民法典的完善精選(九篇)

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第1篇：民法典的完善范文

毋庸置疑，我國(guó)伴隨改革開(kāi)放進(jìn)行的現(xiàn)代法律制度的建設(shè)與完善是深受大陸法系傳統(tǒng)影響的。在我國(guó)是否需要制定民法典和商法典的問(wèn)題上，面對(duì)已經(jīng)過(guò)去的兩次法典化熱潮和所謂的正在進(jìn)行中的二十世紀(jì)九十年代以來(lái)以新荷蘭民法典、俄羅斯民法典等為代表的第三次民法典編纂熱潮，我國(guó)法學(xué)界對(duì)是否需要制定一部能夠超越歷史并在二十一世紀(jì)產(chǎn)生重大影響力的民法典展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。關(guān)于我國(guó)民法典編纂的三種思路的爭(zhēng)論，梁慧星教授曾有論述。第一種即“松散式、聯(lián)邦式”思路，由民法起草工作小組成員費(fèi)宗煒提出，后得到江平教授和魏耀榮同志的贊同。按照這一思路，將民法通則、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、繼承法、婚姻法編在一起就成了中國(guó)的民法典。第二種思路被稱為理想主義思路，是廈門大學(xué)教授徐國(guó)棟提出的民法典編纂思路。按照這一思路，中國(guó)民法典分為兩編:第一編人身關(guān)系法，第二編財(cái)產(chǎn)關(guān)系法。各編再細(xì)分為四個(gè)分編。第一編人身關(guān)系法再分為:第一分編自然人法、第二分編親屬法、第三分編法人法、第四分編繼承法;第二編財(cái)產(chǎn)關(guān)系法再分為;第一分編物權(quán)法、第二分編債權(quán)法總則、第三分編各種合同、第四分編知識(shí)產(chǎn)權(quán)。第三種思路即梁慧星教授等主張的所謂現(xiàn)實(shí)主義思路。這一思路堅(jiān)持民商合一、人格權(quán)不設(shè)專編、維持債權(quán)總則等，主張以德國(guó)式五編制和民法通則為基礎(chǔ)進(jìn)行民法典的編纂。筆者認(rèn)為，完全沒(méi)有必要耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力資源去制定一部現(xiàn)在看來(lái)很完備，自認(rèn)為很完美，但在若干年后又很可能因?yàn)槠洳荒苓_(dá)到與時(shí)俱進(jìn)的效果而遭后人垢病的民法典。

二、現(xiàn)階段法典化的爭(zhēng)論

民法法典化只是構(gòu)建民事法律制度的一種手段，如何不斷完善立法，對(duì)各種社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)整，使社會(huì)生活朝著積極的方向發(fā)展才是制定法律最終的目的。單純?yōu)榱朔ǖ浠贫穹ǖ?，而忽視其根本目的，這顯然是一條背離法社會(huì)價(jià)值的錯(cuò)誤路徑。有學(xué)者認(rèn)為制定民法典不正是已經(jīng)被證明的完善民事法律制度最科學(xué)、最有效的方法。如果依照上述理論制定我國(guó)的民法典，將民法調(diào)整的全部?jī)?nèi)容用遵循抽象化、概念化的原則編纂到一部法典之中，意圖用一部結(jié)構(gòu)非常嚴(yán)密、邏輯非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǖ淙ズw并解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的方方面面的問(wèn)題。這一想法本身就是在天方夜譚，人類甚至無(wú)法準(zhǔn)確判斷世界幾十年后將發(fā)生的變化，但你現(xiàn)在就要預(yù)知未來(lái)的社會(huì)生活狀況并制定一部非常完備的法典去調(diào)整。過(guò)去的歷史已經(jīng)充分證明了這樣一條路是走不通的，大陸法系國(guó)家引以為自豪的德國(guó)、法國(guó)的民法典和商法典在當(dāng)時(shí)的時(shí)空范圍內(nèi)具有一定的科學(xué)性、合理性，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展。隨著人類社會(huì)生活的變化，這些法典的局限性正不斷暴露出來(lái)，不斷地補(bǔ)充、修改使得原先的法典已經(jīng)面目皆變，甚或?yàn)榱瞬黄茐钠鋰?yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)而對(duì)必須修改的內(nèi)容無(wú)從下手，制約了法律制度的不斷發(fā)展。也有學(xué)者主張“松散”的民事立法模式，即把民法調(diào)整的各種’社會(huì)關(guān)系全部制定單行法律規(guī)范，將立法散落在各個(gè)單行法規(guī)之中。這一思路的形成深受英美法系法律傳統(tǒng)的影響，在對(duì)大陸法系傳統(tǒng)立法模式進(jìn)行批判的同時(shí)也拋棄了其合理成分，如大陸法系國(guó)家的立法更加清晰、明確，更有利于法官及律師掌握、適用法律，更有利于法官作出一致判決實(shí)現(xiàn)公平、正義等。

三、開(kāi)放體系觀下法典化思路選擇

筆者認(rèn)為，以上兩種立法思路或固執(zhí)的堅(jiān)持著自身不合時(shí)宜的傳統(tǒng)的形式不肯放棄，或把法律想像的過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏科學(xué)性和必要的邏輯性，似是一盤散沙讓人無(wú)法領(lǐng)會(huì)其要領(lǐng)，因而都是不可取的思路。我們需要一部民法典來(lái)統(tǒng)領(lǐng)我們的私人社會(huì)，但并不是一部傳統(tǒng)意義上的民法典，這部民法典應(yīng)當(dāng)是整個(gè)私法體系的基本法，能夠起到私法領(lǐng)域的“憲法”作用，它規(guī)定民商事各部門法共同適用的基本概念、基本原則、基本制度，是整個(gè)私法體系的骨架。這部民法典需要貫徹的是沿襲自傳統(tǒng)羅馬法以及后來(lái)大陸法系和英美法系倡導(dǎo)的公平、正義、自由、平等、人權(quán)等私法精神，這些私法精神要以成文法的形式明確載明于民法典之中，成為其各部門法共同的價(jià)值指導(dǎo)，作為各部門法現(xiàn)有的法律規(guī)則無(wú)法解決實(shí)際生活中出現(xiàn)的很多新問(wèn)題時(shí)的最后一道防線。這種私法精神是對(duì)全部私法制度所貫徹的私法理念的高度抽象和升華，要像基督徒心中的圣經(jīng)那樣被每個(gè)生活在私法領(lǐng)域的人所熟記并虔誠(chéng)的信仰。

第2篇：民法典的完善范文

一、指導(dǎo)思想

為了深刻把握民法典總則編和各分編的核心要義和重點(diǎn)問(wèn)題，闡釋好民事活動(dòng)平等、自愿、公平、誠(chéng)信等基本原則，以及堅(jiān)持主體平等、保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利、便利交易流轉(zhuǎn)、維護(hù)人格尊嚴(yán)、促進(jìn)家庭和諧、追究侵權(quán)責(zé)任等基本要求，闡釋好民法典一系列新規(guī)定新概念新精神。引導(dǎo)廣大人民群眾認(rèn)識(shí)到民法典既是保護(hù)自身權(quán)益的法典，也是全體社會(huì)成員都必須遵循的規(guī)范，努力養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問(wèn)題用法、化解矛盾靠法的法治思維和習(xí)慣，全面開(kāi)創(chuàng)新時(shí)代現(xiàn)代化強(qiáng)市建設(shè)新局面作出積極貢獻(xiàn)。

二、宣傳重點(diǎn)

(一)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典以人民為中心的核心理念。

(二)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典堅(jiān)持和完善基本經(jīng)濟(jì)制度、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本觀念。

(三)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。

(四)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典推動(dòng)社會(huì)共建共治共享、促進(jìn)社會(huì)和諧有序的精神追求。

(五)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典弘揚(yáng)核心價(jià)值觀、保障先進(jìn)文化的價(jià)值取向。

三、工作安排

(一)推動(dòng)民法典學(xué)習(xí)宣傳進(jìn)機(jī)關(guān)

1、發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部的示范帶動(dòng)作用。把民法典列入黨組理論學(xué)習(xí)中心組年度學(xué)習(xí)計(jì)劃，組織專題集中學(xué)習(xí)。把民法典列為單位股級(jí)以上年度學(xué)法必修課，推動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)干部做學(xué)習(xí)、遵守、維護(hù)民法典的表率。把學(xué)習(xí)民法典作為事務(wù)會(huì)會(huì)前學(xué)法重要內(nèi)容。（責(zé)任人：班子成員、股室負(fù)責(zé)人）

2、發(fā)揮黨員的先鋒模范作用。把民法典學(xué)習(xí)教育作為黨員教育培訓(xùn)規(guī)劃和年度工作要點(diǎn)，結(jié)合帶頭學(xué)。（責(zé)任人：支部書記、支部委員、全體黨員）

3、結(jié)合“聯(lián)戶聯(lián)情”、脫貧攻堅(jiān)、聯(lián)村包戶等工作，進(jìn)行廣泛的宣傳。（責(zé)任人：班子成員、股室負(fù)責(zé)人）

4、積極組織單位職工觀看全國(guó)普法辦民法典學(xué)習(xí)公開(kāi)課和《民法典開(kāi)講》系列公益講座。（責(zé)任人：辦公室、所有職工）

四、工作要求

第3篇：民法典的完善范文

 

“忘記歷史就意味著背叛。”歷史就是一筆財(cái)富，她提供給我們?cè)S多的資源和經(jīng)驗(yàn)。從某方面來(lái)說(shuō)，一部民法典的特點(diǎn)，根本上是由它所存在的特定歷史文化條件決定的。中國(guó)未來(lái)民法典，代表著我們的生活方式和文明程度，根植于我國(guó)國(guó)情①。

 

一、我國(guó)未來(lái)民法典是否需要傳統(tǒng)文化?

 

法律是對(duì)傳統(tǒng)的一種選擇性的繼承，民法典調(diào)整一般社會(huì)關(guān)系，必然反映社會(huì)中的各種因素。

 

第一，從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，傳統(tǒng)的力量是巨大的。

 

文化傳統(tǒng)影響著我們?nèi)粘Ｋ季S方式、行為習(xí)慣等，發(fā)揮著重大的作用，并且隨著現(xiàn)代化建設(shè)將進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大。我國(guó)未來(lái)民法典作為我國(guó)文化的高峰，必然會(huì)受傳統(tǒng)文化的影響。正確認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)文化的巨大影響力是我們?nèi)姘盐諅鹘y(tǒng)文化和我國(guó)未來(lái)民法典之間關(guān)系的前提。

 

第二，從法理學(xué)的角度看，任何一個(gè)國(guó)家法律的完善和發(fā)展都離不開(kāi)法律繼承，傳統(tǒng)文化是應(yīng)然之意。

 

我國(guó)《大清民律草案》的制定，受傳統(tǒng)法律文化的影響，如草案的第四編和第五編(親屬和繼承)，不僅這兩編由法律館會(huì)同禮學(xué)館起草，而且草案第1323條：凡隸于一戶籍者為一家。父母在欲別立戶籍者須經(jīng)父母允許;第1324條：家長(zhǎng)以一家中之最尊長(zhǎng)者為之。②以現(xiàn)代人的眼光來(lái)看，這些規(guī)定當(dāng)然不合適，但是卻反映當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)文化對(duì)民律草案的深刻影響。

 

第三，從現(xiàn)實(shí)的民事法律規(guī)定看，有些規(guī)定極具有中國(guó)的傳統(tǒng)特色，如《民法通則》中民事責(zé)任承擔(dān)中的賠禮道歉等，其他的如民事習(xí)慣等在司法實(shí)踐中發(fā)揮重要作用。

 

第四，從民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基礎(chǔ)，我國(guó)古代強(qiáng)調(diào)宗法倫理，民事方面注重的是“禮”及習(xí)慣的運(yùn)用，并且?guī)浊陙?lái)也沒(méi)有發(fā)生特別大的變動(dòng)，可以說(shuō)“禮”及習(xí)慣等起著非常重要的作用。

 

第五，喚起和堅(jiān)定民眾對(duì)民法典的信仰，必須要堅(jiān)持從本土出發(fā)，這方面主要是從心理方面進(jìn)行。一部民法典要獲得民眾對(duì)她的尊敬和信仰，必須在某些方面能夠和民眾能夠達(dá)成“一致”。民法典對(duì)傳統(tǒng)文化吸收與重視，可以調(diào)和法律與實(shí)踐的矛盾，增加人們對(duì)民法典的“好感”，從而為民法典的在中國(guó)鄉(xiāng)情社會(huì)中打下夯實(shí)基礎(chǔ)。

 

第六，從民法的產(chǎn)生上看，習(xí)慣是民法的內(nèi)涵之一，而習(xí)慣的產(chǎn)生必然含著傳統(tǒng)文化的因素。另外，民法制定者都有著特定的文化背景，未來(lái)我國(guó)的民法制定者們肯定是具有高學(xué)歷、豐富的經(jīng)驗(yàn)，必然熟悉本國(guó)的傳統(tǒng)文化和法律發(fā)展史，這些因素影響著制定者，也影響著民法典。

 

二、傳統(tǒng)文化在大陸法其他國(guó)家民法典中的影響

 

1、法國(guó)

 

法國(guó)民法典繼承了法國(guó)的傳統(tǒng)文化，其中有些傳統(tǒng)影響根深蒂固。

 

明顯的一點(diǎn)就是《法國(guó)民法典》的體例，采用的是沒(méi)有“總則”編的三編制，其顯然繼承了《法學(xué)階梯》編排體例。

 

“大革命有兩個(gè)截然不同的階段，在第一階段，法國(guó)人似乎要摧毀過(guò)去的一切;在第二階段，他們要恢復(fù)一部分已被遺棄的東西。舊制度有大量法律和政治習(xí)慣在1789年突然消失，在幾年后重又出現(xiàn)，恰如某些河流沉沒(méi)地下，又在不太遠(yuǎn)的地方重新冒頭，使人們?cè)谛碌暮影犊吹酵凰??！雹弁锌司S爾的這段話可以清晰的看到法國(guó)大革命后傳統(tǒng)的巨大影響力和生命力。

 

2、德國(guó)

 

《德國(guó)民法典》在很多方面對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行了繼承，“學(xué)派之爭(zhēng)”更能說(shuō)明此點(diǎn)。歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)方面的使命》一書中對(duì)民法典的立法作了相關(guān)闡述。他認(rèn)為法是“民族精神”的具體體現(xiàn)，并由該民族的歷史文化決定，他主張制定的法典，必須要飽含德意志的民族精神，歷史法學(xué)派的該觀點(diǎn)對(duì)法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族傳統(tǒng)文化理應(yīng)體現(xiàn)在法典之中。

 

3、日本

 

日本民法典受傳統(tǒng)文化的影響更為明顯，“法典論爭(zhēng)”中發(fā)出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窺探出傳統(tǒng)文化對(duì)日本民法典的制定的影響。后來(lái)，日本民法典的起草更加重視本國(guó)的國(guó)情，并且對(duì)外國(guó)人參與持保留態(tài)度，由本國(guó)人編纂，傳統(tǒng)文化得以保留。

 

4、瑞士

 

一方面，作為瑞士統(tǒng)一私法和民法典的理論基礎(chǔ)，胡貝爾著名的著作《瑞士私法的體系與歷史》就是對(duì)瑞士的傳統(tǒng)及歷史的一種理論上的把握，同時(shí)也體現(xiàn)出瑞士關(guān)心本國(guó)法律現(xiàn)實(shí)，注重法律繼承。④

 

另一方面，《瑞士民法典》的一個(gè)特殊點(diǎn)就是法典的第五編——債務(wù)法，它先于法典產(chǎn)生，并在瑞士實(shí)施，人民已經(jīng)接受，在納入民法典時(shí)只是做了極少的修改，這恰恰表明了瑞士對(duì)本國(guó)國(guó)情和傳統(tǒng)的重視和接納。

 

三、傳統(tǒng)文化對(duì)我國(guó)未來(lái)民法典的影響

 

傳統(tǒng)文化有巨大的影響力，民法典的制定必受其影響，我們必須加以認(rèn)真對(duì)待。

 

首先，在民法典制定的指導(dǎo)思想方面，我們堅(jiān)持本土化和開(kāi)放性的平衡，重視法律的繼受。在全球化的今天，我們應(yīng)當(dāng)具有開(kāi)放精神。從另一角度看，一個(gè)國(guó)家民法典重點(diǎn)是調(diào)整本國(guó)的社會(huì)關(guān)系，其根本性在于本國(guó)的國(guó)情，只有尊重歷史和傳統(tǒng)文化，才能真正的使一個(gè)國(guó)家的民法典具有實(shí)際的社會(huì)作用，民法典才會(huì)具有生命力和活力，否則，沒(méi)有文化內(nèi)涵和傳統(tǒng)的民法典就如鏡花水月一般，沒(méi)有實(shí)際效果，也不會(huì)令普通民眾滿意。

 

其次，在歷史使命上看，我國(guó)傳統(tǒng)上是禮儀之邦，我國(guó)的文明持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)，在我國(guó)人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中華文明的一座高峰，在這種傳統(tǒng)思想文化影響下，新時(shí)代我國(guó)的民法典必然要承擔(dān)起一種象征意義和歷史使命，它必須體現(xiàn)我國(guó)文明的新高度，進(jìn)一步增強(qiáng)我國(guó)的民族自豪感和自信心。

 

復(fù)次，中國(guó)民法典的特色之處在于其具有的民族性。綜合分析法國(guó)、德國(guó)、瑞士民法典，他們特色為世人所稱贊。我國(guó)制定民法典，必須具有具有中國(guó)特色，只有民族的，才是世界的，優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化會(huì)使民法典更具民族特色和鮮活的生命力。

 

再次，在吸收借鑒內(nèi)容方面，我國(guó)未來(lái)民法典重點(diǎn)要發(fā)掘傳統(tǒng)文化中對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)有用的積極的方面。我國(guó)傳統(tǒng)上是人情社會(huì)，注重鄰里關(guān)系的和諧及社會(huì)的穩(wěn)定。在這其中，“家”起了很大的作用?！凹摇弊鳛樯鐣?huì)的細(xì)胞和單位，不僅僅關(guān)系到個(gè)人的生活安寧，更是社會(huì)穩(wěn)定的保障。社會(huì)關(guān)系的和諧穩(wěn)定維系于“家”。

 

最后，重視民事習(xí)慣，科學(xué)合理地確定民事習(xí)慣在未來(lái)民法典中的地位，同時(shí)發(fā)掘傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的法律資源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和爭(zhēng)議處理中發(fā)揮其應(yīng)有作用。

第4篇：民法典的完善范文

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價(jià)值取向?？v觀世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實(shí)踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國(guó)以民商合一為主流觀點(diǎn)。因此，民法典的編纂與頒布，勢(shì)必將影響著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的每一個(gè)細(xì)節(jié)。以民法典的編纂為著眼點(diǎn)，探討我國(guó)民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實(shí)意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時(shí)代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國(guó)現(xiàn)行的民法基本原則可見(jiàn)于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開(kāi)放初期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀(jì)以后，商事活動(dòng)空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補(bǔ)法律漏洞的功能就具有了相當(dāng)重要的地位。因此民法基本原則對(duì)于商事活動(dòng)的功能和作用具有相當(dāng)嚴(yán)重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點(diǎn)受限

民法作為一門獨(dú)立的法律部門，其在調(diào)整對(duì)象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國(guó)的民法通則中對(duì)于民法基本原則的表述則充斥著國(guó)家意志與政策色彩。鑒于國(guó)家政策的時(shí)局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無(wú)疑是與法理相悖的，可謂是國(guó)家意志對(duì)私法立法的強(qiáng)行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對(duì)立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，本文僅以誠(chéng)實(shí)信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國(guó)對(duì)于是否在民法典中實(shí)現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說(shuō)法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當(dāng)支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國(guó)既然采民商合一為通說(shuō)，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對(duì)商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用。總而言之，在民法典總則中實(shí)現(xiàn)民商合一可以為改善司法實(shí)務(wù)工作帶來(lái)立竿見(jiàn)影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點(diǎn)上的受限，誠(chéng)實(shí)信用原則也不例外。誠(chéng)實(shí)信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠(chéng)實(shí)信用同時(shí)也是商事活動(dòng)中必須遵守的基本行為準(zhǔn)則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則擁有巨大的立法價(jià)值。綜合來(lái)說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實(shí)難以滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來(lái)觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國(guó)的立法尚未對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對(duì)一個(gè)亟需完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)立法與經(jīng)濟(jì)交融發(fā)展的成文法國(guó)家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴(yán)重的立法滯后性。除此以外，誠(chéng)實(shí)信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚(yáng)。誠(chéng)實(shí)信用原則作為不但是民法中被一再?gòu)?qiáng)調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認(rèn)同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機(jī)遇，在立法中為誠(chéng)實(shí)信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠(chéng)實(shí)信用原則的完善

第5篇：民法典的完善范文

中國(guó)歷史上是否存在民法是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，但中國(guó)歷史上缺乏近代西方國(guó)家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，因而，也就缺乏一套完整科學(xué)的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國(guó)外進(jìn)行系統(tǒng)地理論繼受和理論移植，并通過(guò)繼受和移植來(lái)構(gòu)建我們的民法科學(xué)。然而理論繼受不應(yīng)當(dāng)是多重繼受，否則會(huì)造成體系上的混亂，影響科學(xué)的民法典和民法理論的建立。

那么，我們現(xiàn)在理論移植和繼受的對(duì)象應(yīng)當(dāng)如何選擇？百年來(lái)民法典制定的歷史已經(jīng)為我們作出了解答-繼受德國(guó)的民法理論體系是一更為便捷和科學(xué)的途徑。

從清末制定民法典開(kāi)始，我們就在繼受德國(guó)民法嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的理論體系。一方面，負(fù)責(zé)起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學(xué)者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地參考了德國(guó)民法典的內(nèi)容體系，其學(xué)說(shuō)也受到德國(guó)法學(xué)的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結(jié)構(gòu)模式。如我們今天采用的法人、法律行為、、物權(quán)、債權(quán)等概念即是那時(shí)譯介過(guò)程的產(chǎn)物；另一方面，派出留洋的學(xué)子多東渡日本，間接將德國(guó)、日本等國(guó)民法的概念體系引介到了中國(guó)來(lái)。清末的民事立法后來(lái)為中華民國(guó)制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國(guó)法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對(duì)外國(guó)法學(xué)理論的譯介引進(jìn)成為我們今天制定民法典和建構(gòu)科學(xué)的民法理論所不可替代的歷史基礎(chǔ)，這樣一種強(qiáng)制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國(guó)之屬于德國(guó)法系已是無(wú)可回避的既成事實(shí)，從德國(guó)繼受過(guò)來(lái)的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國(guó)這塊土地上發(fā)芽、生根、開(kāi)花、結(jié)果，已經(jīng)帶入中國(guó)社會(huì)之中，成為中國(guó)立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。在這樣一個(gè)背景下，我們拋開(kāi)德國(guó)法的理論體系重新進(jìn)行建構(gòu)，必然造成學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)和理論上的混亂。所以，我們只能在德國(guó)法這個(gè)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化、法典化。

而要真正理解德國(guó)法，需要認(rèn)真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺(tái)灣地區(qū)等地引入二手的轉(zhuǎn)述，否則轉(zhuǎn)述過(guò)程中的失真和遺漏會(huì)影響理論的科學(xué)繼受和建構(gòu)。在德語(yǔ)尚未成為學(xué)者所普遍掌握的語(yǔ)言時(shí)，從原著進(jìn)行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國(guó)政法大學(xué)中德法學(xué)院院長(zhǎng)米健教授主持的“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”的翻譯，無(wú)疑大大推動(dòng)了這一進(jìn)程，為法律繼受和法律科學(xué)奠定了重要的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

第6篇：民法典的完善范文

摘 要 民商分立認(rèn)識(shí)到商法的獨(dú)立性，但其要求民法典與商法典的并存，于實(shí)踐中并不合理；民商合一雖為目前通說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民法與商法的密切關(guān)系，但將商法規(guī)范并入民法典也有諸多不宜，民商分立與民商合一均難以解決民商關(guān)系立法的現(xiàn)實(shí)需要。民商關(guān)系立法的最佳選擇是制定一部《商法通則》，與民法典、商事單行法共同構(gòu)成完備的私法體系以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

 

關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

作者簡(jiǎn)介：郭媛，華東政法大學(xué)2010級(jí)民商法學(xué)專業(yè)本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：d923.99文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）03-015-02

面對(duì)日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭(zhēng)論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國(guó)通說(shuō)也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強(qiáng)調(diào)了商法的獨(dú)立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實(shí)踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實(shí)，結(jié)合理論與實(shí)踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對(duì)商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

 

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對(duì)民商分立學(xué)說(shuō)的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨(dú)立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

 

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實(shí)性

從現(xiàn)代商事實(shí)踐來(lái)看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實(shí)性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日趨廣泛，商人的獨(dú)立地位日漸動(dòng)搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動(dòng)的法律，于是商法典便失去獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國(guó)，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

 

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來(lái)便樹(shù)立了其在法律制度中堅(jiān)不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒(méi)有羅馬私法這樣堅(jiān)固的基石和傳統(tǒng)，沒(méi)有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說(shuō)來(lái)影響歐洲各國(guó)的法律制度和立法活動(dòng)，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無(wú)法與民法同日而語(yǔ)。

 

第三，隨著時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過(guò)對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實(shí)上，從二十世紀(jì)初以來(lái)，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過(guò)單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來(lái)，商法典只不過(guò)是軀殼一個(gè)，便自然沒(méi)有存在的必要了。

 

由上分析可知，現(xiàn)代社會(huì)的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運(yùn)行機(jī)制意義上的民商分立，肯定了商法的獨(dú)立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

 

（二）對(duì)民商合一學(xué)說(shuō)的批判

1.民商合一的含義

對(duì)于民商關(guān)系立法，我國(guó)目前的通說(shuō)是采民商合一，因?yàn)槊裆虆^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對(duì)于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭(zhēng)議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點(diǎn)中，我國(guó)的主流觀點(diǎn)是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

 

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進(jìn)民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們可以借鑒《臺(tái)灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實(shí)際上各國(guó)民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國(guó)的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來(lái)看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來(lái)看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因?yàn)閭ǖ墓逃袃?nèi)容主要是債法總則、無(wú)因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

 

（2）將商法寫進(jìn)民法典的商法編。另一種觀點(diǎn)主張以商法編的方式對(duì)民商法進(jìn)行統(tǒng)一立法。此種觀點(diǎn)雖然對(duì)于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)值得肯定，但實(shí)際上商法規(guī)范是獨(dú)立于民法規(guī)范而存在的，而獨(dú)立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨(dú)立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變動(dòng)較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對(duì)法律的影響，對(duì)此事實(shí)予以規(guī)范的有限力量和這一事實(shí)最終規(guī)范性——簡(jiǎn)而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對(duì)經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。它表明個(gè)人主義法律時(shí)代，商法必然扮演著整個(gè)私法發(fā)展中開(kāi)路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動(dòng)的民法典中，顯然是不切合實(shí)際的。

 

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實(shí)際問(wèn)題，因而縱觀理論與實(shí)踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來(lái)統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來(lái)越多的交易形式，公司、保險(xiǎn)、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨(dú)特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個(gè)別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開(kāi)放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個(gè)商法規(guī)范統(tǒng)一起來(lái)，如何解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

 

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，

同時(shí)又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨(dú)適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對(duì)民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對(duì)商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識(shí)《商法通則》的地位，需要明確以下兩點(diǎn)內(nèi)容：

 

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

 

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個(gè)完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時(shí)《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

 

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們?cè)趯?shí)踐中感到對(duì)商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

 

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時(shí)商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過(guò)于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來(lái)對(duì)商事主體做出一般性規(guī)定，實(shí)現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

 

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個(gè)商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個(gè)商事領(lǐng)域的事項(xiàng)不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個(gè)商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運(yùn)用于各個(gè)商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。

 

第三，它可以填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營(yíng)利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實(shí)踐的發(fā)展。

 

三、結(jié)語(yǔ)

綜篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立認(rèn)識(shí)到了民法與商法的區(qū)別所在，強(qiáng)調(diào)了商法的獨(dú)立地位，但其民法典與商法典并存的主張卻并不現(xiàn)實(shí)；民商合一突出了民法與商法之間的緊密聯(lián)系，但將商法編入民法典卻有諸多不宜。為此，民商關(guān)系立法應(yīng)當(dāng)揚(yáng)長(zhǎng)避短，而筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》，同時(shí)繼續(xù)發(fā)揮商事單行法在各個(gè)商事領(lǐng)域的獨(dú)特作用，加之即將出臺(tái)的民法典，相信中國(guó)的私法體系將會(huì)更加完備。

 

注釋：

郭鋒.民商分立與民商合一的理論評(píng)析.中國(guó)法學(xué).1996（5）.

趙萬(wàn)一.論民法的商法化與商法的民法化.法學(xué)論壇.2005（4）.

張瓔.商法總論.北京：北京大學(xué)出版社.2009.

曾大鵬.《商法通則》：揚(yáng)棄民商分立與民商合一.法學(xué)雜志.2008（6）.

第7篇：民法典的完善范文

    [關(guān)鍵詞]法律行為；意思表示；瑕疵；立法完善

    由于意思表示理論在大陸法系民法理論中占有極為重要的地位， 意思表示健全與否對(duì)法律行為的效力具有極大的影響， 并由此影響到法律關(guān)系的建立與穩(wěn)定， 影響到社會(huì)生活的安定與秩序。為充分發(fā)揮民法的功能， 加強(qiáng)民法對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整與保護(hù)， 在我國(guó)制定民法典時(shí)， 應(yīng)重視對(duì)有關(guān)意思表示瑕疵立法的完善。從具體思路來(lái)講， 是否可從以下幾方面考慮：

    一、關(guān)于立法體例

    無(wú)論我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法還是《德國(guó)民法典》， 有關(guān)法律行為的規(guī)定都是單設(shè)一章， 并且都是將意思表示在法律行為一章中單獨(dú)列為一節(jié)?！兜聡?guó)民法典》法律行為一章共六節(jié)， 其中第二節(jié)意思表示主要包括關(guān)于意思表示瑕疵各種形態(tài)的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解釋等內(nèi)容。

    臺(tái)灣地區(qū)民法法律行為一章也是六節(jié)： 第一節(jié)通則， 是關(guān)于法律行為效力的強(qiáng)行性規(guī)范， 第二節(jié)規(guī)定行為能力， 第三節(jié)規(guī)定意思表示的有關(guān)內(nèi)容， 第四節(jié)是關(guān)于條件及期限的規(guī)定，第五節(jié)規(guī)定，第六節(jié)規(guī)定無(wú)效及撤銷。其中第三節(jié)關(guān)于意思表示的規(guī)定與《德國(guó)民法典》一樣也包括了意思表示瑕疵的形態(tài)及法律后果。對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)民法與《德國(guó)民法典》法律行為一章中有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定， 臺(tái)灣有兩個(gè)特點(diǎn)： 一是在法律行為一章中單設(shè)一節(jié)通則， 概括地規(guī)定了有關(guān)法律行為的強(qiáng)行性規(guī)范， 二是在意思表示一節(jié)中明確規(guī)定對(duì)于可撤銷法律行為撤銷權(quán)的限制。我國(guó)《民法通則》關(guān)于法律行為也是單設(shè)一章，但其內(nèi)容只有關(guān)于民事法律行為[1 ]和兩節(jié)， 關(guān)于意思表示瑕疵的形態(tài)主要是混同于無(wú)效和可撤銷的法律行為規(guī)定在第58條、第59 條、第61 條中。在《民法通則》這一章的規(guī)定中，看不出對(duì)于撤銷權(quán)的限制， 只有在最高人民法院的司法解釋第73條和《合同法》第55 條中，對(duì)撤銷權(quán)作了除斥期的限制，且只關(guān)于最短期的規(guī)定。對(duì)于除斥期的起算點(diǎn)、撤銷權(quán)的行使主權(quán)、撤銷權(quán)對(duì)相對(duì)人和第三人的效力限制則完全沒(méi)有規(guī)定。

    筆者認(rèn)為， 在將來(lái)我國(guó)制定民法典的時(shí)候， 可考慮參照《德國(guó)民法典》和臺(tái)灣地區(qū)民法的體例， 將法律行為單列為一章， 并在其中按法律行為成立、生效的三個(gè)要件進(jìn)行邏輯排列，將行為能力從法律關(guān)系主體自然人、法人中抽出來(lái)，歸入法律行為主體一節(jié)中； 將意思表示單列為一節(jié)， 于其中規(guī)定傳統(tǒng)民法中有關(guān)意思表示的內(nèi)容， 以此擴(kuò)大民法典對(duì)意思表示內(nèi)容規(guī)定的容量； 將對(duì)法律行為標(biāo)的的立法與意思表示瑕疵的立法分開(kāi)，使法典在邏輯上更加嚴(yán)密。

    二、關(guān)于意思表示瑕疵概念的規(guī)定

    《民法通則》在規(guī)定法律行為的效力時(shí)使用了一些與傳統(tǒng)民法含義相近但用語(yǔ)不一致的概念， 例如第58 條第一款第五項(xiàng)“違反法律或者社會(huì)公共利益”中的“社會(huì)公共利益”；第59 條第一款“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的”中的“重大誤解”。對(duì)于此類概念有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用正規(guī)的法律概念代替[2 ].在傳統(tǒng)意思表示理論中， 所謂錯(cuò)誤是指“表意人因誤認(rèn)或不知導(dǎo)致其意思與表示偶然不一致”。錯(cuò)誤是針對(duì)表意人而言， 其特征是由于表意人自身認(rèn)識(shí)的缺陷導(dǎo)致對(duì)事實(shí)真象認(rèn)識(shí)的偏差并進(jìn)而由此謬誤的認(rèn)識(shí)作出意思表示。誤解是針對(duì)表意人的相對(duì)人而言， 指相對(duì)人在受領(lǐng)表意人所為意思表示時(shí)產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)意思表示理論嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)誤與誤解， 按照意思自治的民法基本原理， 為保護(hù)表意人的意思自治， 對(duì)錯(cuò)誤的法律后果規(guī)定為可撤銷， 而誤解則對(duì)意思表示不產(chǎn)生效力影響。對(duì)于我國(guó)《民法通則》第59 條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“重大誤解”，有學(xué)者認(rèn)為，“可理解為德國(guó)法上的表示錯(cuò)誤和重要?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤”[3 ].另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作擴(kuò)張解釋，“使其同時(shí)包括‘誤解’與‘錯(cuò)誤’兩種情況， 以利于維持當(dāng)事人的利益平衡?！盵4 ]按照意思表示理論，意思表示錯(cuò)誤包括表示內(nèi)容錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。而在表示內(nèi)容的錯(cuò)誤中， 又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯(cuò)誤、標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤、標(biāo)的物價(jià)格數(shù)量履行期限履行地點(diǎn)的錯(cuò)誤、當(dāng)事人本身的錯(cuò)誤。對(duì)照《民通意見(jiàn)》第71 條的解釋，筆者認(rèn)為對(duì)《民法通則》第59 條中的“重大誤解”只能認(rèn)為是德國(guó)法上的意思表示錯(cuò)誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯(cuò)誤的規(guī)定， 而對(duì)于德國(guó)法上的表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，我國(guó)立法則完全沒(méi)有涉及。為了完善對(duì)意思表示錯(cuò)誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國(guó)際法律交流的障礙，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)用傳統(tǒng)的“錯(cuò)誤”概念代替“重大誤解”概念。

    對(duì)于《民法通則》第58 條第一款第七項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”， 應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為， 由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定， 筆者認(rèn)為在我國(guó)制定民法典時(shí)， 宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。

    三、關(guān)于對(duì)意思表示瑕疵內(nèi)容的規(guī)定

    首先， 關(guān)于意思表示瑕疵形態(tài)的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)完備。

    實(shí)際上， 在現(xiàn)實(shí)生活中傳統(tǒng)民法規(guī)定的各種瑕疵形態(tài)都大量存在： 如在司法實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的利用虛假合同進(jìn)行詐騙（應(yīng)屬單方虛偽表示中的真意保留） ， 用假離婚騙取單位多分房（通謀虛偽表示） ， 因開(kāi)玩笑作出贈(zèng)與承諾引發(fā)糾紛（游戲表示） 等情況時(shí)?？梢?jiàn)， 而由于法律對(duì)此類情況沒(méi)有明確規(guī)定， 給司法實(shí)務(wù)帶來(lái)處理上的困難。對(duì)于一些意思表示瑕疵的形態(tài)如誤傳， 目前在《民法通則》中沒(méi)有規(guī)定， 只在《民通意見(jiàn)》中作了規(guī)定，應(yīng)將其納入民法典中統(tǒng)一規(guī)定。對(duì)于意思表示錯(cuò)誤，按照《民通意見(jiàn)》的解釋只規(guī)定了意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤，且主要是針對(duì)合同規(guī)定的， 對(duì)于表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤沒(méi)有規(guī)定，同時(shí)對(duì)梅迪庫(kù)斯所稱“歸屬有疑問(wèn)的意思表示錯(cuò)誤”亦無(wú)涉及。筆者認(rèn)為這幾類錯(cuò)誤形態(tài)在實(shí)務(wù)中也不乏其例， 為體現(xiàn)民法典對(duì)社會(huì)生活全面與完善的規(guī)范， 今后在制定民法典中，不應(yīng)忽視對(duì)這類瑕疵形態(tài)的規(guī)定。

    其次， 應(yīng)完善有關(guān)意思表示瑕疵法律后果的規(guī)定。

    對(duì)于《民法通則》第58 條、第59 條關(guān)于可撤銷與無(wú)效法律行為不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定， 《合同法》第52 條、第54 條已作了修改。但由于合同只是債的一種發(fā)生原因，《合同法》中的規(guī)定主要適用于合同領(lǐng)域， 而立法有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定作為法律行為制度的核心內(nèi)容， 其適用范圍包括物權(quán)、債權(quán)、親屬、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等全部民事活動(dòng)， 因此在制定民法典時(shí)， 應(yīng)將《合同法》中的有關(guān)規(guī)定提升到總則部分， 以利于規(guī)范所有分則中涉及意思表示瑕疵的法律行為。

    第三， 對(duì)于撤銷權(quán)的規(guī)定尤其需要完善。

    在撤銷權(quán)的行使方面， 由于撤銷權(quán)是形成權(quán)， 其特點(diǎn)是依單方面意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更和消滅， 因此撤銷權(quán)的行使對(duì)相對(duì)人而言有可能導(dǎo)致不公平， 為此各國(guó)立法對(duì)撤銷權(quán)的行使作了較周全的限制，具體可從以下幾方面考慮：關(guān)于行使撤銷權(quán)的主體?！睹穹ㄍ▌t》第59 條是關(guān)于法律行為可撤銷的規(guī)定： 對(duì)重大誤解和顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷?！逗贤ā穼ⅰ耙环揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危？？訂立的合同”增加為可撤銷， 但《民法通則》對(duì)享有撤銷權(quán)的“一方”并沒(méi)有明確規(guī)定，《合同法》第54 條第二款規(guī)定為“受損害方”。學(xué)者們對(duì)此認(rèn)識(shí)頗不一致。一種意見(jiàn)認(rèn)為“根據(jù)《民法通則》第59 條的規(guī)定， 享有撤銷權(quán)的人為重大誤解的法律行為中的誤解人和顯失公平的法律行為中的受害人， 其他當(dāng)事人概無(wú)撤銷權(quán)?！盵5 ]另一種意見(jiàn)認(rèn)為“雙方當(dāng)事人均享有撤銷權(quán)， 因?yàn)槌芎Ψ降牧硪环疆?dāng)事人若有撤銷權(quán)， 則其在一些情況下自己主動(dòng)撤銷合同， 這就可達(dá)到使合同無(wú)效的目的，若沒(méi)有撤銷權(quán)，則其失去了主動(dòng)撤銷合同的可能性”[6 ].還有學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)民法思想是保護(hù)雙方當(dāng)事人利益上的平衡，在重大誤解情況下， 若僅允許無(wú)過(guò)失表意人因重大誤解有撤銷權(quán)， 而不允許無(wú)過(guò)失之相對(duì)人因重大誤解有撤銷權(quán)， 顯然有悖于我國(guó)民法的一貫思想及一般原則?！盵7 ]對(duì)此爭(zhēng)論，有學(xué)者分析道：“因?yàn)槌蜂N權(quán)是一種權(quán)利， 權(quán)利的本質(zhì)為法律賦予民事主體可以享受特定利益， 其目的是為了保護(hù)受害方的利益， 既然是一種權(quán)利就可行使也可不行使， 主動(dòng)權(quán)完全在權(quán)利人手中， 如果給予受害方當(dāng)事人這種權(quán)利， 就可由受害方當(dāng)事人根據(jù)情況作出是否行使這種權(quán)利的決定， 從而真正達(dá)到保護(hù)受害方當(dāng)事人的目的。若給另一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)，則其就有可能助長(zhǎng)施害方利用撤銷權(quán)逃避責(zé)任?！盵8 ]筆者贊成這種觀點(diǎn)， 因?yàn)槿羝墼p、脅迫者誘使表意人訂立一個(gè)假合同或者訂立一個(gè)顯失公平的合同， 當(dāng)表意人發(fā)現(xiàn)其不良意圖，而欲請(qǐng)求法院追究責(zé)任時(shí)，施害者若享有撤銷權(quán)，就可以利用撤銷權(quán)撤銷合同， 從而逃避責(zé)任。因此從保護(hù)受害方當(dāng)事人的利益出發(fā)， 應(yīng)規(guī)定撤銷權(quán)只能由受害方當(dāng)事人享有。當(dāng)然在重大誤解的情況下，按照梁慧星所說(shuō)的理由[9 ] ，雙方都可以享有撤銷權(quán)。

    關(guān)于撤銷權(quán)的行使方式。臺(tái)灣民法第116 條“撤銷應(yīng)以意思表示為之”，《德國(guó)民法典》第143 條“法律行為的撤銷在向相對(duì)人表示后生效”。按此規(guī)定， 撤銷權(quán)的行使方式， 為向相對(duì)人作出撤銷該意思表示的表示即可， 無(wú)須以特別的方式進(jìn)行。我國(guó)《民法通則》第59 條和《民通意見(jiàn)》第73 條規(guī)定，撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或仲裁機(jī)關(guān)提出撤銷請(qǐng)求， “當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的， 人民法院可以酌情予以變更或撤銷”， 按此理解， 如果撤銷權(quán)人不采取向法院起訴或向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的方式而直接向相對(duì)人以意思表示為之， 或人民法院不同意撤銷， 則不發(fā)生撤銷效力。對(duì)于此種通過(guò)訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為有如下好處： （1） 人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出的判決、裁定或裁決具有拘束力， 當(dāng)事人如不能自覺(jué)履行，可以強(qiáng)制執(zhí)行。（2） 保證當(dāng)事人全面、正確、及時(shí)地履行判決， 特別是當(dāng)一方當(dāng)事人有損害國(guó)家、集體或他人利益的惡意，則需要追繳財(cái)產(chǎn)時(shí)，非通過(guò)訴訟不可。（3） 防止權(quán)利人濫用撤銷權(quán)[10 ].筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中，撤銷權(quán)主要發(fā)生在因欺詐脅迫和錯(cuò)誤而為的意思表示中， 由于意思表示健全是法律行為生效的要件， 而法律行為制度主要體現(xiàn)了民法私法自治的精神， 民法對(duì)因欺詐脅迫而為的意思表示給予撤銷權(quán)本身就是對(duì)私法自治的體現(xiàn)， 同時(shí)由于可撤銷的法律行為其影響主要存在于相對(duì)人之間， 對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)公共利益影響不大，且法律對(duì)表意人撤銷權(quán)的行使往往作有限制，因而，對(duì)撤銷權(quán)的行使方式似無(wú)必要規(guī)定特定的方式。

    筆者認(rèn)為， 為強(qiáng)調(diào)民法私法自治的精神， 在制定民法典時(shí)， 宜采德國(guó)民法典的規(guī)定，對(duì)撤銷權(quán)行使的方式，不必作方式限制。關(guān)于撤銷權(quán)的行使期限與起算點(diǎn)。由于撤銷權(quán)是形成權(quán)，依單方意思表示可成立，無(wú)須相對(duì)人同意，若撤銷權(quán)長(zhǎng)期不使用， 將會(huì)使法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)， 十分不利于社會(huì)關(guān)系的建立與穩(wěn)定。因此各國(guó)對(duì)撤銷權(quán)的行使期限都作了較完善的規(guī)定，一般都規(guī)定了最長(zhǎng)與最短兩種期限?！兜聡?guó)民法典》規(guī)定， 撤銷權(quán)行使的最短限為一年， 最長(zhǎng)限為三十年。其中第121 條， 因錯(cuò)誤和誤傳而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷， 而不應(yīng)有可歸責(zé)于己的延遲”“意思表示作出后，經(jīng)過(guò)三十年，不得撤銷”。對(duì)于因詐欺脅迫而為的意思表示， 第124 條“只能在一年之內(nèi)撤銷”且“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時(shí)起開(kāi)始計(jì)算， 在被脅迫的情況下， 撤銷限自脅迫終止之時(shí)起開(kāi)始計(jì)算”。其中“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷”“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時(shí)起開(kāi)始計(jì)算”“自脅迫終止之時(shí)起開(kāi)始計(jì)算”是關(guān)于撤銷權(quán)除斥期的起算點(diǎn)。我國(guó)《民法通則》對(duì)于撤銷權(quán)的行使期限和撤銷權(quán)的起算點(diǎn)未作規(guī)定，《民通意見(jiàn)》第73 條第二款規(guī)定撤銷權(quán)的行使限為一年， 此為撤銷權(quán)除斥期的最短期規(guī)定。立法有關(guān)撤銷權(quán)除斥期的規(guī)定是為了使通過(guò)意思表示建立的法律關(guān)系經(jīng)過(guò)一定時(shí)期得以確定成立， 不至因撤銷權(quán)的行使而改變， 而規(guī)定撤銷權(quán)的起算點(diǎn)是為了明確有效成立的法律關(guān)系自何日起成立， 其總的目的是為了穩(wěn)定和保護(hù)現(xiàn)有社會(huì)秩序， 使社會(huì)關(guān)系不至于隨時(shí)處于不穩(wěn)定之中。因此， 在我國(guó)制定民法典時(shí)， 應(yīng)完善對(duì)撤銷權(quán)長(zhǎng)短期限和起算點(diǎn)的規(guī)定。

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制。撤銷權(quán)設(shè)立的目的是為了保護(hù)表意人的利益， 由于撤銷權(quán)具有單方行為的特點(diǎn)， 撤銷權(quán)的行使有可能損害相對(duì)人或者第三人的利益， 若權(quán)利人濫用撤銷權(quán)， 對(duì)民事交往和社會(huì)生活秩序?qū)a(chǎn)生極大的危害。因此各國(guó)立法對(duì)撤銷權(quán)的行使除了規(guī)定時(shí)間的限制外， 還從其他方面作了限制。臺(tái)灣民法第148 條規(guī)定“權(quán)利之行使，不得違反公共利益， 或損害他人為主要目的。行使權(quán)利， 履行義務(wù)，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)及信用方法”。對(duì)撤銷權(quán)的行使同樣適用此條的規(guī)定[11 ].

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制一般規(guī)定有以下內(nèi)容： 1） 行使撤銷權(quán)不得違反誠(chéng)信原則?！兜聡?guó)民法典》第144 條規(guī)定：“得撤銷的法律行為，經(jīng)有撤銷權(quán)的人確認(rèn)后，不得再行撤銷。對(duì)于可撤銷的民事行為大陸法系國(guó)家普遍規(guī)定了承認(rèn)制度， 對(duì)可撤銷的民事行為得到受害人承認(rèn)后， 按法律規(guī)定即具有法律效力，若此時(shí)又主張撤銷，則有悖于誠(chéng)信原則。我國(guó)沒(méi)有規(guī)定承認(rèn)制度， 這給惡意利用撤銷權(quán)侵害他人利益的行為人留下可乘之機(jī)。2） 行使撤銷權(quán)不得違反社會(huì)公共利益， 撤銷權(quán)保護(hù)表意人利益， 如果表意人利益明顯有害于社會(huì)公益， 則應(yīng)做必要的自我犧牲。例如，根據(jù)票據(jù)行為無(wú)因性理論，原因行為與票據(jù)行為相分離， 即使票據(jù)權(quán)利人因受脅迫或受欺詐背書票據(jù)，票據(jù)如為善意第三人所得，也不得撤銷。同樣，對(duì)于公共認(rèn)股行為， 股份公司認(rèn)股公告后， 不得以意思表示瑕疵為由撤銷其認(rèn)股公告。臺(tái)灣民法對(duì)此有明確規(guī)定。3）行使撤銷權(quán)須兼顧相對(duì)人利益。臺(tái)灣民法第87 條、第92 條規(guī)定， 因虛偽表示或因欺詐脅迫而為的意思表示其撤銷不得對(duì)抗善意第三人。我國(guó)立法對(duì)此類問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定， 建議制定民法典時(shí)應(yīng)對(duì)此類問(wèn)題作出明確規(guī)定。

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的法律后果?！睹穹ㄍ▌t》第61 條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后， 當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失， 雙方都有過(guò)錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，《合同法》也有大致相同的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)民法亦有相似規(guī)定（臺(tái)民113、114 條） ， 而德國(guó)民法典對(duì)撤銷的法律后果則只規(guī)定：“法律行為經(jīng)撤銷后， 視為自始無(wú)效”（德民142 條） .民法理論認(rèn)為， 無(wú)效法律行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)區(qū)別， 因此無(wú)效行為并不當(dāng)然發(fā)生民事責(zé)任問(wèn)題。對(duì)于有瑕疵的意思表示依法撤銷后， 其法律后果只有當(dāng)相對(duì)人或第三人因信其有效而履行了標(biāo)的物交付后， 表意人才構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蚍欠ㄕ加校?此時(shí)受領(lǐng)人才依法產(chǎn)生返還債務(wù)或責(zé)任[12 ].德國(guó)法系民法典通常將無(wú)效行為后的返還賠償問(wèn)題規(guī)定在不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)規(guī)則之中， 而在總則中不加規(guī)定。對(duì)此建議在我國(guó)制定民法典時(shí)加以改進(jìn)， 以期更符合民法的邏輯體系。

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第8篇：民法典的完善范文

    關(guān)鍵詞：高危險(xiǎn)民事責(zé)任 立法體例 民法典

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任即高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任，是指“因從事對(duì)周圍環(huán)境具有高度危險(xiǎn)的泥動(dòng)造成他人損害時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?它在大陸法上稱“危險(xiǎn)責(zé)任”，在普通法中屬于嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)分支。高危險(xiǎn)民事責(zé)任作為19世紀(jì)中期以來(lái)民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而形成發(fā)展的一項(xiàng)新的侵權(quán)責(zé)任制度，在18以年的《法國(guó)民法典》與1896年的《德國(guó)民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步使得高度危險(xiǎn)活動(dòng)在社會(huì)中不斷拓展，高危險(xiǎn)民事責(zé)任取得了長(zhǎng)足發(fā)展與此同時(shí)，其重要性也日益凸顯。我國(guó)民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭(zhēng)論，其中包括高危險(xiǎn)民事責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。不少學(xué)者主張?jiān)诿穹ǖ涞目蚣軆?nèi)整合一個(gè)包括所有高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對(duì)此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險(xiǎn)民事責(zé)任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯(cuò)車：高危險(xiǎn)民事責(zé)任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的開(kāi)展，西方各資本主義國(guó)家相繼進(jìn)入了所謂的“機(jī)器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任便應(yīng)運(yùn)而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開(kāi)倉(cāng)！了具有現(xiàn)代意義的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運(yùn)輸?shù)娜思拔铮蛞蜣D(zhuǎn)運(yùn)之事故對(duì)別的人及物造成損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無(wú)過(guò)失，亦不得以無(wú)過(guò)失為免除賠償?shù)睦碛?。”這一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國(guó)責(zé)任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國(guó)全境。在普通法上，1868年英國(guó)Rylands v.Retcher案的判決重新點(diǎn)燃了嚴(yán)格責(zé)任的火焰。在該案中，一個(gè)土地占有者在其土地上建造了一個(gè)蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個(gè)已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒(méi)有重視這一地下通道，當(dāng)蓄水池投人使用后，池水通過(guò)坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責(zé)任無(wú)法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個(gè)新的責(zé)任規(guī)則：一個(gè)人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔(dān)責(zé)任。除非損害是由于原告的過(guò)錯(cuò)造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責(zé)。在英國(guó)上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對(duì)這一規(guī)則作了限制，認(rèn)為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場(chǎng)合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國(guó)法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國(guó)、加拿大、澳大利亞等普通法系的國(guó)家所接受。

    囿于普通法系國(guó)家都沒(méi)有形式意義上的民法典存在，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過(guò)價(jià)Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來(lái)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國(guó)民法典》（1804）和《德國(guó)民法典》（1896）也未能與高危險(xiǎn)民事責(zé)任發(fā)生歷史的機(jī)緣。其原因，既有個(gè)體的因素，也有共同的事由。

    作為法國(guó)大革命產(chǎn)物的1804年《法國(guó)民法典》編纂時(shí)，工業(yè)革命伊始，機(jī)器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)在社會(huì)上也鮮有發(fā)生，“對(duì)意外事故救濟(jì)的社會(huì)問(wèn)題遠(yuǎn)沒(méi)有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國(guó)民法典》沒(méi)有對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作出規(guī)定，整個(gè)法典以過(guò)失為其最基本的歸責(zé)原則，從第1382條到1386條，整個(gè)侵權(quán)行為一章依照當(dāng)時(shí)的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀(jì)末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害的事故在社會(huì)上頻有發(fā)生。在《德國(guó)民法典》的編纂過(guò)程中，曾對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭(zhēng)論，部分學(xué)者認(rèn)為，在此之前的特別法中已有高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則的運(yùn)用，法典的編纂應(yīng)該對(duì)此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢?zé)任是基于過(guò)錯(cuò)而發(fā)生的理論影響，認(rèn)為以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機(jī)器和事故年代”的法典沒(méi)有將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”?！兜聡?guó)民法典》對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定只是19世紀(jì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)”，而非以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任這樣一個(gè)“新的未來(lái)的果敢開(kāi)端”，

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》，其原因除上述個(gè)體因素外，還有以下幾個(gè)方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。在19世紀(jì)歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無(wú)論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過(guò)是適應(yīng)時(shí)代的需要，披上現(xiàn)代語(yǔ)言的外衣而已。” 而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，根本未言及高危險(xiǎn)民事責(zé)任，在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會(huì)根本不可能有能使高危險(xiǎn)民事責(zé)任萌芽的土壤。高危險(xiǎn)民事責(zé)任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進(jìn)人傳統(tǒng)民法典的體系實(shí)屬必然。

    其次，當(dāng)時(shí)法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供一種激勵(lì)。無(wú)論是《法國(guó)民法典》制定時(shí)的19世紀(jì)初還是《德國(guó)民法典》編纂時(shí)的19世紀(jì)末，雖然那時(shí)的工業(yè)較之于18世紀(jì)已取得了很大發(fā)展，但對(duì)于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時(shí)期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無(wú)限的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)來(lái)鼓勵(lì)人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險(xiǎn)。“當(dāng)時(shí)決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵(lì)人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險(xiǎn)的責(zé)任制度?！?由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則符合這種社會(huì)需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀(jì)“無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責(zé)任制度下，要從事高度危險(xiǎn)活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)人在不存在過(guò)失的情況下承擔(dān)由他的活動(dòng)造成的損害被認(rèn)為是極不合理的，并且認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果必然是使“幼年時(shí)期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，最終將極大地?fù)p害一個(gè)國(guó)家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見(jiàn)所不能防止的行為所造成的損害，只不過(guò)是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責(zé)任的基礎(chǔ)?！?nbsp; 18以年的《法國(guó)民法典》就是這種責(zé)任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國(guó)民法典》也沒(méi)有比前者走的更遠(yuǎn)，兩者均以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任盛行并處于上升時(shí)期的19世紀(jì)，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任真可謂是“生不逢時(shí)”，無(wú)法在近代民法典中爭(zhēng)得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任的接納

    20世紀(jì)以來(lái)，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進(jìn)步，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢(shì)明顯加強(qiáng)。大陸法系的一些國(guó)家嘗試將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人本國(guó)的民法典，并在20世紀(jì)如年代興起的第二次民法典編纂運(yùn)動(dòng)中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進(jìn)步，反映了當(dāng)代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補(bǔ)了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀(jì)的蘇俄，實(shí)現(xiàn)了民法典中以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，對(duì)于附近有高度危險(xiǎn)的個(gè)人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對(duì)于高度危險(xiǎn)來(lái)源造成的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。”修改后的1964年《蘇俄民法典》重申了這種責(zé)任，在第454條指出：“其活動(dòng)對(duì)周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織或公民（運(yùn)輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損害。”前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺(tái)了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了具體設(shè)計(jì)。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍、免責(zé)事由及責(zé)任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險(xiǎn)來(lái)源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，第三款規(guī)定了兩項(xiàng)以上的高度危險(xiǎn)活動(dòng)作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時(shí)的連帶責(zé)任以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動(dòng)相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時(shí)的連帶貢仕以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動(dòng)相互作用導(dǎo)致各自損害時(shí)的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個(gè)重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國(guó)家的一種參照系，并且對(duì) 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國(guó)家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國(guó)民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國(guó)法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險(xiǎn)民事責(zé)任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了概括性規(guī)定：“在進(jìn)行危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)給他人造成損害，根據(jù)危險(xiǎn)的性質(zhì)或運(yùn)用手段的特征，在未證明已采取全部適當(dāng)措施以避免損害的情況下，行為人要承擔(dān)賠償責(zé)任?！背酥?，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運(yùn)送責(zé)任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀(jì)的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險(xiǎn)活動(dòng)或因使用的工具而具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)中給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時(shí)還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責(zé)任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時(shí)設(shè)備經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的國(guó)家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對(duì)一些特殊的高度危險(xiǎn)物和高度危險(xiǎn)活動(dòng)（如動(dòng)物、建筑物、機(jī)器、易爆物質(zhì)、樹(shù)木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒(méi)有規(guī)定關(guān)于高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對(duì)條文應(yīng)根據(jù)其語(yǔ)意、同時(shí)考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時(shí)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行解釋，在這一過(guò)程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼?，西班牙最高法院以“保護(hù)受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠(yuǎn)離過(guò)失原則的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款，通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運(yùn)動(dòng)的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨(dú)具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來(lái)的民法典基本上是《法國(guó)民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國(guó)藍(lán)本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險(xiǎn)責(zé)任在舊民法典中不是沒(méi)有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責(zé)任，建筑物倒塌的責(zé)任及輪船和嚴(yán)格限制下的汽車責(zé)任。”  1992年的《荷蘭民法典》對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款：“動(dòng)產(chǎn)的占有者已知該動(dòng)產(chǎn)對(duì)他人的人身或財(cái)產(chǎn)構(gòu)成特別危險(xiǎn)，如果達(dá)不到在當(dāng)時(shí)特定條件下可能為此等物品設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，該占有者在危險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。”該法典還在第177條規(guī)定了礦害責(zé)任和鉆探孔經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，在第八編《運(yùn)送法》中規(guī)定了航空事故責(zé)任、輪船事故責(zé)任等高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的典型國(guó)家。1995年的（（越南民法典》是后社會(huì)主義國(guó)家民法典編纂運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，該法典在相當(dāng)程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險(xiǎn)民事責(zé)任立法上也是如此?！对侥厦穹ǖ洹吩诘?27條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開(kāi)放式列舉的方式規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的責(zé)任主體；第三款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的免責(zé)事由；第四款規(guī)定了在高度危險(xiǎn)來(lái)源被非法占有、使用時(shí)造成損害的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

    7.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國(guó)法的影響，原來(lái)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任系采德國(guó)的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺(tái)灣在世紀(jì)之交修訂民法典時(shí)增設(shè)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)一定事業(yè)或從事其他活動(dòng)或工作之人，其工作或活動(dòng)之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險(xiǎn)者，對(duì)他人之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但損害非由于其工作或活動(dòng)或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意者，不在此限?！备鶕?jù)其立法理由書，認(rèn)為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動(dòng)、使用炸藥開(kāi)山開(kāi)礦、燃放焰火等特別法沒(méi)有規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)造成他人損害時(shí)，均應(yīng)依該條承擔(dān)責(zé)任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無(wú)軌動(dòng)力車輛事故責(zé)任。

    產(chǎn)生于19世紀(jì)中期的高危險(xiǎn)民事責(zé)任在民法典外徘徊了近一個(gè)世紀(jì)的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例自蘇俄開(kāi)創(chuàng)以來(lái)，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險(xiǎn)民事責(zé)任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個(gè)方面：

    1.特別立法的立法體例無(wú)法因應(yīng)時(shí)代的需求

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任依據(jù)各個(gè)類型而分別立法，因時(shí)制宜，適用時(shí)具體明確，不會(huì)發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個(gè)特別法系應(yīng)個(gè)別需要而制定，其發(fā)展前后長(zhǎng)達(dá)百年，法律之結(jié)構(gòu)、責(zé)任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義?！?其次，在這種立法體例下一般認(rèn)為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故才能適用高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對(duì)于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險(xiǎn)活動(dòng)層出不窮的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，無(wú)法對(duì)無(wú)辜的受害人提供充分的救濟(jì)。再次，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的內(nèi)容并不只限于歸責(zé)原則，它與責(zé)任保險(xiǎn)、限額賠償及社會(huì)保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險(xiǎn)民事責(zé)任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險(xiǎn)民事責(zé)任體系過(guò)于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例存有上述不足而無(wú)法因應(yīng)時(shí)代的需求，因此，通過(guò)系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會(huì)問(wèn)題具有長(zhǎng)期傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，尋求民法典對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會(huì)的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故的嚴(yán)重性

    自人類進(jìn)人20世紀(jì)以來(lái)，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故對(duì)社會(huì)的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會(huì)一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。在嚴(yán)重高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)里，對(duì)受害人提供救濟(jì)就顯得尤為迫切且已成為社會(huì)正義的主要間題。因?yàn)樵谶@種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！霸谶@個(gè)工業(yè)化、機(jī)械化、車輪機(jī)動(dòng)化和已出現(xiàn)航空旅行的社會(huì)中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過(guò)失由法律向受害人提供補(bǔ)救，無(wú)過(guò)失則由慈善機(jī)關(guān)向受害人提供救濟(jì)的制度?！?因此，在嚴(yán)峻的事故面前，將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟(jì)便成為大陸法系國(guó)家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實(shí)證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實(shí)證哲學(xué)認(rèn)為，“人的認(rèn)識(shí)只局限于對(duì)現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認(rèn)識(shí)，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無(wú)法認(rèn)識(shí)的?！薄罢嬲膶?shí)證精神用對(duì)現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來(lái)取代原因，一句話，用研究怎樣來(lái)取代如何?！薄爸挥鞋F(xiàn)象是可信的，因?yàn)楝F(xiàn)象是可以感覺(jué)得到的，只有感覺(jué)得到的東西才是真實(shí)的，只有真實(shí)的東西才是科學(xué)的?！?將這種哲學(xué)觀運(yùn)用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，即研究承擔(dān)責(zé)任的主體而不研究為何承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵趯?shí)證哲學(xué)看來(lái)，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺(jué)到的，是實(shí)證的，因而也是科學(xué)的；而過(guò)錯(cuò)則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺(jué)到的，是無(wú)法實(shí)證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實(shí)證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無(wú)法實(shí)證的因素，只有擯棄這些不能實(shí)證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實(shí)證哲學(xué)在否定過(guò)錯(cuò)責(zé)任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀(jì)初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實(shí)證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會(huì)法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會(huì)法學(xué)的杰出代表龐德從強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果這一核心思想出發(fā)，認(rèn)為法律是一種“社會(huì)工程”或“社會(huì)工具”，法律“已從19世紀(jì)的抽象平等過(guò)渡到根據(jù)各人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點(diǎn)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會(huì)利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費(fèi)以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實(shí)行“無(wú)過(guò)失的損害賠償責(zé)任，特別是對(duì)所使用的人和物對(duì)他人所造成的損害也負(fù)賠償責(zé)任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀(jì)初，法國(guó)學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責(zé)任中一個(gè)新的學(xué)說(shuō)，即“風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偂崩碚?。該理論認(rèn)為，事故是在追求利潤(rùn)過(guò)程中產(chǎn)生的，而獲得利潤(rùn)就應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能只對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任負(fù)責(zé)，這是因?yàn)榧雍θ吮仁芎θ颂幱诟欣牡匚唬梢詫⑹鹿试斐傻膿p失反映到企業(yè)成本之中，并通過(guò)價(jià)格機(jī)制予以轉(zhuǎn)移而最終分?jǐn)傇谙M(fèi)者身上，實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣?huì)化。風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偫碚摰奶岢鼋o高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

第9篇：民法典的完善范文

整治社會(huì)信用、維護(hù)市場(chǎng)秩序有兩種手段可供我們選擇，一種方式是強(qiáng)化行政管理、擴(kuò)大行政權(quán)限、加強(qiáng)行政處罰；另一種方式是強(qiáng)化規(guī)范和嚴(yán)格執(zhí)法、依法行政。前一種手段是行政手段，后一種手段是法律手段。筆者認(rèn)為，當(dāng)前單純依靠強(qiáng)化行政手段來(lái)整治社會(huì)信用，并不能夠從制度完善上來(lái)解決市場(chǎng)秩序混亂的問(wèn)題，有可能是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，在短期內(nèi)或許能夠見(jiàn)效，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，難以產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng)。強(qiáng)化社會(huì)信用、規(guī)范市場(chǎng)必須要強(qiáng)化法律手段。也就是要通過(guò)加強(qiáng)立法和執(zhí)法，強(qiáng)化依法行政、建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治秩序。通過(guò)法律手段來(lái)整治秩序，這就是要從制度建設(shè)入手，建立長(zhǎng)期、穩(wěn)定的市場(chǎng)監(jiān)管體系，解決社會(huì)信用低下的問(wèn)題，真正使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成良性的循環(huán)。通過(guò)法律手段整治社會(huì)信用，必須加強(qiáng)民事立法。下面擬對(duì)此談幾點(diǎn)看法：

一、盡快頒行民法典，確立保障社會(huì)信用的民事基本法

民法典是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法。從世界各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，大陸法系國(guó)家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個(gè)重要標(biāo)志。民法典是更高層次的成文法。我國(guó)要建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要建立并完善一套市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系。如果沒(méi)有民法典，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系就缺少了主干，而保障社會(huì)信用的民事法律框架就無(wú)法構(gòu)建起來(lái)。1986年頒布的民法通則雖然在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面發(fā)揮了重要作用，但該法的簡(jiǎn)單粗疏，許多規(guī)則己與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相符。只有制訂了民法典，才能完善各種交易行為和為法院正確處理民商事案件提供明確的裁判規(guī)則，從制度上保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，建立良好的社會(huì)信用。盡快頒行民法典對(duì)于保障社會(huì)信用的作用主要表現(xiàn)在：

（一）在民法典中確立“誠(chéng)實(shí)信用原則”這一民事活動(dòng)基本準(zhǔn)則的地位

誠(chéng)實(shí)信用是一項(xiàng)道德準(zhǔn)則，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的道德準(zhǔn)則。誠(chéng)實(shí)信用原則要求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體在從事交易活動(dòng)中，要做到恪守諾言、講究信用、誠(chéng)實(shí)不欺、以信為本，在不損害他人利益與社會(huì)公共利益的前提下追求個(gè)人利益。民法之所以要將誠(chéng)實(shí)信用這一道德規(guī)范作為法律的基本原則，根本原因在于：一方面誠(chéng)實(shí)信用是最基本的商業(yè)道德，只有按照此種商業(yè)道德行為，才能保證交易活動(dòng)高效快捷地進(jìn)行，從而形成正當(dāng)穩(wěn)定的商業(yè)信用乃至社會(huì)信用；另一方面，誠(chéng)實(shí)信用也是交易當(dāng)事人為維持彼此之間的信用關(guān)系而完全可以做到的商業(yè)道德。它是人們行為的最低標(biāo)準(zhǔn)。按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)行為，并不能使行為人成為一個(gè)品行高尚的人，但如果沒(méi)有這一規(guī)范就連最起碼的商業(yè)交易都無(wú)法正常進(jìn)行。在世界各國(guó)民事立法與司法實(shí)踐中，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事活動(dòng)的基本原則而被廣泛采用。

在民法典中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，就是要擴(kuò)大誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍，確立誠(chéng)信原則作為帝王條款在民法中至高無(wú)上的地位，并從誠(chéng)信原則中引申出各種附隨義務(wù)。我國(guó)合同法己全面貫徹了誠(chéng)信原則，合同法不僅在第6條中規(guī)定了“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”，而且從誠(chéng)信原則中引申出各種附隨義務(wù)，包括：前契約義務(wù)及締約過(guò)失責(zé)任[1]，履行中的誠(chéng)信義務(wù)、后契約義務(wù)[2][3]，并要求根據(jù)誠(chéng)信原則解釋合同[4].除合同法之外在物權(quán)法、人格權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域也必須貫徹誠(chéng)信原則，例如當(dāng)事人行使物權(quán)等權(quán)利必須符合誠(chéng)信原則的要求，不得濫用權(quán)利造成他人的損害等。

（二）完善法人制度，保護(hù)債權(quán)人權(quán)益

公司法人是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中數(shù)量最大的民事活動(dòng)主體，公司因其具有合理的財(cái)產(chǎn)和利益機(jī)制、法人運(yùn)行機(jī)制、內(nèi)部管理機(jī)制、權(quán)利制衡機(jī)制，從而成為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最活躍、最重要的形態(tài)。因此，建立現(xiàn)代企業(yè)制度在很大程度上就是要建立和完善公司制度。公司作為現(xiàn)代企業(yè)的基本形態(tài)，以有限責(zé)任作為其責(zé)任形式。從上看，有限責(zé)任制度的產(chǎn)生曾為公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮重要的作用奠定了基礎(chǔ)，它像一股神奇的魔力，推動(dòng)了投資的增長(zhǎng)和資本的積累。然而公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任形成為公司的面紗（ the veil of incorporation），它把公司與其股東分開(kāi)，并保護(hù)股東免受債權(quán)人的直接追索。有限責(zé)任的主要弊端是對(duì)債權(quán)人保護(hù)的薄弱。

從實(shí)踐來(lái)看，一些不法行為人正是通過(guò)濫用公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任來(lái)?yè)p害債權(quán)人利益，其中，最突出的問(wèn)題是一些個(gè)人在興辦各種公司以后，利用公司“圈錢”，不負(fù)責(zé)任地經(jīng)營(yíng)或通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，最后在公司宣告破產(chǎn)以后個(gè)人不承擔(dān)任何責(zé)任，甚至仍然可以在其他公司擔(dān)任法定代表人或董事、經(jīng)理。各種逃廢銀行債務(wù)的行為，比較典型的就是利用某一個(gè)公司借款，然后將該公司的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給自己控制的另一家公司，最后拖欠銀行巨額債務(wù)而不償還。企業(yè)惡意利用公司法人的獨(dú)立人格設(shè)立子公司，以子公司的名義對(duì)外進(jìn)行民事交易，母公司與子公司財(cái)產(chǎn)混同，子公司賺了錢被挪到母公司，子公司借了款也被挪到母公司，在子公司無(wú)力清償債務(wù)的情況下，母公司以公司人格獨(dú)立為理由拒絕承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。這些行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了作為債權(quán)人的銀行的利益，而且嚴(yán)重妨礙了金融秩序和社會(huì)信用。為了遏制此種妨礙信用的行為，必須要完善法人制度。在這方面可以借鑒國(guó)外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，法律上可以允許司法審判人員在某人濫用公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任來(lái)?yè)p害債權(quán)人利益的情況下，不考慮公司的獨(dú)立人格，直接追究股東的個(gè)人責(zé)任，此種措施在英美法中稱之為“揭開(kāi)公司的面紗（ Lifting the veil of Incorporation）＂，在大陸法中稱之為直索（Derchgriff）責(zé)任。直索責(zé)任具有以下特點(diǎn)： 1.債權(quán)人直接向股東提出請(qǐng)求，這就排除了公司的獨(dú)立人格障礙，但是這并不意味著在此情況下公司的責(zé)任完全轉(zhuǎn)化為個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任。相反，由于直索責(zé)任僅僅是為保護(hù)債權(quán)人而設(shè)立的，不考慮公司的獨(dú)立人格的責(zé)任，因而在債權(quán)人直接向股東提出請(qǐng)求時(shí)，也可不排除公司對(duì)債權(quán)人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。2.直索責(zé)任在性質(zhì)上是民事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行法律注意到了公司的法定代表人及其他工作人員的責(zé)任，但僅要求其承擔(dān)行政甚至刑事責(zé)任。例如民法通則第49條對(duì)法定代表人從事抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)等行為可給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。嚴(yán)格地講，這些責(zé)任都只是對(duì)國(guó)家索負(fù)的責(zé)任，而不是對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人所受的損失并沒(méi)有因?yàn)檫@些責(zé)任的承擔(dān)而得到彌補(bǔ)。而直索責(zé)任主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，它在性質(zhì)上并不是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，而只是民事責(zé)任。3.直索責(zé)任應(yīng)為公司責(zé)任的補(bǔ)充，如果公司有足夠的資金清償債務(wù)，債權(quán)人可以不必要求直索。直索一般是在公司的資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，由公司的股東負(fù)個(gè)人責(zé)任，這樣可使債權(quán)人的債權(quán)得到充分保障。當(dāng)然，在特殊情況下，法律也可以規(guī)定，即使公司具有足夠的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，若公司的股東從事不法行為，亦應(yīng)使其向債權(quán)人負(fù)責(zé)。但是筆者認(rèn)為，既然直索責(zé)任設(shè)立的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，若使公司承擔(dān)責(zé)任足以保護(hù)債權(quán)人，則債權(quán)人沒(méi)有必要提出直索。對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，主要關(guān)注的不是對(duì)某個(gè)股東因直索而實(shí)行制裁的問(wèn)題，更重要的是其損失的補(bǔ)償問(wèn)題。

（三）完善擔(dān)保物權(quán)法律制度，保障債權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)

債權(quán)債務(wù)關(guān)系是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最基本的法律關(guān)系，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最典型的信用關(guān)系。保障債權(quán)的圓滿實(shí)現(xiàn)就是維護(hù)社會(huì)信用關(guān)系，因此民法中確立了許多保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的措施，例如債的保全制度違約責(zé)任制度等等。但是對(duì)債權(quán)關(guān)系最為有力的保障制度就是債權(quán)擔(dān)保制度。盡管在20世紀(jì)90年代初我國(guó)出現(xiàn)信用危機(jī)、三角債問(wèn)題嚴(yán)重的時(shí)候國(guó)家及時(shí)頒布了擔(dān)保法，據(jù)以保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是擔(dān)保法中的許多規(guī)則，例如抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)則仍然很不完善，其中的一些規(guī)則也不盡合理。為使我國(guó)債權(quán)擔(dān)保成為一個(gè)體系和諧、內(nèi)在穩(wěn)定的有效地保障信用的制度，必須在制訂民法典的時(shí)候，對(duì)各種擔(dān)保制度加以完善，革除不合理的規(guī)定，同時(shí)將現(xiàn)行擔(dān)保法中的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在民法典的物權(quán)法中，而將保證金、定金等債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保制度規(guī)定在民法典的合同法中。