建筑法的適用范圍精選(九篇)

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第1篇：建筑法的適用范圍范文

區(qū)城市化指揮部成立工程建設項目管理領導小組（以下簡稱領導小組），根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》等規(guī)定，全面負責工程建設項目管理；區(qū)紀委、監(jiān)察局對工程項目實行全過程監(jiān)督。

二、適用范圍

本辦法所指的工程建設項目包括拆房、基礎配套設施和公共配套設施的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購等。

三、設計項目的管理

設計項目包括規(guī)劃設計和指揮部負責實施的其他工程項目的設計。規(guī)劃設計、專業(yè)性規(guī)劃設計原則上委托專業(yè)規(guī)劃部門設計；需要委托市場設計單位設計的規(guī)劃和施工設計，采取多單位或多方案選擇的方法，由領導小組集體討論選定或向社會公開邀標和招標決定。

四、拆房工程項目的管理

拆房工程項目的發(fā)包，必須公開邀標或招標，拆遷部在拆遷方案確定后，負責作出拆房工程標底，并向有施工資質的企業(yè)發(fā)出公示并組織公開招標或邀標。

五、工程建設項目的管理

⒈造價5萬元以下（以立項批復的規(guī)模為準，下同）的工程發(fā)包，采取多隊伍選擇的辦法。由工程部提出三個以上符合施工資質的施工單位，經(jīng)領導小組討論后由分管副總指揮陳祖興決定。

⒉造價50萬元以下、建筑面積1000㎡以下工程的發(fā)包，必須組織邀標。由領導小組討論決定，委托建設局或中介公司組織邀標。委托中介公司的，必須報區(qū)建設局備案。

工程建設項目經(jīng)立項批復后，建設單位應組織施工設計，設計方案確定后送區(qū)建設局或受委托的中介公司，由其請有關單位作出工程標底，同時向有施工資質的有關企業(yè)發(fā)出公示，公開邀標并明確開標日期。

⒊造價50萬元以上、建筑面積1000㎡以上的工程建設項目，送市建筑市場進行招標。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。

六、監(jiān)理項目的管理

監(jiān)理項目的發(fā)包，必須公開邀標或招標。由工程部制訂標底后，根據(jù)項目規(guī)模，由領導小組決定邀標或委托中介公司邀標、招標。

七、項目分包的管理

中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作通過招投標或邀標方式分包給他人，接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

八、其他

⒈各類項目招標、邀標開標時，區(qū)監(jiān)察局、區(qū)建設局應派員參加，以示鑒證。

⒉工程建設項目開工后，區(qū)建設局負責質量監(jiān)督、安全監(jiān)督、抓好文明施工、環(huán)境衛(wèi)生管理。施工單位必須認真執(zhí)行有關規(guī)定，服從管理，對違反有關規(guī)定并不整改者，區(qū)建設局將會同有關行政執(zhí)法部門予以查處。

⒊工程建設項目的質量要求和監(jiān)理標準，由領導小組根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》以及《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，會同工程質量監(jiān)理部門負責。

第2篇：建筑法的適用范圍范文

    。在實際的招投標活動中,我們會經(jīng)常遇到投標保證金的問題,它是衡量投標是否有效的標準之一,對整個招標活動能否取得成功也有著較大的影響。但是作為我國建筑行業(yè)基本法的《建筑法》及規(guī)范招標投標活動專門法的《招標投標法》均未對投標保證金問題作明確的規(guī)范,甚至沒有提及。科學地理解投標保證金涵義,對正確處理與其相關的具體招標投標活動具有十分現(xiàn)實的指導意義。

    1.投標保證金的涵義

    正常的招標投標活動過程應為:招標人招標公告(或發(fā)出招標邀請)投標人取得招標文件并據(jù)此編制投標文件在投標截止日前遞交投標文件開標、評標、確定中標人招標人發(fā)出中標通知書簽訂合同。

    如果招標投標活動按照這一規(guī)范過程有序地開展,也許就涉及不到投標保證金問題,當然也不會涉及其他法律問題,但這只是最理想的狀態(tài),在實際工作可能會發(fā)生這些事情:

    ①投標人在投標截止日后,無故撤回投標文件。這很有可能導致最終的實際投標人不足3個,從而致使整個招標活動失敗,不但給招標人帶來經(jīng)濟損失,而且嚴重影響工程項目進度目標和綜合效益目標的實現(xiàn)。

    ②中標通知書發(fā)出后中標人放棄中標項目,無正當理由不與招標人簽訂合同。這將可能使招標人選擇不到合適的承包人,影響工程項目的正常實施。

    ③在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容,或者拒不提交所要求的履約保證金。這將嚴重影響招標活動的公正性和嚴肅性,使招標活動流于形式;同時,也可能引起其他投標人的不滿,影響工程項目實施的正常秩序。

    為防止這些問題的出現(xiàn),就十分有必要采取針對性措施,對投標人的行為進行規(guī)范和約束。

    投標保證金就是這樣的一種約束機制。招標人在招標文件中要求投標人提交規(guī)定金額的保證金,為其投標提供擔保,維護投標人的正當利益,以保證招投標活動有序進行和工程項目的順利實施。

    因此,在《工程建設項目貨物招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施施工招標投標管理辦法》等部門規(guī)章中,對投標保證金作了相關的規(guī)定。

    2.投標保證金的形式

    《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十七條規(guī)定:“投標保證金除現(xiàn)金外,可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票,也可以是招標人認可的其他合法擔保形式?！薄豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施施工招標投標管理辦法》等其他相關部門的規(guī)章中也有類似的規(guī)定。

    2.1現(xiàn)金,就是投標人必須向招標人遞交用投標貨幣或另一種可能自由兌換的貨幣表示的,招標文件中規(guī)定數(shù)額的金錢。

    2.2銀行保函是銀行作為保證人向招標人開立的保證文件。銀行保證在投標人未遵守相關規(guī)章某項要求時,則由銀行承擔保函中所規(guī)定的付款責任。

    2.3保兌支票也叫保付支票。就是經(jīng)過銀行作過付款保證的支票,由銀行承擔付款責任,保證能按約付款。

    2.4銀行匯票是匯款人將款項存入當?shù)氐某銎便y行,由出票銀行簽發(fā),由其在見票時,按照實際結算金額無條件支付給持票人或收款人的票據(jù)。

    2.5支票是單位或個人簽發(fā)的,委托辦理支票業(yè)務的銀行在見票時無條件支付確定金額給收款人或持票人的票據(jù)

    總之,無論采取哪一種形式,都是為了促使投標人約束和規(guī)范自身的投標行為;同時,保證招標人在投標人違反部門規(guī)章和招標文件的要求時,肯定而順利地獲得適當?shù)难a償。

    3.投標保證金的數(shù)額

    既然投標保證金是一種保證方式,那就必須有一定的數(shù)量要求,太少,對投標人不具有約束力,起不到保證的作用,太多,無疑會增加投標人的負擔,同時使投標人在投標過程中處于不利地位,有違民商法的公平原則。

    《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十七條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條都規(guī)定“投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二,但最高不得超過80萬元人民幣?！?/p>

    《房屋建筑和市政基礎設施施工招標投標管理辦法》第二十七條規(guī)定:“一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過50萬元?！?/p>

    國務院所屬其他部門頒布的相關文件中,也有類似的規(guī)定。但是仔細研讀相關條文,很容易發(fā)現(xiàn),這些規(guī)  章對投標保證金規(guī)定的數(shù)量標準并不一致。在實際工作中又如何選擇呢? 從法理上講,部門規(guī)章只在頒布部門管轄的范圍內具有效力;從規(guī)章自身來講,只在其明確的調整的對象上發(fā)揮作用。 通常在采購活動中,將采購對象分為3類:工程、貨物和服務。就本文提及的3個規(guī)章而言,《工程建設項目貨物招標投標辦法》從名稱中,就可以

    得出其調整的對象與其他兩個規(guī)章是不同的,它調整對象是“貨物”。而另外兩部規(guī)章調整的對象是“工程”。根據(jù)招標對象不同選擇相應的投標保證金數(shù)量確定標準。

    哪么又如何選擇《工程建設項目施工招標投標辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施施工招標投標管理辦法》所規(guī)定的投標保證金標準呢?這就要從特定規(guī)章的適用范圍來考慮了。

    《工程建設項目施工招標投標辦法》由國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、中國民用航空總局等七部委于2003年3月8日以國家發(fā)改委30號令的形式聯(lián)合,自2003年5月1日起施行。該《辦法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內進行工程施工招標投標活動,適用本辦法?！?/p>

    《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》于2010年5月31日以建設部89號令,并于之日起施行。該《辦法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內從事房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標活動,實施對房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標活動的監(jiān)督管理,適用本辦法?！?/p>

    由此可見,發(fā)改委30號令的適用范圍比建設部89號令適用范圍要廣。在建設部管轄的范圍的房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標活動的投標保證金按“一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過50萬元。”標準執(zhí)行;上述建設部管轄范圍之外的工程按“一般不得超過投標總價的2%,最高不得超過50萬元?！钡臉藴蕡?zhí)行。

    3.投標保證金的提交、退回、沒收

    3.1《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定:“投標人應當按照招標文件要求的方式和金額,在提交投標文件截止之日前將投標保證金提交給招標人或其招標機構?！薄啊稑巳宋窗凑照袠宋募囊筇峁┩稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的’,‘招標人不予受理”?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》規(guī)定:“投標人應當按照招標文件要求的方式和金額,將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”“投標人不按招標文件要求提交投標保證金的,該投標文件將被拒絕,作廢標處理?！庇纱丝梢?投標保證金應在投標截止日前提交,是投標文件的一部分,是對招標文件作實質性響應的內容,是投標是否有效的標準。

    3.2根據(jù)規(guī)章的要求:出現(xiàn)如下情形時投標保證金將被沒收:①投標人在投標截止日后,投標有效期結束前撤回投標的;②投標人拒不接受評標委員會對錯誤修正的;③中標人在約定期限內不與招標不簽訂合同的;④中標人不提交履約保證金的。

    3.3《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十三條規(guī)定:招標人與中標人簽訂合同后五個工作日內,應當向未中標的投標人退還投標保證金。

    參考文獻

第3篇：建筑法的適用范圍范文

關鍵詞：建筑分包工程；營業(yè)稅金及附加；會計核算

中圖分類號：C93 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）19-0072-02

一、納稅背景

新《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》[1～2]于2008年11月5日在國務院第34次常務會議修訂通過，自2009年1月1日起施行。

關于“建筑工程總分包”營業(yè)額的相關規(guī)定：

1.舊《細則》規(guī)定

第5條（三）：建筑業(yè)的總承包人將工程分包或者轉包給他人的，以工程的全部承包額減去付給分包人或者轉包人的價款后的余額為營業(yè)額。

2.新《條例》規(guī)定

第5條（三）：納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額。

第6條：納稅人按照本條例規(guī)定扣除有關項目，取得的憑證不符合法律、行政法規(guī)或者國務院稅務主管部門有關規(guī)定的，該項項目金額不得扣除。

3．新舊對比

（1）適用主體由“建筑業(yè)的總承包人”調整為“納稅人”；

（2）將扣除適用范圍由“工程分包”調整為“建筑工程分包”對轉包業(yè)務不再允許扣除，與建筑法規(guī)保持一致；

（3）根據(jù)建筑行業(yè)有關“嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務”等規(guī)定，將扣除對象由“他人”調整為“其他單位”，分包給個人的也不得扣除分包價款。

在存在工程分包情況下，總承包方應以全部承包額減去分包方價款后的余額計算繳納的營業(yè)稅，分包人應就其完成的分包額承擔相應的納稅義務。

二、關于總包、分包的概念

《中華人民共和國建筑法》第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

工程項目的分包：是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人，承包建設工程后經(jīng)過發(fā)包人同意，將其承包的某一非主要及專業(yè)性較強的部分工程，另行發(fā)包給具備相應資質的其他承包人，并與其簽訂分包工程合同。總包方對分包工程承擔連帶責任。

根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩類。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務分包合同，與建設單位沒關系，是總包單位和一些施工隊、組等簽訂的。

三、目前關于總分包業(yè)務的兩種會計處理

1.在2006年頒布的《企業(yè)會計準則》[3]中未對分包工程的會計核算作出明確的規(guī)定。目前，施工企業(yè)的會計核算中，對分包工程的會計業(yè)務處理方法主要有兩種：第一種是將分包的工程收入納入本公司收入中，按總包收入確認主營業(yè)務收入，將支付的分包工程結算作為施工成本，與自建工程作同樣的賬務處理；第二種是視分包工程與自己沒有關系，分包工程的收入和支出均不通過本公司收入與成本核算。

2.兩種會計處理的比較。比較而言，第一種方法的特點是全面反映了總承包方的收入與成本，與《建筑法》、《合同法》中對總承包人相關責任和義務的規(guī)定是吻合的，此外，將分包工程收入納入本公司的收入，可以增加稅前列支招待費、廣告宣傳費的抵扣額，達到合理避稅的效果；第二種方法盡管和《營業(yè)稅暫行條例》中有關“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額”的規(guī)定匹配較好，但卻沒有全面反映總承包的收入與費用，也達不到合理避稅的效果；再者，按第一種做法確認的收入與《營業(yè)稅暫行條例》的營業(yè)額差異，屬于會計規(guī)定與稅法規(guī)定的正常差異，并不影響對分包工程的會計核算。

3.兩種會計處理方法舉例。例：建筑公司承包一項工程，工期10個月，總承包收入1000萬元，其中砌筑、抹灰的勞務作業(yè)200萬元，分包給勞務公司承建。建筑公司完成工程累計發(fā)生合同成本700萬元，項目在當年12月份如期完工。賬務處理如下：

第一種方法會計處理（單位：萬元）：

（1）建筑公司完成項目發(fā)生的成本費用時

借：工程施工—合同成本 700

貸：原材料、應付職工薪酬等 700

（2）分包工程完工驗收結算時

借：工程施工—合同成本 200

貸：應付賬款—分包勞務 200

（借：工程施工—合同成本 193.4

營業(yè)稅金及附加 6.6

貸：應付賬款 200 ）

（3）收到甲方一次性經(jīng)算的總承包款時

借：應收賬款 1000

貸：　工程結算 1000

借：銀行存款 1000

貸：應收賬款 1000

（4）計提營業(yè)稅金時

計提營業(yè)稅＝（1000－200）×3%＝24

借：營業(yè)稅金及附加 26.4

貸：應交稅費—應交營業(yè)稅 24

—應交城建稅 1.68

—應交教育費附加 0.72

（5）　支付分包工程款時

借：應付賬款—分包勞務 200

貸：銀行存款 200

（6）建筑總包單位確認該項目收入與費用時

借?。褐鳡I業(yè)務成本 900

工程施工—合同毛利 100

貸：主營業(yè)務收入 1000

（借：主營業(yè)務成本 893.4

工程施工—合同毛利 106.6

貸：主營業(yè)務收入 1000）

（7）工程結算與工程施工對沖

借：工程結算 1000

貸：工程施工 1000

第二種方法會計處理：

（1）完成項目發(fā)生的成本費用時

借：工程施工—合同成本 700

貸：原材料/應付職工薪酬　等 700

（2）分包工程的完工結算

借：應收賬款—分包 200

貸：應付賬款 200

（3）收到甲方一次性結算的總承包款時

借：應收賬款—土建 800

貸：工程結算 800

借：　銀行存款 1000

貸：應收賬款 1000

（4）計提稅金

計提營業(yè)稅＝800×3%＝24

借：營業(yè)稅金及附加 26.4

貸：應交稅費—應交營業(yè)稅 24

—應交城建稅 1.68

—應交教育費附加 0.72

（5）支付分包工程款時

借：應付賬款—分包勞務 200

貸：銀行存款 200

（6）確認該項目的收入與費用

借：主營業(yè)務成本 700

工程施工—合同毛利 100

貸：主營業(yè)務收入 800

（7）工程結算與工程施工對沖

借：工程結算 800

貸：工程施工—合同成本 700

—合同毛利 100

四、對目前總分包業(yè)務營業(yè)稅納稅業(yè)務的分析

目前對總分包業(yè)務兩種不同的會計處理模式，最主要是依據(jù)新《營業(yè)稅暫行條例》中第5條“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額”的規(guī)定，即總包單位對分包業(yè)務可以差額納稅而進行的會計處理。

對實際業(yè)務處理中幾個問題的分析：

（1）事實上，對于總包單位，能否差額納稅，稅金都不會少。因為如果讓分包方交納營業(yè)稅及附加，在總包方對分包方的結算款一定是含稅的結算額，即把分包業(yè)務的稅金收入給了分包方讓分包方去交納。差異只是誰去交稅的事情。決對不存在分包結算額中不含稅，而分包方在自行納稅后讓總包方去差額納稅。

（2）目前山西稅務局還不能按新《營業(yè)稅暫行條例》對有分包業(yè)務的總包方差額交納營業(yè)稅，按第二種模式進行賬務處理還沒有本省的稅收政策的支持。

（3）如果山西省稅務局可以按新《營業(yè)稅暫行條例》對有分包業(yè)務總包方差額交納營業(yè)稅，按第一種模式即可以全面反映總包單位的會計信息，也可以達到差額交納營業(yè)稅。更適合建筑企業(yè)采用。

五、目前適合我集團公司施工企業(yè)的會計核算模式分析

對于山西六建集團來說，集團公司中即有總承包資質的一級施工企業(yè)，又有分包資質的建筑勞務公司，運用新《營業(yè)稅暫行條例》差額納稅的規(guī)定，對于集團公司整體來說，施工企業(yè)的勞務分包是通過勞務公司來完成的，通過差額征稅，可以使原來勞務分包方交服務業(yè)5%的營業(yè)稅，總包方全額交納營業(yè)稅及附加，轉變?yōu)橛煽偘头职焦餐患{應納營業(yè)稅及附加。舉例說明，總包單位從建設方簽訂了1　000萬元總包合同，其中將200萬元勞務部分分包給有分包資質勞務公司。如果可以差額納稅，則總包方的計稅營業(yè)額為800萬元，分包方計稅營業(yè)額為200萬元。如果按現(xiàn)在的集團內業(yè)務模式為，總包方按1　000萬元交納營業(yè)稅，勞務公司還得按分包款中管理費的5%交納服務業(yè)的營業(yè)稅。事實的結果是對于集團整體來說，沒有達稅收籌劃的目的。

綜上所述，對總分包業(yè)務的會計處理建議使用第一種會計處理模式。

參考文獻：

[1]　中華人民共和國國務院令第540號.中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例[S].中央政府門戶網(wǎng)站，2008-11-14.

第4篇：建筑法的適用范圍范文

強制性規(guī)范的概說

一般認為強制性規(guī)范是指強制人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范。強制性的行為規(guī)范包括強制規(guī)范與禁止規(guī)范。強制性規(guī)范只是法律規(guī)范之一種，因此，必須在法律規(guī)范分類的語境中理解它的含義。強制性規(guī)范就是指當事人不得以其意志排除適用的法律規(guī)范，禁止規(guī)范和強制規(guī)范當然屬于強制性規(guī)范。任意性規(guī)范則是指得由當事人的意志排除適用的法律規(guī)范，它的典型形態(tài)就是那種當事人如果不排除即予直接適用的規(guī)范。

強制性規(guī)范具有以下特征：一，在適用上，強制性規(guī)范的適用具有絕對性、無條件性，排除當事人意思自治因素的介入。二，在內容上，強制性規(guī)范具有單一肯定或單一否定性。三，在利益上，強制性規(guī)范一般體現(xiàn)的是公共利益，以實現(xiàn)其公共政策的目的。但并不是所有強制性規(guī)范都是為了維護公共利益，也有的是為了維護特定當事人的利益。

強制性規(guī)范對合同效力的限制

強制性規(guī)范對合同效力限制的具體形態(tài)合同違反強制性規(guī)范有多樣化，所以欲探求它們各自的效力，必須根據(jù)強制性規(guī)范的目的和功能，具體分析其作用于每一樣態(tài)類型的法律后果?！睹穹ㄍ▌t》第55條對民事法律行為的要件規(guī)定包括主體行為能力、意思表示、行為內容三方面，法律的強制性規(guī)范對合同法律行為效力的限制可據(jù)此分析。

1、主體之強制。在自然人的行為能力上，各國均規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人所為行為的一般法律效果和例外。在法律對合同主體資格有特別規(guī)定的情況下，合同效力問題頗值得研究。

（1）特別資格要求。此種情況常見于行政管理法中，對某類民事活動有特別的資格要求，而該資格是強制性的，如《中華人民共和國建筑法》第26條規(guī)定屬強制性規(guī)范，如果沒有建筑活動資質承攬工程后，建筑質量不合格，損害了社會公共利益，那么合同自然無效。我國司法實踐的做法是宣告該合同無效，承攬人只能得到評估出來的成本價。然而工程質量合格的情況下，建筑法的立法目的已經(jīng)達到，而且也沒有必要拆掉所完成的建筑。這樣，對承攬人來說實際上是合同義務和合結果有效，合同權利無效，導致矛盾與不公平，故對此類案件判決有效較為合理。通常，法律對行為人資格作出特殊限制，是出于維護國家利益或社會公共利益的需要，因此一般應認定為無效。但如果訂立時不具備但訂立后取得相應資格的，或者達到與具備相應資格同等要求的，可以認定為有效。這屬于合同無效，但可以補正的類型。這種見解已得到相關司法解釋的確認。

（2）職業(yè)限制。如《中華人民共和國律師法》第12條、第13條規(guī)定，一般來說，如法律僅對一方提出要求，而不是對雙方當事人進行強制時，該強制性規(guī)定并不影響合同的效力。

2、意思表示真實的要求

現(xiàn)代民法為了更好的保護當事人的利益，在訂立合同過程中要求雙方的意思表示必須真實，這樣才能在公平公正的前提下，促進交易的正常進行。根據(jù)《民法通則》第58條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是絕對無效的。在此情況下法律根本不考慮受害一方的真實意愿，而一律將此認定為無效，這樣就給了加害方可乘之機，其往往可依此終結自己不愿繼續(xù)履行的合同，實際上是在更大程度上損害了受害人的利益，立法的目的更是無從實現(xiàn)。1999年合同法，將這類意思表示不真實的合同歸為可變更、可撤銷合同的類型，而將合同效力的選擇權交于受害一方手中，從而更好的保護了當事人的利益。同時，為了防止公職人員怠于行使此項權利而損害國家利益，將一方以欺詐脅迫的手段訂立的并損害國家利益的合同規(guī)定為無效合同。合同法減少了法律對合同效力的限制，在促進私法自治和合同自由方面取得了巨大的歷史性進步。

3、內容上的強制

《民法通則》和《合同法》均規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。比如甲男與乙女訂立非法同居協(xié)議，甲乙約定乙終生為甲奴隸。該合同即使是處于雙方的真實意思表示但也因內容違法而不能生效。因此，如果法律禁止人們從事其種行為，那么就不能通過法律行為為人們設定從事該行為的義務。

我國合同效力限制制度存在的問題

我國繼承了大陸法國家的做法，在民法中對于違反強制性規(guī)范的法律行為的效力作出了明確規(guī)定：《民法通則》第58條第1款第五項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。正在起草的《中華人民共和國民法典（草案）》第67條第五項中規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定或社會公共利益的民事行為無效。從上述規(guī)定中我們可以看出，我國法上關于法律行為違反強制性規(guī)范的效力的規(guī)定，沒有像德國民法第134條或我國臺灣民法第71條那樣，留有“但書”的規(guī)定。這為合同行為被一律判決為無效的武斷做法埋下了隱患。

完善我國合同效力限制的建議

生產力的發(fā)展呼喚契約自由和私法自治，市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟客觀上需要個人經(jīng)濟活動的自由。歷史告訴我們，凡是民商事活動比較自由的，社會經(jīng)濟發(fā)展一般就比較好，而限制私人經(jīng)濟活動則會引起經(jīng)濟的衰退。從人的解放和個體自由的角度看，國家也不應對私事過多的干預。但從另一方面，自由從來都是相對的，必然有一個度的問題。個人是自私的，個人利益的最大化往往侵害公共利益，客觀上需要國家干預。其次，民事活動也可能損害特定的當事人或第三人的利益，國家也有義務為其提供法律保護?？傮w上說，法律出于對公共利益和特定私利益的保護，就有了制定強制規(guī)范的必要。除此之外，則應最大限度保證契約自由和私法自治。從我國縱向之立法與司法實踐比較，法律強制對私法自治之干預大為減弱。但橫向比較看，我國現(xiàn)行立法與司法對私權行為之控制仍過于嚴厲，在實踐中也產生不少問題。對我國無效合同制度之走向，法律強制規(guī)范對合同效力的影響有必要在各個方面進一步完善。如果某強制性規(guī)范明確規(guī)定合同違反的法律后果，那么按條文規(guī)定進行認定和處理就能比較準確、妥當。如果某強制性規(guī)范條款中沒有明確規(guī)定合同違反的法律后果，但在另外條款或另外法律或司法解釋中有明文規(guī)定，適用方法及適用的效果與同條有明確規(guī)定的情況一樣。最難以解決的是最后一類，即法律對合同違反強制性規(guī)范的法律后果沒有規(guī)定。這一方面導致審判人員無所適從，甚至任意處置，另一方面也導致當事人對合同違法預期效果無從把握，因此鑒于中國目前行政權濫用、法官素質普遍不高的現(xiàn)狀，對違反強制性規(guī)定的法律后果，除非不適宜或因條件限制之外，應當作出明確規(guī)定，如不成立還是不生效，可撤銷還是可解除，有效還是無效，效力待定還是無效能夠補正，等等。特別是對無效合同，應當堅持“無效法定”原則，只有法律明確規(guī)定違反強制性規(guī)范的合同無效時，才能認定為無效。否則，一概不無效。此即所謂“法不設責即豁免”。

雖然最高人民法院沒有直接對違反強制性規(guī)范的合同效力作出專門的司法解釋，但透過《合同法解釋（一）》中第4條規(guī)定，可以看出其盡量使已依法成立的合同歸于有效主張的立場。這一點也可從最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中對于商品房買賣合同效力的認定，采取了不輕易確認無效的觀點。合同違反強制性規(guī)范并非只有無效的一種法律結果，相反，法院應當從鼓勵交易的宗旨出發(fā)，在不觸及國家利益、社會公共利益的情況下，盡量使之有效。

第5篇：建筑法的適用范圍范文

【關鍵詞】招投標 造價控制

1建筑工程招投標中造價控制的現(xiàn)狀

由于當前建筑市場未規(guī)范化和市場行為的缺乏，導致建筑企業(yè)在招投標中出現(xiàn)很多違反《建筑法》的行為，具體表現(xiàn)有：

1.1簽訂陰陽合同，中標價和結算價不一致，招投標流于形式，招投標的目的就是在于通過公平競爭，選擇優(yōu)秀的施工單位，通過招投標文件的條款的限定從而達到造價控制的目的，然而，實際結算中，往往通過經(jīng)濟簽證，使合同最終結算價大大高于中標價。

1.2盲目壓價，無序競爭。由于目前建筑市場屬于賣方市場，“僧多粥少”個別企業(yè)為了獲得工程，先采取低價中標的方式獲得工程，然后再施工過程中想方設法增加簽訂及技術變更，以增加收入，或者在施工工程中采取偷工減料的方式以次充好。留下嚴重的安全隱患。

1.3大量串標、圍標抬高工程造價。為了獲得利潤，投標單位進行大量的圍標和串標，導致價格競爭很難體現(xiàn)，形成高價中標。

2目前招投標機制下控制造價存在的問題

2.1競標行為不規(guī)范

由于建筑市場規(guī)范需要一個長期過程，缺乏成熟的市場行為，有時為了爭搶工程，惡意降價，甚至不惜以本傷人，中了標以后 ，不是虧損 ， 就是采用一些非正常的手段追加費用，而有的承包商要不偷工減料，要不以更低價的手段分包轉包，致使工程質量受到嚴重的影響 ，留下了極大的安全隱患，致造價失去控制。

2.2工程量清單編制質量差

工程量清單是招標文件的重要部分，由于編制人員水平高低不一， 導致實際工程量與編制工程量存在著巨大懸殊，甚至漏項或缺項，或者存在著大量的暫定項目和暫估價格，從而導致造價控制失控。

2.3合同簽訂不嚴謹，變更簽證過于隨意

合同是招標文件的重要組成內容，也是對雙方行為進行指導的最高準則，目前工程合同在制定過程中普遍存在合同 內容不詳細，專用條款約定措詞不嚴謹、表達不清楚、操作不具體、專業(yè)知識缺乏、法律風險意識不強等問題，從而導致大量的工程簽證和設計變更，這些都嚴重影響工程實施與結算過程中管理與造價的控制。

3招投標階段工程造價的控制

3.1注重工程量清單的編制

工程量清單是招標文件的重要組成部分，是投標單位進行投標和進行公平

競爭的基礎。在編制工程量清單前，必須認真的識圖圖紙和進行詳細的現(xiàn)場踏勘，分項工作明確，防止漏項或缺項，工程量清單編制必須科學合理，工程量計算準確，內容明確，客觀公正。必須委托具有相應資質的造價咨詢單位編制。

3.2慎重確定合同類型。

在工程量清單招投標中，恰當選擇合同類型有利于取得競爭性報價，也可合理分擔合同履行過程中的風險。根據(jù)合同計價方式的不同，建設工程施工合同可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同三種類型。

3.2.1總價合同

總價合同是指在合同中確定一個完成項目的總價，承包單位據(jù)此完成項目全部內容的合同。這種合同類型能夠使建設單位在評標時易于確定報價最低的承包商、易于進行支付計算。但這類合同僅適用于工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術不太復雜、風險不大的項目。要求有詳細而全面的設計圖紙和各項說明，使承包單位能準確計算工程量。在實施過程中，合同管理的工作量較小，結算工作也十分簡單，且便于進行投資控制。

3.2.2單價合同

單價合同是承包單位在投標時，按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同。這類合同的適用范圍比較寬，其風險可以合理分攤，并且能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤。這類合同能夠成立的關鍵在于雙方對單價和工程量的計算方法的確認。注意的問題則是雙方對實際工程量計量的確認。在實施過程中，便于處理工程變更及施工索賠，且合同的公正性及可操作性相對較好。

3.2.3成本加酬金合同

成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風險。而承包單位由于無風險，其報酬往往也較低。適用于研究開發(fā)性質的工程項目，搶險、救災工程，一般建設工程很少采用。

3.3編制嚴謹規(guī)范的工程合同

合同是約束工程雙方最高行為準則，其文字是否嚴謹規(guī)范，與實現(xiàn)造價控制質量的好壞有直接關系。在招投標工作的后期，應加強招投標雙方的溝通，參照招投標過程所約定的條件，根據(jù)自身的實際情況，結合合同通用條款、專用條款，反復進行磋商，編制一份內容完整、切實可行的工程合同。從而能確保合同條款既能夠合法、合理、有效，又利于工程造價控制。

3.4采用科學的評標方法

最低價中標法，指的是眾多投標方中價格最低的獲得工程的施工權利，雖然這種方法滿足了一定程度上的市場競爭原則，但是仍存在著嚴重的問題，比如說會引發(fā)惡性的價格競爭，甚至影響到工程的施工質量。正是因為這樣，招標方必須采用科學的評標方法，在開標后、定標之前，在建設工程招投標管理部門的監(jiān)

督下，對投標人進行詢標。通過詢標，可以排除明顯低于成本的不合理報價，避免錯報、漏報，便于招投標雙方對有關問題互相解釋、澄清，為確定合理的合同價打下良好的基礎。為了防止投標方串標、抬標或惡意競爭、有意壓價，導致中標價失控的現(xiàn)象，應把標底作為控制中標價的參考，若出現(xiàn)中標價與標底嚴重背離，可以及時制止招標繼續(xù)，查明原因后再決定是繼續(xù)進行招標還是重新組織招標，使中標價成為真正的合理低價，使工程造價得到有效的控制。

3.5加強監(jiān)督，防止圍標和串標現(xiàn)象

在招投標工程中，要加強監(jiān)督和資格審查工作，預防圍標和串標行為，一旦出現(xiàn)惡意串標和圍標的行為，應堅決查處，取消其中標資格，絕不姑息。

綜上所述，造價控制是個復雜系統(tǒng)的工程， 在招投標階段想要較好的實現(xiàn)造價控制，需要各方的緊密配合，建設單位必須優(yōu)化投資方案，選擇出技術能力強、信譽可靠的承包單位進行施工，對工程造價進行全過程動態(tài)管理，提高投資效益。施工單位必須優(yōu)化施工方案，改進施工工藝，合理確定施工成本，爭取創(chuàng)造高質量的精品工程。

參考文獻：

[1]溫彥嶺.造價管理在招投標階段的應用[J].科技信息，2010，05.

第6篇：建筑法的適用范圍范文

關鍵詞：住宅質量強制保險；立法；必要性；可行性

1 我國住宅質量保險實行試點情況

我國最早開始嘗試住宅質量保險的地方是福建省的廈門市。早在2003年，廈門市建設與管理局就開始了這項保險的探索工作，已初步形成《廈門市“建設工程質量保險”（試點）工作方案》，將建筑面積9萬多平方米的住宅華天花園工程確定為該保險的試點工程，中國人保廈門分公司承擔了總計 3.7 億元的住宅質量保險金額，保期十年。

其后兩年，建設部會同保監(jiān)會共同了《關于推進建設工程質量保險工作的意見》，希望能夠在我國推進該險種的發(fā)展與推廣。這意味著我國開始正式推行住宅質量保險。

緊接著，2006 年 9 月 ，建設部與保監(jiān)會聯(lián)手開展了在北京、上海、深圳、武漢的建設工程質量保險的試點項目，這些城市結合各自當?shù)氐木唧w情況連續(xù)出臺了相應的實施辦法。例如：北京抓住時機在奧運工程上投保了該險種，深圳在建設保險中介上思考突破。上海市則通過聯(lián)合印發(fā)指導意見，明確解釋了該險種；重慶也出臺了《關于加快推進建設工程質量保險制度試點工作的指導意見》，在施工階段由建設單位和施工單位一起參保。

盡管上述各地紛紛出臺了該險種的相關實施細則，但由于建設工程本身風險大，數(shù)據(jù)難以統(tǒng)計，無歷史經(jīng)驗，所以文件下發(fā)后，出現(xiàn)了保險公司并不積極配合政府的情況，導致該險種的推行受阻。

2 我國推行住宅質量強制保險的重要意義

由于該險種在我國仍屬于自愿型保險，使得其在我國普遍存在推而不行的尷尬態(tài)勢。改變過去依照建筑商自由意愿決定是否投保而通過立法來推行住宅質量強制保險，對遏制我國房地產建筑市場質量事故頻發(fā)的態(tài)勢，落實安全質量責任具有積極的影響。

2.1 落實住宅建設單位的質量責任

盡管我國《建筑法》已規(guī)定有建設工程的保修制度，但該制度僅僅調整的是開發(fā)商與各參建方之間的關系。購房者作為合同外的當事人，住宅質量事故發(fā)生后，往往會出現(xiàn)由于建設單位的流動性大的問題而導致責任無法追究到位的情形，導致放棄追償而自己承擔住宅質量事故的后果。而投保后出現(xiàn)質量事故，則由保險公司派專業(yè)技術團隊進行事故鑒定和代位追償，這有利于進一步落實建設單位的質量責任。

2.2 緩解建設工地農民工工資拖欠問題

現(xiàn)有的建設工程質量保修制度背景下，往往會出現(xiàn)質量保修金扣留比例過高、扣留時間過長的情況。有些建設工程利潤不到2%，卻被扣留了3%的保修金，這直接導致了施工企業(yè)的資金占用，也隨之帶來了農民工工資拖欠的問題。但若推行住宅質量強制保險，保險費由開發(fā)商承擔，施工單位按照施工合同完整地進行取費，則大大降低了拖欠農民工工資的概率。

2.3 降低個人購房者責任追究的成本

代位求償權是保險人享有的在賠付后對責任方進行責任追究的權利。這樣通過代為求償權的行使便將追償權從購房者轉移到保險公司身上。相對廣大而零散的購房者而言，保險公司由于其具備專業(yè)化的技術團隊，其進行追償時有交易成本低，效率高的特點。[1]

3 我國推行住宅質量強制保險可行性

在我國推行住宅質量強制保險的想法并不是無源之水無本之木。是有一定的現(xiàn)實依據(jù)和推廣的可行性的。

3.1 城鎮(zhèn)化提供契機

我國正在如火如荼地展開新型城鎮(zhèn)化建設，無論是農村轉移人口落戶城鎮(zhèn)還是原有城鎮(zhèn)居民的舊房改造，都對我們住宅質量安全提出了更高的要求。特別是公共租賃住房的出現(xiàn)，為住宅質量強制保險的推廣提供了更大的平臺。這是因為國內現(xiàn)有的很多商品房都設有住房專項維修基金（即大修基金），大修基金的存在，直接影響了該保險的進一步推廣。而作為公共租賃房，則完全沒有這層擔憂，可以在這張白紙上更加自由地進行制度設計。

3.2 原有經(jīng)驗奠定基礎

我國從2002年底就由住建部和中國人保公司聯(lián)合頒布工程質量保險的推行政策，并陸續(xù)在全國各地進行推廣。在此過程中，除了中國人?？偣绢C布的《建筑工程質量保險條款》的主險和附加險等相關條款外，各地紛紛推出的自己的第一份建筑質量保險的保單，這些試點經(jīng)驗往往能夠為接下來通過全國立法推行統(tǒng)一的住宅質量強制保險提供借鑒的經(jīng)驗教訓，避免走很多彎路。

第7篇：建筑法的適用范圍范文

【關鍵詞】建設項目 招標 因素分析

建設項目工程招投標，是一系列復雜、特殊的法律行為的組合過程。自 2000年1月1日頒布了《中華人民共和國招標投標法》后，我國在工程項目招投標過程中有了明確的法律依據(jù)，并且在執(zhí)行過程中，各地都因地制宜地出臺了一些相關的管理條例和措施。這些法律法規(guī)和措施，構成了我國招投標管理的基本框架。本文將就工程項目招標過程中涉及到的諸多因素，進行比較分析，以便更好地依法規(guī)范工程招投標行為。

一、標價因素分析

1、有標底項目的標底影響。對于有標底的評標項目，標底的重要性毫無疑問很重要。標底是評委評標過程的評定尺度，因此，必須是準確可靠的。標底的誤差大小，將直接導致商務標的誤差，繼而引起結果的誤差。標底的準確率由做標底人的業(yè)務水平和標書文件的完善程度來決定，招標文件以及其所包含的技術性資料，是做標人的指導性文件，因此，招標文件的正確性和完善程度是保證標底公正的前提。投標報價是準確的，也才有可能讓不同投標人進行自我評估，也就是說，必須有基本的平衡尺度，否則，就會因為不同的閱讀人而產生較大的價格誤差。

2、攔標價設定的影響。對于綜合評定的評標項目設定攔標價，是目前市場常用的方法。攔標價的設定，目的在于禁止惡意競標，將惡意競標的高報價或者低報價排除出去，以保證項目招標的規(guī)范管理，從而保障了業(yè)主的基本利益不受到侵害。攔標價的設定方法一般有兩種：（1）設定上限，不設下限；（2）既設定上限，又設定下限。

對于設定下限的項目來說，下限的設定常常按項目的工程等級來確定，一般以上限攔標價為基準，下浮一定的百分點。項目越大，下浮的點數(shù)就越低，也就是說，允許的誤差率就越小。

不設定攔標下限的項目，如果招標文件不是很規(guī)范，很容易造成低價惡意搶標的現(xiàn)象，一旦中標，再通過變更來調整項目內容，以達到贏利目的。所以，對不設下限的項目，在編制招標文件中的技術性資料時，必須完準無缺，否則最終將是業(yè)主的利益無法保證。

3、投標報價的影響。如何確定一個合理的投標報價，是投標人提高中標概率并獲取最大利潤的首要任務。投標報價越高，施工企業(yè)獲得的利潤會越大，但高價中標的可能性也越少；投標報價越低，施工企業(yè)獲得利潤會越少，甚至虧損，同時也可能達不到中標的目的。一個較為合理的投標報價，不僅取決于編制人員豐富的知識經(jīng)驗和科學的計算方法，更重要的是從投標人自身的組織管理、施工技能出發(fā)，只有通過不斷提高自身的管理水平和施工能力，才能使自己的投標報價更具有競爭力，取得更多的中標機會。

二、人員行為因素分析

1、業(yè)主與招標行為因素。業(yè)主無疑是招標過程中的主體。業(yè)主即是招標人，由業(yè)主設計招標文件，并由政府職能部門（如招投標管理中心）監(jiān)督管理，這是現(xiàn)行的一般招標管理模式。招標人是業(yè)主的一種委托形式，在招標管理過程中，招標人依據(jù)業(yè)主的委托，行使業(yè)主的基本職能。

招標文件是招標人制定的對投標人進行要約響應的指導性文件，招標文件的編制質量將會對投標文件的質量影響產生，最終可能影響到評標質量與業(yè)主工程實施階段的管理。因此，把握招標文件的編制這一中心環(huán)節(jié)，既體現(xiàn)了招標人的水平與信譽，也是業(yè)主后續(xù)建設管理的必要保證。

正因為招標文件由招標人制定，那么招標人的行為因素、思想觀念以及對建筑法規(guī)的領悟能力等等，對規(guī)范招標管理就是一個很重要的因素。招標人必須具備的素質：（1）熟悉國家相關政策法規(guī)，同時有較強的執(zhí)行能力；（2）有很好的專業(yè)知識和管理協(xié)調能力，能制定出規(guī)范合理的招標文件以及相關的技術性文件，能保證所有的技術性文件嚴謹完善，不致于遺留紕漏和糾紛問題；（3）招標人思想素質良好，行為必須規(guī)范，否則將難以保證招標過程的公正、公平，自然就會對招標的結果產生影響。

2、投標人行為因素。投標人行為是招標管理過程的重要因素，每個參與投標的投標人心態(tài)不盡相同，而最直接的關系就是利益問題。對中標者而言，中標就意味著有實現(xiàn)贏利的可能；對不中標者而言，由于我國目前還沒有對不中標者的保護政策和措施，使得不中標者不僅僅沒有利潤，而且還要白白得付出投標成本。這種市場競爭，很容易使競爭者采取一些非規(guī)范措施，招標過程中的圍標和串標現(xiàn)象，就是典型的不規(guī)范市場行為。

所謂圍標，是指某個投標人通過一定的途徑，秘密伙同其他投標人共同商量投標策略，串通投標報價，排斥其他投標人的公平競爭，以非法手段贏取中標的一種違法行為。圍標是不成熟的建筑招投標市場發(fā)展到一定階段所產生的一種腐敗行為。其嚴重違反了建設工程招投標公平、公正、擇優(yōu)的原則，違背了招投標的目的，擾亂了建筑市場的秩序，使得業(yè)主方遭受不必要的損失，個別圍標人中飽私囊，但在目前市場不是很規(guī)范的情況下，圍標現(xiàn)象嚴重存在。

所謂串標，是指不同的投標人秘密串通，在私下里結成臨時的聯(lián)盟關系，并在私下達成協(xié)作利益協(xié)議，最終形成圍標效果。串標和圍標不完全相同，串標是投標人結成的市場動態(tài)聯(lián)盟組織，并有利益關系。這種聯(lián)盟是一種松散的組合，比較隱蔽，如果在聯(lián)盟中引入行為不端的招標人和監(jiān)管人，那么對業(yè)主將無疑是最大的侵害。尤其在無標底的招標中，這種動態(tài)聯(lián)盟關系對業(yè)主財產侵害的可能性更大。

3、監(jiān)管者的行為因素。代表政府職能部門的招投標管理中心，其職能是代表政府執(zhí)行監(jiān)督管理、協(xié)調管理，同時還是項目招投標信息服務中心。各種招投標信息都在中心交互，交互中心的監(jiān)管者就應該具備良好的道德素質，否則就可能被投機者利用，從而使得招標管理過程失去公正性。

4、評委行為因素分析。評委是招標過程中的法律判官，評委必須公正、公平。評委按照國家的相關法律、法規(guī)文件以及招標文件中約定的規(guī)則進行評判。因而，對評委的要求是：必須具有良好的職業(yè)業(yè)務素質和良好的職業(yè)道德素質。一旦評委失去了公心，就很難保證評標的結果是公正的。實際上，評委素質是參差不齊的，所以，保證評委的職業(yè)素質是評標過程的重要因素。

三、評標方法技術因素分析

目前在建設工程招標上主要采用的性價比評標法、工程量清單評標法、低價中標法和綜合評標法，各有自己的適用范圍和優(yōu)缺點，宜根據(jù)招標項目的具體情況靈活選用。

1、性價比評標法。就是按照性價比最優(yōu)的原則來選定投標中標人的方法。根據(jù)專家評委為各投標單位打出的代表投標標的物性能的直接得分，以及包括投標人信譽、綜合實力在內的間接得分，兩者之和作為性能得分，再根據(jù)投標報價，以合適的方法算出量化的“性價比”。性價比最高者為第一候選單位，由高向低順序排列，若出現(xiàn)性價比得分相同情況則低價優(yōu)先。這無疑是一種比較科學的思想，但實踐操作起來需要完善，如何得出“性能價格比”的結果的技術方法上需要做進一步的探討。性價比評標法目前在設備招標上應用較為可行，而在建筑工程項目招標中應用很少，因為很難確定工程項目的“性價比”。

2、工程量清單法。是按照招標要求和施工設計圖紙要求，將擬建工程的全部項目和內容依據(jù)統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則和子目分項要求，計算分部分項工程量，分列在清單上，作為招標文件的組成部分給各投標單位。各投標單位根據(jù)清單上給定的工作量，結合市場價格以及自己企業(yè)的實際情況，逐項填寫單價用于投標報價。工程量清單評標法適用的評標原則是合理低價中標，即由評標小組對各投標單位的商務報價進行合理性的評定，在各投標方技術和商務都合理的前提上，商務報價最低者中標。工程量清單法對起初的技術資料要求較高，一旦初始的技術資料不完善，或者因某些原因造成施工工程的技術變更，就很可能造成前提，從而變成了按實結算，這樣就改變了中標前的優(yōu)惠條件，最終對業(yè)主不利。

3、低價中標法。其基本思想就是在判斷投標標的物能達到設計、施工要求的前提之下，本著經(jīng)濟的原則選其中最低價者。低價中標法絕非最低價中標，對投標方與投標標的物的綜合評判不可或缺。低價中標法的優(yōu)點在于操作簡單，目標明了，對招標、投標的導向性都比較強，特別有利于造價控制；缺點就是評標過程不量化，主觀因素比較強，評標容易唯價格論。一旦招標文件對標書技術參數(shù)表述不全，或評標專家對技術細節(jié)察看得不細，就容易導致投標方以低價中標，然后通過降標準、換材料等方式將風險最終轉嫁到業(yè)主身上的可能。

4、綜合評標法。它是一種綜合多因素的評分方法，一般把標書歸納為三個部分，即，技術標、商務標、綜合標，三個部分采用百分制打分，然后再按不同的權重綜合，最終評出優(yōu)勝者。

綜合評標法中的技術標和綜合標由專家評委根據(jù)投標人的投標書內容來確定，決定于評委閱讀標書時感性和理性判斷，跟評委的理解和素質有關，因而會有一定的誤差。所以，這部分所占的百分比一般不會很大，常常在20%～40%；而商務標通常所占比例較大，常常是60%～80%，是關系到投標人能否中標的關鍵。

四、小結

建設項目招投標管理，是我國規(guī)范工程項目建設的一個重要環(huán)節(jié)，從《建筑法》的頒布和《中華人民共和國招標投標法》的實施至現(xiàn)在的短短幾年時間里，我國已經(jīng)在招投標管理方面取得了長足進步，避免了很多不當行為，但仍然處于需要不斷完善的階段。加之市場因素的不斷變化發(fā)展，更需要我們去完善管理機制、提高管理水平、總結管理經(jīng)驗，最終達到科學化管理的目標。

鑒于上述的諸多影響因素，目前市場出現(xiàn)了一些智能化管理的趨勢，智能化管理減少了一些人為的影響環(huán)節(jié)，在一定程度上使得招投標的過程更加透明，評標的結果更趨于合理。因此，采用計算機軟件輔助招投標管理，是規(guī)范管理的發(fā)展方向。當然，也會相應地產生一些新的問題，我們需要在工作中不斷總結、不斷探索，只有這樣，才能保證我們的招投標工作管理同時展的步伐相適應。

【參考文獻】

[1] 高鄭：對建設工程招投標中囤標間題的思考.申國招標，2004(11):23-24。

[2] 趙霖平、周云、錢葉鈞：試析工程招投標過程申承包商之間的合謀.企業(yè)經(jīng)濟，2005(2):4 4-45。

第8篇：建筑法的適用范圍范文

灌溉工程是指為農田灌溉而興建的水利工程。那么灌溉工程承包合同又是怎樣的呢?一般需要注意什么?以下是小編整理的灌溉工程承包合同，歡迎參考閱讀。

灌溉工程承包合同范本1甲方：，以下簡稱甲方

乙方： ，以下簡稱乙方

依據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關規(guī)定，經(jīng)甲、乙雙方在自愿、平等、誠信的基礎上，訂立本合同。

一、承包形式：包工，包料。

二、承包內容：城南體育休閑公園給水灌溉、管線安裝工程：噴灌系統(tǒng)、手動泄水系統(tǒng)等設計圖紙范圍內的全部施工任務。

三、質量要求，達到驗收合格標準。

四、甲方責任：甲方提供施工圖紙，施工用水用電，負責組織驗收;監(jiān)督檢查施

工質量、進度及安全隱患。不合格的部分甲方令其整改和返工。負責挖溝、回填土。

五、乙方責任：乙方按照設計圖紙和規(guī)范施工，施工材料采購必須是合格產品，必須全部附有合格證。采購的材料先經(jīng)甲方、監(jiān)理確認合格后再進場。要確保工程進度。負責收集和整理工程資料，保證按時交接和歸檔。

六、工程工期：開工日期： 20_年3月17日;竣工日期： 20_年4月10日 ?？側掌?25天。工程進度，乙方必須報施工進度計劃，必須在規(guī)定時間內完成施工任務，不準滯后。

七、安全施工，文明施工：乙方負責對進場施工人員進行安全教育，進入施工現(xiàn)場帶安全帽，施工用水、用電不準私拉亂接，防火防盜。乙方自備電箱，要求三級配電二極保護。文明施工，做到三清，六好。施工中出現(xiàn)一切安全事故和因此發(fā)生的費用乙方自負，乙方應服從甲方、監(jiān)理的現(xiàn)場指揮及管理。如乙方不按合同要求和甲方指令進行施工，甲方令其乙方暫停施工，由此造成的損失乙方自責。

八、工程造價 160000 元。大寫: 壹拾陸萬圓整 。按設計圖紙、管線走向結合實際計算。

九、結款方式，每月按實際測量完成的工程量，完成50%，甲方付給乙方工程款10%，完成70%，甲方付給乙方工程款20%。最后全部竣工驗收合格后甲方付給乙方工程款95%。余款5%保質期一年后，一次付清。

十、未盡事宜，由雙方協(xié)商解決。

十一、本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

發(fā)包方： 承包方：

法人代表： 法人代表：

年 月 日 年 月 日

灌溉工程承包合同范本2發(fā)包方：(以下簡稱甲方)

承包方：(以下簡稱甲方)

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關法律、行政法規(guī)、遵循平等、自愿公平和誠實信用的原則，雙方就工程事項協(xié)商一致訂立本合同。

一、工程概況

工程名稱：工程地點：

二、工程承包范圍

承包范圍：

三、合同工期

開工日期：

竣工日期：

四、工程質量標準

嚴格按照甲方提出的要求施工

五、技術資料

根據(jù)甲方所提供的設計圖紙及技術交底施工。

六、工程付款方式：

施工前預付定金年 月 日付 元，工程完工后， 年 月 日付 元，剩余部分試水無問題后付清余款 元。

七、工程造價

承包畝數(shù)：

承包單價 (每畝)元

過濾器安裝(每臺)元

八、竣工完工后，乙方向甲方提出交工，雙方約定由甲方現(xiàn)場提出，甲方在竣工后7日內不提出異議視為竣工驗收通過。

九、質量保修

保修時間一年免費保修，除非乙方責任所造成的維修，若甲方原因造成的維修，維修費用由甲方承擔。

注：人為損壞自行負責。

十、按甲方要求用生產的材料，規(guī)格如下：

十一、甲方負責購置管材、管件及過濾器等設備材料即時到位，并看管保護，若因甲方原因設備材料未即時到位，造成工期延誤相關責任由甲方自行承擔;若乙方自身原因造成工程未按時完工，造成的損失由乙方負責。

十二、甲方要求安裝滴灌帶時需提前三天通知乙方，乙方在施工過程中遇到惡劣天氣造成的滴管帶移位由雙方共同協(xié)商解決。

十三、如有一方不按合同履行，違約方向守約方賠付工程總價的5%的違約金。

本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，簽字后生效。

甲方： 乙方：

電話： 電話：

身份證號碼： 身份證號碼：

年 月 日

灌溉工程承包合同范本3甲方：(以下簡稱甲方)

乙方： (以下簡稱乙方)

乙方身份證：

乙方住址：

工程名稱：安縣塔水鎮(zhèn)幸福等三村土地整理項目

工程地址：

為明確甲乙雙方在施工中的權利和義務，促進工程的順利進行，簽定本合同，以便共同遵守。 施工內容：清除雜草、樹木、放水、土方開挖、回填(換填、夯實)，人工撿底，砼護底，漿砌砼砌塊溝壁，抹灰及壓頂、材料轉運(材料由甲方運輸?shù)杰嚹苓\輸?shù)降奈恢?，水泥集中堆放每天用多少領多少)，農田制口、分水閘、便民池、人行橋、道路涵洞、跌水、余土就近處理好及修建溝渠所需臨時施工道路修建復墾等施工人員要求施工的內容;

承包方式及明細：勞務、機械費分包 ;

為明確甲乙雙方在施工中的權利和義務，促進工程的順利進行，簽定本合同，以便共同遵守。

一、制定依據(jù)及適用范圍：

本合同根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》及《中華人民共和國建筑法》制定;

本合同適用于建筑工程單包人工費勞務項目;

本合同經(jīng)甲、乙雙方充分協(xié)商并認可各項條款。

二、甲方責任：

1、甲方按照完成工程內容的多少決定乙方借支生活費的額度;

2、甲方指派項目?a

href='//xuexila.com/yangsheng/kesou/' target='_blank'>咳嗽倍怨こ探腥婀芾?，对栽彜程施工过秤懶乙凤溗凿^母髦中形性際凸芾?

3、開工前組織乙方負責人學習并熟悉整個工程的施工安排，參與施工技術和施工安全交底;

4、材料由甲方運輸?shù)杰嚹苓\輸?shù)降奈恢?，水泥集中堆放領取使用;

三、乙方責任：

1、嚴格依據(jù)甲方施工程序進行施工;

2、服從甲方施工現(xiàn)場管理人員指揮，規(guī)范操作，嚴格管理自己班組施工人員，遵守國家法律、法規(guī)及甲方各項工程管理制度，若有違反將接受相應處罰，承擔因此而造成的所有費用和后果，并無條件的清退出施工場地;

3、由于乙方原因的停工、返工及材料、構件浪費及倒運、機械二次進場等損失，均由乙方自行承擔;

4、乙方自備施工中所需的施工機具及其相關材料(如機械、運輸工具、水、電等);

5、乙方所承包的施工項目工程質量必須達到優(yōu)良標準;

6、乙方向甲方提供所屬施工人員的身份證明文件;

四、工程期限：

本合同工程自 20_ 年 月 日開工至 20_ 年 月 日竣工。在組織施工過程中，如遇下列情況，甲方項目部可與乙方協(xié)商，工期順延;

因天災、地震等人力不可抗拒原因被迫停工的;

因業(yè)主方提出變更計劃或變更施工圖而不能繼續(xù)施工的;

五、工程價款

1、灌溉溝渠：單價元/m價格計算，工人工資、工人交通費、利潤、工人保險等一切費用，結算時按主渠道實際收方長度(農田制口、分水閘、便民池、人行橋、道路涵洞、跌水等均不再做單獨計量)作為結算依據(jù)。

2、施工范圍內的人工費、機械費及各種措施費(施工臨時道路、占地及青苗、復墾等費用)單價包干，甲方只提供材料;

3、工程完工并經(jīng)甲方驗收合格，甲方向乙方支付人工費總和%后暫停(含已支付的全部費用);待工程通過業(yè)主方竣工驗收后，甲方向乙方支付該工程單包人工費的決算總價的的%，(含已支付全部費用);如因乙方工程質量造成工程驗收不合格，導致甲方無法將工程正常交付業(yè)主使用，甲方將扣除乙方人工費總額%作為賠償金，并由乙方承擔由此造成的一切損失;

4、甲方支付與乙方的勞務費用中已包含工傷保險、社會保險費用，如發(fā)生相關責任，均由乙方負責。

5、甲方向乙方支付該項工程款的同時，乙方保證及時支付相關工人的人工費并接受甲方的監(jiān)督，如乙方未能及時支付或無故克扣工人工資，甲方將從乙方工程款中扣除相關費用并處以兩倍以上的罰款。

6、承包費決算時，甲方扣除人工費總額

5 %作為質保金，質保期限為 壹年，質保期滿后支付乙方。(質保期內乙方若不及時處理質量問題，甲方將從質保金內扣除相應金額作為損失賠償，直至扣完);

六、工程負責人及安全施工

1、甲方指派

為項目負責人，乙方指派現(xiàn)場施工負責人，共同履行本合同的各項規(guī)定，乙方施工負責人在工程竣工驗收前的施工過程中不得隨意更換或擅離職守，否則甲方可對

乙方處以人工費總額%的罰款。如確需更換乙方施工負責人，必須事前取得甲方項目負責人同意;乙方施工負責人必須每天到場管理自己的工人，不在崗位者罰款200.00元/天;

2、乙方應教育工人嚴格執(zhí)行操作規(guī)范，安全施工，防火防盜。

在施工中由于乙方管理不善 造成的其它損失，均由乙方負責，乙方不得因此影響工程進度;

3、乙方不得違章操作，否則發(fā)生一切安全事故皆由其自己全額承擔;

七、本合同份數(shù)及有效期

本合同一式叁份。甲方執(zhí)貳份，乙方執(zhí)壹份;

本合同自雙方簽定之日生效，本合同在工程竣工驗收并結清尾款(含質量保證金)后自行失效。

八、違約責任

由于乙方責任不能按合同規(guī)定的日期竣工，每逾期一天扣除人工費總額的%;施工中若乙方不能執(zhí)行本合同，造成怠工、誤工，不服從正常管理，工期拖延、質量低下，甲方可隨時通知乙方退場。乙方承擔相應責任并賠償相關損失。

九、附則

本合同條款未盡事宜，甲、乙雙方可協(xié)商解決;

工程施工中雙方確認的單、證等書面材料，可作為合同附件與合同具同等效力，與本合同相抵觸之處以本合同為準。

甲方： 乙方：

第9篇：建筑法的適用范圍范文

內容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責任抗辯事由，在我國相關法律中作有明確規(guī)定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權法領域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內對自然現(xiàn)象、社會事件等外在原因引發(fā)的損害負責，不可抗力的構成要件亦應依此進行細化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應在個案中結合具體案情并進行利益衡量，以確定是否構成不可抗力及行為人能否免責或減責。不可抗力在不同的歸責原則下有不同的發(fā)揮作用的機制，法律效力亦有區(qū)別，須進行類型化分析；《侵權責任法》中對不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無過錯責任領域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當，尚有推敲的余地。

引 言

從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關災事糾紛特別是建筑物及其他構筑物倒塌引發(fā)的人身損害糾紛能否進入訴訟程序，官方、理論界及實務界都有不同的認識，也曾成為輿論關注的焦點。但實踐中絕大多數(shù)災事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調解、和解與協(xié)調這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導的社會救助是解決災后重建諸問題的有效措施，更不否認責任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關法律問題繼續(xù)進行深入研究的理由，特別是考慮到巨災保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當?shù)氖拐斦摀ぴ?，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴重違法的企業(yè)或個人逍遙法外，法律上對有責任者的縱容可能會給將來帶來更大的災難。因此建立包括國家救助、商業(yè)保險與侵權損害賠償?shù)仍趦鹊亩嘣葷葷鷻C制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發(fā)的巨大災害如非典、雪災、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴峻的挑戰(zhàn)。其中一個重要問題便是在災事糾紛中侵權責任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個概念密切相關。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災難發(fā)生后如何解決相關糾紛提供有益的思路。

依法律規(guī)定和學理共識，不可抗力為民法責任構成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權責任法》中都對其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標準、構成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權責任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權責任法為中心，闡述不可抗力的內涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過錯責任領域與無過錯責任領域適用場景的差異，并對我國《侵權責任法》中的相關規(guī)定進行解釋、反思與展望。

一、不可抗力之概念檢視與本質探究

（一）概念檢視

不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責任。羅馬法中將因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害的情形稱為或意外事件，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務人可以據(jù)此免責，“被偶然事件擊中者自擔損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外”（第107條），還對其概念與構成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”，而非不加區(qū)分的全部免責。新近出臺的《侵權責任法》則只是在第29條簡要的規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應被界定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡@一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：

其一，“不能預見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標準如何？對此學界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當事人主觀上應注意的程度為標準來認定不可抗力，即主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，當事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力?？陀^說認為不可能預見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當事人主觀意志無關；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會事件均與個人的意志無關，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現(xiàn)象與人類防范風險的能力相聯(lián)系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標準。我們認為，主觀說過于強調個體差異，與現(xiàn)代侵權法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗豐富而預見能力較高者逃避責任提供借口。所以，我們認為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現(xiàn)象是否屬于“不能預見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標準來判斷，例外情況下采取較高的特殊標準。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡便的裁判規(guī)則，又能適度保障結果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。

其二，“不能預見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應包括其可能造成的損害？我們認為應以后者為是。因為不可抗力并非自然科學上的概念，而是要實現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會事件本身均是不能預見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴重干擾人類生活秩序并造成相應損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風本身與法律無任何關系，只有當其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要?？梢?，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關時，才能成為決定是否歸責的重要因素，若不將對損害的評價納入進來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。

（二）本質探究

盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案中依價值判斷予以具體化，而此又離不開對不可抗力之本質與功能的探究。如果說合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決風險分擔問題，（4）（P108）那么侵權法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強求行為人對其不能預見并不能避免與克服的損害負責，雖有利于對受害人的保護，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟層面也會限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個私法奉行的意思自治原則相悖。我們認為，不可抗力之本質在于確定特定主體在多大范圍內對自然現(xiàn)象、社會事件等外來原因引發(fā)的損害負責，也即行為人在多大程度上承擔抗拒自然災害與保護他人人身和財產不受自然災害侵擾的注意義務。在確定這個度時，不僅須考慮個人自由與社會安全的調和，還應顧及防范風險的成本與相應收益的比較。而這個度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關鍵，也決定著對不可抗力構成要件的解釋?？傊?，不可抗力非純粹的事實問題，而是牽涉價值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權以使其在個案中進行政策考量是不可避免，也是必要的。

還應當注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟發(fā)展、時代變遷與技術進步而不斷發(fā)展、變化的動態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結底是要解決應否歸責的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟占主導地位的時期，不可抗力抗辯與過錯責任原則的內在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時至今日，人們對社會安全的需求與日俱增，無過錯責任開始與過錯責任分庭抗禮，侵權法亦開始強調其填補損害與分散風險的功能，這必然導致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責原則多元化的背景下去反思羅馬法時代“誰也不能對偶然事件負責”、“只能由被偶然事件擊中者自擔損失”的法諺，應有必要。其次，在當今時代，科學技術的發(fā)展拓展了人類的活動空間和自由度，提高了人類認識自然與防范風險的能力，不少在前人看來是無法預見的自然災害，現(xiàn)在能夠有所預見；原來無法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢。

二、不可抗力之要件分析與類型整理

（一）要件分析

1．不能預見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結果能否被合理預見是判斷行為人注意義務存在與否的關鍵。其一般應以善良第三人的通常認識標準來判斷，但對于負有特殊義務和責任的人，則應以具有專業(yè)知識和能力的人的認識標準來判斷，（5）（P260）即采取抽象標準與具體標準相結合的方式。完全不能預見當然構成不能預見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準確預見，則須在個案中結合不可抗力的其他構成要件綜合性的予以認定，此在實質上為價值判斷與利益衡量的過程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營高爾夫球場者就應對不時來臨而又無法準確預見之雷電做好防范，否則應對被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔賠償責任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設計標準自應有相應要求，但對某一次不能準確預見的高強度地震造成的損害，建筑物之設計人、建造人并不會因未特別提高建筑標準而承擔賠償責任?？梢姡P鍵在于不能準確預見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發(fā)生。

在實踐中判斷某類災害事件的可預見性時，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過類似的自然災害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實為基礎推定行為人對再次發(fā)生之相同事實應可預見的邏輯。我們認為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預見的一類證據(jù)，但不可將其絕對化。比如史無前例之暴雨確實可以構成不可抗力，行為人對其依原來經(jīng)驗修建之堤壩無須承擔被沖垮的責任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構成不可抗力，在此應考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學技術的發(fā)展，人類認知能力與防范風險的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當然不可預見。判斷時仍應以事件發(fā)生時的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預報信息）的可能性與及時性為標準，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個案中獲得較為合理的結果。

2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學者認為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實的發(fā)生時，才構成不能避免與不能克服。[5]我們認為，這種要求明顯偏高，并會不恰當?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因為嚴格而言，絕大多數(shù)自然災害與社會事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設計、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設計、建造的足夠牢固，能夠抵御八級地震，那么很多悲劇就不會發(fā)生。這在理論上和技術上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發(fā)商又會將升高的成本分攤到房價中，最終可能對社會公眾不利。其實只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時，地震就應屬于不可抗力。

3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應為獨立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認定，但認定社會現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。（6）（P38）.我們認為強調不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關系。以此為據(jù)，當駕駛人突發(fā)心臟病導致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結果若完全由第三人的過錯行為或受害人的過錯行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務人之染疾、受傷、死亡等個人情況也視作不可抗力有別。

（二）類型整理

由于《民法通則》、《合同法》及《侵權責任法》對不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時易生偏差，因此民法學者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災害毫無爭議地占據(jù)重要席位，某些社會事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個案中由法官結合具體情事進行利益衡量而作出恰當之認定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對，并保持了一定的開放性；另外，侵權責任抗辯事由中的不可抗力與合同責任領域的不可抗力，在“客觀現(xiàn)象”的范圍及其對責任構成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認定某類自然現(xiàn)象或社會現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價值上的判斷與細節(jié)上的考量，則很可能會出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結合當時當?shù)睾彤斒氯说木唧w情況進行彈性化的認定，即應區(qū)分下列不同情況，分別對待：

1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強弱之分，其對人類生活的影響亦有大小之別。是否構成不可抗力，自不可一概而論。最難預見之自然災難如地震，也并非全部都是不可抗力，因為地震的震級強弱和影響大小是有差異的?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?792條即規(guī)定，只有“通常不能預見，并且絕對阻礙其履行其義務”的地震才屬不可抗力。所以，震級較低、影響較小的地震，不一定被認定為不可抗力；強震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級并有起伏，對于哪些可以構成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構成要件加以判斷。

2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應因地而異分別考量。國家應當根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災區(qū)范圍，以國家界定的災區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內根據(jù)實際情況適用不可抗力規(guī)則。[③]另外，即使是同樣嚴重的自然災害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強之暴風雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風雨較為常見且并未達到前所未有的強度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內陸地區(qū)，同等強度的暴風雨因其甚為罕見，就可能認定為不可抗力。

3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對“不能預見、不能避免、不能克服”的主體應采抽象標準與具體標準相結合的方式。這就決定了同樣性質、同樣強度的自然現(xiàn)象可能對某類人構成不可抗力，但對另一類人卻可能不構成。如經(jīng)營高爾夫球場的專業(yè)機構因未采取適當?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應承擔賠償責任；而在普通學校操場踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學校便可以不可抗力為責任抗辯。再如擁有專業(yè)知識與技能的建筑物設計、施工單位，應保障其設計、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質量標準，若因未達標準而在地震中倒塌，則不能免責；而依一般生活經(jīng)驗自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。

4．因時而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時代的發(fā)展、科技的進步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認識自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴重性，并在一段時間內難以預防與控制，如果達到了非常嚴重的級別則應可歸入不可抗力。[④]但隨著醫(yī)療技術的發(fā)達，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復又退出不可抗力的范圍。

三、不可抗力效力的類型化分析

正如楊立新教授所言，侵權行為法抗辯事由是由侵權行為的歸責原則和構成要件派生出來的，適用不同的歸責原則，就有不同的責任構成要件，因而也就總是要求與歸責原則和責任構成要件相適應的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責原則下就會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對其進行類型化的分析。

（一）過錯責任領域中的不可抗力

1．不可抗力與過錯。行為人惟有過錯才應負責的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應適用于過錯責任領域。如果說過錯是從正面限定了侵權責任的構成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯的存在。兩者總體來說處于一個相互檢驗、相互反證與相互否定的地位。此點可從以下兩個角度論證：

第一，從注意義務的角度來看，由于過錯是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務，而對侵害結果的可預見性及可避免性構成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對某種損害的發(fā)生能否預見是確定注意義務是否存在及是否違反的關鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯統(tǒng)一在了行為人對其不能預見的損害不承擔賠償責任的規(guī)則之下。

第二，從成本收益的角度來看，不能預見的經(jīng)濟學含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說，當幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時，即使行為人未采取相應措施防止其發(fā)生，也是沒有過錯的。而不可抗力之所以能排斥責任的成立，正是因為其發(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應是否定行為人的預防義務。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對過錯的經(jīng)典界定。[⑤]

2．不可抗力與因果關系。不可抗力還常被看作是否定因果關系的抗辯，因為其是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關系，因此行為人也不應承擔賠償責任。（9）（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：

第一，因果關系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發(fā)生就不足以否定行為人過錯的存在，此時須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因為不可抗力而導致的，構成因果關系的中斷，行為人無須負責。（10）（P195）我們認為可以采用“BUT FOR”規(guī)則檢驗，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結果是否仍會發(fā)生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設建筑商嚴格依照相關標準建造房屋，看損害結果是否仍會發(fā)生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權行為間無事實性的因果關系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負責。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關系的問題，下文詳述。

在學界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關系，使得行為人不必承擔侵權責任，但未必能一并豁免其應承擔的違約責任。如大地震后才發(fā)現(xiàn)房屋質量存在明顯瑕疵，發(fā)包人或購房人可依據(jù)建設工程合同、購房合同的約定與《合同法》的規(guī)定請求承包人或開發(fā)商承擔修復、更換、改建、降價或賠償損失等違約責任；若質量瑕疵較為嚴重而構成根本違約，還可要求解除合同。這是因為承包人或開發(fā)商瑕疵給付的行為與不可抗力無關，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責任。若非如此，將會使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發(fā)生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對價），這顯然是違背法律精神的。試想，若質量嚴重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價款或購房款尚未全部清結的情況，遭受重大損失的發(fā)包人、購房人不能向偷工減料而導致建筑質量存在明顯瑕疵的承包人、開發(fā)商主張瑕疵給付的責任，后者卻還可以繼續(xù)主張原來約定價款的清結，這是何等的荒唐！

第二，超越的因果關系。當損害事實由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會因為隨后到來的不可抗力而必然發(fā)生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權人在地震發(fā)生之前對他人財產進行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發(fā)生了地震致使房屋倒塌，侵權人認為既然因隨后的地震導致房屋倒塌，必然導致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認為，超越的因果關系與因果關系的阻斷不同，后者加害行為的損害結果還未實際發(fā)生，潛在受害人的請求權亦處于隱而未發(fā)的狀態(tài)，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結果已經(jīng)發(fā)生，受害人的賠償請求已經(jīng)有效成立，自不能因為不可抗力的后續(xù)介入而使之消滅。有學者認為，在超越的因果關系情形下，侵權人雖不能免責，但應在賠償數(shù)額上適當考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發(fā)生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動能力而失業(yè)，也會因地震失業(yè)，那么被告僅須對原告喪失一年工作能力的損害負責。（11）（P14）我們認為這種觀點值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業(yè)原告尚有東山再起之機會，而勞動能力喪失后卻無法再行恢復，兩者不可混為一談。

第三，累積的因果關系。當自然災害與行為人之過錯行為結合，共同造成損害時，屬于累積的因果關系或稱共同的因果關系。比如承包人設計、建造的建筑物或構筑物不符合防災抗震的法定或約定標準，由于地震原因與建筑質量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時應如何分配責任？我們認為這種情況下應由包括設計、施工、監(jiān)理單位在內的行為人承擔全部賠償責任，而不應按照原因力的比例分擔責任。[⑥]因為從法律邏輯的角度，由于過錯行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現(xiàn)兩者共同引發(fā)不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設計、建筑、維護等避免一定級別內的地震所造成的損害，那么在此級別標準內的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護特定范圍內的受害人免受自然災害侵擾的注意義務，應對其過錯行為造成的全部損害負責，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償?shù)囊?guī)則比根據(jù)原因力的比例分擔責任也更具有合理性。因為首先，全部賠償能夠更充分地補償受害人的損失，尤其考慮到與過錯行為形成原因競合的是自然力而非另一過錯行為，而自然力本身是無法承擔補償受害人損失之責任的，此點與無意思聯(lián)絡的共同侵權有本質不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質量的嚴重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風險的發(fā)生，而若只是部分賠償，對誠信經(jīng)營者的激勵作用則明顯不足；再次，考慮到實踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠不如“全有或全無”規(guī)則來的簡單明了，如此可以大大節(jié)省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]

當然，所謂“全有或全無”規(guī)則，準確地說是指行為人對其過錯行為造成的損害承擔全部賠償責任，而對純由不可抗力造成的損害全部免責，并非指在任何情況下都不能劃分責任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯行為結合產生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經(jīng)引發(fā)部分損害，而當事人的過錯行為又造成損害后果擴大的，或在不可抗力發(fā)生之前已經(jīng)發(fā)生侵權損害后果，由于不可抗力而又擴大損害結果的，應根據(jù)原因力的比例，由行為人承擔其過錯范圍內的損害賠償責任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權人的部分賠償責任，但在本質上仍是“全有或全無”規(guī)則的一種體現(xiàn)。在訴訟程序上，為了更充分地保護受害人的利益，可將舉證責任轉由加害人承擔，即由其證明過錯行為與不可抗力分別造成的損害數(shù)額或比例，不能證明者就要承擔相對不利的法律后果。

（二）無過錯責任領域中的不可抗力

不可抗力能否成為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，是一個很有爭議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權責任法》第29條應如何理解。對于《民法通則》第107條中的“法律另有規(guī)定的除外”，有學者認為其統(tǒng)指法律中規(guī)定的無過錯責任，即無過錯責任均屬“法律另有規(guī)定”的范圍，在此范圍內不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學者認為其僅指特別法中明確規(guī)定的那些不能因不可抗力而免責的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規(guī)定，除了這些特殊規(guī)定外，不管采何種歸責原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點的差異又直接影響到對《民法通則》第123條關于高度危險責任的解釋。若采前種觀點，第123條規(guī)定的高度危險作業(yè)的侵權責任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點，結論則恰好相反。我們認為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發(fā)生作用的機制及無過錯責任中因果關系認定過程的特殊性。

如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯及行為與損害后果間的因果關系來達到免責效力的。在無過錯責任領域，由于過錯并非賠償責任的構成要件，因此不可抗力不能通過對抗過錯要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關系仍為構成侵權責任所必須，因此確定不可抗力對因果關系的影響至為關鍵。我們認為，無過錯責任中的因果關系與過錯責任中的因果關系是存在一定區(qū)別的：前者的認定一般較為寬松，只要行為人啟動了某項危險活動或制造了危險源，受害人能夠證明此危險與損害后果間存在蓋然性的聯(lián)系，之后證明責任即由受害人轉移到加害人。其中實施危險活動作為損害發(fā)生的必備條件，與不可抗力結合共同致害，就能夠被認定為損害發(fā)生的原因，即無過錯責任中因果關系的認定在某些情況下可以采納條件說。這是因為“無過失責任制度的基本思想，不是在于對具有‘反社會性’行為之制裁，而是在于對不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強調之分配正義。”（14）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但在損害事實上確與被告的行為和物件有關的情況下，若全免除被告的責任，將使無辜受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的，且考慮到被告往往已經(jīng)設有保險，因此由被告承擔損害將比受害人自己完全承擔損失更為合理。（15）（P317）因此，實施危險活動而產生危險源的人，原則上應當承擔給社會帶來的一切風險，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應賠償。[⑨]如此方能順應現(xiàn)代侵權法日益注重“損失填補”功能的歷史趨勢。當然，無過錯責任并非絕對責任，不可抗力抗辯在無過錯責任領域中能否適用及在多大范圍內適用，歸根結底仍是需要進行政策考量的問題。從事危險性較高活動的企業(yè)對不可抗力造成的損害負責，一個重要的缺陷是可能會限制某些企業(yè)的經(jīng)營，扼殺創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)熱情，進而影響到高新產業(yè)等的發(fā)展。另外還須考慮一國的市場機制與保險制度是否足夠完善，以使企業(yè)的部分成本得以合理的轉移并由社會公眾分攤。這些考量促使各國的立法者在面臨此一問題時均采取較為審慎的態(tài)度，并多在涉及無過錯責任的法條中對不可抗力的范圍與效力作出詳細的界定。據(jù)此，我們認為不可抗力非為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，但法律明確規(guī)定不可抗力能夠免責的，應依特別法的規(guī)定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規(guī)定了受害人故意作為免責事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險作業(yè)責任的免責事由。但由于《侵權責任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環(huán)境保護法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》等法律法規(guī)中對不可抗力抗辯做出了特殊規(guī)定，可作為例外情況處理。其理論依據(jù)正在于不可抗力為損害發(fā)生的直接原因，而否認作為致害條件之一的危險活動是損害發(fā)生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權責任法》第29條中的“法律另有規(guī)定的除外”，就應是限指法律規(guī)定行為人承擔無過錯責任或危險責任而又未明確規(guī)定不可抗力為責任抗辯事由的情況。

四、不可抗力的立法檢視與規(guī)則完善

（一）作為一般抗辯事由的不可抗力

如前所論，不可抗力因其對過錯和因果關系的雙重否定，應成為過錯責任領域中行為人不承擔賠償責任的重要抗辯事由，也是過錯推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯的重要理由。我國《侵權責任法》的規(guī)定基本沿襲了《民法通則》的規(guī)范模式，未按原因力比例分配責任，與不可抗力的內在邏輯保持一致，堅持行為人對不可抗力造成的損害不負責任、對其過錯行為造成的損害（包括過錯行為與其他客觀情事直接結合造成的損害）承擔全部責任的原則，具有合理性，應予堅持。在王利明教授主持的學者建議稿中雖曾補充規(guī)定了“對于不可抗力造成部分損害的，免除侵權人相應部分的民事責任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋建議稿》中也有了類似規(guī)定，即“不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任”。但我們認為其與《侵權責任法》的規(guī)定并不相悖，或者說只是一種細化。因為若不可抗力與過錯行為造成的損害可以分開，那么當然存在區(qū)分損害和限定責任范圍的問題，此依然符合《侵權責任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發(fā)生責任的規(guī)范意旨。

值得注意的是，《侵權責任法》第29條規(guī)定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規(guī)定“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”顯有不同。我們認為《合同法》之所以對《民法通則》的規(guī)定作出改變，是因為不可抗力對合同履行的影響是復雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時不能履行，對于后者，就只能相應的免除債務人的部分責任或免除債務人的遲延履行責任。因此與《民法通則》確立的規(guī)則相比，《合同法》的規(guī)定只是一種細化或補充，而非屬實質內容的更改。在本質上，其與侵權法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發(fā)生責任的規(guī)范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權法領域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權責任法》中第29條的文義范圍內，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。

（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力

在無過錯責任領域，僅當法律明確規(guī)定不可抗力能夠抗辯時，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當年制定《民法通則》時，立法機關在高度危險作業(yè)的侵權責任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規(guī)定以受害人故意為唯一免責事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強化對受害人保護的傾向，所以不可抗力不是高度危險作業(yè)責任的免責事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持擬定的侵權法學者建議稿中，均在危險責任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學者建議稿中對其則加以肯定，這顯示了這個問題在學界并未取得一致意見。[11]根據(jù)《侵權責任法》第70條至第73條的規(guī)定，除核材料和核設施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險作業(yè)人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責任。此與《民法通則》第123條的規(guī)定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯責任領域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險源的企業(yè)或個人，其立法政策是否妥當，尚值探討。

我們認為，由于此一問題可能涉及多個層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應納入考量范圍的因素包括但不限于損害實際發(fā)生的概率及損害一旦發(fā)生，受害人的范圍與受害程度的大?。粷撛谑芎θ藢ξｋU與災害的抗御能力；此類高度危險作業(yè)對社會經(jīng)濟的整體推進作用和相關企業(yè)若對不可抗力負責將對本行業(yè)產生的消極影響之比較；是否存在相應的責任保險機制以分散風險，以及在社會保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟處于弱勢地位的廣大受害人，等等。必要時可以進行相關的社會調查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計與量化分析等實證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個侵權法的功能從非難不法行為向填補損害與分散風險轉向，特別是責任保險制度的不斷完善，高度危險責任更有理由成為純粹的無過錯責任。而《侵權責任法》中不可抗力抗辯在高度危險作業(yè)領域的高調復辟，其是順應還是悖逆于當今社會發(fā)展的潮流？其是對歷史的糾錯還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對事關重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據(jù)不同種類危險作業(yè)的特點及危險級別的差異，充分考慮上述諸因素后，進行類型化的規(guī)定?？紤]到這項工作的復雜性、長期性與專業(yè)性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔，應為較優(yōu)的選擇。[12]

注釋:

(1) 胡建萍．涉災案件審判和執(zhí)行情況調查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．

(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務印書館1996．

(3)王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．

(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學研究，2000（6）．

(5) 李顯冬．侵權責任法經(jīng)典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．

(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學，2007（5）．

(7) 楊立新．侵權法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．

(8)王澤鑒．侵權行為法[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．

(9) 張新寶．中國侵權行為法[M]．北京：中國社會科學出版社，1998．

(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權法救濟[J]．社會科學戰(zhàn)線，2008（9）．

(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責任的原因力規(guī)則適用[J]．政治與法律，2008（8）．

(12) 王利明．侵權行為法歸責原則研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．

(13) 楊立新．侵權損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．

(14) 王澤鑒．民法學說與判例研究（二）[M]．北京：中國政法大學出版社，2005．

(15)王利明．侵權行為法（上卷）[M]．北京：中國人民大學出版社2004．

(16)王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編[M]．北京：法律出版社2005．

(17) 梁慧星．民法學說判例與立法研究[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．

[1] 我國現(xiàn)階段致力于建設和諧社會，這就要求應建立和完善多元化的受害人救濟機制，其中完善侵權法制建設對于保護公民合法的權益，健全社會主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟機制》，《中國法學》2009年第4期， 第161頁。

[2] 不可抗力的效力乃學界較為通用的詞語，其實質涵義是指不可抗力抗辯對責任構成與否的影響力。

[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁。

[4]當然，同樣不能籠統(tǒng)的說某大規(guī)模的流行性疾病的爆發(fā)就為不可抗力，而應視此疾病的嚴重程度、影響大小以及醫(yī)療技術的發(fā)展情況而定。

[5] 漢德公式由美國法官漢德在“美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘以預期事故損失時，他才負過失侵權責任。

[6] 對于設計人、施工人、監(jiān)理人承擔連帶責任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對侵權責任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構筑物，因設計、施工缺陷導致垮塌造成他人損害的，由設計人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔賠償責任。但設計人證明其設計符合國家規(guī)定安全標準的，不承擔賠償責任”。另外參見《建筑法》第74條。

[7] “全有或全無”規(guī)則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關系，除可適用過失相抵外，加害人就要對全部的損害負責。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權法救濟》，載《社會科學戰(zhàn)線》2008年第9期，第195頁。

[8] 在楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規(guī)定，依照侵權責任法第二十九條規(guī)定，行為人以不可抗力作為免責事由的，不可抗力對于損害的發(fā)生應當具有全部原因力。不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任。我們認為在立法目的上與“全有或全無”規(guī)則相同，即均在限縮不可抗力免責的范圍，而加重侵權人的賠償責任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權人過錯行為分別造成了損害，則侵權人對不可抗力造成的那部分損害可不承擔責任。

[9] 《美國侵權法重述（第二次）》在第522條即規(guī)定行為人從事異常危險活動，即使所發(fā)生的損害是因為不可預料的一項自然力的作用，也應對該損害承擔嚴格責任。

[10] 參見《最高人民法院關于從事高空高壓對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成他人損害的應適用還是的復函》。