檔案行政法規(guī)的特征精選(九篇)

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第1篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

有關《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個非常流行的觀點，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區(qū)別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統(tǒng)與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。

1 “可操作性”的含義

《檔案法》的“可操作性”，是一個使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網(wǎng)期刊數(shù)據(jù)庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規(guī)”中同時涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認識》一文中對此作過論述，他認為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執(zhí)法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實施和促使法治目標得以實現(xiàn)的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則。”[1]其觀點多是從立法原則來說的，與執(zhí)法實踐有一定的距離。

對于法律的“可操作性”，檔案學以外的其他學科有以下的表述與界定：

成序認為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應該具備法律的可執(zhí)行性，有法律執(zhí)行的手段和后果?！盵2]這種觀點將法律的可操作性與法律的可執(zhí)行性相等同，即可操作性就是可執(zhí)行性。姑且稱之為“操作論”?！安僮髡摗币环矫鎸⒃谏鐣嵺`中能否得以執(zhí)行，作為衡量法律法規(guī)是否具有“可操作性”的標準，另一方面也強調了法律法規(guī)“可操作性”的實踐性，即任何法律法規(guī)的“可操作性”只能在執(zhí)行實踐中來檢驗，在執(zhí)行實踐中來判定。

徐忠麟、周輝認為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實現(xiàn)的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面。”[3]這種觀點將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執(zhí)法實踐存在一定的距離。

張恒山認為：“法律的可操作性是指法律能給司法機關提供能夠實施強制違法行為的操作依據(jù)?！盵4]姑且稱之為“依據(jù)論”。這一觀點明顯是從司法角度來表述的，是對立法機構在立法時的要求。

由此，可以看到，有關法律法規(guī)的“可操作性”并不是一個不言自明、有公認含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據(jù)論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現(xiàn)有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點是唯一有關檔案法律法規(guī)“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執(zhí)法實踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規(guī)可操作性文獻中的表述看，“依據(jù)論”更能反映來自基層檔案執(zhí)法實踐一線的訴求。

2 “可操作性”與“不可操作性”

在檔案法律法規(guī)“可操作性”的文獻中，有許多關于《檔案法》可操作性不強、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實施辦法》頒布實施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強’?！盵5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻有179篇，提及“操作性不強”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實施當年，涉及《檔案法》操作性的文獻有112篇，認為《檔案法》“操作性強”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強”、“操作性差”觀點的文章基本上都發(fā)表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當一些文章認為：“《檔案法》及《實施辦法》作為檔案工作的法律法規(guī)，由于立法不完善，法律概念的內涵過窄、外延過寬，原則性強、操作性差?！苯ㄗh：“在修改完善《檔案法》時，一要加強可操作性，不但要有‘質’的規(guī)定，也要有‘量’的要求，以便于執(zhí)法人員執(zhí)行?！盵6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規(guī)呢？檔案界卻沒有進行過系統(tǒng)的研究與論述。檔案界外是這樣認為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規(guī)則或方法’，泛指適用法律時，每一步都由法律事先給定的規(guī)則明確規(guī)定并且在有窮步內可以結束的方法。所謂每一步都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定。能行的方法還要求能在有窮步內完成。操作時永無休止不能結束的方法不是能行的。”“法律條文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規(guī)范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現(xiàn)象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現(xiàn)象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規(guī)定的能行的劃界標準和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規(guī)范適用于具體案件，則稱該法律規(guī)范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規(guī)范的不可操作性，統(tǒng)稱為法律的不可操作性?！薄拔覈芍械牟豢刹僮餍钥梢苑譃槿悾悍傻牟煌耆?，法律的不協(xié)調性，法律的不明確性。”[7]張淑芳認為：“不可操作的行政法規(guī)范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質的規(guī)定而無量的規(guī)定、不能獨行而無促行規(guī)則、設定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規(guī)范?！盵8]依據(jù)上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協(xié)調性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規(guī)定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術準則、或者技術準則設定不科學或應該設定而沒有設定、技術規(guī)則設定不規(guī)范、技術管理準則設定不切實際所造成的。[9]限于篇幅，有關《檔案法》中存在不可操作的對應條款，這里就不一一列舉。

3 《檔案法》“可操作性”的異化

檔案界將“操作性不強”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實與執(zhí)行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規(guī)的主要訴求與主要內容?！翱刹僮餍浴背闪嗽S多人評判《檔案法》立法效果的標準?！稒n案法》必須具有可操作性似乎成了一個模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經成了一些人手中的“棍子”，隨時可以指責《檔案法》，并已然成為很多人不執(zhí)行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責或批評《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認識或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執(zhí)法領域就“變味”了，就會產生與法制理念立法初衷完全不同的結果?！翱刹僮餍浴钡挠^念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標簽性”理由以后就會出現(xiàn)功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認識到，任何一種要求或訴求，都存在一個“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現(xiàn)實的。

應當說“可操作性”的本意，應該是指檔案行政執(zhí)法者的操作，但多數(shù)涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或對《檔案法》進行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質量，還涉及理解者和應用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會的關系?！稒n案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標，這實際上是試圖用立法解決檔案執(zhí)法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導致檔案執(zhí)法者的懈怠。也就是當面臨所謂“疑難問題”的時候，或者面臨不愿解決的問題的時候，不是根據(jù)現(xiàn)有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執(zhí)法者的任務就是根據(jù)《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時才需要考慮的問題。

4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作

雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現(xiàn)實僅僅消極地抱怨于事無補，更不應以此為借口而不予操作。現(xiàn)實中，恰恰嚴重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現(xiàn)象。因而，作為檔案行政管理部門應在檔案執(zhí)法實踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經之道。

4.1 《檔案法》的關鍵在于操作?！稒n案法》不完善、操作性不強已經是事實，如果不去執(zhí)行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業(yè)的發(fā)展。不論現(xiàn)行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實處，才能在檔案執(zhí)法實踐操作中學會操作。

4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據(jù)《檔案法》第二條和第六條的規(guī)定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。對于“對國家和社會有保存價值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關專業(yè)部門制定的具有規(guī)章性質的辦法與標準認定。如8號令《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》、《關于人民法院訴訟檔案保管期限規(guī)定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎，對于管理范圍之內的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。

4.3 操作《檔案法》要明確程序?！稒n案法》是行政法，執(zhí)法操作要遵循一般行政執(zhí)法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執(zhí)法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強制執(zhí)行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。

4.4 操作《檔案法》要明確責任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執(zhí)法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實，是沒有明白《檔案法》規(guī)定的檔案行政管理部門的執(zhí)法責任，而是想獨有處置權。對于各執(zhí)法者及其責任在《檔案法》第二十四條作了明確規(guī)定，執(zhí)法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關主管部門，包括組織部門、監(jiān)察部門、當事人的主管部門的上級主管部門和當事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執(zhí)法責任范圍內的要堅決履行自己的責任，查處檔案違法現(xiàn)象；對于需要移送司法部門、組織部門、監(jiān)察部門、當事人的主管部門的上級主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協(xié)調和配合；對于屬于當事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監(jiān)督與督促。

4.5 積極探索“操作性不強”的補救方法。對于《檔案法》中操作性不強的部分，要通過檔案行政執(zhí)法實踐探索有效方法予以補救。一是通過解釋制度實現(xiàn)操作。如檔案立法名詞術語專業(yè)性強，怕引起檔案行政執(zhí)法主體或相對方的不理解或誤解而作進一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時，其他的社會參與主體如機關、團體、社會組織、公民個人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時的意志進行約束從而達到行政行為目的的一種行為狀態(tài)。也就是《檔案法》在實施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認知和理解基礎上得到了確定。三是通過提高行政法認識予以操作。所謂行政法認識，是指行政主體對行政法律規(guī)范的原則精神的領會，它直接影響行政執(zhí)法的質量。《檔案法》的內涵會因不同境況而發(fā)生改變，盡管其字面沒有發(fā)生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實時才能認識到《檔案法》的真諦。操作性不強的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認識予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認識操作性不強的《檔案法》時，要以法理知識基礎來認識，以行政主體的獨立意志來認識，以遵照立法者意圖來認識。

注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。

參考文獻：

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[6]王麗華.淺談“依法治檔”的難點及對策[J].秘書之友，1996（4）：39～40

[7]王洪.論法律中的不可操作性[J].比較法研究，1994（1）：13～23.

第2篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

1學校與學生之間的法律關系

我國高校的管理權一直以來是政府的授權，學校代表國家行使教育管理權力，履行教育義務。在實踐中，學校與學生的關系，既是教育與受教育的關系，又是管理與被管理者的關系。高校的首要職能是保障學生在校期間受教育的權利，并提供相應的教育設施保障學生學業(yè)的正常完成，學生在校期間有受教育的權利。學校的管理權是建立在保障學生學生受教育的權利基礎之上的，在學校期間行使管理權，是為了培養(yǎng)學生良好的生活與學習習慣，提高自學、自理能力，為學生創(chuàng)造一個健康向上的學習環(huán)境，保障正常的教學秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學角度理解的高校與學生之間的關系，還遠遠不能全面闡述兩者之間的關系。從法學的角度還要求必須明確各種關系性質，要么是民事法律關系，要么是行政法律關系，在我國，多數(shù)學者認為，高校與學生的關系是應該是一種基于公法上的特別權力關系。學校在社會中擔任角色和監(jiān)護功能的特殊性，使之處在一個特殊的法律地位，從而決定了學校與學生間的法律關系呈雙重復雜的特征。即學生與學生間會存在民事與行政兩重法律關系。我國高校與學生的關系主要是教育管理關系與教育合同關系，高等學校在行政法律關系中，與學生是發(fā)生教育教學管理關系的行政主體，學生與學校間的民事法律關系即教育合同關系始終貫穿于學生在校期間，是產生一定行政法律關系的前置條件。高校與學生的教育管理關系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學校對學生在學籍管理、日常學生管理中的強制性支配的權利，如學生入學報到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學、停學、復學與退學，學業(yè)證書與學位證書的發(fā)放與授權等方面。日常教學管理主要指教師為了保障學生的正常教育權利對學生進行的日常教學管理，教育管理關系是學校與學生關系主要方面。高校與學生也存在締約的關系，如在校期間高校為學生提供的住宿、供應必備餐飲條件等。此外，學校與學生之間也構成一種民事關系。盡管在立法層面我國已確認了這兩種關系，但由于它們的性質缺乏深入的理解，尤其是對學校與學生管理關系理解不夠，使這類關系沒能得到法律的有效調整。實際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學生之間的民事關系，而不能處理高校與學生之間的管理關系。致使高校的管理權與被管理權之間的關系排除在司法審查之外，使高校管理權的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實的高校管理工作中確實存在某些侵犯學生權利的現(xiàn)象，這些侵權行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學校與學生之間的關系，是一個懸而未決的問題。因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認識各個階段的行為性質，進而明確教育合同締結形式和內容以及調整范圍、雙重法律關系對規(guī)范雙方當事人的行為，促進教育事業(yè)的健康發(fā)展至關重要。

2高校主體地位與學生基本權利

2.1高校行政主體地位與性質在高等學校教育管理中，當學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益無法得到保證。調整高等學校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。學校的性質，依我國法律規(guī)定應屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學校不是完全的公法法人，即學校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權。同時，學校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當?shù)墓嫔?，學?；谧陨砉怖娴膶傩院拖嚓P職能，也當然具有維護這種公共利益不受侵害的權利。因此，學校在性質上是授權性或委托性行政主體和民事主體的結合。

2.2學生的基本權利根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學生享有四項基本權利：（1）參加教育教學計劃的各種活動，適用教育教學設施、設備、圖書資料的權利。（2）物質幫助權，即學生有按照國家有關規(guī)定獲得獎學金、貸學金和助學金的權力，學生有困難的學生也有權利根據(jù)國家的有關規(guī)定享有減免學雜費的待遇；（3）獲得公正評價的權利，學生應在學業(yè)成績和品行上獲得公正的評價，完成規(guī)定學業(yè)后有權獲得相應學業(yè)證書與學位證書；（4）程序保障權，學生對學校給予的處分不服，有權向有關機關提出申訴；對學校、老師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為，有權提出申訴或依法提訟。這些權利在義務教育階段表現(xiàn)為學生根據(jù)《憲法》和《義務教育法》而享有的不可剝奪的受教育權，非義務教育階段則表現(xiàn)為學生根據(jù)其與學校締結的教育合同所享有的接受學校教育服務的權力?！督逃ā芬?guī)定的學生享有的四項權利是學生在校利益的最基本保障，并不是學生實際享有權利的全部。學校與學生之間是一種縱橫交錯的權利義務關系，既有橫向的民事權利義務關系，又有縱向的行政管理權利義務關系。民事關系主體主要體現(xiàn)在學校與學生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學校與學生之間民事權利義務的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內容，就只能交由合同法或民法來調整，學校不享有管理權。除非雙方在合同中約定特定事項由學校行使管理權。

3學校與學生產生教育行政糾紛的法律調整

3.1合理、合法性的處理教育行政糾紛合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權事業(yè)機關，具有行政執(zhí)法的權利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領域。高校在進行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學生的合法權利維護高校行政執(zhí)法權。

第3篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

一、行政權和公民權的作用

以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現(xiàn)產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現(xiàn)了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現(xiàn)代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現(xiàn)行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系，即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可

主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”?！?〕當然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代

各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢姡m然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。

行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑巍Ｔ谛姓I域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業(yè)秘密等為由限制了解權?！肮姷牧私鈾嗪蛯α私鈾嗟南拗茦嫵尚姓_的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式

，推動市場經濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

「注釋

〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務?！?/p>

〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋敶鷱碗s社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。

第4篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

關鍵詞：農村土地；承包經營； 管理現(xiàn)象；問題研究

中圖分類號：S-9 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20160532133

農村土地承包經營隨著市場經濟發(fā)展進程作出了相應變革，但是仍然有諸多待完善之處，當下只有以事實為依據(jù)，以服務農民為準則，解決承包經營存在的弊端。

1 農村土地承包的現(xiàn)狀

在全國范圍內，由于地理條件、經濟發(fā)展程度等因素的不同，我國農村土地承包管理在運行工作上呈現(xiàn)出差異化，但是都表現(xiàn)出政策與農民之間產生了各種形式的糾紛，具體來說包括如下3類。

由于農戶土地流轉不規(guī)范導致的糾紛，為了簡化繁瑣的程序而以口頭約定的形式對土地流轉的期限以及價格等進行規(guī)定，在這個過程中只有農戶單一主體操作，政府的職能卻弱化了，最終致使事后引發(fā)了嚴重糾紛。

農民工返鄉(xiāng)要求恢復承包權未果引發(fā)的糾紛，在我國城鎮(zhèn)化建設中數(shù)量龐大的農民工發(fā)揮了不可替代的重要作用，但是隨著近年來對三農問題的重視和工業(yè)反哺農業(yè)的力度加強，更多的農民工重新返回到家鄉(xiāng)務農。但是當這部分農戶在外務工的同時為了確保承包地有所保障，從而村組織又將土地的承包權轉租他人，由此便產生矛盾。

村干部管理意識薄弱，隨意性強。當前村干部隨意對村集體所有的土地實施小規(guī)模調整，對于這個問題，主要是由于村干部對土地承包的相關法律、法規(guī)、政策認識不足，隨意進行土地調整，引發(fā)了糾紛。

2 農村土地承包的積極意義

2.1 土地承包制度是我國人民向往的制度

在我國，經過長期以來的實踐證明，土地承包制度不僅可以激發(fā)農戶的勞動熱情，提高農業(yè)生產效率。而且這種生產形式深受我國各地廣大農民的青睞，有助于推進我國農村經濟。

2.2 實行土地承包制度有利于新農村建設的社會穩(wěn)定

有資料顯示，我國擁有9億農民，如何讓如此龐大數(shù)字的農民有更多的“獲得感”是實現(xiàn)和諧社會的關鍵。即便是在農業(yè)機械化水平尚未足夠成熟，觀念轉變還不及時的情況下，土地承包制度卻為農戶們提供了基礎的物質基礎。根據(jù)調查顯示，農村土地承包制度落實不完善的地區(qū)往往也是社會較為動蕩的地區(qū)。

3 農村土地承包管理中存在的問題

3.1 法制觀念欠缺

雖然我國的土地總量很樂觀，但是其中可供種植的高產土地總量卻并不樂觀，對于貧瘠的土地而言，因其產量低下而不受關注，進而變得日益荒蕪形成惡性循環(huán)。通過對比總結土地調查數(shù)據(jù)得出結果，國內的土地當中真正肥沃的土地僅為耕種面積的1/5。人地矛盾依然是擺在國人面前的一大難題，我國的人口還在增加，由于環(huán)境惡化、人為破壞等因素致使耕地面積持續(xù)減少和農村人均耕地下降。農村集體土地遭受破壞主要是由于法制體系欠完善造成糾紛事件越來越常見，究其原因，就是沒有使用法律手段解決問題，才會使農戶自身及集體利益受損失。

3.2 管理隊伍不健全

大多數(shù)農村地區(qū)，農村土地承包管理人員業(yè)務水平差、管理經費嚴重缺失，綜合這些因素，還沒有形成先進的土地管理模式，加之理念薄弱，導致農村基層土地管理隊伍專業(yè)化、專門化特征不完善，當出現(xiàn)了土地承包流轉、糾紛等問題時，未能在第一時間采取措施應對，且存在相互之間推諉責任現(xiàn)象，農戶的困境難以實際解決。

3.3 土地流轉尚未形成規(guī)范

農村土地在承包期間并沒有形成較為完備和規(guī)范的流轉程序，因此會造成很多承包雙方的糾紛和歧義。具體而言這種不規(guī)范分為代替耕種型、承包轉讓型、無規(guī)范合同型3類。因為土地流轉期間沒有依據(jù)章程進行而產生的糾紛更多，不利于土地流轉。在管理學角度上看，目前的土地承包經營權流轉中，行政干預過多，超出合理范圍。農村土地承包經營權流轉屬于民事范圍，所以，根據(jù)民事權利自愿選擇，流轉的前提必須是當事人自愿，行政許可的強制力并不能適用于民事當事人財產或權利的轉移，農村土地經營權流轉的自愿原則在《農村土地承包法》有所說明。所以，目前的行政法規(guī)必須以農民意愿為基礎。

對于農村土地承包經營權流轉的行政管理的行政力度必須在合理范圍內，不可以違背行政法和當事人意愿?！掇r村土地承包法》也充分表明行政管理既不能變?yōu)樽璧K農村土地經營權流轉，也不能強制促進流轉。

4 解決土地承包管理問題的措施

農戶與土地之間是密不可分的關系，土地是農戶們賴以生存的基本生活要素，因此為了提高農民生活質量，盤活農村經濟發(fā)展，確保土地承包制度規(guī)范、科學、有序進行，筆者認為應當從以下3方面著手：

4.1 加大宣傳力度

現(xiàn)在的情況是，農民對于維權的意識不強，主動拿起法律武器解決糾紛的參與度不高，所以當務之急是要加大《農村土地承包法》的宣傳力度，鼓勵農民學習，尤其是讓他們知道發(fā)放土地承包證的必要性；為了能夠起到更好的農村土地承包工作管理、指導作用，要求基層的土地承包管理工作人員“打鐵還需自身硬”，重點加強業(yè)務學習，從而提高自身解決農村土地承包糾紛的能力。

4.2 各級政府應切實落實政策

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）一級的辦事員要多到農村實地走訪，發(fā)揮群眾路線的積極作用，多看多聽，了解農民所想，了解農民所急。這樣才能結合各村實際，各村的困難，落實政策時在農民所想上動真情，在農民所需上辦實事。做到從群眾中來到群眾中去，穩(wěn)定團結管理隊伍，為解決土地承包糾紛奠定制度基礎。

4.3 建立健全土地流轉制度

建立健全土地流轉制度的關鍵一步在于輔導農民了解合同內容，做好合同的簽訂與發(fā)放。減少土地流轉合同的不規(guī)范因素。時刻以農民的利益作為開展工作的出發(fā)點和落腳點，引導好農村土地流轉規(guī)范健康發(fā)展。

5 總結

農村土地承包問題關系農民的權益，同時也關系到我國新時期環(huán)境下新農村建設進程，因此必須確立一整套完善的法律法規(guī)，建立土地承包法制化管理；打造一支業(yè)務水平高、全心全意為農民服務的管理隊伍；加大《農村土地承包法》的宣傳教育工作，培養(yǎng)農民維權意識。

參考文獻

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第5篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

一、行政主體信息義務的法律性質

行政主體作為一個特殊的法律關系主體決定了其承擔的義務具有多樣性，如道德的義務、政策的義務等。由于信息義務與行政主體對行政管理職能的履行有直接關系，所以，我們對其法律性質的探討也是在行政法范圍內的探討，對信息義務的法律定性也是行政法范圍內的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務是普通義務與特定義務的統(tǒng)一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務，它不針對某一特定的人或事，而是由行政主體的職權而抽象出來的廣泛義務。后者指行政主體對特定的人或特定的事的義務。之所以說此二類義務具有法律性質，主要因為其是從憲法和相關的行政法規(guī)則中演繹出來的，并得到相關規(guī)則的限制。行政主體的信息義務就是上兩類義務的統(tǒng)一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責任，又在具體的法律關系中提供足以促成相對人實現(xiàn)權利的具體信息。

其二，行政主體信息義務是對下義務與對上義務的統(tǒng)一。行政主體在行政法的范圍內“對于人民及其公共團體所負的義務，有執(zhí)行司法與執(zhí)行行政的義務。詳而言之，即：對于自由權，有不作為及不得違法侵害的義務；對于請求權，有受理及作為的義務；對于參政權，有承認其權利及使之實現(xiàn)的義務?！边@便是傳統(tǒng)義務概念中行政主體對下的義務，它是指行政主體對行政管理相對人承擔的廣泛義務，其中信息義務就是這一對下義務的一種。對下的信息義務一般是以純粹的義務形式出現(xiàn)的，行政相對人對于此種義務在行政主體不履行的情況下常?？梢酝ㄟ^司法性程序予以解決。對上的義務在一般行政法教科書中被稱為一種責任，就是行政主體對上級或相關制約機關所負的法律上的責任。但是，我們認為，責任和義務盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責任可以說是因義務履行不當而引出的一個法律后果，義務常常在責任之前就被明明白白地寫進了法律規(guī)范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務的承受對象是行政相對人，也就是說，我們也許只應把行政主體對行政相對人的信息義務的法律性質確定下來，而沒有必要在信息義務理論中把對上的義務亦劃歸進來。其實，從信息義務與行政相對人直接與間接的關系形式分析，兩個范疇的義務都不可或缺，因為對上的義務亦必然以間接的形式與行政相對人發(fā)生關系。也只有將行政主體的信息義務在法律上定位于對上和對下兩個方面才可能最終使行政主體的信息義務完全法治化。

其三，行政主體的信息義務是柔性義務與剛性義務的統(tǒng)一。行政主體柔性的義務是指行政主體所履行的義務具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進行量化的義務范疇。與之相對應，剛性的行政主體信息義務是就義務所表現(xiàn)出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務在絕大多數(shù)情況下應當符合此一特征。

其四，行政主體信息義務是社會性義務與經濟性義務的統(tǒng)一。2001年3月通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》對今后我國社區(qū)發(fā)展作了這樣的敘說：“推進社區(qū)建設是新時期我國經濟和社會發(fā)展的重要內容。要堅持政府指導與社會參與相結合，建立與社會主義市場經濟體制相適應的社區(qū)管理體制和運行機制。加強社區(qū)組織和聯(lián)合體建設，擴充社區(qū)管理職能，……完善社區(qū)功能?！边@是對行政主體在新的歷史條件下社會性義務的規(guī)定。這樣的義務一般情況下不直接創(chuàng)造經濟價值，卻在行政主體的信息義務中具有不可取代的作用。經濟屬性的信息義務指具有經濟內容和財產價值的義務。如《中華人民共和國森林法實施條例》（2000年11月29日國務院令第278號）第11條規(guī)定：“國務院林業(yè)主管部門應當定期監(jiān)測全國森林資源消長和森林生態(tài)環(huán)境變化情況。重點林區(qū)森林資源調查、建立檔案和編制森林經營方案等項工作，由縣級以上地方人民政府的林業(yè)主管部門組織實施。”這是有關行政主體在林業(yè)管理方面的一個信息義務。該義務具有直接的經濟內容。

二、行政主體信息義務的范疇

筆者認為行政主體的信息義務包括：

第一，行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務。行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務是指行政主體所應承擔的對行政事態(tài)發(fā)展的方向作出預測、推論并提出有價值的社會發(fā)展格局判斷的信息義務。

第二，社會權益關系組合估價性信息義務。行政不干預主義是市場經濟的必然產物。然而，行政不干預并不等于政府可以在許多方面放任自流，恰恰相反，當法律規(guī)則將有關的社會事務設計以后，行政在實施法律中的作用便是不可缺少的。在市場經濟下行政機構在很大程度上關注的正是對這種意義上的政策執(zhí)行。行政系統(tǒng)為了實現(xiàn)執(zhí)行法律和政策的目標對各種各樣的社會組合關系必須作出估價，其從宏觀和微觀兩個方面的估價及其成果就是此一信息義務的內涵。如果說，行政事務發(fā)展格局推演性信息義務在大多數(shù)情況下由高層行政機關以行政決策的形式反映出來的話，那么，社會權益關系組合估價性信息義務則是由低層行政機關以行政執(zhí)行行為的形式反映出來的。在我國市場經濟發(fā)展還不成熟的今天，行政主體的此一義務顯得尤為重要，因為該義務提供給行政相對人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。當然，權益關系組合的估計不僅僅在經濟方面，其他形式的權益組合關系亦應包括其中。此類信息義務可以在行政程序法和相關的法律規(guī)則中予以設定，只需行政主體作出估價，而履行具體的組合職能則不是信息義務范疇之內的義務。

第三，行政權益賦于中相對人索取性信息義務。行政主體是通過為相對人設定義務和賦予權利兩方面的行為來實現(xiàn)行政管理職能的。后者指行政主體通過行政行為給相對人帶來物質或精神上的利益。其可以分為兩種，一種是純粹賦權，另一種是解除禁止性賦權，行政權益賦予中相對人索取性信息義務就發(fā)生在這樣的場合。純粹賦權行為中的信息義務相對而言不十分重要，因為此種純粹性權利與行政相對人的后續(xù)利益沒有太直接的關系，這種純粹權利大多是一次性的。而在禁止解除狀態(tài)之下的權利獲得則與行政相對人的后續(xù)權益有關。從某種意義上講，禁止狀態(tài)的解除只是確認了其獲取一定利益的資格，而實際利益的獲取還需通過后來的行為予以證實。行政主體的行政許可行為就是對此種賦權行為的具體化。

第四，行政行為履行依據(jù)公開性信息義務。規(guī)范化的行政行為必須是有根據(jù)的行政行為，而不是行政主體主觀想象下的行政行為。行政行為的根據(jù)可以說有兩個方面：第一個方面是行政行為賴以存在的法律上的依據(jù)，即行政行為在作出時所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政管理規(guī)范性文件。行政主體對其作出行政行為時所依據(jù)的規(guī)范性文件有絕對的公開化的義務。因為我們認為規(guī)范性文件作為行政法的淵源之一本是不存在保密問題的，因此行政主體便有義務對此予以公開，而此種公開對行政相對人來講就是一個信息。第二個方面是行政行為存在的實體條件，就是相關的事實。一般情況下，行政主體所公開的事實只是大前提式的事實或者結論性事實，而對于支持和演繹這些大前提和結論的具體事實則不予公開。行政行為履行根據(jù)公開性信息義務的受益者既可能是行政管理相對人，也可能是與行政行為有直接或間接關系的利害關系人。

第五，行政個案咨詢性信息義務。行政個案就是行政主體在履行行政管理職能時發(fā)生的個別性、具體案件。我們可以從兩個角度認識行政個案：一個是與某單一的行政相對人有直接關系的個案，行政許可中的案件、行政處罰中的案件、行政強制中的案件都可以歸于此類。在此類條件中，行政相對人有權利了解與自身權益有關的情況，以信息的眼光觀察就是有關的資料、情報等。在相對人請求了解的情況下，行政主體便有義務告知。另一個是與不特定的行政相對人利益有關的個案，如行政主體采取的決策性行政行為、抽象性行為等。這些個案雖不能與普通的行政案件相提并論，卻就其所涉及的范圍以及行政相對人或者公眾對它的反映來看，其仍應歸于個案的范疇。在一些國家通過廣義行政聽證解決的一系列問題就屬此類。

三、行政主體信息義務與行政法關系的新構造

行政主體信息義務與行政權有著密切的聯(lián)系，我們可以從行政權行使的角度對行政主體的信息義務進行探討并給予一個合理的說法。然而，僅僅把行政主體的信息義務局限在行政權的運作之內必然有所失偏，因為它所導致的結果可能有二：一是將一個屬于普遍性的問題個別化。我們曾一度在行政領域實行廣泛的社會協(xié)商對話，而近年來亦不見蹤影等等。究其原因在于我們沒有將本來屬于普遍性的問題而使其普遍化，就事論是式的制度設立必然導致單一制度流產的結果。二是將一個客觀性的問題主觀化。不同的行政主體都可以根據(jù)自己所握有的行政權力對信息及其信息義務作出解釋，哪怕這種解釋是與行政相對人的利益對應的。三是將一個動態(tài)問題靜態(tài)化。信息義務是一個范疇概念，作為義務它是確定的，而作為某一具體義務中的內容其則必須符合時代特性，否則就不具有信息的價值，這是不需要論證的事實。而信息義務一旦僅僅限定在行政權的范圍就很難從權力的刻板性中走出來。上列三者說明，隨著我國行政法治化水平的日益提高，行政主體的信息義務必須普遍化、客觀化、動態(tài)化。最有意義的處理方式或者最佳的選擇途徑就是使行政主體的信息義務法律化、法治化。我們之所以要把行政主體的信息義務與行政法關系綜合起來還有一個重要原因，那就是信息并不是一個中立性概念，即是說它牽涉到權力或者權利的分配問題。行政主體的信息義務只有放在行政法關系中運行才是合乎正義的。在這里，筆者要重點探討，行政主體信息義務對我國行政法關系理論和對我國行政法法治實踐的挑戰(zhàn)。

（一）行政主體信息義務對行政法關系走向的決定。行政主體信息義務在履行過程中是以行政法關系為外殼的，沒有通過行政法關系而能實現(xiàn)的信息義務。由此我們可以得出結論，只要我們在行政法治中強化行政主體的信息義務必然使傳統(tǒng)行政法關系朝著另一個方向發(fā)展。筆者認為，行政主體信息義務對行政法關系走向的決定主要體現(xiàn)在兩個方面：一則，使傳統(tǒng)行政法關系的特征發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關系最為本質的特征是行政主體與相對一方當事人權利義務的不平等。行政主體信息義務則不容許行政法關系中行政主體具有此種單方面的意志性，甚至要求行政主體必須無條件地履行信息提供義務。故而行政主體的信息義務就決定了行政法關系中行政相對人與行政主體之間的平等關系，而非行政主體的單方意志關系。二則，使行政法關系內容的背景材料發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關系中材料的最典型特征就是簡單化。行政主體信息義務將使這種背景材料發(fā)生巨大變化，即由低級的、簡單化的背景材料變?yōu)橐灾R為核心的背景材料。

（二）行政主體信息義務對行政法關系中行政主體行為取向的重塑。筆者認為，任何行政行為只有將它限定在行政法關系的范圍內討論才可以得出比較恰當?shù)慕Y論。行政主體信息義務對行政法關系中行政主體的行為取向有著巨大的影響。服務性行為取向和創(chuàng)造性行為取向則是信息義務的必然結果。行政主體信息提供義務中的創(chuàng)造性行為取向并不是一個技術問題，它強調行政主體用邏輯的、實踐的、解決問題的、有效的、有條理的方法創(chuàng)造一種對行政相對人帶來利益的行為結果。

第6篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

檔案行政處罰自由裁量權存在的原因

一是檔案法律法規(guī)立法的特點決定了檔案行政處罰自由裁量權的存在。法律語言具有抽象性、概括性的特征。檔案法律法規(guī)只能“去表存里”，全面衡量，達到原則性和具體性的統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國檔案法》第二十四條第二款中規(guī)定“可以并處罰款”，但并沒有具體指明什么情況下應該罰款?！吨腥A人民共和國檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》規(guī)定的罰款幅度也很大，這就賦予檔案行政管理部門較大的行政處罰自由裁量權。

二是檔案行政執(zhí)法自身特點的要求。法律面對復雜的社會現(xiàn)實，永遠是滯后的。檔案行政執(zhí)法的社會性、滲透性、富于變化性的特點決定了檔案行政機關必須擁有較大的自由裁量權，才能根據(jù)面臨的各種實際情況，發(fā)揮主動性和靈活性，選擇達到執(zhí)法目的的方式與幅度，因地制宜地處理檔案行政執(zhí)法中的各種問題。

三是行政違法行為自身特點的要求。社會危害性是確立行政處罰的核心。由于每一個違法者的個人情況、動機、目的以及所造成損害程度的不同，要結合每一個違法行為的主客觀因素綜合分析，才能確定其社會危害性的大小，使處罰與其個人情況相適應，達到處罰教育和懲罰的雙重目的。而檔案法律法規(guī)的立法是以“假定”為前提，無法也不可能預見到每一個違法行為的具體情況，只能由執(zhí)法人員根據(jù)具體情況判定社會危害性的大小，這就要求給予執(zhí)法人員一定的自由裁量權。

規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權的必要性

1.規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權是檔案行政管理部門合法行政的要求。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條，法院對“的”，可以判決撤銷或者部分撤銷；對“行政處罰顯失公正的”，可以判決變更?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。因此，當檔案行政管理部門實施行政處罰達到或是顯失公正程度時，盡管罰款數(shù)額在《檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》規(guī)定的幅度之內，但這種行為已經是違法行為了。而按照比例原則規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權的行使，則能給檔案行政執(zhí)法人員以有效的指導，提高檔案行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，避免濫用行政處罰自由裁量權或是作出顯失公正的處罰決定。

2.規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權是檔案行政管理部門合理行政的要求。2004年國務院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》提出“經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現(xiàn)建設法治政府的目標”?！毒V要》明確規(guī)定，合理行政是依法行政的基本要求之一。“行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則……行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾。”根據(jù)檔案違法行為的社會危害程度來制定處罰額度，規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權的行使，這是推進檔案系統(tǒng)依法行政的重要舉措。

3.規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權是防治腐敗的要求。行政處罰自由裁量權隨意性過大，是造成行政執(zhí)法不公，滋生腐敗的重要根源。制定并公布檔案行政處罰自由裁量權的指導標準，讓行政管理相對人更好地監(jiān)督檔案行政執(zhí)法行為，對于促進檔案系統(tǒng)公正執(zhí)法，維護公民和法人的合法權益，構建社會主義和諧社會，具有重要意義。

遼寧省檔案局規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權的做法

第一步，梳理涉及檔案行政處罰的法律法規(guī)。根據(jù)《行政處罰法》，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設定行政處罰，地方政府規(guī)章可以對法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。遼寧省檔案局執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章有《中華人民共和國檔案法》、《中華人民共和國檔案法實施辦法》、《遼寧省檔案條例》和《遼寧省破產企業(yè)檔案管理規(guī)定》。經梳理，《中華人民共和國檔案法》設定了可以給予行政處罰的行為種類，《中華人民共和國檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》對行政處罰的幅度進行了規(guī)范，《遼寧省破產企業(yè)檔案管理規(guī)定》既沒有設定行政處罰種類也沒有對行政處罰幅度進行具體規(guī)定。因此，我們對行政處罰自由裁量權的規(guī)范以《檔案法》為主，處罰幅度參考《檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》。

第二步，歸納可以給予行政處罰的違法行為種類。根據(jù)《中華人民共和國檔案法》第二十四條的規(guī)定，省檔案局歸納出可以對以下行為給予行政處罰：1.在利用檔案館的檔案中，損毀屬于國家所有的檔案的；2.在利用檔案館的檔案中，丟失屬于國家所有的檔案；3.在利用檔案館的檔案中，擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的；4.在利用檔案館的檔案中，涂改、偽造檔案的；5.企業(yè)事業(yè)組織或者個人違反本法第十六條、第十七條規(guī)定，擅自出賣或者轉讓檔案的；6.企業(yè)事業(yè)組織或者個人倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的行為等。

第三步，制定檔案行政處罰自由裁量權的指導標準。省檔案局本著嚴謹、嚴肅和可操作性的原則，對《中華人民共和國檔案法》涉及的行政處罰自由裁量權進行了細化，制定了《遼寧省檔案局行政處罰自由裁量權指導標準》。

《指導標準》根據(jù)情節(jié)嚴重程度和危害后果，將每項違法行為分為三個或四個違法行為階次，并規(guī)定了相應的行政處罰裁量幅度。

對于在利用檔案館的檔案中發(fā)生下列行為的，根據(jù)《檔案法》，“由縣級以上人民政府給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令賠償損失”。省檔案局按照比例原則，根據(jù)《檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》，對罰款額度進行了細化：

“在利用檔案館的檔案中，損毀屬于國家所有的檔案，但無主觀故意，且損毀檔案的數(shù)量少，可以修復，后果輕微的”，免予經濟處罰；

“在利用檔案館的檔案中，損毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)較重的”，對單位處以1萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1500元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，損毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)嚴重的”，對單位處以3萬元以上，5萬元以下罰款；對個人處以1500元以上，3000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，損毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)非常嚴重的”，對單位處以5萬元以上，10萬元以下罰款；對個人處以3000元以上，5000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，丟失屬于國家所有的檔案，且丟失檔案數(shù)量少、影響小的”，對單位處以1萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1500元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，丟失屬于國家所有的檔案，且丟失檔案數(shù)量較多、影響較大的”，對單位處以3萬元以上，5萬元以下罰款；對個人處以1500元以上，3000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，丟失屬于國家所有的檔案，影響極大的”，對單位處以5萬元以上，10萬元以下罰款；對個人處以3000元以上，5000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案，無主觀故意，且情節(jié)輕微的”，免予經濟處罰；

“在利用檔案館的檔案中，擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)較重的”，對單位處以1萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1500元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)嚴重的”，對單位處以3萬元以上，5萬元以下罰款；對個人處以1500元以上，3000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案，情節(jié)非常嚴重的”，對單位處以5萬元以上，10萬元以下罰款；對個人處以3000元以上，5000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，涂改偽造檔案情節(jié)輕，沒有造成后果的”，對單位處以1萬元以上，2萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，涂改偽造檔案情節(jié)較重，造成一定后果的”，對單位處以2萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以1000元以上，2000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，涂改偽造檔案情節(jié)惡劣，造成較嚴重后果的”，對單位處以3萬元以上，5萬元以下罰款；對個人處以2000元以上，3000元以下罰款；

“在利用檔案館的檔案中，涂改偽造檔案情節(jié)惡劣，造成嚴重后果，且對國家、單位造成損失的”，對單位處以5萬元以上，10萬元以下罰款；對個人處以3000元以上，5000元以下罰款；

對于企業(yè)事業(yè)組織或者個人有下列行為的，根據(jù)《檔案法》，“由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；有違法所得的，沒收違法所得；并可以依照本法第十六條的規(guī)定征購所出賣或者贈送的檔案?！笔n案局按照比例原則，根據(jù)《檔案法實施辦法》和《遼寧省檔案條例》，對罰款額度進行了細化：

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規(guī)定，擅自出賣或者轉讓檔案，情節(jié)較輕的”，免予經濟處罰；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規(guī)定，擅自出賣或者轉讓檔案，情節(jié)較重的”，對單位處以1萬元以上，2萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1000元以下罰款；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規(guī)定，擅自出賣或者轉讓檔案，情節(jié)嚴重的”，對單位處以2萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以1000元以上，2000元以下罰款；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規(guī)定，擅自出賣或者轉讓檔案，情節(jié)非常嚴重，涉嫌構成犯罪的”，依法移送司法部門追究其刑事責任；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人，情節(jié)較輕的”，免予經濟處罰；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人，情節(jié)較重的”，對單位處以1萬元以上，2萬元以下罰款；對個人處以500元以上，1000元以下罰款；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人，情節(jié)嚴重的”，對單位處以2萬元以上，3萬元以下罰款；對個人處以1000元以上，2000元以下罰款；

“企業(yè)事業(yè)組織或者個人倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人，情節(jié)非常嚴重，涉嫌構成犯罪的”，依法移送司法部門追究其刑事責任。

第7篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

關鍵詞：稅收征管 新模式 優(yōu)化

1、稅收征管模式的內涵

稅收征管模式是指稅收征管工作標準化、規(guī)范化的管理格局，具體是指稅務部門與納稅人發(fā)生征納關系的形式以及由此產生的稅務征管機構設置和職責分工的具體組織形式。稅收征管模式主要具有以下特征：

第一，不是稅收征管工作本身，是在稅收征管過程中對相互聯(lián)系、相互制約的稅收征管方法、征管手段、征管形式及征管機構等要素進行有機組合而形成的規(guī)范形式，并不是征收管理的具體規(guī)則。

第二，稅收征管模式不是一成不變的，它必須與同時期的社會經濟基礎、科技發(fā)展水平相適應，它需隨著稅收來源、稅收制度、信息化水平和服務理念的改變而變化。

第三，稅收征管模式的目標在于實現(xiàn)潛在稅收與實際稅收差距的最小化。

2、我國現(xiàn)行稅收征管模式存在的風險

2.1、未完全依法治稅的風險

稅收法定原則決定了稅務機關征稅、納稅人納稅僅應以法律規(guī)定為準繩和依據(jù)。首先，我國《憲法》第56條規(guī)定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務?！边@是稅收法定原則的憲法根據(jù)。其次《稅收征收管理法》第3條規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；……任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！边@一規(guī)定是對稅收法定原則的進一步確定。因此，稅收征收管理活動也必須依照法律進行。然而，我國現(xiàn)行稅收征管模式是一個以“稅收收入計劃數(shù)”的完成為中心的征管模式，使得“任務治稅” 凌駕于“依法治稅”之上?？梢钥闯?，在實踐中稅收征管行為并未完全依照法律進行，納稅人的權利隨時都有受到侵害的可能。

2.2、稅源管理的風險

屬地管理是我國稅源管理的基本原則。屬地管理是一個地區(qū)的納稅人完全歸屬于該地區(qū)的稅務主管部門管轄，而且所有有關涉稅事宜都歸屬于該地稅務主管部門管理。屬地管理中的稅源管理沒有對稅源進行分類管理，也沒有對行業(yè)實行專業(yè)化管理，管而不精造成了稅收執(zhí)法風險。表現(xiàn)在：第一，容易造成漏征漏管現(xiàn)象。第二，征管能力不匹配。第三，造成稅收征管效率低下。

2.3、稽查的風險

稅務稽查作為稅收征管的監(jiān)督手段，擔當著規(guī)范稅收秩序、凈化稅收環(huán)境、打擊偷漏稅違法行為的職能，目前稅務稽查存在的風險主要有：第一，選擇案源隨意性較大。第二，確定稽查對象所依托的信息不健全。第三，征收、管理、稽查部門協(xié)調配合不暢。第四，稽查后不能有效地執(zhí)行處罰。這一方面制約了稽查成果的實現(xiàn)，一方面耗費了稽查部門的行政支出。

2.4、信息化的風險

2.4.1、信息化水平不高

我國現(xiàn)行稅務系統(tǒng)的計算機網(wǎng)絡應用水平不高，主要表現(xiàn)在：第一，現(xiàn)行征管手段和業(yè)務流程主要是針對傳統(tǒng)的經濟交易方式做出的，忽視了信息化對稅收工作的規(guī)范、簡化作用，制約了稅收管理的科學性和合理性。第二，稅收征管的軟件科技含量不高，兼容性較差，不能滿足各個管理層次的需要。第三，數(shù)據(jù)管理質量不高，忽視原始數(shù)據(jù)收集的全面性和準確性，缺乏數(shù)據(jù)及時傳遞和規(guī)范存儲的機制，造成數(shù)據(jù)管理混亂。第四，沒有在全面了解各環(huán)節(jié)工作的基礎上開發(fā)業(yè)務軟件，致使辦事環(huán)節(jié)多、重復勞動多，信息傳輸衰減，在一定程度上造成資源的損失和浪費。

2.4.2、信息共享機制尚未建立

我國稅收“信息割據(jù)”現(xiàn)象比較突出，主要表現(xiàn)在稅務機構內部和外部兩個方面：第一，在國地稅機構內部尚未建立統(tǒng)一的信息平臺。第二，在稅務機關與政府其他相關部門之間信息共享機制尚未實現(xiàn)。以致稅務機關難以全面掌握納稅人相關信息，容易造成納稅人逃稅行為的發(fā)生。

2.5、納稅服務意識淡薄，征納關系不和諧的風險

在現(xiàn)行征管模式中將納稅服務放在了基礎地位，但在實踐中納稅服務制度還不夠完善。一是沒有樹立起“以納稅人為中心”的服務理念，在要求納稅人“誠信納稅”的同時，稅務機關“誠信征稅”的評價機制并不完善，沒有形成和諧的征納關系。二是納稅服務的形式陳舊。三是在服務過程中缺乏系統(tǒng)性，只重視對納稅人的事中服務，忽視對納稅人的事前和事后服務。

3、我國稅收征管模式的優(yōu)化

3.1、堅持依法治稅的原則

首先，要提高稅收立法層次，完善稅收實體法和程序法的具體內容。其次，要嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定，正確行使稅收執(zhí)法權。一是要認真落實各項稅收法律、法規(guī)。二是要堅持依法征稅，不以“稅收計劃數(shù)”為考核目標。三是對納稅人征收、稽查要嚴格依據(jù)法律法規(guī)，做到有法可依，有據(jù)可查，執(zhí)法必嚴。

3.2、實行稅源分類分級管理

目前我國的稅收征管主要是屬地化管理，忽略了稅源的分類管理，而要想解決稅收應收盡收的問題，就必須對稅源進行合理分類。我國可以參考美國的做法，結合我國實際，對納稅人按不同類型、行業(yè)進行專業(yè)化管理。在堅持屬地管理的基礎上，加強稅源的分級分類管理，抓住重點，建立和完善重點稅源監(jiān)控機制，以做到應收盡收。實行分類分級管理就是根據(jù)稅收風險發(fā)生的規(guī)律和類型，依據(jù)納稅人行業(yè)地位、規(guī)模、跨域經營、稅收貢獻等，對稅源進行科學分類，實施專業(yè)化管理。例如，對企業(yè)可以根據(jù)企業(yè)的大小、類型進行不同方式的稅源管理?？傊?，對企業(yè)的稅源管理要做到“抓大、控中、管小”，將稅源管理職責在不同層級、部門和崗位間進行科學分解、合理分工，實行分級管理。

3.3、優(yōu)化稽查

發(fā)達國家95%以上的納稅人都能自覺申報納稅，再加之現(xiàn)代化征管技術手段的普遍應用，致使諸如美國稅務機關將50%的征管力量放在了稅務審計上，加拿大稅務審計人員占到了稅務人員總數(shù)的30%。從我國目前的實際情況看，納稅人納稅意識普遍不強，稅收違法案件時有發(fā)生，因此在現(xiàn)行征管模式中更需要突出并加強稅務稽查，以形成稽查的震懾效應。第一，總結人工選案的經驗，建立一套科學、規(guī)范的選案體系，以使稅務稽查事半功倍。第二，健全信息網(wǎng)絡，加強征收、管理、稽查部門的信息交流，使信息真實、全面、有效，使選案具有針對性、科學性。第三，在總結、研究新的稽查方法的基礎上，突出稅務審計重點，將稽查力量主要投放在一些大企業(yè)和偷漏稅較多的行業(yè)上。第四，嚴格處罰措施，改變淺查、輕處的一貫做法，讓納稅人感到申報納稅是一種法律義務，草率和僥幸往往會遭受法律的嚴懲，以保證現(xiàn)行稅收征管模式的運行。第五，加強稅務機關內部審計監(jiān)督，促使稅務人員執(zhí)法守法，使稅務稽查健康發(fā)展。

4、加強信息化建設

4.1、針對信息化水平不高的問題，一是要加大計算機硬件設施的投入，加強硬件建設；二是要開發(fā)適用于征管各環(huán)節(jié)、各層次的應用軟件，借鑒美國等國家的做法，將計算機技術運用于征管各環(huán)節(jié)，提高征管效率；三是要強化原始數(shù)據(jù)的收集、整理和分析，加強對問題的跟蹤、分析和處理，提高問題解決的效率。

4.2、針對信息不共享的問題，可以建設一個國、地稅互相連接的網(wǎng)絡，同時該網(wǎng)絡又如美國、加拿大一般，能與工商、海關、財政、銀行等其他相關部門相互連接，保證各稅務機關真實、完整地獲取各種征管信息。為此，首先可以借鑒美國、加拿大等國家的經驗，對納稅人建立統(tǒng)一的納稅人識別號，這是依托計算機監(jiān)控管理的前提。其次，利用網(wǎng)管業(yè)務平臺，為納稅人建立檔案，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的集中處理、分析和應用。再次，規(guī)定第三方納稅協(xié)助義務，以便稅務機關能夠確切掌握納稅人的各類稅務信息，提高稅務機關稅源管理的質量和效率。

5、強化納稅服務體系

為了提高納稅人的納稅遵從度，降低稅收流失的風險，必須強化納稅服務。第一，樹立服務理念。第二，創(chuàng)新服務方式，改進服務手段。一是精簡辦稅程序，實行限時辦理，采取方便納稅人的“一站式”服務辦稅方式；二是推進國稅、地稅聯(lián)合辦稅服務制度化，最大限度地方便各類納稅人；三是建立健全上門辦稅、網(wǎng)上辦稅等多元化辦稅服務方式，最大限度地滿足納稅人多樣化的辦稅需求。第三，加強宣傳咨詢。

參考文獻：

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第8篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

關鍵詞:圖書館法 法律屬性 公法 私法 社會法 價值取向

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A 文章編號：1003-6938（2010）05－0101-05

Legal Attribute and Value Orientation of Library Law

Gao Feng （The Library of Henan Polytechnic University, Jiaozuo, Henan, 454000）

Abstract: A clearly definition of the legal attribute of library law is of benefit to promote library legal system construction. Through analysis of the adjustment object and method of library law, we draw a conclusion that library law belongs not to the social law or the civil law, but to the administrative law. So its legal attribute belongs to the public law while its value orientation tends to the social value, such as the public welfare, order and efficiency, etc.

Key words:Library law; legal attribute; public law; civil law; sscial law; value orientation

CLC number：D922.16 Document code：AArticle ID：1003-6938（2010）05－0101-05

近來，有關圖書館法的屬性問題引起學界的爭論，對此問題，學界大致存在三種截然不同的觀點。一種觀點認為圖書館法屬于公法范疇?！皥D書館主管部門與圖書館的關系是主要矛盾……圖書館法屬于行政法的部門”［1 ］“圖書館法屬于行政法之一種――行政組織法，當具公法屬性無疑?！保? ］另外一種觀點認為圖書館法屬于私法范疇?！皥D書館與讀者之間的關系是圖書館法律關系中最重要的部分……是平等主體之間契約關系……圖書館的法律屬性主要是一部私法”。［3 ］第三種觀點認為圖書館法是社會法?！皥D書館法的立法目的是為保護圖書館主體本身及讀者利益，應當列入社會法范疇?！保? ］“圖書館法符合社會法的基本特征和構成要件，其性質屬于社會法?！保? ］

圖書館法的法律屬性到底是什么？正確回答此問題有助于正本清源，厘清圖書館法法律屬性問題中的若干困惑，促進圖書館法治建設深入發(fā)展，并對正在制定的圖書館法起到啟示和促進作用。筆者不揣淺薄，試著對該問題作一分析。

1 圖書館法屬于社會法嗎

法學界基本一致承認應將一國的法律分為公法和私法兩大法域，即將以國家本位為特征的公法看作是第一法域，以個人本位為特征的私法看作是第二法域。然而亦有少數(shù)學者提出，在公法和私法的兩法法域之外，應有“社會法”的第三法域的存在，對此問題學者認識并不一致。

一般認為，第三法域之“社會法”作為一個學術概念源于德國，在1870年由偌斯勒提出，［6 ］至20世紀50年代，德國第三法域之“社會法”學說經過帕夫洛夫斯基等學者進一步主張或支持，［7 ］得以初步確立并獲得一定發(fā)展。在第一次世界大戰(zhàn)時期“社會法”理論由德國傳播至日本，此后在日本得到發(fā)展，出現(xiàn)了一些學者并創(chuàng)立了各自的社會法學說。據(jù)研究，迄今為止，在德國和日本作為第三法域之“社會法”理論基本還停留在理念和具體制度規(guī)范分析解釋這兩個或宏觀抽象但虛無空泛或微觀具體但無整體自恰理論的層面，并未形成統(tǒng)一的理論體系。［8］日本學者美濃部達吉更是認為，社會法“不過將公法和私法結合于同一的規(guī)定中而已，并不是在公法和私法之外另行構成第三區(qū)域的”。［9 ］我國有學者也持相似觀點。①近年來該問題的研究有逐漸弱化，甚至淡出人們視野的趨勢。

中國法學從德國和日本引進了“社會法”概念，并產生了一些研究成果，{1}但“社會法”如何界定至今仍然存在巨大分歧，作為第三法域之“社會法”基本理論范式更遠未確立，學者研究稱社會法學仍屬新興“幼稚學科”。［10 ］在臺灣地區(qū)，有關“社會法“的研究一直不太受重視，也未出現(xiàn)作為第三法域之社會法的系統(tǒng)性理論學說。

承認并研究“社會法”的學者對于“社會法”的內涵和外延認識也并不一致，并且在不同的層次下使用它。在社會法起源的德國，社會法初僅指經濟法與勞動法。［11 ］20世紀50年代后德國轉向以狹義社會法學說，即將“社會法特指稱社會安全法”作為通說。［12 ］“社會法”傳到日本后，含義也不相同，有時是指勞動法和社會保障法的總稱，有時是指勞動保險與社會事業(yè)的相關法律。［13 ］在法國，一般法學研究者所稱的社會法包括以研究勞動關系為主要內容的勞動法和研究社會安全制度相關法律規(guī)范的社會安全法。［14 ］在中國，如何界定“社會法”至今分歧巨大。有學者將“社會法”的使用歸為以下四類：［15 ］（1）認為“社會法”指的是一種法學思潮，即是一個相對于“個人法”的概念；（2）是從法社會學的角度來考察和認識“法源”問題時，所使用的“社會法”概念；（3）認為“社會法”是指現(xiàn)代法律體系中的一個系統(tǒng)，即相對于公法和私法的“第三法域”意義上的概念；（4）是從劃定具體的法律部門這一角度來認識“社會法”的，即認為社會法是現(xiàn)行法律體系中的一個獨立法律部門。也有學者將中國使用“社會法”的情形分為狹義、中義、廣義和泛義四個層面：［16 ］狹義的“社會法”，即將社會法等同為作為法律部門之一的社會保障法。中義的社會法，即在與公法法域、私法法域對稱的第三法域和狹義社會法之間具體尋求一個使用的層面，或者將社會法等同為作為一個整體的勞動法與社會保障法，或者他們“之和”；或者將社會法作為“一類法律”，它“與憲法、行政法、刑法、訴訟法、民商法、經濟法一起構成中國特色的社會主義法律體系”。 廣義的社會法是當作與傳統(tǒng)的公法、私法相對稱的“第三法域”。泛義上的社會法將社會法作為一種法學理念、法學思潮或將之作為與“自然法”或“制定法”兩相對應的一種法律。

綜上所述，“社會法”作為“第三法域”的理論已經弱化、淡出，各國在使用“社會法”一詞時，它所包含的法律內涵與外延并不相同，且在不同的層次上使用這一概念。在使用社會法的語境下一般也不包括圖書館法在內，故目前我們不宜把將要制定的中國圖書館法歸入到“社會法”領域中。

2 公私法劃分的標準厘定

除個別學者外，大陸法系國家一般認為一國的法律應分為公法和私法，該觀念在我國大陸地區(qū)影響至深，“已經和正在浸潤學者們、學生們、法官們、立法者們的思維”。［17 ］然而對于區(qū)別公法和私法的標準問題，學說紛然，莫衷一是，擇若干簡而論之。

2.1 主體說

該學說認為，對私法而言，法律關系的主體雙方都是私人或私人團體；對公法來說，法律關系主體中雙方或至少一方是國家或公共團體。由于存在代表公權力的一方也可以參加私法關系的情形，該學說又進行了修正，認為公法關系除了滿足至少有一方主體是國家或公共團體外，且須具備公的資格或地位才合乎標準。

2.2 利益說

該學說根據(jù)法的目的來區(qū)別公法和私法，認為以公益為目的是公法，以私益為目的的是私法。但現(xiàn)代社會生活中公私兩種利益交織在一起，在公法中有不少是以保護私益為主要目的而存在的，私法中以公益為主要目的的比例在少數(shù)，且有與日俱增的趨勢。日本學者美濃部達吉說：“根據(jù)法之公益的或私益的去指示公法和私法的大體傾向，這主張固有是處，但若以之為兩者的區(qū)別標準，明明是錯誤的?！保?8 ］

2.3 權力服從說

該學說把公法和私法的區(qū)別標準求之于法律關系的性質差異，認為規(guī)定權力者與服從者關系的法是公法，規(guī)定權利對等者之間關系的法是私法。該學說簡單地將權力服從關系和權利對等關系同法律關系主體屬性進行掛鉤，但國家與人民的關系是互享權利互負義務的，不能簡單斷定為權力服從的關系，且對等國家之間和國家內某公共團體之間均屬非權力服從關系卻屬于公法。而私法內部亦有非對等關系者間的法。

如上述，關于公私法區(qū)別標準的學說紛然，其原因在于單一根據(jù)說無法明確公私法界限，隨著公私法相互滲透，應將各種不同的標準結合起來。我們在考量圖書館法的法律屬性時，宜綜合考慮圖書館法所調整的社會關系和調整方法，才可能得出正確結論。

3 圖書館法的法律屬性確定的依據(jù)

我們談到圖書館法的法律屬性，實際上指的是圖書館法在一國整個法律體系中的歸屬問題，而確定圖書館法歸屬的依據(jù)，一般認為包括兩個方面：一是圖書館法的調整對象，即圖書館法所調整的社會關系，這是首要的依據(jù)；二是圖書館法的調整方法，這是輔助的依據(jù)。此二者都是客觀存在的事實，不以人的意志為轉移，所以它是決定圖書館法歸屬的客觀標準。

3.1 圖書館法的調整對象

關于圖書館法所調整的社會關系，學界存在不同的學說，一般認為，圖書館法調整的社會關系包括主管部門與圖書館之間的管理關系、圖書館與讀者之間的利用關系、圖書館內部的管理關系和圖書館與圖書館之間以及圖書館與其他社會組織之間的合作關系。由于事物的性質由矛盾的主要方面決定，所以決定圖書館法屬性的只能是占主導作用的社會關系。由圖書館法所調整的這些社會關系中哪個方面的社會關系占主導地位？這則需要考慮圖書館法的基本內容。

（1）圖書館法的域外考察

日本于1950年頒布《圖書館法》，是日本現(xiàn)代圖書館法律體系建設的開端，自頒布至今，已先后經過十余次修訂。［19 ］一般地講，這是一部規(guī)范公共圖書館的專門法律，主要規(guī)定了圖書館的基本任務，圖書館員的專業(yè)職務資格；規(guī)定了公立圖書館的設置主體、管理體制、服務原則、基本標準及國家的經費補助；同時還規(guī)定了國家及地方政府對私立圖書館的原則政策?！秷D書館法》在日本被納入教育法體系。

美國圖書館立法源于各州， 1849年新罕布什爾州制定了第一個圖書館法，1956年頒布了第一個國家級的普通圖書館法《圖書館服務法》，構成聯(lián)邦立法和州立法相結合的圖書館法律體系。聯(lián)邦圖書館立法的主要內容包括：圖書館服務（免費、多語言等）、圖書館建設（基本撥款、額外補助款等）、館際合作和老年讀者服務等。［20 ］州圖書館法一般規(guī)定了圖書館設立的當局授權，當局授權為圖書館征稅維持運營，圖書館上級結構。［20 ］所有公共圖書館法都規(guī)定了罰則。

韓國的圖書館法最初制定于1963年，經數(shù)次修訂，現(xiàn)行圖書館法頒布于2006年，共分九章，［22 ］其主要內容主要包括圖書館法制定之目的，圖書館的定義、分類、設立主體、主管機關及業(yè)務范圍，圖書館事業(yè)的發(fā)展與保障機制，圖書館消除知識信息差距的責任與義務等。

2001 年我國臺灣圖書館法正式通過并公布實施。該法總共有20條，約1700余字，十分簡煉，原則性較強，屬基本大法，具指導性質，對圖書館立法之緣由、立法對象、主管機關、各級各類圖書館之概念及設置原則、館長及館員資質和任用原則、技術標準及規(guī)范、圖書館與其他相關法規(guī)的均衡借用、呈繳本制度、圖書館職能范圍及業(yè)務內容、評鑒及獎懲等諸方面均做出了法律的界定。［23］

（2）國內圖書館法的應有內容

我國大陸地區(qū)部分省市及有關部委也制定了一些有關圖書館的地方性法規(guī)和行政法規(guī)，通過考察域外圖書館法的內容，并結合我國已經制定的有關圖書館的法律法規(guī)，我國圖書館法應當包括：①總則，包括規(guī)定圖書館事業(yè)發(fā)展的指導思想、基本原則和發(fā)展方針，規(guī)定圖書館的性質、地位和作用，圖書館事業(yè)的主管機關等。②圖書館的設立，包括圖書館建設規(guī)劃和標準，圖書館的設置、管理、圖書館法人的權利和義務等。③文獻信息資源建設。④圖書館服務與讀者權益。⑤工作人員與內部管理，包括圖書館從業(yè)人員（含館長、館員等）從業(yè)條件、權利和義務、職責要求、待遇報酬等。⑥圖書館國際交流、館際協(xié)作、網(wǎng)絡建設和資源共享等。⑦保障措施，包括經費、館舍、設備等。⑧法律責任和其它規(guī)定。

基于上述對國內外圖書館法主要內容的考察可以看出，圖書館法的內容主要規(guī)定了圖書館的設立、組織機構、資源建設、職業(yè)資格、內部管理、保障措施和讀者服務等，涉及到前述圖書館法所調整的四種社會關系，而其中的管理關系應當是占主導地位的社會關系，它決定了圖書館法的法律屬性。就此而言，圖書館法應該歸屬行政法的范疇，而行政法是典型的公法，故圖書館法的法律屬性應當是公法無疑。

3.2 圖書館法的調整方法

法律調整方法是指“實施法律制裁的方法和確定法律關系主體不同法律地位、權利義務關系的方法，它包括確定權利義務的方式、方法，權利和義務的確定性程度和權利主體的自主性程度，法律關系主體的地位和性質，法律事實的選擇”。［24 ］據(jù)此，我們來考察分析圖書館法的調整方法。

（1）法律關系主體的地位和性質，即圖書館法律關系主體之間是否存在隸屬關系。所謂隸屬關系指的是法律關系主體相互之間所存在的領導和被領導、管理和被管理的關系。考察發(fā)現(xiàn)，在圖書館法所調整的社會關系中大多具有隸屬關系，在具有管理關系的主管部門與圖書館之間和具有內部管理關系的圖書館內部，其隸屬關系顯而易見，而讀者在進入到圖書館系統(tǒng)中以后也要接受圖書館的管理，存在一定程度的隸屬性。

（2）法律事實的選擇，即圖書館法律關系主體之間產生權利和義務的主要根據(jù)是事件還是行為。所謂法律事實，就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。［25 ］依是否以人的意志為轉移作標準，法律事實可以分為法律事件和法律行為兩類，事件與作為法律關系主體的人的意志無關，行為與人的意志有關。據(jù)此考察圖書館法律關系主體之間的權利義務產生的主要根據(jù)，發(fā)現(xiàn)其只能是行為，比如主管部門撥款行為、圖書館人員調動行為、讀者借閱行為等。

（3）確定權利和義務的方式、方法，即圖書館法所規(guī)定的權利和義務是由雙方協(xié)商還是直接由法律規(guī)定或者命令確定。在具有管理關系的主管部門圖書館之間和具有內部管理關系的圖書館內部，因存在隸屬性，權利和義務的確定是由法律規(guī)定或命令確定當無疑問。比如主管部門對圖書館的經費撥款行為只需依據(jù)法律法規(guī)，而不用去同圖書館商量。由于在圖書館和讀者之間也存在一定程度的隸屬性，二者之間的權利和義務也不是由雙方進行協(xié)商確定的，讀者作為圖書館系統(tǒng)的構成要素，也要接受圖書館的管理，其間的權利義務亦是由法律規(guī)定或者命令確定。比如，圖書館對讀者借閱圖書超期的罰款也是依據(jù)規(guī)章制度，并不取決于讀者是否愿意。

（4）權利和義務的確定性程度及權利主體的自主性程度，即圖書館法是否允許法律關系主體雙方對相互之間權利和義務的內容作一定程度的變更。由前面考察圖書館法的內容可知，圖書館法律關系主體之間權利和義務的確定性較高，權利主體的自主性程度較低。一旦圖書館法對圖書館的權利和義務、用戶的權利和義務、國家對圖書館的義務等作出明確的規(guī)定，即具有了高度的確定性，任何一方都不能隨意進行變更。

（5）實施法律制裁的方法，即當發(fā)生違反圖書館法律規(guī)范要求的行為時，國家所施加的制裁種類。對國家主管部門與圖書館之間及圖書館系統(tǒng)內部，由于存在隸屬關系，當發(fā)生違反圖書館法的行為時，所受到的制裁通常是行政制裁。如日本圖書館法規(guī)定國家支付了圖書館補助金后，如果出現(xiàn)了法定的事項，國家須終止支付該年應付的補助金并責令圖書館返還已經發(fā)放的補助金。［26 ］對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設定的責任是民事責任還是行政責任，學界有不同見解。一般認為，在我國現(xiàn)行的法律框架內，圖書館的組織性質屬于事業(yè)單位法人，“公共機構恒有可依法令或由其常設之管理者訂定的管理規(guī)則來管理及運作，故其使用者與公共機構間是一種傳統(tǒng)的特別權力關系?！保?7 ］我國學者亦認為，圖書館對讀者行使的管理權、處罰權是“為管理具體公共事務而配置的”，“是社會公共管理職能的具體化”。［28 ］依此，對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設定的責任是是行政責任。

上述五個方面的有機統(tǒng)一構成圖書館法的調整方法，從特點來看完全符合行政法的要件，因此圖書館法屬于行政法范疇，即圖書館法的法律屬性是公法。

綜前所述，無論基于圖書館法調整對象的分析，還是基于圖書館法調整方法的分析，圖書館法均屬行政法范疇，故圖書館法的法律屬性為公法應當是沒有疑問的。

4 圖書館法的價值取向

法律屬性的不同決定了其價值取向也不同，明確了圖書館法的法律屬性為公法，也就明確了未來中國圖書館法應當確立的價值取向。關于法的價值，內容十分豐富、復雜，包括秩序、公平、正義、安全、平等、自由等。由于圖書館法具有公法屬性，其價值取向應重在維護公共利益上，換句話說，圖書館法的價值取向應重在其社會價值上，即公益、秩序和效率。

4.1 公益

圖書館特別是公共圖書館是一個面向全體社會成員開放，為社會公眾提供免費、平等服務的公益性機構。圖書館的公益性源自于公共圖書館的誕生，早在17世紀英國資產階級革命時期就已經提出圖書館應向社會公眾開放，向所有的社會居民開放，公共圖書館的經費由地方政府來提供。并于1850年通過了世界上第一個公共圖書館法案，1852年在曼徹斯特創(chuàng)立了第一所公共圖書館。［29 ］聯(lián)合國教科文組織與國際圖書館協(xié)會聯(lián)盟于1994年合作制定的《公共圖書館宣言》也強調：“公共圖書館原則上應當免費提供服務?！苯炭莆慕M織鼓勵各國政府及地方政府支持并積極參與公共圖書館的發(fā)展。［30 ］

李國新教授認為要完善公共圖書館的社會功能，實現(xiàn)公共圖書館的社會價值，進而保障公眾基本文化權益，“公共圖書館法不是公共圖書館保護法……從根本上說保護的是公眾的基本文化權益。”［31 ］事實上，我國已經建立了相對完善的公共圖書館體系，各級政府負擔了經費投入，服務一律都是免費的。從今后的發(fā)展趨勢來看，我國也必然也是以公共圖書館為主體的。在此種情況下制定的中國圖書館法，必然要求公益的價值取向。

4.2 秩序

秩序總是意味著某種程度的關系的穩(wěn)定性，結構的一致性，行為的規(guī)則性，過程的連續(xù)性，事件的可預測性以及人身財產的安全性。［32 ］秩序是任何法都要追求的最基本的價值，圖書館法也不例外。圖書館法其他價值的存在也是以秩序價值的存在為前提。從社會意義上看，秩序既是圖書館法存在的依據(jù)，又是圖書館法調控的結果。圖書館法規(guī)使主管部門與圖書館之間、圖書館系統(tǒng)內部以及圖書館和用戶之間關系規(guī)范化，模式化，條理化。圖書館法通過對主管部門賦予權力的方式，把其對圖書館應承擔的責任規(guī)定下來，包括對圖書館的設置、規(guī)劃與管理，公共財政經費的保障，出版物的繳送等，從而保證圖書館的健康發(fā)展。賦予圖書館內部管理權，收藏和提供信息資源的自由權，對用戶隱私信息保護權，對用戶的平等服務權等，使圖書館內部和諧有序。圖書館法對秩序的維護亦體現(xiàn)在對侵犯圖書館權益的行為給予懲罰。

4.3 效率

一個優(yōu)良的圖書館必須是有秩序的圖書館，也必須是高效率的圖書館，沒有效率的圖書館無論如何也不能算是好的圖書館。如今，效率已成為各國立法的基本價值取向，也就成了圖書館法必須促成實現(xiàn)的價值。

圖書館法所談的效率是特定資源配置和利用上的效率，這是特定指向的效率概念。通過圖書館法可以規(guī)定政府主管部門對圖書館進行投入的標準，以取得最大的效果?？梢砸?guī)定圖書館的服務時間和服務方式，盡可能擴大服務對象，以提高服務效率。可以規(guī)定圖書館改變服務手段，采用現(xiàn)代化技術，加強網(wǎng)絡建設、促進資源共享，提高服務水平，整合各類資源，擴大國際交流、參與館際協(xié)作等，求得最好的社會效益。同時圖書館法要對圖書館從業(yè)人員（包括館長和館員）的從業(yè)條件進行規(guī)定，制定一個最低標準，把好入門關，規(guī)范人才再教育，真正實現(xiàn)圖書館人才結構優(yōu)化，并進行以嚴格考核和管理，以取得微觀和宏觀效率，從而適應和促進圖書館事業(yè)的發(fā)展。

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第9篇：檔案行政法規(guī)的特征范文

關鍵詞：檔案工作標準；檔案工作標準化；強制性標準；推薦性標準

檔案工作標準，是以檔案工作領域中的重復性的事物和概念為對象而制定或修訂的各種標準的總稱；它是檔案工作中有關單位和個人應當遵守的共同準則和依據(jù)。就本質而言，檔案工作標準是一種“統(tǒng)一規(guī)定”，是各有關方面需要“共同遵守”的行為準則和依據(jù)。

1 檔案工作標準的具體表現(xiàn)形式

檔案工作標準的具體表現(xiàn)形式是各種相關的標準文件，是指按照規(guī)定的工作程序制定，經公認權威機構批準的一整套在文件與檔案工作范圍內必須執(zhí)行的規(guī)格、規(guī)則、技術要求等規(guī)范性文件。檔案工作標準按照標準的性質可分為管理標準和技術標準，目前我國及國際檔案工作組織制定的標準大多數(shù)屬于技術標準。按照標準的實際法定效力，可以分為強制性標準和推薦性標準。強制性標準是指保障國家檔案財富安全的標準和國家通過法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準；其他標準均為推薦性標。國家檔案局將全部檔案工作的國家標準和行業(yè)標準界定為推薦性標準，并規(guī)定今后通過全國檔案經技術委員會審查上報的檔案工作標準都作為推薦性標準。按照標準的相關程度可以分為正式標準和參照標準。正式標準是指檔案工作標準中同檔案、檔案管理直接相關的標準，如通過全國檔案工作標準化委員會會審上報，并得到批準的各種檔案工作標準；國際檔案工作組織制定的檔案工作標準等。參照標準是指由于目前尚無正式的檔案工作標準可循，而不得不借鑒的其他行業(yè)制定的相關工作。按照標準的適用范圍，可以將其劃分為國際標準、區(qū)域性標準、國家標準、專業(yè)或行業(yè)標準、企業(yè)標準等。國際標準，是指經過國際上的權威性組織制定，在國際上得到承認和通過的標準。這些標準的制定，為各國檔案著錄工作的標準化提供了基本的行為規(guī)范；區(qū)域性標準，也稱“國際區(qū)域性標準”，是指只適用于世界某一區(qū)域的、經過世界區(qū)域性標準化組織通過的標準；國家標準，是指對全國經濟、技術發(fā)展有重大意義，必須在全國范圍內統(tǒng)一的標準；專業(yè)標準，是指由專業(yè)主管部門批準、，在該部門范圍內統(tǒng)一的標準。這種標準在一個特定的行業(yè)范圍內也具有一定的約束力；企業(yè)標準，是指在企業(yè)內部遵守的技術。各企業(yè)在檔案工作方面，也可以依據(jù)國際標準、國家標準、專業(yè)標準，制定水平更高的企業(yè)檔案管理標準和技術標準。

2 檔案工作標準的特征

檔案工作標準同其他社會行業(yè)所的工作標準一樣均具有以下幾方面的特征：標準的制定與審核或批準等工作程序，都有專門的規(guī)定；標準都有固定的代號，格式整齊劃一；檔案工作標準是從事文件管理和檔案管理的共同依據(jù)，在一定條件下具有法律效力，并且具有一定的行為約束力；檔案工作標準的時效性較強，它是以某個歷史階段的檔案工作實踐水平為基礎的，所以，一般都同當時的最先進的技術和管理方式存在一定的距離，隨著檔案工作實踐的發(fā)展和新技術、新方法的采用，標準需要不斷地進行修訂、補充、替代或廢止；標準內容有相對專一性，一個檔案工作標準一般只解決一個實踐性的問題，文字要求準確簡練；標準依據(jù)其不同的種類和級別在不同的范圍內貫徹執(zhí)行，具有較強的可操作性。檔案工作標準具有十分重要的作用：首先是協(xié)調作用，因為檔案工作標準的對象具有重復性和多樣性的特征，所以，為了使某一方面的工作在整體上先進、合理和可行，就必須以所制定的有關標準和法規(guī)等為依據(jù)，進行相應的規(guī)范控制；其次是簡化作用，采用文檔一體化管理模式之后，對于過去文件管理與檔案管理分開進行時的一些重復性的工作內容，可以通過制定相關的管理標準，簡化其中多余的、重復的、低功能的工作環(huán)節(jié)，從而使文檔一體化管理系統(tǒng)的整體功能得到提高，性能得到改善和優(yōu)化；再次是統(tǒng)一與優(yōu)選作用，采用檔案工作標準，可以對文件與檔案工作領域同一性質對象的兩種以上的概念表達方式、技術指標、工作流程、工作方式，通過選優(yōu)，確定一種或幾種較為科學、先進、合理的方式、指標、流程等，從而使整個檔案工作的效率得到提高。

3 制定檔案工作標準的原則

制定n案工作標準應遵循下述幾項原則：統(tǒng)一性原則。在檔案工作標準體系內，必須確保每一項標準的內容前后協(xié)調一致，同時又要保證各項相關標準之間在內容與技術方面的協(xié)調一致。只有這樣，才能有效地維護檔案工作標準體系的系統(tǒng)性及與其他相關標準間的一致性；優(yōu)化原則。檔案工作標準體系內的每項具體標準，其內容必須反映優(yōu)化了的技術、工作程序與組織程序，必須高于具體的一般性的管理工作的操作內容，具有一定的技術與管理的先進性；適時性原則。標準化是一項政策性很強的工作，標準本身雖好，如不適時付諸實踐，也無濟于事。因此，檔案工作標準體系的建設必須依據(jù)檔案工作實際發(fā)展的需要和客觀的可能性，適時制定有關標準，體現(xiàn)出檔案工作現(xiàn)代化建設的有序性；繼承性原則。在進行檔案工作標準體系建設過程中，有關方面必須注意能在一定時空范圍內保持相對的穩(wěn)定性。不能孤立地考慮標準的科學性與先進性，而忽視其穩(wěn)定性和繼承性，否則易引起實際工作的混亂。同時，制定與實施檔案工作標準，應充分考慮檔案工作原有基礎，如果標準的規(guī)定事項同實際工作的技術水平和管理水平差距過大，那么，在實際工作中這類標準就難以貫徹實施，起不到提高工作水平和管理效益的作用。

4 檔案工作標準的要求

檔案工作標準的制定同其他工作領域的標準制定工作一樣，都應當遵守如下幾點基本要求：第一，標準的編寫應注意貫徹國家法令并與有關標準相協(xié)調。制定檔案工作標準應當自覺遵守國家的檔案法律、法規(guī)、行政規(guī)章等法律規(guī)范的相關規(guī)定，并且注意與同級有關標準相協(xié)調，下級檔案工作標準不得與上級檔案工作標準相抵觸；第二，文字表達準確、簡明。檔案工作標準化文件中的文字表達應當做到準確、簡明、通俗易懂、邏輯嚴謹，避免產生不易理解或有不同理解之處。宜用文字的用文字，宜用圖表的用圖表；第三，技術內容應當正確無誤。檔案工作標準中的圖樣、表格、數(shù)值、公式、化學分子式和其他技術內容都應做到正確無誤；第四，術語、符號、代號應統(tǒng)一；第五，編排格式和細則應當符合規(guī)定。檔案工作標準的構成、內容編排、層次劃分及其編號、編寫細則應當符合《標準化工作導則標準編寫的基本規(guī)定》的要求。

檔案工作標準體系是由若干檔案工作標準和業(yè)務技術準構成的互有、互相制約的一個動態(tài)性、指導文件整體。這個體系的基本結構和內容包括：檔案工作標準化的整體設計、目標、范圍、內容，制定標準的程序、方法，組織領導，分工協(xié)作及各項工作之間的關系等。其中，基礎標準是指對檔案工作標準化具有指導作用、并在制定標準時廣泛應用的標準。包括檔案專業(yè)基本術語標準；檔案館代碼編制標準；檔案各類劃分標準；檔案計量單位標準；檔案統(tǒng)計工作標準。業(yè)務技術標準，是指專門對某一方面的檔案管理對象所制定的檔案工作標準。包括檔案收集標準；檔案整理標準；檔案編目與檢索標準；檔案統(tǒng)計標準；檔案鑒定標準；檔案保管與保護標準等。檔案工作標準的實施必須堅持全面、系統(tǒng)的指導思想，還要依靠有關方面的努力才能順利實施。在實施過程中，應當定期對有關新、舊標準的科學性、合理性的討論與研究工作，以研促建，不斷提高我國檔案工作標準的制定水平。

參考文獻