德風(fēng)險(xiǎn)的作用也是很有限的。

(三)保險(xiǎn)人會(huì)不會(huì)因?yàn)榇磺髢斨贫榷档捅ｋU(xiǎn)費(fèi)率

從理論上講，保險(xiǎn)人因?yàn)榇磺髢斨贫榷档捅ｋU(xiǎn)費(fèi)率是有可能的。但是由于我國的保險(xiǎn)大多數(shù)是商業(yè)保險(xiǎn)，因此即便代位求償制度可以減少保險(xiǎn)人的賠付，但這種補(bǔ)償往往不會(huì)反映在保險(xiǎn)費(fèi)率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險(xiǎn)的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險(xiǎn)種中，代位權(quán)獲償額與保險(xiǎn)人支付的保險(xiǎn)金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險(xiǎn)人代位求償權(quán)獲償額占全部保險(xiǎn)賠付的百分比為：海上保險(xiǎn)占14.15％，機(jī)

動(dòng)車輛保險(xiǎn)占8.56％，戶主權(quán)益保險(xiǎn)占 0.8％，火災(zāi)保險(xiǎn)占0.68％，平均獲償?shù)陌俜直仁?.96％。也就是說，因?yàn)榇磺髢敊?quán)而獲得的補(bǔ)償占保險(xiǎn)人的總賠付比例很低，很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU(xiǎn)費(fèi)率產(chǎn)生邊際影響。

所以，如果沒有保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)保險(xiǎn)費(fèi)率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管，通過代位求償來降低保險(xiǎn)費(fèi)率純屬于一廂情愿的事情。

(四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外

根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知，部分學(xué)者認(rèn)為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，有利于社會(huì)公平。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點(diǎn)理由。

一是保險(xiǎn)人在理賠前，通常會(huì)要求被保險(xiǎn)人先對(duì)第三人責(zé)任方進(jìn)行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行賠償，否則保險(xiǎn)人不會(huì)接受賠付。如果被保險(xiǎn)人向第三者就民事責(zé)任索賠順利時(shí)，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償?shù)慕槿?。如果第三者肇事逃逸，則通過公安機(jī)關(guān)立案后，也會(huì)繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟(jì)能力有限，法院會(huì)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)能力先進(jìn)行部份賠償，但是債務(wù)依然是存在的。從這個(gè)角度來講，代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時(shí)并沒有發(fā)揮不可代替的作用。

二是由于保險(xiǎn)人收取保險(xiǎn)費(fèi)，建立強(qiáng)大的保險(xiǎn)基金，更加有能力進(jìn)行賠付。與被保險(xiǎn)人相比，保險(xiǎn)人的資金實(shí)力相對(duì)雄厚，巨大的訴訟成本導(dǎo)致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險(xiǎn)人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責(zé)任。

(五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則

根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則，任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會(huì)公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對(duì)于被保險(xiǎn)人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著：當(dāng)其對(duì)于保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與對(duì)于第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生重合時(shí)，其應(yīng)當(dāng)享有充分的自由選擇權(quán)，以保障自己的損失得以充分的彌補(bǔ)。因此在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人既可以請(qǐng)求第三者賠償，也可以請(qǐng)求保險(xiǎn)人賠償；還可以在第三人的賠償不足時(shí)，請(qǐng)求保險(xiǎn)人予以彌補(bǔ)；又可以在保險(xiǎn)人補(bǔ)償不足時(shí)，向第三者請(qǐng)求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險(xiǎn)人這種選擇的自由，以法律的形式強(qiáng)迫被保險(xiǎn)人在向保險(xiǎn)人行使了保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán)以后，仍需將對(duì)于第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)交予保險(xiǎn)人代位，而不論其是否愿意。

(六)保險(xiǎn)代位追償權(quán)有沒有造成保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美?/p>

保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金與被保險(xiǎn)人交納保險(xiǎn)費(fèi)互為對(duì)價(jià)，是保險(xiǎn)合同的內(nèi)部關(guān)系，而被保險(xiǎn)人與第三者的損害賠償關(guān)系則是保險(xiǎn)合同之外的關(guān)系。保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人賠付保險(xiǎn)金只是履行保險(xiǎn)合同中約定的義務(wù)，而不是“替代”第三人履行義務(wù)，保險(xiǎn)人并沒有支付新的對(duì)價(jià)去取得被保險(xiǎn)人對(duì)于第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此其對(duì)于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險(xiǎn)法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險(xiǎn)人代位求償權(quán)，使其收回了全部或部分賠付的保險(xiǎn)金，那么從他收受保險(xiǎn)費(fèi)卻沒有相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)來說，他獲得了意外收益。

四、結(jié)語

第5篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

    關(guān)鍵詞:保險(xiǎn);代位求償:公平

    一、引言

    代位求償權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險(xiǎn)法》第六十條第一款規(guī)定:因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的,保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起,在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù),目的是避免被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)額外獲利。

    保險(xiǎn)代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險(xiǎn)理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物,目前已經(jīng)被各國的保險(xiǎn)立法普遍確認(rèn)。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手,探討了保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時(shí)遇到的困擾,并因此對(duì)代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是:代位求償原則只有在降低了精算費(fèi)率的特定險(xiǎn)種中運(yùn)用時(shí)才顯示其公平性。

    二、保險(xiǎn)代位求償權(quán)的法理依據(jù)

    (一)損失補(bǔ)償說

    傳統(tǒng)教科書都認(rèn)為代位求償原則是損失補(bǔ)償原則的應(yīng)用,它的提出是為了防止被保險(xiǎn)人不當(dāng)?shù)美?減少道德風(fēng)險(xiǎn)。蔡弈在《論保險(xiǎn)代位求償權(quán)的限制》一文中談到,“代位”一詞,源于拉丁語subrogate,原意為“使一人處在另一人的位置上”。當(dāng)保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失,且該損失又是由第三者行為造成時(shí),按照民法和保險(xiǎn)法的規(guī)定,被保險(xiǎn)人此時(shí)既可以向第三者提出損失賠償請(qǐng)求,又可以依據(jù)其與保險(xiǎn)人訂立的保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人提出索賠。但被保險(xiǎn)人的損失是既定的,為防止其雙重得利,同時(shí)也為避免有責(zé)任的第三者因保險(xiǎn)人賠付被保險(xiǎn)人的損失而逃脫其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任,《保險(xiǎn)法》確認(rèn)了保險(xiǎn)代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度,將被保險(xiǎn)人對(duì)第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。

    英國學(xué)者約翰·T·斯蒂爾認(rèn)為可以把補(bǔ)償視為一種機(jī)制,通過這種機(jī)制,在被保險(xiǎn)人遭到損失后,保險(xiǎn)人對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償,以使其恢復(fù)到損失前所處的的經(jīng)濟(jì)狀況。我國學(xué)者朱有彬認(rèn)為,財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的最終目的是使被保險(xiǎn)人受損時(shí)能夠得到補(bǔ)償,因此補(bǔ)償原則是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中最為明顯的一項(xiàng)原則。

    (二)社會(huì)公平說

    按照我國《民法通則》第四條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”。公平原則的一個(gè)體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的承擔(dān)上,要實(shí)現(xiàn)公平與平等。對(duì)于第三人行為導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故,如果沒有保險(xiǎn)代位追償制度,被保險(xiǎn)人很有可能在得到保險(xiǎn)賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責(zé)任。這顯然是違反公平原則的,任何人對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或人身造成損害,都應(yīng)為自己的致害行為承擔(dān)責(zé)任,否則就不能體現(xiàn)公平。同時(shí),保險(xiǎn)代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟(jì)成本,也能對(duì)其產(chǎn)生一定的威懾作用,使他們“收斂其有害行為”,而且在今后“更加小心謹(jǐn)慎并因此防止致害他人”。

    如果只要受損害方財(cái)產(chǎn)投了保險(xiǎn)則致害第三人可以不用對(duì)其損害進(jìn)行賠償,會(huì)誘發(fā)非常嚴(yán)重的社會(huì)和道德問題,導(dǎo)致保險(xiǎn)成為漁利工具,同樣有悖于保險(xiǎn)的初衷。因此,代位求償制的實(shí)施體現(xiàn)了社會(huì)公平的原則。

    (三)通過降低費(fèi)率來保護(hù)被保險(xiǎn)人利益說

    如果每一個(gè)保險(xiǎn)事故的發(fā)生都導(dǎo)致保險(xiǎn)人承擔(dān)給付義務(wù),必然會(huì)影響保險(xiǎn)人的利益,影響保險(xiǎn)人的償付能力。而保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使,可以使有過失責(zé)任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU(xiǎn)標(biāo)的的損失,在保險(xiǎn)人依據(jù)保險(xiǎn)合同的規(guī)定先行賠付后,代替被保險(xiǎn)人向有責(zé)任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險(xiǎn)額外獲利,也降低了保險(xiǎn)人保險(xiǎn)賠付的總金額,從而降低保險(xiǎn)費(fèi)率。保險(xiǎn)費(fèi)率一旦降低,社會(huì)上廣大投保人的負(fù)擔(dān)也因此而減輕了。

    三、對(duì)代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑

    (一)被保險(xiǎn)人有沒有獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

    根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法依據(jù),取得不當(dāng)利益造成他人損失的,應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！奔床划?dāng)?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù),使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義,將被保險(xiǎn)人獲得的雙重利益定義為不當(dāng)?shù)美@然是不合適的。

    對(duì)于被保險(xiǎn)人獲得的雙重利益:有學(xué)者將其定義為是投保人為自己設(shè)置了多重民事法律關(guān)系,履行了多重法定義務(wù)的對(duì)等補(bǔ)償。在保險(xiǎn)代位的當(dāng)事人:保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人及第三人之中,被保險(xiǎn)人是基于保險(xiǎn)合同的約定取得對(duì)保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán),而對(duì)于第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù),顯然不符合不當(dāng)?shù)美囊?/p>

    (二)代位求償權(quán)能不能預(yù)防道德風(fēng)險(xiǎn)

    從代位求償權(quán)的行使對(duì)象來看:保險(xiǎn)人不得向被保險(xiǎn)人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán),除非該保險(xiǎn)事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以,如果不誠實(shí)的被保險(xiǎn)人與第三者串通故意制造保險(xiǎn)事故,且事故責(zé)任由第三者負(fù)責(zé),而此處的第三者不是家庭成員,所以執(zhí)行是比較困難的。因?yàn)橐坏┫虻谌咚髻r,則必然使第三者受損,即便保險(xiǎn)公司的賠款足夠彌補(bǔ)被保險(xiǎn)人的損失,也不會(huì)給第三者帶來額外好處。所以,第三者一般不會(huì)與被保險(xiǎn)人串通而制造保險(xiǎn)事故。另外,投保人在付出保費(fèi)的同時(shí),也獲得了賠償期待權(quán),盡管保費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于保險(xiǎn)金額,但由于投保人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益,而且財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額一般不大于保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值,所以投保人也沒有足夠的動(dòng)機(jī)為了取得保險(xiǎn)賠償而故意毀損保險(xiǎn)標(biāo)的。

    從以上兩個(gè)角度來分析,保險(xiǎn)代位求償制度對(duì)于預(yù)防道德風(fēng)險(xiǎn)的作用也是很有限的。

    (三)保險(xiǎn)人會(huì)不會(huì)因?yàn)榇磺髢斨贫榷档捅ｋU(xiǎn)費(fèi)率

    從理論上講,保險(xiǎn)人因?yàn)榇磺髢斨贫榷档捅ｋU(xiǎn)費(fèi)率是有可能的。但是由于我國的保險(xiǎn)大多數(shù)是商業(yè)保險(xiǎn),因此即便代位求償制度可以減少保險(xiǎn)人的賠付,但這種補(bǔ)償往往不會(huì)反映在保險(xiǎn)費(fèi)率的厘定中,而是用于提高股東的紅利,這是由保險(xiǎn)的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險(xiǎn)種中,代位權(quán)獲償額與保險(xiǎn)人支付的保險(xiǎn)金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險(xiǎn)人代位求償權(quán)獲償額占全部保險(xiǎn)賠付的百分比為:海上保險(xiǎn)占14.15%,機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)占8.56%,戶主權(quán)益保險(xiǎn)占0.8%,火災(zāi)保險(xiǎn)占0.68%,平均獲償?shù)陌俜直仁?.96%。也就是說,因?yàn)榇磺髢敊?quán)而獲得的補(bǔ)償占保險(xiǎn)人的總賠付比例很低,很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU(xiǎn)費(fèi)率產(chǎn)生邊際影響。

    所以,如果沒有保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)保險(xiǎn)費(fèi)率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管,通過代位求償來降低保險(xiǎn)費(fèi)率純屬于一廂情愿的事情。

    (四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外

    根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知,部分學(xué)者認(rèn)為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任,有利于社會(huì)公平。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)上更多的是主觀臆斷,理由主要基于以下兩點(diǎn)理由。gwyoo.com

    一是保險(xiǎn)人在理賠前,通常會(huì)要求被保險(xiǎn)人先對(duì)第三人責(zé)任方進(jìn)行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行賠償,否則保險(xiǎn)人不會(huì)接受賠付。如果被保險(xiǎn)人向第三者就民事責(zé)任索賠順利時(shí),自然可以避免第三者逍遙法外,不用代位求償?shù)慕槿?。如果第三者肇事逃?則通過公安機(jī)關(guān)立案后,也會(huì)繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟(jì)能力有限,法院會(huì)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)能力先進(jìn)行部份賠償,但是債務(wù)依然是存在的。從這個(gè)角度來講,代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時(shí)并沒有發(fā)揮不可代替的作用。

    二是由于保險(xiǎn)人收取保險(xiǎn)費(fèi),建立強(qiáng)大的保險(xiǎn)基金,更加有能力進(jìn)行賠付。與被保險(xiǎn)人相比,保險(xiǎn)人的資金實(shí)力相對(duì)雄厚,巨大的訴訟成本導(dǎo)致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險(xiǎn)人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責(zé)任。

    (五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則

    根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則,任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會(huì)公共利益的情況下,自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對(duì)于被保險(xiǎn)人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著:當(dāng)其對(duì)于保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)與對(duì)于第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生重合時(shí),其應(yīng)當(dāng)享有充分的自由選擇權(quán),以保障自己的損失得以充分的彌補(bǔ)。因此在保險(xiǎn)事故發(fā)生后,被保險(xiǎn)人既可以請(qǐng)求第三者賠償,也可以請(qǐng)求保險(xiǎn)人賠償;還可以在第三人的賠償不足時(shí),請(qǐng)求保險(xiǎn)人予以彌補(bǔ);又可以在保險(xiǎn)人補(bǔ)償不足時(shí),向第三者請(qǐng)求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險(xiǎn)人這種選擇的自由,以法律的形式強(qiáng)迫被保險(xiǎn)人在向保險(xiǎn)人行使了保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán)以后,仍需將對(duì)于第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)交予保險(xiǎn)人代位,而不論其是否愿意。

    (六)保險(xiǎn)代位追償權(quán)有沒有造成保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美?/p>

    保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金與被保險(xiǎn)人交納保險(xiǎn)費(fèi)互為對(duì)價(jià),是保險(xiǎn)合同的內(nèi)部關(guān)系,而被保險(xiǎn)人與第三者的損害賠償關(guān)系則是保險(xiǎn)合同之外的關(guān)系。保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人賠付保險(xiǎn)金只是履行保險(xiǎn)合同中約定的義務(wù),而不是“替代”第三人履行義務(wù),保險(xiǎn)人并沒有支付新的對(duì)價(jià)去取得被保險(xiǎn)人對(duì)于第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán),因此其對(duì)于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的,并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險(xiǎn)法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險(xiǎn)人代位求償權(quán),使其收回了全部或部分賠付的保險(xiǎn)金,那么從他收受保險(xiǎn)費(fèi)卻沒有相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)來說,他獲得了意外收益。

    四、結(jié)語

第6篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵字：行政征收 公共利益 補(bǔ)償

行政機(jī)關(guān)致力于管理和服務(wù)社會(huì)就必然需要一定的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認(rèn)行政主體在必要時(shí)根據(jù)單方面意志而不是契約強(qiáng)之區(qū)的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種在行政國家時(shí)代所經(jīng)常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權(quán)力的運(yùn)用，而該權(quán)力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。

受多年以來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制傳統(tǒng)的影響以及當(dāng)前進(jìn)行的改革開放大環(huán)境下，在我國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中存在著大量的行政征收行為，例如征收 土地用于道路、房地產(chǎn)或開發(fā)區(qū)建設(shè)，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關(guān)征收的統(tǒng)一立法，行政法學(xué)界對(duì)行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態(tài)，可以說我國還未建立完善、統(tǒng)一的行政征收制度。此外個(gè)地方政府大多通過規(guī)章甚至一般的紅頭文件來規(guī)定本區(qū)域內(nèi)的征收規(guī)則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質(zhì)等因素的影響，各地方有關(guān)行政征收的規(guī)范性文件對(duì)被征收者（公民或集體）利益的保護(hù)明顯不足，最終導(dǎo)致社會(huì)上有關(guān)征收的問題頻發(fā)，已然成為影響社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。而且綜觀各國憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，一般都包括兩大部分：首先是規(guī)定公民財(cái)產(chǎn)權(quán)由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)要受到一定限制，國家在必要時(shí)可以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的征收規(guī)定在財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)保護(hù)條款里似乎是矛盾的，實(shí)則不然。因?yàn)樵谶M(jìn)入福利國家社會(huì)后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)就成了關(guān)鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規(guī)定了有關(guān)征收的條件、規(guī)則，是對(duì)征收這一國家公權(quán)力侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要活動(dòng)的規(guī)制，所以對(duì)征收的規(guī)定本質(zhì)上就是對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。正因?yàn)橐陨蟽蓚€(gè)原因，在2004年的第四次憲法修改的一個(gè)主要內(nèi)容就是在憲法中明確肯定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”筆者認(rèn)為，以此次修憲為契機(jī)，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關(guān)我國行政征收制度的構(gòu)建作簡單構(gòu)想，以期起到拋磚引玉之效用。

一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內(nèi)涵和外延），由此之上進(jìn)行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們?cè)谟懻撜魇者@一比較生疏而且模糊的制度前更應(yīng)如此。

（一）與幾個(gè)相近概念的比較1、征收與稅收和收費(fèi)。此前行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為征收與稅收和收費(fèi)是一致的，“行政征收是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強(qiáng)制方式無償取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費(fèi)兩種制度?！?這種觀點(diǎn)對(duì)我國學(xué)者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學(xué)者的膜拜。 筆者認(rèn)為，認(rèn)為征收即指行政稅收和收費(fèi)的觀點(diǎn)如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應(yīng)該摒棄這種觀點(diǎn)，原因有二：一是對(duì)征收的此種定義與傳統(tǒng)大陸法系的觀點(diǎn)向左。無論德國、法國還是臺(tái)灣地區(qū)都把稅收和收費(fèi)排除在征收制度之外（至于原因?qū)⒃谙挛慕榻B），因而我們?nèi)舭颜魇諆H僅定義為包括稅收和收費(fèi)，將不利于對(duì)西方發(fā)達(dá)征收理論的移植和借鑒，進(jìn)而影響我國行政征收制度的構(gòu)建（相當(dāng)于另起爐灶）。第二個(gè)也是最關(guān)鍵的一個(gè)原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補(bǔ)償作為征收的一個(gè)必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費(fèi)是有本質(zhì)區(qū)別的。

2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個(gè)用語，這與先前的只使用“征用”是一個(gè)明顯的區(qū)別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會(huì)規(guī)定在統(tǒng)一法條之中；但它們又是有區(qū)別的，否則只用其中一個(gè)詞就可以了。筆者認(rèn)為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據(jù)法律并在給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，?duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制或剝奪；它們的區(qū)別在于征收一般是指對(duì)公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的限制或剝奪，而征用僅是指對(duì)公民財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的暫時(shí)剝奪（用完之后還要?dú)w還），征用大多適用于緊急狀態(tài)或者軍事、戰(zhàn)爭等特殊緊急情況下。

（二）征收概念的演變1、傳統(tǒng)征收。公民個(gè)人權(quán)利的真正享有是從資產(chǎn)階級(jí)革命開始的，其中又以《人權(quán)宣言》的發(fā)表為標(biāo)志。但即使在那個(gè)人權(quán)利主義盛行的時(shí)代，制憲者們?cè)趶?qiáng)調(diào)“天賦人權(quán)”和明確“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時(shí)，也同時(shí)要求個(gè)人權(quán)利的行使要受到社會(huì)約束，符合公共利益。當(dāng)國家基于公益要求，以對(duì)公民財(cái)產(chǎn)加以特別限制為必要時(shí)，就需要對(duì)該公民個(gè)人的特別犧牲給予補(bǔ)償，此即為征收。傳統(tǒng)的行政征收制度形成于19世紀(jì)后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業(yè)，按照法定的形式和給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，以?qiáng)制方式取得私人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的程序。傳統(tǒng)征收的特點(diǎn)是：（1）征收對(duì)象主要是土地等不動(dòng)產(chǎn)；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業(yè)，特別是公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程；（4）傳統(tǒng)征收以完全補(bǔ)償要件，而且大多是事先補(bǔ)償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財(cái)產(chǎn)的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設(shè)施建設(shè)的需要，此一時(shí)期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。

2、擴(kuò)張的征收概念。一戰(zhàn)之后，國家的任務(wù)開始不斷擴(kuò)張，與之相對(duì)應(yīng)，征收——國家與公民直接對(duì)抗的主要形式——的概念也在發(fā)展，表現(xiàn)在：（1）征收對(duì)象由僅僅是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其它物權(quán)擴(kuò)展到具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的各種權(quán)利，包括債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實(shí)施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業(yè)，擴(kuò)展為一般的公共利益；（4）征收的補(bǔ)償范圍變?yōu)檫m當(dāng)補(bǔ)償，而且必要時(shí)（國庫虧空）可以不予補(bǔ)償；（5）征收也不再以對(duì)私人財(cái)產(chǎn)全部或者部分的剝奪為限，只要對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)有所限制而造成不公平的結(jié)果，都可以構(gòu)成征收的侵害。

3、二次世界大戰(zhàn)后，在德國形成了以基本法第14條為基礎(chǔ)，輔以聯(lián)邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系 ，該體系包括以下幾個(gè)部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執(zhí)行特定的公共任務(wù)，通過主權(quán)法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規(guī)定范圍（財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）內(nèi)的具有價(jià)值的法律地位的行為?！?（2）準(zhǔn)征收，是指行政主體違法實(shí)施行政行為給公民財(cái)產(chǎn)造成損失的情況。德國聯(lián)邦法院之所以概括出“準(zhǔn)征收行為”，就是為了彌補(bǔ)行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟(jì)的體系漏洞，因?yàn)榈聡膰屹r償制度采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則。（3）征收害，指行政主體實(shí)施合法行政行為的附隨效果對(duì)特定公民財(cái)產(chǎn)所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對(duì)周邊土地價(jià)值及居民生活質(zhì)量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預(yù)測的，因?yàn)榭陀^上確實(shí)給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補(bǔ)償。

二、構(gòu)建我國行政征收制度的設(shè)想如前所述，行政征收制度是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要組成部分，但是我國現(xiàn)行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學(xué)，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中由征收引發(fā)的問題層出不窮，因而筆者認(rèn)為，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，切實(shí)保障公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須重建我國的行政征收制度，而首當(dāng)其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因?yàn)槭紫?，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法和中外合資經(jīng)營企業(yè)法等幾部法律，而且相互之間有關(guān)行政征收條件、程序和補(bǔ)償范圍的規(guī)定各不相同，所以有必要制定統(tǒng)一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對(duì)待的不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，在法治國家時(shí)代，尤其是在大陸法系國家，一項(xiàng)制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構(gòu)建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，并把行政征收并補(bǔ)償作為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度內(nèi)的一項(xiàng)內(nèi)容，而憲法權(quán)利變?yōu)楣駥?shí)有權(quán)利的過程，也就是憲法實(shí)現(xiàn)的過程就必須將綱領(lǐng)性、原則性的憲法具體化并付諸實(shí)施。所以，要切實(shí)保障公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須制定專門、統(tǒng)一的行政征收法。

筆者認(rèn)為，行政征收法的制定應(yīng)該借鑒德國和臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，主要注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（一）行政征收對(duì)象。傳統(tǒng)的行政征收對(duì)象主要是土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。因?yàn)椤皠?dòng)產(chǎn)一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。 然而福利國家時(shí)代的行政征收理論早已突破了上述限制，認(rèn)為行政征收對(duì)象應(yīng)該包括所有具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私權(quán)利，如所有權(quán)、使用權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等，甚至還包括特定條件下具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的公權(quán)利。但是，“就征收標(biāo)的之財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，應(yīng)限于已具體存在之財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而不包括單純可以獲取財(cái)產(chǎn)利益之機(jī)會(huì)或期待可能性……此外，并非一切現(xiàn)有以及可實(shí)現(xiàn)之財(cái)產(chǎn)價(jià)值，皆受憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財(cái)經(jīng)政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財(cái)產(chǎn)權(quán)”。 需要指出的是，行政征收對(duì)象范圍的擴(kuò)大并不意味著對(duì)公民權(quán)利侵犯的增加，恰恰相反，擴(kuò)大征收對(duì)象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權(quán)利保障制度之下，同時(shí)使以上行為受到行政征收法律的規(guī)制。

（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當(dāng)作征收的一個(gè)必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對(duì)現(xiàn)實(shí)中何為公共利益以及某公共利益有多大會(huì)因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結(jié)論。所以筆者認(rèn)為，為了防止行政主體對(duì)公共利益的恣意認(rèn)定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。 同時(shí)，行政征收不僅必須具有具體的、可實(shí)現(xiàn)的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因?yàn)閭€(gè)人之財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個(gè)案中顯現(xiàn)出該征收計(jì)劃所要達(dá)成的公益必須遠(yuǎn)超過目前該私有財(cái)產(chǎn)所保持的利益?！?行政征收法應(yīng)該規(guī)定只有在相對(duì)法定的征收目的是適當(dāng)而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。

（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應(yīng)有之義，對(duì)于行政征收這類嚴(yán)重影響公民權(quán)利的行政行為更易應(yīng)該在程序上加以嚴(yán)格控制。行政征收必須按照法定程序?qū)嵤瑥亩ＷC所有的，特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實(shí)問題都得到充分的考慮和權(quán)衡。筆者初步設(shè)想我國的行政征收可以遵循以下幾個(gè)步驟：1、申請(qǐng)。行政征收首先應(yīng)該由征收主體就征收目的、征收對(duì)象和范圍、征收方式以及補(bǔ)償方式和額度等情況一并報(bào)法定主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。2、核準(zhǔn)。行政征收主體提出申請(qǐng)后，法定的核準(zhǔn)幾個(gè)營救申請(qǐng)事項(xiàng)是否具有法律依據(jù)和符合法律規(guī)定進(jìn)行審查。核準(zhǔn)程序是對(duì)行政征收的一種事前審查。（3）執(zhí)行。行政征收的執(zhí)行應(yīng)包括公告或通知與發(fā)放補(bǔ)償費(fèi)兩個(gè)程序。其中補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額應(yīng)該在申請(qǐng)前與被征收人協(xié)商并報(bào)核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。

（四）補(bǔ)償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)賠償或行政補(bǔ)償制度的內(nèi)容，因?yàn)橛姓魇毡赜醒a(bǔ)償，補(bǔ)償是行政征收這一國家侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為具有正當(dāng)性和為人們所接受的基礎(chǔ)。因而，筆者認(rèn)為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關(guān)如何補(bǔ)償?shù)睦碚摗?/p>

第7篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

【關(guān)鍵詞】中國婚姻法；軍婚；特別保護(hù)

我國婚姻法對(duì)軍婚的特別保護(hù)，其實(shí)是考慮到軍人的特殊性，有助于維系軍人的婚姻家庭，保障軍人的利益。軍人的使命就是保家衛(wèi)國，他們沒有過多的時(shí)間放在家庭生活中，因此制定了相關(guān)的法律法規(guī)，來穩(wěn)固軍人的婚姻，從而穩(wěn)定軍隊(duì)，實(shí)現(xiàn)國家的和平與穩(wěn)定，故本文對(duì)我國婚姻法對(duì)軍婚的特別保護(hù)的研究具有實(shí)踐意義。

一、軍婚的定義與特點(diǎn)

對(duì)于軍婚的定義分為狹義和廣義。狹義是指在夫妻中只有一方為現(xiàn)役軍人的婚姻。廣義是指夫妻一方或者雙方是現(xiàn)役軍人的婚姻。軍婚制度的針對(duì)對(duì)象是現(xiàn)役軍人以及其配偶。在我國軍人婚姻中的軍人是指現(xiàn)役軍人，即中國和人民武裝警察部隊(duì)現(xiàn)役軍官、具有軍籍的干部和士兵?，F(xiàn)役軍人的配偶是指是指與現(xiàn)役軍人符合婚姻法律的規(guī)定程序，履行結(jié)婚登記手續(xù)，并領(lǐng)取結(jié)婚證的人。根據(jù)軍婚的定義，從而體現(xiàn)出相應(yīng)的軍婚特點(diǎn)。一方面，軍婚具有特殊性。軍人的婚姻與普通人婚姻相比有很大的特殊性，由于軍人在封閉的部隊(duì)環(huán)境中有著嚴(yán)格的紀(jì)律要求，時(shí)間上有著嚴(yán)格要求，因此如果一方為普通人，他們的生活空間會(huì)受到阻隔，在一起生活的時(shí)間比較緊張，溝通的時(shí)間也比較少。另一方面，軍婚具有嚴(yán)肅性質(zhì)。由于軍人本身在部隊(duì)的生活以及工作有著嚴(yán)格的紀(jì)律要求，與配偶相處的時(shí)間較少。對(duì)于軍婚的特別保護(hù)，需要嚴(yán)格執(zhí)行，有助于穩(wěn)定軍心，鞏固軍人紀(jì)律。

二、軍婚特別保護(hù)產(chǎn)生的意義

我國婚姻法對(duì)于軍婚的特別保護(hù)，對(duì)于軍人婚姻以及國家穩(wěn)定有著重要的意義。第一，從權(quán)利與義務(wù)的角度而言，軍婚的特別保護(hù)更加明確了現(xiàn)役軍人及配偶的權(quán)利和義務(wù)，以及雙方需要承擔(dān)的責(zé)任。其實(shí)軍婚特別保護(hù)的對(duì)象更加傾向現(xiàn)役軍人一方，例如我國的婚姻法明確規(guī)定，如果軍人的配偶要求離婚，必須得到軍人一方的同意。因此，可以看出軍婚特別保護(hù)就是對(duì)軍人利益的一種保障。只有對(duì)軍人的婚姻做好保護(hù)，能夠穩(wěn)定軍心，使軍人更好地服務(wù)和報(bào)效國家，從而推動(dòng)我國國防事業(yè)的發(fā)展。第二，完善我國立法。法律的制定就是更好地規(guī)范人們的生活、工作等方面，需要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展，做好相應(yīng)的調(diào)整。軍婚特別保護(hù)就是對(duì)我國法律體系的一種完善，既是對(duì)軍人以及軍隊(duì)的穩(wěn)定，更是國家法律制度的逐漸完善，有助于國家的和諧與穩(wěn)定。

三、婚姻法對(duì)軍婚的特別保護(hù)方面存在的問題

（一）所作規(guī)定對(duì)非軍人一方不公平

由于軍人的性質(zhì)特殊，因此異地分居的現(xiàn)象普遍存在，夫妻雙方見面的機(jī)會(huì)較少?！痘橐龇ā分幸?guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，必須得到現(xiàn)役軍人一方的同意。這一條制度規(guī)定，明顯對(duì)非軍人一方存在不公平，限制了非軍人一方配偶的離婚自由。同時(shí)在《婚姻法》中對(duì)于分居時(shí)間和條件都沒有明確的規(guī)定，不管是因?yàn)楣ぷ髟蚍志舆€是消極逃避法律的分居，都嚴(yán)重影響了夫妻雙方的家庭生活，不利于婚姻的穩(wěn)定。

（二）權(quán)利與義務(wù)補(bǔ)償機(jī)制不完善

對(duì)于現(xiàn)役軍人，他們的職責(zé)和義務(wù)就是保衛(wèi)國家，敢于為國家的穩(wěn)定做出犧牲和貢獻(xiàn)，他們的焦點(diǎn)就是國家，他們往往會(huì)因?yàn)槲覀児餐拇蠹?，而不得不放下自己的家庭生活。而?duì)于現(xiàn)役軍人的配偶，需要擔(dān)負(fù)起家庭生活的更多的義務(wù)，比如撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人等等，承擔(dān)的更多的家庭的責(zé)任與義務(wù)。相對(duì)婚姻的權(quán)利與義務(wù)而言，現(xiàn)役軍人的配偶不具優(yōu)勢，需要承擔(dān)來自家庭的壓力，因此也反映出我國軍婚特別保護(hù)中，對(duì)于權(quán)利與義務(wù)的補(bǔ)償機(jī)制不完善。

四、完善我國軍婚特別保護(hù)的相關(guān)建議

（一）完善分居制度方面的規(guī)定

在軍婚特別保護(hù)的法律中，應(yīng)該做好分居的界定，明確分居的時(shí)間以及理由。軍人婚姻的特別保護(hù)如果僅僅依靠《婚姻法》中第三十三條的規(guī)定而實(shí)施是非常不完整的，對(duì)于現(xiàn)役軍人的配偶一方存在不公平現(xiàn)象，因此我國軍婚的相關(guān)制度應(yīng)該從夫妻雙方的利益出發(fā)，維護(hù)雙方的利益。同時(shí)我國婚姻法中關(guān)于軍婚的相關(guān)制度應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)役軍人與配偶之間的婚姻狀況進(jìn)行完善。對(duì)分居的原因進(jìn)行深入調(diào)查，完善相關(guān)的分居制度，提高對(duì)軍婚的保護(hù)力度，從而實(shí)現(xiàn)婚姻的穩(wěn)定。

（二）改善現(xiàn)役軍人的福利待遇

軍人為國家的和平與穩(wěn)定做出了突出的貢獻(xiàn)，推動(dòng)了我國國防事業(yè)的發(fā)展。軍婚特別保護(hù)制度應(yīng)該遵循公平的原則，適當(dāng)?shù)奶岣哕娙说母＠?，給軍人一定的補(bǔ)償。以及給現(xiàn)役軍人家屬提供一定的政策補(bǔ)貼，進(jìn)行物質(zhì)補(bǔ)償。同時(shí)應(yīng)該了解現(xiàn)役軍人家屬的生活狀況，從而對(duì)于物質(zhì)補(bǔ)償?shù)慕痤~做好適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。提高和改善現(xiàn)役軍人的福利待遇，能夠降低軍人配偶的家庭生活壓力，穩(wěn)定軍人的婚姻。

五、結(jié)語

綜上所述，我國婚姻法對(duì)軍婚的保護(hù)目前存在如下兩個(gè)主要問題：過度保護(hù)軍人一方的利益而限制了另一方的自由，權(quán)利與義務(wù)分配不當(dāng)導(dǎo)致軍人配偶承擔(dān)了過多責(zé)任與壓力。針對(duì)這些主要問題，筆者提出了這樣幾個(gè)解決建議：深入調(diào)查，從維持軍婚的穩(wěn)定出發(fā)，完善相關(guān)規(guī)定，維護(hù)軍婚雙方的利益。另一方面，注意改善現(xiàn)役軍人福利待遇，降低生活壓力，如此有利于維持軍心，保護(hù)社會(huì)和諧，也有利于推進(jìn)我國法律體系的不斷完善。

參考文獻(xiàn)： 

[1]李玲.淺談軍婚特別保護(hù)制度[J].法制博覽，2017（14）. 

第8篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：生態(tài)補(bǔ)償；法治；補(bǔ)償主體

中圖分類號(hào)：D924.34 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2738（2012）06-0132-01

人們對(duì)于生態(tài)補(bǔ)償?shù)恼J(rèn)識(shí)是一個(gè)逐步深入不斷發(fā)展的過程。到了現(xiàn)在，生態(tài)補(bǔ)償已經(jīng)不是單純意義上指對(duì)生態(tài)破壞行為的一種收費(fèi)，或者是對(duì)環(huán)境保護(hù)行為的一種激勵(lì)等短期，它涉及到對(duì)環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)本身存在及可持續(xù)發(fā)展能力的保護(hù)、對(duì)因保護(hù)環(huán)境而付出的機(jī)會(huì)成本的補(bǔ)償、對(duì)具有重大生態(tài)價(jià)值的區(qū)域或?qū)ο筮M(jìn)行的保護(hù)性投入等長期性的決策和過程。從這個(gè)角度上來說，生態(tài)補(bǔ)償是一個(gè)包括法律、政策、規(guī)劃、生態(tài)保護(hù)等多個(gè)方面的相互聯(lián)系的統(tǒng)一體系。尤其是法律，已經(jīng)成為生態(tài)補(bǔ)償最重要的因素之一。法律的介入，使得生態(tài)補(bǔ)償能夠發(fā)展成為一個(gè)保護(hù)生態(tài)環(huán)境的長效機(jī)制，并發(fā)揮日益重要的作用。

一、生態(tài)補(bǔ)償?shù)幕竞x

生態(tài)補(bǔ)償又稱環(huán)境保護(hù)補(bǔ)償，這是國內(nèi)的通說。關(guān)于生態(tài)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵目前國內(nèi)尚沒有明確統(tǒng)一的和比較公認(rèn)的定義，廣義說認(rèn)為，生態(tài)補(bǔ)償包括對(duì)生態(tài)環(huán)境造成損害的和提供生態(tài)服務(wù)的進(jìn)行補(bǔ)償，即生態(tài)損害補(bǔ)償和生態(tài)服務(wù)供給補(bǔ)償；從狹義角度來看，生態(tài)補(bǔ)償系指對(duì)人類行為所產(chǎn)生的生態(tài)與環(huán)境結(jié)果所給予的補(bǔ)償，國外通常稱為生態(tài)服務(wù)付費(fèi)(payment for ecosystem services，PES) 或生態(tài)效益付費(fèi)（payment for ecological benefit，PEB）來表達(dá)這一概念。最初，生態(tài)補(bǔ)償主要用以抑制負(fù)的環(huán)境外部性，依據(jù)污染者付費(fèi)原則（polluter pays principle，PPP）向行為主體征收稅費(fèi)。然而，在過去的十幾年中，生態(tài)補(bǔ)償逐漸由懲治負(fù)外部性（環(huán)境破壞）行為轉(zhuǎn)向激勵(lì)正外部性（生態(tài)保護(hù)）行為。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）為此提出了“誰保護(hù)，誰受益”原則（Provider Gets Principle，PGP），此處的“受益”即受到補(bǔ)償。對(duì)于生態(tài)服務(wù)的受益者來說，長期以來一直視生態(tài)服務(wù)為“免費(fèi)的午餐”，隨著生態(tài)問題的日益嚴(yán)峻，逐漸有了為生態(tài)服務(wù)付費(fèi)的意識(shí)，這就是生態(tài)補(bǔ)償?shù)牧硪换驹瓌t，“誰受益，誰補(bǔ)償”原則（Beneficiary Pays Principle，BPP），此處的“受益”指享受生態(tài)服務(wù)。我國曹明德教授出于理解敘述上的方便以及國際學(xué)術(shù)交流的便利考慮，主張采用狹義的生態(tài)補(bǔ)償概念，即：所謂生態(tài)補(bǔ)償，是指生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的提供者支付費(fèi)用。這也與目前國際上通用的生態(tài)補(bǔ)償涵義一致。而國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者則從政治、生態(tài)、法理等角度對(duì)生態(tài)補(bǔ)償進(jìn)行廣義的界定，認(rèn)為生態(tài)補(bǔ)償不僅僅由生態(tài)環(huán)境的受益者對(duì)環(huán)境進(jìn)行補(bǔ)償，相對(duì)應(yīng)的環(huán)境破壞者也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其中包括對(duì)于生態(tài)環(huán)境的補(bǔ)償和對(duì)破壞生態(tài)行為的活動(dòng)給予懲罰，對(duì)局部生態(tài)進(jìn)行保護(hù)。例如:對(duì)放棄個(gè)人利益以及發(fā)展機(jī)會(huì)的行為予以獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償；對(duì)具有重大生態(tài)價(jià)值和意義的區(qū)域進(jìn)行保護(hù)性投入；對(duì)過分開采和使用一次性資源的行為予以限制；對(duì)發(fā)展循環(huán)濟(jì)和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)等資源節(jié)約型和環(huán)境友好型發(fā)展模式等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)予以鼓勵(lì)等。

因此，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的研究成果并結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為:生態(tài)補(bǔ)償是以保護(hù)和持續(xù)利用生態(tài)系統(tǒng)為目的，以經(jīng)濟(jì)手段為主，政策法律等為輔的調(diào)節(jié)相互利益關(guān)系的制度安排。更詳細(xì)地說，生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制是為了保護(hù)生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)人與自然的和諧發(fā)展，根據(jù)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)值、生態(tài)保護(hù)成本、發(fā)展機(jī)會(huì)成本，運(yùn)用政府和市場手段以及法律手段，調(diào)節(jié)生態(tài)保護(hù)利益相關(guān)者之間利益關(guān)系的公共制度。

二、生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆▽W(xué)界定

生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆▽W(xué)概念應(yīng)當(dāng)是：為了生態(tài)系統(tǒng)提供的環(huán)境服務(wù)能夠持續(xù)地供給和實(shí)現(xiàn)生態(tài)公平，協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的生態(tài)利益和經(jīng)濟(jì)利益，并維護(hù)生態(tài)安全，國家通過運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)手段、政策法律手段，對(duì)破壞環(huán)境服務(wù)持續(xù)供給的行為者征收直接損害補(bǔ)償費(fèi)以及生態(tài)恢復(fù)與治理費(fèi)等費(fèi)用，或者對(duì)保護(hù)環(huán)境服務(wù)持續(xù)供給的行為者喪失的機(jī)會(huì)成本、生態(tài)保護(hù)和建設(shè)成本予以補(bǔ)償?shù)姆尚袨椤?/p>

三、生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任主體

在國外，生態(tài)補(bǔ)償計(jì)劃中通常包括三種利益相關(guān)者，分別為生態(tài)系統(tǒng)行為人、環(huán)境服務(wù)受益人和中介機(jī)構(gòu)。我國由于尚處于生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制發(fā)展的初期，主要由政府來推動(dòng)生態(tài)補(bǔ)償?shù)倪M(jìn)行，中介機(jī)構(gòu)尚未出現(xiàn)，因此生態(tài)補(bǔ)償中的利益相關(guān)者也就成為生態(tài)補(bǔ)償?shù)闹黧w，包括補(bǔ)償者和受償者。在我國最典型的生態(tài)補(bǔ)償者是國家，國家各級(jí)政府部門通過財(cái)政撥款和補(bǔ)貼的方式對(duì)受償者進(jìn)行補(bǔ)償，為生態(tài)保護(hù)和建設(shè)工程提供穩(wěn)定的來源。其次，企業(yè)和個(gè)人也可以作為補(bǔ)償者，例如礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用中，企業(yè)以補(bǔ)償者的身份繳納保證金，保證對(duì)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的恢復(fù)和治理；又如流域水資源的使用者為其使用的水資源向上游地區(qū)支付費(fèi)用。受償者目前在我國主要包括：一是項(xiàng)目地區(qū)政府和人民，如河北省部分市縣因?qū)嵤┨烊涣直Ｗo(hù)工程和退耕還林而造成的財(cái)政減收和糧食損失由國家財(cái)政轉(zhuǎn)移支付補(bǔ)償；二是生態(tài)建設(shè)和保護(hù)者，例如水資源流域的上游地區(qū)；三是破壞生態(tài)環(huán)境行為的受害者，例如唐山礦產(chǎn)資源開發(fā)時(shí)的礦區(qū)居民。

四、生態(tài)補(bǔ)償?shù)钠渌ǘㄒ?/p>

生態(tài)補(bǔ)償還有其他幾個(gè)關(guān)鍵要素：一是生態(tài)補(bǔ)償?shù)哪康模荷鷳B(tài)補(bǔ)償?shù)牡谝粋€(gè)目的就是通過使用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)氖侄危瑏韰f(xié)調(diào)利益相關(guān)者各方的生態(tài)利益和經(jīng)濟(jì)利益，以此解決利益沖突；生態(tài)補(bǔ)償?shù)牡诙€(gè)目的則是維護(hù)生態(tài)公平，既包括代內(nèi)公平也包括代際公平；生態(tài)補(bǔ)償?shù)牡谌齻€(gè)目的是維護(hù)生態(tài)平衡與安全，保護(hù)生態(tài)環(huán)境。二是生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆秶荷鷳B(tài)補(bǔ)償不應(yīng)該包括供給服務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)包括全部的環(huán)境服務(wù)。三是生態(tài)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：確定生態(tài)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就是為了解決具體的補(bǔ)償金額問題，生態(tài)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)該基于其成本因素，即只要把生態(tài)保護(hù)與建設(shè)的直接經(jīng)營成本，連同部分或全部機(jī)會(huì)成本補(bǔ)償給經(jīng)營者，那么經(jīng)營者就可以獲得足夠的動(dòng)力去參與生態(tài)保護(hù)和建設(shè)，從而使全社會(huì)都享受到生態(tài)系統(tǒng)所提供的服務(wù)。

五、小結(jié)

第9篇：補(bǔ)償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：國際投資；征收；“間接征收”；條約

中圖分類號(hào)：F74 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）03-0264-04

引言

回顧其國際法的淵源，征收的概念一直以來都充滿了矛盾。征收代表著對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的最嚴(yán)重的侵害和國家權(quán)力最顯著的行使。在國際投資法中，征收被定義為為了國家的或者國家指定的人群的利益而將財(cái)產(chǎn)權(quán)正式收回。①這一定義涵蓋了直接征收或稱正式征收，其一直被國內(nèi)法認(rèn)可并規(guī)定。然而，國際投資條約對(duì)此也認(rèn)可，即國家措施對(duì)外國私人投資不利，這也可能被認(rèn)定為征收，即使投資者形式上仍持有其投資。②這被稱作間接征收，或“相當(dāng)于征收的措施”。

因此就存在另一種類型的“征收”。第一種類型是直接征收，通常正式化為征收法令或法律。這種類型的征收針對(duì)一個(gè)或一些投資而采取。征收或國有化，也可以針對(duì)一個(gè)經(jīng)濟(jì)體中的一些投資。第二種類型是間接征收。這種類型的征收可能產(chǎn)生于一國在其領(lǐng)域內(nèi)采取的經(jīng)濟(jì)管制措施，即使這種管制不是直接針對(duì)一項(xiàng)投資。在這種情況下，投資的法律權(quán)利并未受影響。

雖然直接征收的定義得到了廣泛的認(rèn)同，然而間接征收的定義仍然有很多的爭議。最關(guān)鍵的問題是確定明確的條件，在此條件下，國家措施可以被認(rèn)為相當(dāng)于間接征收，同樣地國家需要對(duì)因此而受損失的投資者進(jìn)行補(bǔ)償。換句話說，何種條件下一國的措施可被認(rèn)為是相當(dāng)于征收呢？事實(shí)上，一些仲裁庭③認(rèn)識(shí)到，不是所有對(duì)投資活動(dòng)造成損害的國家管制措施都構(gòu)成間接征收，也不是所有的國家管制措施都賦予受損失一方請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。

毫無疑問，間接征收的定義目前是國際投資法領(lǐng)域最重要的議題之一。④ 在20世紀(jì)90年代晚期，NAFTA框架下出現(xiàn)了一批投資爭端，證明了間接征收概念問題提出的程度。⑤自此，這些絕對(duì)數(shù)量的由投資者提出的間接征收訴訟案件證明，迄今為止間接征收仍然是一個(gè)重要議題。

間接征收的法律規(guī)則旨在保護(hù)投資者，不屬于正式的和明顯的對(duì)投資者權(quán)利的侵害。仲裁員和法官都被要求探究“措施的實(shí)質(zhì)而不是其表面形式”，歐洲人權(quán)法院在Sporrong和Lonnroth訴瑞典⑥一案中如是說。由于事實(shí)上目前的國際投資條約為外國私人投資提供了實(shí)質(zhì)保護(hù)，間接征收概念顯著的不確定性引發(fā)了對(duì)東道國保留其管制權(quán)及政策空間的問題。

一、間接征收與東道國的政策空間

在他國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行投資的外國私人投資者目前被一系列投資條約所保護(hù)從而保障了他們的權(quán)利，包括一旦被直接或間接征收后得到補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，國家可能采取對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的投資者經(jīng)濟(jì)利益造成損害的公共利益管制措施。這意味著對(duì)外國投資有損害結(jié)果的公共利益措施可能承擔(dān)東道國基于國際法的東道國責(zé)任。如案例所證明的，投資條約甚至規(guī)定了投資者挑戰(zhàn)東道國政府采取在公共健康、人權(quán)及環(huán)境保護(hù)等敏感領(lǐng)域的合理措施的方法。

原則上每個(gè)國家都有征收的權(quán)力，對(duì)這方面的關(guān)注非常重要。這是一個(gè)國際公認(rèn)的權(quán)力。因此，投資條約沒有阻止國家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必須本質(zhì)上非歧視、為了公共利益且投資者必須因遭受的損失而得到補(bǔ)償。

然而，對(duì)東道國而言，征收規(guī)則隱藏著各種復(fù)雜的張力和困難。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)關(guān)鍵的領(lǐng)域當(dāng)中。

第一，東道國（尤其是發(fā)展中國家，他們對(duì)外國資本有特別的需求）不總是有財(cái)政資源對(duì)因公共利益管制給投資者造成損害而進(jìn)行補(bǔ)償。事實(shí)是一國不能補(bǔ)償因公共利益管制對(duì)投資者的損害而進(jìn)行補(bǔ)償，反過來，可能意味著當(dāng)有所需要時(shí)國家卻不能修改法律。

第二，廣義的間接征收概念的采納可能導(dǎo)致所有對(duì)投資者有害的國家措施都被認(rèn)定為是間接征收，不管這些措施背后的原因是什么。① 然而，在國際習(xí)慣法框架下，東道國有管制權(quán)而無需任何補(bǔ)償，為了保護(hù)或促進(jìn)公共利益。一項(xiàng)外國投資可能因此遭到政府直接針對(duì)投資且不影響投資者對(duì)投資的合法權(quán)利的措施的不利影響。在這種情形下，投資者將訴稱投資被間接征收了。與此同時(shí)，國家將爭辯其管制措施是為了公共利益，沒有義務(wù)對(duì)投資者的任何損失進(jìn)行補(bǔ)償，該損失可能是由上述措施的非故意造成的。結(jié)果是“間接征收”這一術(shù)語可能涵蓋所有對(duì)外國私人投資有不利影響的政府措施，而不包括對(duì)任何其他因素的考慮。

第三，國家可能采取的對(duì)投資者有害的措施須服從于國家的國際義務(wù)。國家有義務(wù)保護(hù)森林，對(duì)跨境有害廢物的運(yùn)輸進(jìn)行管制，實(shí)施更嚴(yán)格的污水循環(huán)標(biāo)準(zhǔn)或提高社會(huì)安全標(biāo)準(zhǔn)，公司被要求代表其雇員進(jìn)行支付，作為其國際責(zé)任。然而，這樣的措施可能威脅到外國私人投資的盈利或生存能力。遵守其投資條約，一國可能因此而不得不為了履行其國際人權(quán)、勞動(dòng)或環(huán)境義務(wù)而對(duì)投資者進(jìn)行補(bǔ)償。

簡言之，東道國需要保護(hù)公共利益，通過維持一系列無需補(bǔ)償?shù)墓苤拼胧﹣砺男衅鋰H義務(wù)。因此具有挑戰(zhàn)性的是識(shí)別一系列有關(guān)間接征收的標(biāo)準(zhǔn)，使國家無需對(duì)每個(gè)單獨(dú)的受到措施損害的投資進(jìn)行補(bǔ)償而進(jìn)行管制。然而，這并不意味著國家應(yīng)當(dāng)被賦予隨意損害投資的自由并將這種措施冠以“公共利益”的頭銜。目的是為了在公共利益和私人利益之間獲得適當(dāng)平衡。

二、投資條約中的間接征收條款

絕大部分的投資條約都提到了間接征收的概念并規(guī)定了與直接的或正式的征收同樣的補(bǔ)償義務(wù)。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1110條規(guī)定：“任何成員方都不能直接或間接地國有化或?qū)ν顿Y采取相當(dāng)于國有化或征收的措施，除非：（1）為了公共目的；（2）在非歧視的基礎(chǔ)上；（3）符合法律程序；（4）支付補(bǔ)償?！?/p>

這些條款多數(shù)沒有規(guī)定間接征收的概念，雖然最近的一些條約包含了更明確的條款。

（一）典型的間接征收條款

1.缺乏間接征收定義的投資條約

截至2011年底，國際投資協(xié)定共計(jì)3 164項(xiàng)，其中2 833項(xiàng)為雙邊投資協(xié)定，331項(xiàng)為其他國際投資協(xié)定。②幾乎所有這些條約都包含征收條款，包括直接和間接兩種形式。對(duì)這些條約的回顧（包括雙邊投資條約和雙邊或區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定），表明征收的規(guī)定基于使用的術(shù)語可以分為兩種主要的類型。

第一種，也是最常見的一種類型，是規(guī)定直接征收或國有化與間接征收或相同措施或具有相同效果的措施之間的區(qū)別。這種類型的條約使用了三種表述中的一種來指出間接和非正式的征收，不包括另外兩種表述。這種類型包括使用下列術(shù)語的條款：

——“征收、國有化和其他任何相當(dāng)于征收或國有化效果的措施”③

——“剝奪投資者投資的措施，無論直接地或間接地”④

——“征收或國有化或相似措施”⑤

——“征收，國有化或有相同效果的措施”⑥

第二種類型的規(guī)定對(duì)三種形式的征收進(jìn)行了明確的區(qū)分：（1）直接征收或國有化；（2）間接征收；（3）相同措施或具有相同或相似效果的措施。這種類型的術(shù)語存在于北美和拉美國家及瑞士所設(shè)計(jì)的條約中。在NAFTA中（上文所引用的第1110條）及在最近的北美與南美國家的自由貿(mào)易協(xié)定中適用，例如多米尼加共和國與中美及美國自由貿(mào)易協(xié)定（U.S-CAFTA-DR），符合這種類型的條款一般使用下列表述方式：

——“直接或間接征收或國有化，或其他任何與征收具有等同效果的措施”①

——“不應(yīng)當(dāng)直接或間接地征收或國有化或采取具有相同性質(zhì)或效果的措施”②

這種類型的條款明確地區(qū)分了兩種類型的間接征收。間接征收因此就與相當(dāng)于征收的措施區(qū)別對(duì)待嗎？因此就意味著每個(gè)這些術(shù)語都服從不同的標(biāo)準(zhǔn)嗎？如果這些問題的答案是“是”，那么仲裁庭將需要在三個(gè)階段評(píng)定證據(jù)。第一，國家措施有直接征收的效果？第二，如果第一個(gè)問題的答案是否定的，那么它是否構(gòu)成間接征收？第三，如果不是，它相當(dāng)于間接征收嗎？然而，一般而言，仲裁庭把這兩種表述作為一個(gè)概念，其一是“間接征收”，其二是“等同于征收的措施”。

2.間接征收定義中有明確的例外法律標(biāo)準(zhǔn)之條約

雖然投資條約中一般沒有對(duì)一國措施是否構(gòu)成間接征收的相關(guān)因素進(jìn)行明確闡述，但是都明確表明了事實(shí)上哪些因素出現(xiàn)時(shí)不構(gòu)成間接征收。投資條約通常闡述簽約國不允許采取間接征收措施“除非”、“除了”或“假如”該措施全部符合下列三個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)：措施為了公共利益、措施本質(zhì)上是非歧視的，投資者因遭受的損失而得到補(bǔ)償。這三個(gè)因素確定一項(xiàng)征收是否合法，而不是事實(shí)上是否發(fā)生。因此，仲裁庭首先評(píng)估措施是否構(gòu)成間接征收，如果是這樣，再考察措施是否符合法律規(guī)定。③正如仲裁庭在Fireman’s Fund保險(xiǎn)公司訴墨西哥案中解釋的，“將馬車放在馬前面?！雹?/p>

這意味著確定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成間接征收所使用的標(biāo)準(zhǔn)在這些法律標(biāo)準(zhǔn)之外。兩個(gè)系列標(biāo)準(zhǔn)被解釋為相互被排除。例如，當(dāng)仲裁庭在認(rèn)定間接征收是否發(fā)生時(shí)，不能因?yàn)榇嬖谄缫曅跃驼J(rèn)為發(fā)生了征收。⑤反之亦然。同樣的監(jiān)測也適用于為公共利益的國家管制措施。有些人相信，恰恰因?yàn)橐豁?xiàng)措施是為了公共利益（合法性標(biāo)準(zhǔn)）而采取，這同樣的措施就不能被認(rèn)定為間接征收。

（二）投資條約中的新實(shí)踐

最近投資條約中包含間接征收概念的條款可以分為三類。第一，重申了國家管制權(quán)的條款。第二，其他一些條款從間接征收的定義中排除了特定類型的國家管制（甚至是那些有害投資）。第三，有些插入在附件解釋中的條款，規(guī)定一系列試圖幫助仲裁庭在評(píng)估間接征收訴訟時(shí)進(jìn)行解釋的因素。

1.重申東道國的管制權(quán)

（1）條款的內(nèi)容

最近的一些投資條約包含了明確重申國家有權(quán)為了保護(hù)公共利益而進(jìn)行管制權(quán)利的條款。這些條款，有些是受1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條的規(guī)定的啟發(fā)，⑥一般表述了任何條約中的條款都不能阻止任何締約國為保護(hù)特定公共利益而采取措施（例如：公共健康、環(huán)境、國家安全、維持和提高勞工權(quán)利等）。這是一個(gè)適用于投資條約中的所有法條的普通條款。同樣地，這也適用于征收條款，除非另有指明。⑦

這種類型的普通條款首先出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代早期設(shè)計(jì)的區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中。⑧1992年12月17日的NAFTA第11章第1114條第1款中有這樣的條款，題為“環(huán)境措施”。表述如下：本章的任何規(guī)定不得被解釋為是阻止締約方采取、維持或者實(shí)施任何與它認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧源_保投資符合本章規(guī)定的在其領(lǐng)域內(nèi)的投資活動(dòng)是以對(duì)環(huán)境的強(qiáng)烈關(guān)注的方式進(jìn)行的。

（2）條款的范圍

這些條款的范圍非常有限，雖然大部分都以“一般例外”命名，但它們沒有真正地縮小國家潛在的征收義務(wù)。而是，它們僅僅認(rèn)識(shí)到并確認(rèn)國家在公共利益方面的管制權(quán)，這已經(jīng)在習(xí)慣國際法中得到公認(rèn)。而在條約中重申習(xí)慣國際法的這一規(guī)則并非無益。事實(shí)上，這些一般性條款對(duì)征收條款并無影響，這并不禁止國家實(shí)施有效征收投資者財(cái)產(chǎn)的管制措施，但需要補(bǔ)償。這些條款重申了國家的管制權(quán)，并沒有規(guī)定在行使時(shí)損害投資者利益的情況下是否減輕國家的補(bǔ)償義務(wù)。

最后，一國管制權(quán)的重申對(duì)特定國家為保護(hù)人權(quán)或環(huán)境的措施賦予了更大的合理性。然而，這并不能充分地阻止仲裁庭將任何這樣的措施認(rèn)定為構(gòu)成間接征收。

2.例外條款

（1）條款的內(nèi)容

很少有投資條約涵蓋直接的和特別明確的例外或者排除出間接征收的條款。然而，最近簽訂的條約明確地從間接征收中排除了特定類型的國家管制措施。這意味著這些措施可能不被認(rèn)定為構(gòu)成間接征收因而國家也沒有義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)償，無論該措施對(duì)投資造成了怎樣的損害結(jié)果。

這種條款的第一個(gè)例子出現(xiàn)在2004年美國和加拿大BIT范本中。加拿大范本附件第三段規(guī)定：“除非在極少數(shù)情況下，當(dāng)一項(xiàng)或一系列措施針對(duì)它們的目的來說是如此嚴(yán)重以致于它們不能被合理地認(rèn)為是以善意的、非歧視的方式為了合理的公共利益目標(biāo)而采取和適用，例如為了健康、安全和環(huán)境的，不構(gòu)成間接征收?！雹?/p>

2009年東南亞聯(lián)盟綜合投資協(xié)議附件第2條第4款也規(guī)定：

成員國采取的非歧視措施，被設(shè)計(jì)和適用于合理的公共福利目的，諸如公共健康、安全和環(huán)境，不構(gòu)成間接征收。

這些新的條款規(guī)定一國以合理的目的，善意和非歧視的方式采取的措施不能被解釋為構(gòu)成間接征收的措施。換言之，如果相關(guān)措施的設(shè)計(jì)符合合理的公共利益，仲裁庭就不能得出構(gòu)成間接征收的結(jié)論，除非該措施是歧視性的并且以惡意的方式采取和適用?！昂侠砟繕?biāo)”可以涵蓋寬泛的政府目的，包括與公共健康、安全和環(huán)境相關(guān)的目的。東南非投資協(xié)議明確的指出習(xí)慣國際法對(duì)警察權(quán)的原則來幫助解釋本條款。

（2）例外的范圍

根據(jù)這些規(guī)定，包含的國家措施不能被分析為需要補(bǔ)償?shù)拈g接征收，因?yàn)槭聦?shí)上它們是因?yàn)楣怖媲乙苑瞧缫暤姆绞讲扇〉?。這是否就意味著包含這種條款的投資條約破壞了合法標(biāo)準(zhǔn)和上述提到的標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別？換言之，這是否意味著這些合法標(biāo)準(zhǔn)可以用來確定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成間接征收？

根據(jù)加拿大和美國條約模版的相似規(guī)定，這個(gè)問題的答案不可能是肯定的。對(duì)這以條款的最近的分析表明，在“極少數(shù)情況下”，明確排除的措施可能不會(huì)被認(rèn)定為間接征收。另外，加拿大范本規(guī)定了這種例外情況的例子，措施可能被認(rèn)為“過度嚴(yán)格”。因此，該條款僅僅創(chuàng)造了支持合理管制的假設(shè)，可能被排除于間接征收之外。然而，這種類型的條款不構(gòu)成實(shí)質(zhì)的例外。

3.征收條款的解釋附件

（1）附件的內(nèi)容

對(duì)征收條款的解釋性附件首次出現(xiàn)在21世紀(jì)初的一些投資條約中。這些附件規(guī)定了仲裁庭在評(píng)價(jià)一項(xiàng)國家措施是否構(gòu)成間接征收時(shí)需要考慮的一系列因素。

這些因素首先出現(xiàn)在美國和加拿大2004年BIT范本中，美國范本附件B第4條②和加拿大范本附件B第13條第1款幾乎是相同的。這三個(gè)因素必須累加分析，雖然這些因素不夠詳盡，如“在其他因素中”這樣的短語在文本中的使用。首先，投資者必須遭受了相關(guān)投資的不利影響。這是措施造成的經(jīng)濟(jì)影響。其次，是否構(gòu)成征收還要將合理的投資預(yù)期考慮進(jìn)去。最后，措施的性質(zhì)也應(yīng)加以考慮。

（2）條款的范圍

事實(shí)上這些為仲裁員提供的要素的描述是對(duì)獲得更準(zhǔn)確的間接征收概念的積極進(jìn)步。

通過對(duì)投資者明確的合理的預(yù)期（也稱作“合理期待”）的考慮，征收條款所提供的對(duì)投資的保護(hù)因此被拓寬為包括純粹的經(jīng)濟(jì)利益。事實(shí)上，“合理期待”是一個(gè)矛盾的概念，因?yàn)榘藖碜援?dāng)前的法律框架內(nèi)在投資做出時(shí)給予投資者的保證（正式或非正式），以及基于此而做出的在該東道國的投資決定。然而，僅僅是合法的被保護(hù)的權(quán)利可以被征收。寧可采用“具有約束力的承諾”這樣的術(shù)語，東盟投資協(xié)議也因此避免了考慮并非來自東道國法律義務(wù)的受挫“合理期待”的概念。

結(jié)論

間接征收的概念在國際投資法領(lǐng)域仍然很模糊。認(rèn)定方法不同且仲裁裁決變幻莫測。因此，就存在一個(gè)一致性、確定性和可預(yù)見性的問題。可以通過重新起草投資協(xié)議中的條款及通過仲裁庭對(duì)這些條款的解釋。

關(guān)于條約的規(guī)定，對(duì)間接征收概念界定的更加準(zhǔn)確對(duì)投資條約的簽約國來說是明智的，通過協(xié)議，對(duì)間接征收的概念更加精確細(xì)致化，尤其是當(dāng)合理性管制的一般適用問題。事實(shí)上，因?yàn)殚g接征收的概念不夠清晰因而出現(xiàn)這樣迥異的解釋也是可能的。很顯然找到這樣一個(gè)概念的固定的定義也是不容易的，其潛在的適用也是無止境的。然而，重新起草這些條款，明確損害“效果”標(biāo)準(zhǔn)的角色和定位及其他標(biāo)準(zhǔn)的角色和定位是有可能的。國家是否選擇為條件的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)或創(chuàng)造例外情況，新的條款應(yīng)當(dāng)比最近簽訂的條約更加明確和有效。

“在國際投資條約及其仲裁機(jī)制中如何尋求投資者和東道國權(quán)益保護(hù)之間合理平衡，成為國際社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。”[1] 國際投資法通過很多偏向于私人投資者的權(quán)利多于東道國管制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)被詮釋著。然而，隨著這個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展，逐漸清晰的是法律需要重新調(diào)整，必須考慮平衡東道國公共利益與投資者的經(jīng)濟(jì)利益。