未成年人財產保護法精選(九篇)

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第1篇：未成年人財產保護法范文

李某（8歲）和王某（11歲）系鄰里，2000年8月的一天，兩人在玩耍中，王某用鐵絲將李某的眼睛碰傷，造成外傷性視網膜脫落。為治療，李某的父母花費近兩萬元。因兩家是鄰居，在第三人調解下，雙方父母自愿達成了由王某的父母一次性賠償李某4500元（含已付2000元）的賠償協(xié)議。其后，李某仍繼續(xù)治療，2002年7月進行二次手術，同年8月，經法醫(yī)鑒定，李某的眼傷構成1級傷殘。后因2500元賠償款沒有支付，兩家發(fā)生糾紛，李某訴至法院，要求賠償全部損失。

評析：

此案給我們提出的法律問題是：李某的父母處分李某財產權益的行為是否有效？

對此，司法界存在不同的認識：一種觀點認為有效。因為父母作為未成年子女的法定監(jiān)護人，有權對其未成年子女的財產行使管理、使用、收益和處分的權利。本案李某的父母為了取得賠償款而放棄一定的權益是正當的，既然是調解，必然要互諒互讓、相互讓步，這是符合善良風俗習慣和民事法律的基本精神的。且從協(xié)議的形成過程看，是在雙方自愿的基礎上達成的，并無違法之處。

一種觀點認為無效。因為，根據《中華人民共和國民法通則》第18條第1款后段規(guī)定：“除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產?！崩钅车母改缸鳛槔钅车姆ǘūO(jiān)護人，在行使監(jiān)護權，對自已未成年的子女盡監(jiān)護義務時，同樣應受此條規(guī)定的約束，即非為子女的利益，不得處分其財產，否則無效。本案李某的眼傷構成一級傷殘，其應得到的殘疾補助費和殘疾賠償金是巨額的，殘疾補助費是用于對李某今后生活的補助，殘疾賠償金則是對李某精神損害的撫慰，然而，作為關系李某切身利益的兩大部分人身損害賠償之債權卻被其父母無償地放棄，無論如何是不能認定是為了李某的利益而為之。所以，本案李某父母的處分行為無效，王某的父母應代王某向李某賠償責任范圍內的全部損失。

就本案而言，筆者認同第二種觀點，但對非為未成年人的利益而處分其財產是否當然無效存在不同的看法。

因未成年人尚未生長成熟，其思維能力、行為能力、判斷能力等在自身上都受到一定的局限，所以，世界各國法律都設計了相應的保護制度。為充分、高效地保護未成年人的身心健康和保障其合法權益不受非法侵害，我國于1991年9月4日制定了《中華人民共和國未成年人保護法》，使得對未成年人合法權益的保護有了明確的法律依據。該法第12條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益的，應當依法承擔責任?！薄吨腥A人民共和國民法通則》第18條亦規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人財產。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請撤銷監(jiān)護人的資格?！睆倪@些法條之規(guī)定看，當未成年人的監(jiān)護人非為被監(jiān)護人利益而處分其財產給其造成損失時，作為監(jiān)護人要承擔賠償責任。如果說非為未成年人的利益而處分其財產的行為一律無效，是不利于維護交易安全的，并且根據合同無效的處理原則，對這種處分財產的行為確認無效后，適用的是相互返還的原則，所以，未成年人的財產權益一般是不會受到損失的，作為監(jiān)護人一般也無責任可擔。但《未成年人保護法》和《民法通則》既然都規(guī)定了監(jiān)護人實施此種行為的法律后果，這說明，并非所有的非為未成年人的利益而處分其財產的行為都當然無效。

從大陸法系制定的親權制度和監(jiān)護制度上看，在對未成年人的教養(yǎng)和保護上，親權和監(jiān)護存在很大的差異，立法上都對此作出了明確的區(qū)分，而我國的親屬立法，在形式上尚未設立親權制度，把父母對未成年子女的權利義務歸于監(jiān)護之下，沒有區(qū)分一般監(jiān)護和特別監(jiān)護，而將父母等同于一般監(jiān)護人，這種做法本身便存在嚴重不足。

從客觀上講，關于父母非為未成年子女的利益而處分其財產的行為之效力的認定，牽涉到維護交易安全和保護未成年人權益兩個方面的問題，如一概認定無效，雖保護了未成年人的權益，但卻不利于維護交易安全，所以，當這兩種利益在特定問題上產生矛盾時，應如何取舍，便是急需解決的法律課題。實際上，交易安全和未成年人權益保護之間的矛盾并非不可調和，顧此未必失彼，通過一定的立法上的技術處理，兩者通過妥協(xié)，完全可以共存。

第2篇：未成年人財產保護法范文

【論文關鍵詞】法律關系；校園傷害事故；法律責任

在我國，隨著學校辦學形式多樣化和公民權利意識增強，校園傷害事故及其所引發(fā)的學校法律糾紛也越來越多，受害人主張的賠償金額日漸攀升，校園傷害事故逐漸成為影響學校工作和困攏學校發(fā)展的重要問題之一。

在現實生活中，校園傷害事故發(fā)生后，侵權學生家長或受害學生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學校。由于校園傷害事故發(fā)生的原因多種多樣，學校已經難以完全杜絕此類事故的發(fā)生。有些學校為了規(guī)避和減少校園傷害事故的發(fā)生，竟然采取了限制甚至取消自認為容易引發(fā)傷害事故的、教學計劃規(guī)定學生必修的實驗、實踐課或體育活動課，這與開展素質教育和促進學生全面發(fā)展的目標是顯然相悖的。

為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規(guī)章和地方性法規(guī)，如教育部2002年制定的《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學人身傷害事故預防與處理條例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權的保護，根據《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，對民事基本制度的規(guī)定只能制訂法律。因此。這些規(guī)范顯然難以對法院的審理具有拘束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應社會的需要，依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關教育立法的規(guī)定和精神，對在教育機構中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進行了規(guī)定，意義重大。

中職學校學生大多數是未成年人。在校園傷害事故中，學校是否一定要承擔賠償責任，關鍵是學校與學生之間屬于什么性質的法律關系。因此，學校與學生之間的法律關系是妥善處理校園傷害事故、確定學校承擔法律責任的法律基礎。本文擬結合我國現有的法律法規(guī)，就學校與未成年學生之間的法律關系問題進行深入探討。

在法律上，對于中職學校和學生之間的法律關系一直沒有明確。目前，我國學界對此關系主要有以下四種觀點：

1監(jiān)護關系論

該論認為家長把孩子送到學校學習，由學校負責管理學生在學校期間的學習和生活，學校就在一定時間或范圍內代替家長成為未成年學生的監(jiān)護人，未成年學生的監(jiān)護權就自然轉移給學校。因此，學校和學生之間的關系是監(jiān)護與被監(jiān)護的關系，只要被監(jiān)護人遭受或致人損害的事實發(fā)生．無論監(jiān)護人有無過錯，學校都應當承擔民事責任。其主要理由是：

監(jiān)護是監(jiān)護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監(jiān)督和保護?！氨O(jiān)護制度的重要作用，是在自然人具有權利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權利能力得到實現，從而使他們得到生存和發(fā)展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務得到法律的強制性的保障?！薄耙蚨O(jiān)護人將被監(jiān)護人送人學校求學，送人醫(yī)院就醫(yī)，不僅是履行其監(jiān)護職責，也是履行‘公法’上的法律義務?！?，“學校是未成年學生在校時的當然監(jiān)護人。

2委托監(jiān)護論

該論主張學校雖然不是學生的監(jiān)護人，但是可以成為按受監(jiān)護人委托履行一定監(jiān)護職責的被委托人，監(jiān)護人與被委托人既可以由書面形式確定相互關系，也可以是一般口頭約定而成立。學校一旦正式接受未成年學生入學，未成年學生實際上已處于學校的管理控制之下，學校已經接受了未成年學生監(jiān)護人的委托，因此．學校和家長之間實際上已經存在委托關系。學校和家長之間的關系就是監(jiān)護人與被委托人的關系，學校對學生應當負有監(jiān)護職責。其理由是：

從現代學校的功能來看，學校對未成年學生負有特殊的保護職責。這種保護的重要性僅次于家庭，學生白天的大部分時間在學校度過，學校的工作對象是未成年學生，這就是學校這種教育機構與非教育機構工作職責的本質區(qū)別，學校必須對未成年學生進行長時間的保護。面對容易受外力傷害，身心發(fā)展水平較低，需要特殊保護的未成年學生，教師對他們應該有類似的家長般的責任，這種特殊保護可以理解為部分監(jiān)護。

3準行政關系論

該論的直接理論依據是l9世紀德國的特別權力關系說。該說的主要內容是國家與公共團體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內，相對人享有概括的命令強制權力，而另一方負有絕對服從的義務。這一理論為學校獲得對學生概括的支配權提供了依據，即學校是負有教育目的的，提供專門服務的行政機構，只要校方認為自己對學生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學生課以各種義務而不必承擔任何責任，不必受行政一般原則的約束，與之相應的，學生必須承擔由此帶來的各種義務，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權力，它與學生之間部分是行政法律關系?！币虼?，中小學校與學生之間的法律關系的基本性質，屬于準教育行政關系，既區(qū)別于純粹的教育行政關系，也區(qū)別于民事法律關系。

4教育、管理、保護關系論

根據《教育法》第5條之規(guī)定，“教育必須為社會主義現代化建設服務，必須與生產勞動相結合，培養(yǎng)德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設者和接班人?！保坏?條規(guī)定“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”：第49條規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當為其未成年子女或者其他被監(jiān)護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當配合學校及其他教育機構．對其未成年子女或者其他被監(jiān)護人進行教育”。從以上條款可以看出，學校履行教育職能是國家法律所明確規(guī)定的，學校對學生有教育的權力．同時對學生有保護的義務：學生有接受教育接受管理的義務，享有受到保護的權利。因此根據《教育法》、《未成年人保護法》等有關法律規(guī)定，學校與學生之間是教育、管理、保護關系。其理由是學校與學生之間既不是特別權力關系，也不是平等的合同關系。

綜合評議以上四種觀點，較少有人贊同準行政關系論與監(jiān)護關系論這兩種觀點；相反，對委托監(jiān)護論與教育、管理和保護關系論，贊同者較多，但爭議較大。

5筆者觀點

結合我國現行法律的有關規(guī)定．筆者認為，中等職業(yè)學校與在校學生之間是教育、管理、保護關系，學校對學生承擔的是教育、管理、保護的責任，而不是監(jiān)護責任。理由如下：

5．1學校的職責與監(jiān)護的職責在性質上有明顯的差別。

我國《教育法》與《未成年人保護法》規(guī)定，學校是有計劃、有組織地進行系統(tǒng)教育的機構．學校除了對學生進行教育外，還應當負有保護、照顧和管理學生的職責。學校對學生負有三項職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護職能。在這三項職能中，教育是學校的主要職能；管理服務于教育職能，是學校為達到教育目的而采取的方式和手段：保護則是學校行使教育和管理職能的前提條件。學校這種基于教育機構的設置而產生的管理和保護的職責，與基于親權而產生的法律意義上的監(jiān)護職責具有本質上的差別。監(jiān)護是指對無行為能力或限制行為能力人設置專人保護其利益．監(jiān)護其行為，并且管理其財產的法律制度。沒立監(jiān)護制度的主要目的是彌補未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護未成年人的人身、財產和其他合法權益，同時管理、教育未成年人的生活?！芭c教育教學活動有關的管理和保護”是區(qū)分學校職能部門與法律意義上監(jiān)護職責的關鍵。當然，學校對學生的管理和保護有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時間都要將學生的一切活動納入自己的管理之下，使學校這種為教育教學目的而實施的輔助管理、保護無限放大到監(jiān)護人的監(jiān)護職責范圍。

5．2學校不具備監(jiān)護人的法定資格。

最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括保護被監(jiān)護人的身體健康、照顧被監(jiān)護人的生活、管理和保護被監(jiān)護人的財產，被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，其進行訴訟，為了被監(jiān)護人的利益，有權處理其財產等。而學校則不具備對未成年學生行使只有其監(jiān)護人才有權行使上述行為的資格。

監(jiān)護又是權利與義務的統(tǒng)一．事實上，家長將未成年人交給學校時，并沒有將監(jiān)護職責中的權力部分轉移給學校，如對未成年人財產的監(jiān)管與處分等，只是把監(jiān)護的義務推給學校，一旦發(fā)生事故強求學校對在校學生承擔監(jiān)護責任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監(jiān)護職責的全部權利與義務轉移給學校，對學校也是不公平的。

5．3學校承擔監(jiān)護職責沒有法律依據。

我國《民事訴訟法》第7條規(guī)定：人們法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。這就是說，無論是學生家長還是人民法院判決學校承擔監(jiān)護責任都必須有法律依據。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規(guī)定是學校承擔法律責任的主要依據。但是我們稍加分析就可以發(fā)現，上述法律規(guī)范只規(guī)定了學校的教育、管理、保護責任，并沒有規(guī)定學校的監(jiān)護責任。依照上述規(guī)定讓學校承擔監(jiān)護責任只能說是對法律的曲解。

也有學者試圖根據《意見》第22條的規(guī)定，“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人”，認為家長與學校之間形成了委托監(jiān)護關系。這也是毫無道理的。我們知道，“監(jiān)護責任的轉移是一項非常重要的事項，對學校而言要承擔巨大的責任，對監(jiān)護人而言是責任的減輕，學校與監(jiān)護人都應該慎重考慮?！比欢泻贤某闪⒈仨氁援斒氯穗p方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學校是根本不可能、也不愿意與家長達成這種意思表示一致的。

法定的監(jiān)護關系是以親權為基礎，以血緣關系為紐帶建立起來的法律關系。《民法通則》規(guī)定的法定監(jiān)護人(主要有四個序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬等)是按血緣關系親疏的順序來排列的，這種血緣關系是客觀存在的。列入法定監(jiān)護人范圍的未成年人的親屬，只要具備監(jiān)護能力，必須按法律規(guī)定履行監(jiān)護義務，如不履行，則應依法承擔相應責任。

監(jiān)護與被監(jiān)護是《民法通則》133條設定的法律關系，我國著名法學家楊立新教授在對本條款進行解釋的時候提道：“之所以否定監(jiān)護義務的存在是因為．認定學校與學生之間的法律關系適用監(jiān)護法律關系進行調整，沒有確切的法律依據。其一，認定學校在未成年學生人校以后產生監(jiān)護權，沒有任何法律對此作出規(guī)定，沒有足夠的法律根據這樣認定。其二，監(jiān)護權的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監(jiān)護權產生的根據。其三．監(jiān)護權轉移，需要有轉移的手續(xù)，即在當事人之間訂立監(jiān)護權轉移的合同，該合同根本不存在”?！秾W生傷害事故處理辦法》第7條第2款規(guī)定：“學校對未成年學生不承擔監(jiān)護職責．但法律有規(guī)定的或者學校依法接受委托承擔監(jiān)護職責的情形除外。”本條款是依據《民法通則》的基本原則，也明確了學校與學生之間不存在監(jiān)護關系。

5-4學校不具備擔任未成年學生監(jiān)護人的能力。

家庭履行監(jiān)護是1：1或n：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監(jiān)護職責；而學校對學生的保護是1：n的形式，學校每位教師一般要負責教育管理十幾名甚至幾十名學生．他們不可能時時處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學生，保證他們不發(fā)生任何傷害事故。因此，要求學校為數甚少的教師對為數甚多的學生承擔監(jiān)護責任難免不合情理．事實上也難以做到。

5．5學校不具有充當未成年學生監(jiān)護人的經濟條件。

從法社會學和法經濟學的角度講．讓學校成為學生的監(jiān)護人，需要昂貴的成本．是不可行的。因為，要履行監(jiān)護責任，學校必須投入大量的人力、物力和財力，聘任足夠數量的專兼職教育和照管學生的教職工，全面改善學校的校舍、場地、其他教育教學設施和生活設施。在目前和未來相當長時期教育經費短缺的情況下，這一系列條件是難以實現的。

第3篇：未成年人財產保護法范文

[關鍵詞]未成年人保護；監(jiān)護監(jiān)督；國家監(jiān)護

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-131-02

一、對我國現行未成年人監(jiān)護制度的反思

未成年人保護制度是一種對未成年人的監(jiān)督保護制度，是一項重要的民事法律制度，關系著家庭關系的穩(wěn)定和社會的發(fā)展。而我國現有的監(jiān)護制度是以家庭監(jiān)護為中心，其內容過于原則、粗略，操作性不強，已經越來越不適應復雜的社會現狀，不能對處于弱勢的未成年人起到有效的保護作用。

監(jiān)護制度是保障未成年人健康成長的基石，既然如此，確保每個未成年人都有合格的監(jiān)護人，無疑是實現這一目標的前提。確保兒童的監(jiān)護人的合格稱職，是監(jiān)護制度必須實現的最基本目標?！耙驗楸O(jiān)護人的倫理，法律素質并未極大提高，惡意分割被監(jiān)護人權益及不履行監(jiān)護職責的行為屢有發(fā)生，倘若沒有監(jiān)督機制，監(jiān)護秩序難以穩(wěn)定，被監(jiān)護人的利益難以維持?！倍谖覈∏【蜎]有設立專門的監(jiān)護監(jiān)督機構和監(jiān)護監(jiān)督人。我國現行《未成年人保護法》第五十三條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。”也就是說，根據法律，如果父母不能或拒絕承擔做父母的責任，那么，法院可以依法撤銷他們的監(jiān)護人資格，另外指定有能力承擔監(jiān)護人義務的人和組織去照管孩子。但在實際操作中，卻不明確誰有資格提出此類訴訟，撤銷監(jiān)護資格的前提條件模糊不清，撤銷監(jiān)護人資格后未成年人無處安置，使撤銷監(jiān)護人資格在實踐中根本無法操作。對不履行監(jiān)護職責的監(jiān)護人，沒有一個明確的行政執(zhí)法主體行使監(jiān)護監(jiān)督職責。國家既然缺位，法律所列的其他各級組織、各色機構就更是鮮有作為了。因為大家都明白，不作為得不到懲罰，作為卻可能招來麻煩。行政執(zhí)法主體缺位，國家本該承擔的監(jiān)護監(jiān)督職責實際上落空。在家庭和國家、當事人和司法主體之間，政府行政部門是重要的中間環(huán)節(jié)，是國家監(jiān)護職責的直接行使者，也是監(jiān)護人和家庭監(jiān)護行為的監(jiān)督者，更是未成年人利益和社會利益的維護者。沒有行政職責介入的監(jiān)護，意味著沒有形成對監(jiān)護事務的有效管理，沒有在真正意義上將監(jiān)護納入社會公益范疇，而是置放在家庭自治和司法消極干預的較低水平。行政執(zhí)法主體的空缺，導致無法發(fā)揮公權力積極干預的救濟功能和約束、監(jiān)督監(jiān)護人的行為，使得一些未成年人長期遭受家庭虐待，很多未成年人因此早年輟學、沿街乞討或者表演雜耍，甚至被黑惡勢力所控制參與各種犯罪。

顯然，我國現行的未成年人監(jiān)護制度已經滯后，對于未成年人合法權益的保護有許多不利，在對未成年人權益保護上，國家的公權力角色基本缺位，國家沒有擔負起應盡的職責。

所以，建立我國的未成年人國家監(jiān)護制度已經刻不容緩。此項制度應包括以下兩層含義：第一層含義是未成年人監(jiān)護督促機制，對未成年人的家庭監(jiān)護進行檢查督促，使家庭個體監(jiān)護達到適當和充分、保持必要的質量。第二層含義是未成年人國家代位監(jiān)護機制，對法定情況下的未成年人實施國家代位監(jiān)護，由國家選任第三人或有資格的機構對未成年人進行有效監(jiān)護。

二、未成年人國家監(jiān)護制度的主要內容

（一）建立未成年人的監(jiān)護督促機制

監(jiān)護監(jiān)督是對監(jiān)護人合理行使監(jiān)護職責的保證，有利于實現對兒童權益的保護?，F今監(jiān)護監(jiān)督作為一種制度文明，在各國立法上都有體現。而結合我國的實際情況而言，可以考慮建立一支專門負責對未成年人監(jiān)護監(jiān)督事務的行政執(zhí)法隊伍，賦予其負責未成年人監(jiān)護問題的管理、監(jiān)督、執(zhí)行的公共職責和權力，形成統(tǒng)一的從上到下的有效社會控管力量和政府公權力服務體系。筆者認為應建立起職業(yè)化、專業(yè)化的青少年保護隊伍，并賦予其實權，形成一套完整的機構體系，代表國家承擔監(jiān)護監(jiān)督的實體職責，對于未成年人的監(jiān)護進行動態(tài)監(jiān)督。在香港，對于一些“問題家庭”，會有社工對家中的孩子進行長期跟蹤觀察，如果發(fā)現父母嚴重不勝任，會有相關部門和專業(yè)人士介入，進行評估，進行監(jiān)護權的轉移，將孩子暫時或長期寄養(yǎng)到別的正常家庭。我們的青少年保護機構可以借鑒這種做法，派專職監(jiān)督人員（即專職社工）負責對轄區(qū)內的未成年人的監(jiān)護狀況進行監(jiān)察督促；在為未成年人重新選擇監(jiān)護人時，具有建議權和相應的調查權。以基層的青少年保護機構為核心，建立起未成年人監(jiān)護狀況的信息反饋機制。當未成年人的監(jiān)護狀況出現問題，甚至對未成年人的成長構成威脅時，青少年保護機構有權進行調查，根據調查結論向未成年人的監(jiān)護人提出督促建議，促使監(jiān)護人改善對未成年人的監(jiān)護，監(jiān)護人如果不聽從建議的，青少年保護機構可以在未成年人成長記錄上對監(jiān)護人作不良記載。這個記錄可以作為剝奪其監(jiān)護資格、交由他人寄養(yǎng)甚或實行國家代位監(jiān)護的依據之一，并有權對監(jiān)護人處以一定數額的罰款；當未成年人的監(jiān)護人出現嚴重違法犯罪、長期吸毒、有賭博惡習且不悔改或者有惡性疾病，青少年保護機構作為監(jiān)護督促機構應采取必要措施，如無法糾正，則應該向主管部門提出對未成年人實行國家代位監(jiān)護的建議。

（二）建立未成年人國家代位監(jiān)護機制

1.需要明確在什么情況下發(fā)生國家代位監(jiān)護。筆者認為，國家代位監(jiān)護的發(fā)生，應該是監(jiān)護人客觀上無法為未成年人提供健康成長所需要的最一般的條件時。下列情況應實行未成年人國家代位監(jiān)護：監(jiān)護人對被監(jiān)護人進行虐待、打罵體罰或其他人身侵害，造成身體傷害或影響身心健康的；監(jiān)護人剝奪被監(jiān)護人受教育權利，造成輟學的；監(jiān)護人遺棄被監(jiān)護人，使其脫離監(jiān)護的；監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人財產權益，造成財產損失的；監(jiān)護人死亡或喪失監(jiān)護、撫養(yǎng)能力，不能保證未成年人權利實現的；監(jiān)護人失蹤、被限制人身自由，無法履行監(jiān)護責任的；監(jiān)護人具有吸毒、賭博、、偷盜等違法犯罪行為或不良嗜好，危害被監(jiān)護人健康成長的。

在強調國家代位監(jiān)護的同時，我們也應該看到家庭監(jiān)護模式是自人類個體家庭產生以來承擔未成年人撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護職責的普遍性歷史形態(tài)，也仍然是現今社會中的常態(tài)模式，這種模式在未成年人成長中自有其情感基礎、心理基礎、利益基礎和功能基礎，也有其倫理道德的內在強制，法律應對其給予充分的尊重和信賴。因此，只有是在父母或者其他監(jiān)護人確實不能盡到職責或濫用權利時，國家才能予以干涉和補救，這就需要以上述的青少年保護機構詳盡的調查為基礎來加以判斷。同時，法律上也可以規(guī)定監(jiān)護資格的中止程序作為過渡性制度。給父母和孩子一定的期限以觀后效，并規(guī)定如果在中止期限屆滿后，父母屢教不改仍然加害未成年人、給未成年人造成重大傷害的或者是對于有證據證明父母對其子女造成嚴重傷害并且情節(jié)極其惡劣的就可以立即撤銷其監(jiān)護資格。對確實無法正常履行監(jiān)護責任的父母，強制剝奪其對未成年人的親權。這樣，既填補了法律規(guī)定的漏洞，又消除了父母不當履行監(jiān)護責任卻又不肯放棄孩子，致使未成年人無法被人收養(yǎng)導致權益無法有效保護的情形。

2.明確未成年人國家代位監(jiān)護制度的運作模式

國家擔任未成年人的監(jiān)護人可以有多種實現形式：

（1）可以國家直接設立兒童福利機構承擔監(jiān)護職責，負責未成年人的飲食起居、教養(yǎng)教育，兒童福利院和少年兒童保護教育中心應屬此類機構。由于未成年人的監(jiān)護相關事宜關乎教育、戶籍、衛(wèi)生甚至是金融機構等各個機關之間的運作，因此如果國家直接承擔起對未成年人的監(jiān)護職責，那么民政部門的系統(tǒng)中就應設置“青少年事務局”這樣的正式機構，通過將未成年人監(jiān)護的相關事宜，諸如撫養(yǎng)、教育、醫(yī)療乃至于合法權益受到侵害如何救濟等責任用法律法規(guī)的形式歸結到具體的行政部門，使得相關的責任明晰化，未成年人的權益保護才會真正得到落實。

第4篇：未成年人財產保護法范文

關鍵詞：[K]　身份法身份關系自由原則

從廣義上說，身份是指一個人的法律地位和資格。但身份法之身份系為親屬關系中的身份，而非一般的身份。此身份具有不可讓與性。然何為身份法？學者的觀點并非一致。爭議的焦點在于身份法是否包括繼承法。筆者認為，身份法是指規(guī)范身份關系的法律規(guī)范的總稱。身份關系是與財產關系相對而言的，規(guī)范財產關系變動的法律為財產法，規(guī)范身份關系變動的法律則為身份法。身份關系的變動雖然也會涉及財產關系，但這僅是身份關系變動的相應或附帶后果。因此，筆者認為，繼承法中的繼承權雖以特定身份關系為前提，但繼承法畢竟不是以規(guī)范當事人間的身份關系為內容的?！艾F代法上之‘繼承’，系屬財產法之制度，而與往昔所存在之‘祭祀繼承’或‘身份繼承’制度為身份關系而與有財產色彩者，大有差別”。①繼承法原則上應為財產法，而不屬于身份法。這里所言的身份法主要是指婚姻法、收養(yǎng)法，或者說親屬法。關于身份法的基本原則，現行法上有明文規(guī)定。②對未來的身份法立法應采取哪些基本原則，學者的觀點大同小異。如梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿》在親屬編規(guī)定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童、老人合法權益、善良風俗、家庭生育計劃；③王利明教授主持制定的《中國民法典學者建議稿及立法理由》在婚姻家庭編規(guī)定婚姻家庭法的基本原則為：實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老人合法權益的婚姻家庭制度。④筆者認為，身份法立法的原則主要應為自愿原則、平等和人格獨立原則、保護弱者和兒童最大利益優(yōu)先原則。

一、自由原則

身份法與財產法同為民法的組成部分，也就是說，身份法屬于民法。民法的主要特征及規(guī)范意義在于私法自治，即個人得自主決定，自我負責地形成彼此間的權利義務關系。⑤誠然，正如德國學者拉倫茨所言，親屬法方面的法律行為，由于對當事人具有特別重要意義，而且它們通常還涉及到公共利益或第三人的利益，因此都需要具備某種形式。人身法方面的、旨在變更婚姻狀況的法律行為，通常不得附有條件，而且只能由本人親自從事，不得由人來執(zhí)行。對于親屬法關系（婚姻、親子關系）的內容，當事人不能自由約定和處分。除了法律規(guī)定的親屬法行為外，當事人不得從事其他親屬法方面的行為。這就是說，同物權法一樣，在親屬法領域也適用“類型強制”原則。⑥這說明身份法具有自身的特殊性。但我們必須看到，身份法畢竟屬于私法，是民法的一部分，私法自治原則也為其基本原則，類型強制原則不能否認私法自治原則，類型強制不能否認當事人的意志自由。因此，自由原則應為身份法的立法原則。身份法上的自由原則主要包括以下方面內容。

（一）　選擇共同生活方式或者家庭模式的自由

自確立私有制以來，以婚姻這種身份關系為中心的家庭承擔著人類再生產的職能，傳宗接代、維持血緣關系的純凈是婚姻的基本任務，因此，婚姻以生育為目的，婚姻只能是男女兩性的自然結合，且婚姻成為家庭這一社會生活細胞的基礎。而為保障實現生育目的，各國法上無不對婚姻規(guī)定了相應的條件。然而，在現代社會，盡管家庭仍然承擔著人類再生產的職能，但是，一方面現代生育技術使生育可以與兩性的自然相分離；另一方面，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭職能也已經發(fā)生了變化，生育或者說傳宗接代已經不再成為許多人組成家庭的目的?，F代社會中的家庭作為自然人社會共同生活的組織形式，是自然人追求共同的精神生活以及于此基礎上的共同的物質生活的結果。事實上，現實中除了傳統(tǒng)的基于異性婚結成的一夫一妻為中心的家庭，還存在大量的單親家庭以及非傳統(tǒng)婚姻的同居關系。而選擇何種形式的共同生活，應是人的自由。人們可以基于兩性且以生育為目的結成婚姻，以求共同生活；也可以單身撫育子女，以過一種單親的家庭生活；還可以基于兩性結合但不求生育或者采取不生育的措施，只求共同生活在一起。另外，從生物學的意義上說，有的人還有不同于一般人的性趨向，即同性戀而非異性戀。有同性性趨向者追求的不是異性婚姻而是同性婚。如果立法上僅從生育的目的、異性結合上規(guī)定婚姻的條件，就會使這些人失去以婚姻形式結成共同生活體的權利。隨著人權運動的發(fā)展，現在有的國家已經承認同性婚家庭。徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》中規(guī)定：“婚姻是男女兩性以共同生活為目的按法定程序以人身和財產事項為內容達成的合伙。兩性人彼此之間或與全男人或全女人締結的婚姻，允許之。同性人之間締結的民事結合，在性質相宜的范圍內，適用本編的一切規(guī)定?！雹卟豢煞裾J，在各種類型的共同生活體中，當事人之間都有一種與其人身不可分離的身份權益，為維護當事人利益和社會的穩(wěn)定，這些身份關系都應受到法律的保護。因此，未來的身份立法應當應對這種社會現實需求，承認傳統(tǒng)婚姻關系外的同居關系，承認各種不同的家庭模式。

（二）　身份行為的自由

身份行為是指以發(fā)生身份關系的得喪為目的的法律行為。有學者謂：所謂身份，是個人在親屬的身份共同生活關系秩序時，與之不可分離之屬性又是其資格。故以此種身份之得喪為目的之行為，自為個人將要進入或脫離該身份共同生活關系秩序時之事實上行為。⑧但筆者認為，身份行為仍屬法律行為，須以發(fā)生身份關系的得喪為目的，若無此目的，不能構成身份行為。身份關系的得喪，表現為建立還是脫離家庭共同生活關系秩序。因此，身份行為也是以當事人的意志自由為其基本生效要件的。無論是建立共同生活秩序（如結婚或同居⑨）還是脫離共同生活秩序（如離婚或解除同居關系）都須基于當事人的自由意志。如果非基于當事人的真實意志或者行為人的意思表示不自由，當事人有權撤銷該身份行為，而不使其發(fā)生建立或脫離共同生活關系秩序的法律效果。

身份關系也可基于單方行為與自然事實而發(fā)生。如繼父或繼母撫養(yǎng)未成年繼子女即屬因單方行為發(fā)生父母子女間的身份關系。（收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰、兒童也應屬單方行為，但需經一定程序才可發(fā)生養(yǎng)父母子女關系。依現行規(guī)定，查找不到生父母的棄嬰、兒童應在社會福利機構撫養(yǎng)。收養(yǎng)這些兒童的，社會福利機構為送養(yǎng)人，這時收養(yǎng)身份關系仍是基于收養(yǎng)人與送養(yǎng)人間的雙方行為發(fā)生。但筆者主張未來立法應承認對查找不到生父母的兒童的收養(yǎng)。）親子關系是基于子女的出生而當然發(fā)生的，有身份關系的雙方因一方的死亡而使該身份關系消滅，這都是基于自然事實發(fā)生的身份關系變動。單方行為須有行為人以發(fā)生身份關系為目的的自由意思，為其當然。即使在因出生這種自然事實發(fā)生身份關系中，父母一方發(fā)生父母子女關系的自由的意思表示也是起著關鍵性作用的。在傳統(tǒng)的親子關系中，血緣關系是認定親子關系的唯一依據，因此，發(fā)生是否為親子關系的爭議時，DNA鑒定成為必要的技術手段。但是，在現代生育技術的情形下，通過人工生育技術生育的子女卻不能以血緣關系為認定親子關系的根據，而應以生育子女的當事人的意志為決定親子關系的依據。于此情形下，DNA鑒定失去了在認定親子關系中的作用。因為，DNA鑒定為有血緣關系的，并非有親子關系；DNA鑒定沒有血緣關系的，并非沒有親子關系。

身份之種類及內容等，皆不能依當事人之效果意思加以決定。⑩這是由親屬關系法定化決定的，但我們不能以此得出身份關系與當事人的意思無關的結論，更不能認為當事人在身份行為中的意志沒有意義。誠然，對于法律沒有承認的身份關系，當事人決定發(fā)生此種關系的意志不具有法律意義，不會導致該身份關系的成立。例如，在法律未承認同居關系的情形下，當事人雙方即使有同居生活的合意和事實，也不能發(fā)生法律認可和保護的身份關系。但是，對于法律認可的身份法上的身份行為，當事人的意志對于身份關系的成立確有決定性意義。依《婚姻法》第8條

規(guī)定，結婚登記是夫妻關系成立的法定要件，但筆者認為，婚姻關系的成立不是基于登記，而是基于當事人結婚的合意。結婚登記僅是對于男女雙方婚姻行為的一種確認，而不能代替當事人自愿結婚的意思表示。法律之所以對于婚姻關系即夫妻關系的成立規(guī)定一定的形式要件，其目的在于以特定的形式公示婚姻關系。因此，即使取得結婚證，若并無當事人結婚的意思或合意，也不能認定當事人間確立夫妻關系。例如，甲以乙的名義與丙在婚姻登記機關進行結婚登記，領取了雙方為乙與丙的結婚證，不能據此就認定乙丙間成立夫妻關系。因乙丙間并無結婚的意思，乙丙間的婚姻并不能成立，該婚姻關系只能在甲丙間成立。乙知情后當然有權請求登記機關注銷該結婚登記（而不是撤銷婚姻關系），登記機關應當注銷該登記，而根據甲丙間的條件決定是否對甲丙間婚姻予以登記。也正因為結婚必須是雙方完全自由的合意，因此，婚姻關系的成立須有當事人雙方結成夫妻關系的真實自由的意思表示。如果當事人的意思表示不真實，當事人間的結婚這一身份行為應屬于可撤銷的行為?！痘橐龇ā返?條規(guī)定：“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出?！笔苊{迫的一方之所以得撤銷婚姻，正是因為其并沒有與對方結成婚姻關系的真實意思，該婚姻違反其自由意志。由于婚姻法僅規(guī)定脅迫的婚姻可以撤銷，學者中對于受欺詐的婚姻可否撤銷有肯定與否定兩種不同的觀點。筆者認為，從法理上說，不僅受脅迫的婚姻可以撤銷，受欺詐的婚姻也可以撤銷。也就是說，因受欺詐結婚的當事人也應有權請求撤銷違反其自由意志的婚姻，因為該婚姻關系的成立并不是當事人自由的真實意思。

二、平等和人格獨立原則

平等為民法的基本原則，它不僅僅貫穿于財產法，當然也貫穿于身份法，因此，平等也應成為身份法的立法原則。

在古代社會，身份關系是一種服從關系，當事人各方并沒有平等地位。羅馬法中人格的產生或確認完全基于人的地位和身份。B11在家庭中，無論是妻還是子女，并無獨立人格。近代社會的私法以“人生而平等”為基本理念，每個人都有自己的獨立人格。但在近代身份法上仍遺留著羅馬法中家父權的痕跡。無論是在1804年的《法國民法典》中還是在189年的《德國民法典》中，在身份法領域，當事人并無平等地位。我國古代身份法的身份關系也是以不平等和妻及子女的不獨立人格為特征的?！胺驗槠蘧V，父為子綱”的觀念深植于身份關系中。如陳棋炎先生所言：吾國自古以來就有三從四德為婦女美德，且以夫妻一體、夫唱婦隨為夫妻共同生活關系上之理想。故無論在哪一方面，妻應聽從夫之指使，不敢有所違，換言之，妻之人格，于婚姻關系成立以后，為夫之人格所吸收，故妻在法律上并無人格可言，也就無從成為法律行為主體。此種夫妻同體主義，在近代法上漸由夫妻別體主義所取代，即夫妻在法律上各應有獨立人格，又各應有法律行為能力。惟縱在近代法，亦不以人格獨立為夫妻對抗之前提。B12而現代社會，尤其是隨著女權和人權運動的深入，各國普遍修改法律，賦予身份關系中男女以平等地位，使身份關系真正建立在人格獨立的基礎上。沒有人格上的獨立也就談不上平等；沒有平等也就不會有人格獨立?，F代身份法不僅應以平等和人格獨立為基礎，而且應以維護當事人的平等地位和人格獨立為目標。

身份關系的確立，不僅發(fā)生當事人間的人身關系，也發(fā)生財產關系。但無論是在人身關系方面，還是在財產關系方面，當事人都不會也不能因身份關系的確立而失去其獨立性與自主性。例如，就財產關系而言，婚前的個人財產不會僅因結婚而改變其個人所有的性質，只有結婚后夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產才可成為夫妻共同共有財產。然而，無論是婚前財產還是婚后財產，均可由當事人自主約定?！痘橐龇ā返?9條明確規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！倍斒氯说靡宰灾骷s定的基礎就在于雙方具有平等的地位和獨立的人格。因此，這一確定財產關系的規(guī)則在未來的身份立法中仍應堅持。

B12前引⑧，第90—91頁。

B13陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第58頁。

既然身份關系的當事人具有平等地位和獨立人格，每個人就都有行為自由，每個人都應尊重他人的人格和自由。在家庭成員間不尊重或侵害他人人格的主要表現形式就是家庭暴力。對何為家庭暴力，學者有不同觀點。有學者認為，廣義的家庭暴力，是指家庭成員以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的人身權利包括身體上、精神上或性方面的權利，造成一定損害后果的行為；狹義的家庭暴力，即是夫妻暴力，指在婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身權利包括身份上、精神上和性方面的權利，造成一定損害后果的行為。B13筆者贊同將家庭暴力作廣義與狹義上的區(qū)分。從字面意義上說，暴力行為是指一種作為。但筆者認為，對于家庭暴力的解釋應不局限于字面意義。家庭暴力為家庭成員間一方侵害他方人身權利的不法行為，主要表現為作為，但也應當包括不作為。特別是在夫妻關系中，一方對另一方予以冷落、輕視以至羞辱等情感上的虐待，以致對方身心受到傷害的現象更為常見。例如，夫妻一方實行網絡戀，熱衷于網絡婚、過網絡家庭生活，而對另一方予以冷落，嚴重損害他方的夫妻感情。這種冷暴力有時對他方傷害更嚴重。為預防和制止家庭暴力，國際社會和各國的立法采取了相關的措施。我國《婚姻法》第3條也明確規(guī)定“禁止家庭暴力”，并于第43條規(guī)定了對發(fā)生家庭暴力時的救助措施和法律責任。但筆者認為，現行身份立法禁止家庭暴力主要是從維護婚姻和家庭關系上考慮，而在保障人權、維護和保護身份當事人的人格尊嚴上考慮不足。因此，未來的身份立法應當從當事人地位平等和人格獨立的原則上設計預防和制止家庭暴力的制度，應當將家庭暴力行為作為一種侵害人身權權益的侵權行為，實施家庭暴力者首先應當承擔侵權責任。

三、保護弱者與兒童最大利益原則

現代法上身份關系的當事人具有平等的法律地位。但由于天然條件的限制，有的人實際上會處于弱勢地位，因此，為實現平等原則，使身份關系的當事人真正具有平等地位，法律必須對弱勢的一方給予特別的保護。就整體而言，婦女、兒童、老人在人身關系中是處于弱勢地位的。也正因為如此，《中華人民共和國民法通則》第104條特別強調“老人、母親和兒童受法律保護”。國家還專門制定了老年人權益保護法、婦女權益保護法、未成年人權益保護法。這種對老年人、婦女、兒童權益的特別保護在身份立法上應得到充分的體現。

老年人權益的保護主要體現在對老年人的贍養(yǎng)和扶養(yǎng)上?，F行《婚姻法》對此有明確規(guī)定，第30條還特別規(guī)定：“子女應當尊重父母的婚姻權利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女對父母的贍養(yǎng)義務，不因父母的婚姻關系變化而終止?！弊优畬Ω改傅馁狆B(yǎng)，在我國養(yǎng)老模式中有重要意義，可以說是基本養(yǎng)老模式。因此，盡力使老年人能有子女贍養(yǎng)，應是法律制度設計要考慮的。但是，現行收養(yǎng)法規(guī)定，被收養(yǎng)人只能是未成年人，而不許可收養(yǎng)成年人。B14而現實中，有的老年人出于養(yǎng)老的需求，更希望收養(yǎng)成年人為其子女。老年人收養(yǎng)成年人為其子女并無害于社會。所以，從保護老年人權益上說，未來的身份法應當許可老年人收養(yǎng)成年人，以使雙方形成父母子女關系，從而保障老年人的養(yǎng)老需求。

B14這里涉及對《收養(yǎng)法》第7條規(guī)定的收養(yǎng)三代以內同輩旁系血親的子女，可以不受“被收養(yǎng)人不滿14周歲的限制”的理解。對此學者間存在分歧：一種觀點認為應理解為可收養(yǎng)14周歲以上的未成年人，即成年人不能成為被收養(yǎng)人；另一種觀點認為應理解為可以收養(yǎng)超過14周歲的未成年人，也可以收養(yǎng)成年人。有學者指出，在確有需要成立收養(yǎng)關系且不違背社會公序良俗的情況下，似不應以三代以內同輩旁系血親為限。

婦女權益的保護主要體現在夫妻關系上對女方的照顧。應當承認，現行法在夫妻關系的規(guī)定上體現了婦女權益保護原則。例如，《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！钡?0條規(guī)定了離婚時一方的補償義務，第42條規(guī)定了適當幫助。無論是補償還是幫助，盡管也包括女方對男方的補償和幫助，但主要是男方對女方的補償與幫助。但婚姻法的上述規(guī)定太抽象，應當予以具體化，才能更好地保護婦女的權益。例如，就補償而言，第40條規(guī)定：“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！焙螢楦冻鲚^多義務？實務中是難以量化的。筆者認為，解決這一問題的關鍵是承認婚姻關系存續(xù)期間一方在家務勞動中的價值，與另一方從其他方面得到的財產價值等同。就適當幫助而言，第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助?！焙螢樯罾щy？依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，生活困難“是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平”。這一標準顯然太低。筆者認為，離婚時的生活困難應當是與離婚前的生活水平相比較的，而不應與當地基本生活水平相比較。也就是說，如一方依靠個人財產和離婚時分得的財產的生活水平與離婚前的生活水平相差懸殊，盡管可維持當地基本生活水平，也應屬于“生活困難”。

兒童權益的保護主要體現為在父母與未成年子女間關系上優(yōu)先保護兒童利益。古代社會，在親子關系上，子女是父之財產，并無獨立人格可言。近代社會，雖承認子女具有獨立的人格，但在親子關系上，實行“父母本位”主義，優(yōu)先考慮的是父母利益而非未成年子女的利益?，F代法在親子關系上則實行“子女本位”主義，優(yōu)先考慮未成年子女的利益。“兒童最大利益優(yōu)先原則”作為親子法的立法原則已是現代法的趨勢，我國應當將其確立為身份法的立法原則。

身份法上貫徹兒童最大利益優(yōu)先原則，應當體現在涉及兒童利益的事項上充分尊重兒童的意愿。例如，在收養(yǎng)關系的成立和解除上，現行《收養(yǎng)法》第11條規(guī)定，“收養(yǎng)年滿10周歲以上未成年人的，應當征得被收養(yǎng)人的同意”。第2條規(guī)定，在被收養(yǎng)人成年以前，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人雙方可以協(xié)議解除關系，“養(yǎng)子女年滿十周歲以上的，應當征得本人同意”。這兩條規(guī)定將收養(yǎng)未成年人和解除未成年人的收養(yǎng)關系，僅限于被收養(yǎng)人為10周歲以上才應征得本人的同意，這是不夠的。筆者認為，只要被收養(yǎng)人有相應的認識能力，就應當征得本人的同意。再如，在父母離婚時決定子女撫養(yǎng)上，現行《婚姻法》第3條規(guī)定：“哺乳期后的子女，如因雙方撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議的，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”這一規(guī)定盡管規(guī)定了法院作出判決時應考慮子女的權益，但并未規(guī)定應尊重未成年子女的意愿和優(yōu)先考慮子女的利益。與此相關的，在父母離婚后對子女的探望事項決定上，也應尊重未成年子女的意愿?！痘橐龇ā返?8條規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母“行使探望權利的方式、時間，由當事人協(xié)議”。這里的當事人顯然僅指離婚的雙方，而未包括未成年人子女。這種僅由離婚的父母協(xié)議行使探望權的方式、時間，而未規(guī)定應征求未成年子女的意見的形式，不足以維護兒童最大利益。再如，在監(jiān)護的設立上，也應征得未成年人的同意。

第5篇：未成年人財產保護法范文

回答：《互聯(lián)網上網服務場所管理條例》(簡稱《條例》)第三十條規(guī)定：互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所經營單位違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由文化行政部門給予警告，可以并處15000元以下的罰款：情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，直至吊銷《網絡文化經營許可證》：(一)在規(guī)定的營業(yè)時間以外營業(yè)的，(二)接納未成年人進入營業(yè)場所的；(三)經營非網絡游戲的：(四)擅自停止實施經營管理技術措施的，(五)未懸掛《網絡文化經營許可證》或者未成年人禁入標志的。

根據這一規(guī)定，網吧只要接納未成年人進入就是違法行為，但《條例》第三十條中的第二種情形是特指接納未成年人上網或者觀看。至于監(jiān)護人上網時帶著未成年人，或者未成年人去網吧內購買物品則不屬于《條例》第三十條規(guī)定的情形，并不違法。實際執(zhí)法過程中不分情形，只要網吧內有未成年人就對其進行處罰的做法是非法的。

問題二：兩少年小張和小李在廣州一家“黑網吧”上網時發(fā)生爭執(zhí)，打斗中小張用水果刀將小李殺死。小張被到法院后，小李的家人將這家“黑網吧”也告上法庭。這是去年發(fā)生在河南的一個案子。請問，黑網吧內發(fā)生命案網吧是否應承擔法律責任?

回答：這里面要區(qū)分行政責任和民事責任。對于網吧而言，只要接納未成年人上網都是違法的，都應該承擔行政責任，由當地文化行政管理部門進行處罰；至于黑網吧屬于無照或者證照不全而進行經營，應該由當地工商部門進行處罰。

至于在網吧內發(fā)生命案，網吧是否承擔民事賠償責任和是否是黑網吧沒有關系。判斷網吧是否承擔民事責任的依據是看網吧是否盡到必要的防范與合理控制義務，具體而言是要看網吧是否對命案進行制止，是否及時報警，有人受傷時是否及時送往醫(yī)院搶救，如果盡到這些義務網吧就沒有過錯，就不應該承擔民事賠償責任。但該網吧屬于黑網吧的話還是應該承擔行政責任的。

問題三：我是一個網吧業(yè)主，幾天前有個學生在我網吧上網，坐下后順手就把手機放在電腦前的桌面上，也不知什么時候他發(fā)現手機不見了(我們這里任何顧客進門時我們都會提醒他們要注意個人財物安全)，于是要求我們網吧進行賠償。對于這類事件，網吧究竟該不該負責賠償?網吧的小業(yè)主們怎樣才能維護自己的合法權益?

回答：對于顧客在上網時丟失物品網吧是否承擔責任這一問題，目前是有一定爭議的。有些法律人士認為，顧客到網吧上網，網吧和顧客之間就形成了消費合同關系，以顧客充值成功為合同成立的標志。既然消費合同成立了，那就要受消費者權益保護法的調整。而消費者權益保護法第七條規(guī)定，消費者在購買、使用商品或者接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。所以網吧應該對顧客物品的丟失承擔法律責任。

但是，我認為這個規(guī)定是特指在購買、使用商品或者接受服務時發(fā)生的與經營者或者商品制造者有關的人身或財產損害時才可以要求賠償。像電視機爆炸、化妝品失效導致毀容等等。如果是因為其他的原因比如消費者違規(guī)操作導致?lián)p害發(fā)生，那再讓商家負責于理于法也說不過去。所以不能籠統(tǒng)的說顧客丟失物品就一定由網吧負責，要看網吧盡到提示安全的義務。而且即便認為網吧應該承擔責任，操作起來也是非常困難的，因為根據民事訴訟法，舉證的一般原則是誰主張誰舉證，顧客應該舉證證明物品是在網吧內丟失的。而在絕大多數情況下，顧客無法舉證證明這一點，也就無法要求網吧承擔賠償責任。

問題四：我是山東一網吧業(yè)主，我們網吧曾因上網卡登記與身份證不符而被當地文化部門罰款，我想請問專家文化部門這樣做是否合法?是否有越權執(zhí)法的嫌疑?謝謝!

回答：《條例》第三十一條規(guī)定，互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所經營單位違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由文化部門、公安機關依據各自職權給予警告，可以并處15000元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，直至由文化行政部門吊銷《網絡文化經營許可證》。

“未登記上網消費者有效身份證件”屬其中的第三款。但是該條規(guī)定沒有明確文化部門和公安機關的權力界限。

但《中華人民共和國居民身分證法》第十五條規(guī)定：人民警察依法執(zhí)行職務，遇有下列情形之一的，經出示執(zhí)法證件，可以查驗居民身份證：(一)對有違法犯罪嫌疑的人員，需要查明身份的，(二)依法實施現場管制時，需要查明有關人員身份的，(三)發(fā)生嚴重危害社會治安突發(fā)事件時，需要查明現場有關人員身份的；(四)法律規(guī)定需要查明身份的其他情形。由此可見，文化部門不具備查驗身份證的資格，到網吧查驗身份證是越權執(zhí)法，所以對“未登記上網消費者有效身份證件”的處罰機關應是公安機關而不是文化部門。

問題五：我是一家網吧的業(yè)主，我有個事向你們咨詢。我在農村開了一家小網吧規(guī)模不是很大，文化局、工商局、網監(jiān)支隊都允許我營業(yè)，可就是當地派出所老來找麻煩。今天說我沒有營業(yè)執(zhí)照，明天來又說我屋內有吸煙的，拿我的網吧電腦主機讓我停業(yè)：等我去取東西的時候向我索取3000元錢，我把錢給了執(zhí)法人員卻不給我開收據，過一段時間他又來找我的毛病，向我索取錢物；每次來找毛病都是一個人來，我想知道他們這樣做是否合法?

第6篇：未成年人財產保護法范文

弱者保護是文明以人為本的體現。作為“特定關系中處于劣勢的一方”的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性 、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護實踐的意義體現在對傳統(tǒng)民法三原則的“沖擊”、對刑法理性的情理“補充”和對行政法國家本位的“挑戰(zhàn)”三方面。隨著新世紀的到來，在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。

[關鍵詞] 弱者 身份 保護 時代意義

現代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導基本人權，使國家權力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權保障的標桿，極大地推動了和社會進步。但技術的迅猛發(fā)展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護天平的傾斜！“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”，弱者身份這一具體人格的出現，是動搖了近代以來法律維護平等的基礎，還是法律適應現實生活需要的因應之舉？對此我們應有理性的認識。

一、弱者身份的含義與特點

強弱的分化是社會發(fā)展的結果，而弱者保護則是現代文明以人為本的體現。在法律領域倡導弱者保護，應以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關系為調整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現實生活中情形各異的弱者，筆者認為可將其含義界定為“特定社會關系中處于劣勢的一方”，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標準：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導致零收益甚至負收益；2、處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致其所處的社會關系完全改變。

弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護基礎上考察現實生活，旨在維護社會實質正義的制度安排。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：

1、身份的多重性?，F代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。

4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級。

5、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，“他所應遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令”。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。

二、弱者保護法律實踐的時代意義

（一）對傳統(tǒng)民法三原則的時代“沖擊”

民法是“經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則”。作為私法領域自由表征的民法在反封建進程中確立了所有權絕對、契約自由和過錯責任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護的基礎上建立起來的，因而三大原則適應了市場經濟的內在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎，使民法價值取向逐漸由形式公平向實質公平演進：

1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規(guī)范日漸增多，沖擊了強調人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保護法和消費者權益保護法的出現；

2、對弱者的保護使民法拓展弱者的權利，限制財產權的行使，沖擊了遵循所有權絕對、權利義務相一致的民法傳統(tǒng)。如遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護小股東權益的制度，保障民事實體權利實現的民事訴訟中對追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的當事人財產的裁定先予執(zhí)行制度，消費者權益保護法中對消費者權利和經營者義務的專章規(guī)定；

3、對弱者的保護使國家力量介入經濟生活，合同強制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預市民生活的民法傳統(tǒng)。如勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定，個人勞動合同標準不低于集體合同標準，格式合同中不利于弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規(guī)定；

4、對弱者的保護使民法引進了無過錯責任作為過錯責任的補充，沖擊了責任自負的民法傳統(tǒng)。如產品侵權中嚴格責任的確立，特殊侵權中舉證責任的倒置。

（二）對刑法理性的情理“補充”

長期以來，刑法以嚴刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強盾牌。弱者保護的滲入， 使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發(fā)了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事基礎，這可體現于：

1、法律援助制度的設立使沒有委托辯護人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當事人能獲得具有專業(yè)知識與經驗的律師的協(xié)助，在與處于優(yōu)勢的檢察機關、公安機關的對抗中維護自身權益；

2、正當防衛(wèi)、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性3、保障刑法目的實現的刑事訴訟法中律師提前介入的規(guī)定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據、維護正當權益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強者地位的司法機關的不公正處理，維護了當事人的合法權益；

4、定罪量刑上法定、酌定情節(jié)的考慮和綜合地區(qū)水平確定財產犯罪定罪量刑數額，使法官的自由裁量權在守法的范圍 內有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；

5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產時，民事賠償費用的先行支付都體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。

（三）對行政法國家本位的“挑戰(zhàn)”

國家權力來自人民的授權，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內合理地運用國家權力，一直是行政法的核心。權力不受到制約，必將產生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經濟條件下，還國家權力“來自于民，服務于民”的本來面目，協(xié)調國家利益與個人利益，在為國家權力制定合理的運行規(guī)則過程中調整行政權力高高在上的態(tài)勢則是現代法治國家的應有之義，體現在行政法的變遷上，可歸為：

1、國家賠償法的出現，承認國家作為侵權賠償的主體，使在國家權力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復；

2、賦予行政管理相對人行政復議權，復議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護了處于弱者地位的民眾的利益；

3、設立行政訴訟程序，強制行政機關承擔舉證責任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；

4、強調政務公開，提高行政權運行的透明度，聘請社會監(jiān)督員，加大行政監(jiān)督力度，極大避免了行政權的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。

第7篇：未成年人財產保護法范文

各國立法對親權的停止、恢復制度多有規(guī)定，而親權的消滅一般為學理上所歸納的制度，親權的停止制度與消滅不同，在前者，具備一定條件尚可恢復。

一、親權之停止

親權的停止，又稱為親權的喪失或剝奪，是指父母濫用親權，使子女人身或財產受到嚴重損害，法院依法宣告停止其親權，并于該事由消失時依法宣告恢復其親權的制度。

在各國親屬法上，均明確規(guī)定親權停止之事由，瑞士民法第311條第一款規(guī)定，如其他保護措施無效或在此措施之初即顯得很不得力，則監(jiān)護監(jiān)督官廳在下述情況下，可剝奪親權：1當父母因無經驗、患病、痼疾、外出或有類似原因無力行使親權時；2當父母不認真關心子女或嚴重違反對子女應盡的義務時。因此，在瑞士法上，剝奪親權的事由包括親權行使不能及父母有過失兩種情況。而在德國法，則根據親權內容的不同分別規(guī)定其事由，依德國民法第1666條第一款、第二款，第1669條以及第1684條之規(guī)定，父母濫用子女身上照護權，忽視子女或有不名譽或不道德之行為，而危害子女之精神或身體之幸福，為剝奪子女身上照護權之原因；侵害子女受給養(yǎng)之權利或將來給養(yǎng)有受嚴重威脅之虞、不遵守監(jiān)護法院關于財產管理上之命令，為剝奪財產管理權之原因。在日本民法上，當父或母濫用親權或品行惡劣顯著時，可宣告其親權喪失，當父母管理失當而危及子女財產時，則可宣告其財產管理權喪失。[15]在我國臺灣地區(qū)，則概括性的以父母濫用對子女之權利作為法院宣告停止全部或一部親權之事由。[16]可見，各國民法對親權停止事由的規(guī)定存在著一定差異，如瑞士以親權行使不能作為親權停止事由，而德國、臺灣等國家或地區(qū)則以之作為親權移轉之原因。并且，就各國民法所規(guī)定的事由來看，其自身并非全無商榷之處。如瑞士民法以不認真關心子女作為嚴重違反對子女應盡的義務外另一獨立事由，日本民法以品行惡劣作為濫用親權外另一獨立原因，事實上不論父或母品行惡劣，如母、父因盜竊而被判刑，均足以使親子共同生活發(fā)生破綻，皆為親權之濫用，其獨立是否具有合理性，還有進一步考慮的余地。但是，在父母有犯罪行為、嚴重危害子女利益等事由時應剝奪其親權，這在各國法制上并無不同。

停止親權之規(guī)定，必須由法院或有關官署做出，對此，各國之規(guī)定并不存在差異，但是，各國立法對于上述機構是否可以職權主動宣告停止親權卻有很大不同。有規(guī)定法院可依職權主動宣告者，如德國、瑞士；有規(guī)定只有經申請方可由法院做出宣告者，如日本、韓國、法國、以及我國臺灣地區(qū)。在日本，親權喪失宣告之請求，應由子女的親屬或檢察官提出。而根據臺灣民法第1090條之規(guī)定，濫用親權父母的最近親屬或親屬會議可請求法院宣告停止親權之一部或全部。

對于親權停止之范圍，依不同的標準可分為絕對停止與相對停止、全部停止與部分停止，雙方停止與一方停止等形態(tài)。絕對停止與相對停止是依停止所涉對象不同所作分類。所謂絕對停止，是指親權對于一切未成年子女均停止，而所謂相對停止，即僅對于未成年子女中之一人或數人停止，而對于其他未成年子女并不停止。全部停止與部分停止是依所停止的親權的內容所作的分類。部分停止可為身上照護權之停止，在前者，又可分為事實上照護權之停止與權同意權之停止，后者亦同。[17]因此，對于停止親權所生效力而言，如果宣告一部停止的，僅生一部停止之效力。如日本民法第835條之規(guī)定，因行使親權的父或母管理失當而危及子女財產時，可宣告喪失管理權。如果一方親權被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，應為子女設置監(jiān)護人。如果為絕對停止的，對于將來出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311條第三款規(guī)定，剝奪親權，如無明確相反規(guī)定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳門民法第1769條第三款規(guī)定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相對停止的，僅對于該有關子女發(fā)生效力。由于親權喪失對于父母子女之間的直系血親關系并無任何影響，父母仍有負擔子女教養(yǎng)費用之義務。[18]同時可相互成為繼承人。

二、親權的恢復

親權的恢復，是指當親權停止的原因消除時，親權人的親權可以恢復。此制度有利于親權人改正過錯，也有利于子女的撫養(yǎng)與教育。如日本民法第836條規(guī)定，前兩條所定原因（宣告喪失親權與管理權原因）消滅時，家庭法院因本人或其親屬的請求，可以撤銷失權宣告。再如我國澳門民法第1770條規(guī)定，法院宣告之行使親權之禁止，在導致禁止原因終止時須予終止。終止禁止之請求，須隨時由檢察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判決確定時起一年后，或在不接納終止請求之判決確定時起一年后提出。

三、親權的消滅

親權的消滅，可分為絕對消滅與相對消滅。親權的絕對消滅是指親權已無存在之必要。構成親權絕對消滅的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法獲得完全民事行為能力。親權的相對消滅是指因為親權人本身的原因不能行使親權的，而使親權歸于消滅。構成親權相對消滅的事由包括：1親權人死亡。父母雙方死亡，親權消滅，但此時應為未成年子女設置監(jiān)護人。2父母均不能行使親權。如父母均被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，父母均被宣告失蹤等，此時亦應為未成年子女設置監(jiān)護人。3收養(yǎng)關系終了。此時養(yǎng)父母親權關系消滅，生父母親權恢復。

（五）、親權制度的立法建構

一、建立完善的親權制度的必要性

我國現行法上并無親權的概念，但法律上父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育或管教保護的規(guī)定實際上卻為親權的內容。《婚姻法》第16至21條，第29、30條，《未成年人保護法》、《收養(yǎng)法》的有關條文以及《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等若干個司法解釋均為關于父母未成年子女間權利義務的規(guī)定，這些規(guī)定共同構成了我國目前親權制度的全貌。從這個意義上可以說，我國已初步建立了實質意義的親權制度。毋庸置疑，上述規(guī)定對保護未成年子女利益、促進親子關系穩(wěn)健發(fā)展發(fā)揮了重要作用。并且這些規(guī)定所體現的兩性平等、保護未成年子女利益等價值與理念在親權法的立法完善中仍應得到堅持。但是，我們也不難發(fā)現，這些規(guī)定過于概括抽象，權利義務要求極不明確、欠缺可操作性，同時，區(qū)區(qū)數個條文，尚不足以涵蓋親權制度的全部內容，已遠遠不能適應調整日益復雜的親子關系的需要。

近二十年來，隨著改革開放的深入，市場經濟的發(fā)展，不僅促使我國社會經濟生活發(fā)生了深刻的變化，而且對整個社會的倫理道德、生活模式乃至家庭關系造成了強烈震撼與巨大沖擊。在親子關系上，這種沖擊體現在以下幾個方面：第一，親子關系的種類復雜化。在我國目前，親子關系包括自然血親的父母子女關系與擬制血親的父母子女關系，前者又包括婚生父母子女關系與非婚生父母子女關系，后者一般指養(yǎng)父母子女關系，此外，依大多數學者之見解，還包括形成了撫養(yǎng)教育關系的繼父母與繼子女關系。并且，隨著人工生育技術的發(fā)展，又出現了人工生育的父母子女關系，親子關系的種類已呈現出多樣化的態(tài)勢。在建國以來相當長的一段時間內，由于整個國家處于一相對封閉的環(huán)境中，婚外性行為受到嚴厲約束，此時，父母子女關系主要限于婚生父母子女關系與養(yǎng)父母子女關系。改革開放后，隨著人們婚戀觀念發(fā)生巨大變化，兩性關系的自由度增高，離婚率、再婚率提高，婚外性行為大量增加，繼子女、非婚生子女勢必相應增加，這也導致了各種類型的親子關系的數量比例較以前發(fā)生了很大變化。[19]第二，親子關系的內容復雜化。隨著人們生活水平的提高，家庭財富增多，親子之間以財產為媒介而發(fā)生的社會關系變得空前復雜起來。如子女接受他人饋贈、購買彩票中獎、甚至拾遺等現象增多，子女依其勞力從事職業(yè)獲得報酬也成為尋常事。對于這些財產，作為與子女最親近的人的父母究竟能施加何種影響？可以無償的占有，抑或只能對其加以管理，這些都是在婚姻法創(chuàng)制之時未凸現的課題。并且由于市場經濟的沖擊、計劃生育政策的實行，親子之間的人身關系也驟然復雜起來。如近些年來，虐待、殘害、遺棄女嬰、隨意懲罰子女現象時有發(fā)生。再如，隨著計劃生育政策的實施，獨生子女日益增多，在父母離婚時，一方面雙方爭奪獨生子女隨其生活的現象增多；另一方面，某些父母價值觀念發(fā)生了變化，為使今后本人再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現了離婚時雙方互相推諉不要子女隨其生活，或有撫養(yǎng)能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養(yǎng)、監(jiān)護子女責任的情況。對于這些問題，我國婚姻法尚無明文規(guī)定。但是如何加以解決？

由此可見，一方面，親子關系復雜多變的現實狀況提出了諸多亟需解決的課題，另一方面，我國現行調整親子關系的法律規(guī)范具有概括性、非全面性等明顯弊端，因此完善現有規(guī)范，構建完備的親權制度，以保護未成年子女的合法權益以及父母在親子關系中的合法權益已迫在眉睫。

二、親權制度立法的基本原則

在我國親權制度的構建中，應當堅持以下兩個原則：

（一）保護未成年子女合法權益的原則。

從古至今，親權制度的發(fā)展經歷了一個由一種父性的統(tǒng)治權力至父母共同行使的權利義務的結合體的過程。在羅馬法中，對父母子女關系的調整委諸家父權制度，家父是那些在羅馬家庭中不再有活著的直系尊親屬的人，家父權則是家父對家子的占有支配權，家父對家子在人身方面有極大的權力，對于家子所犯過錯，家父有權以任何方式加以處罰，包括監(jiān)禁、身體刑、甚至死刑。家父權是維護親的利益的制度。此即所謂的家本位或親本位的親子法時期。隨著時代的發(fā)展與進步，親權的觀念發(fā)生了很大變化，把子女養(yǎng)成社會健全的人被認為是父母的天職，是對社會應盡的義務。時至今日，親權中專制支配的內容已經被摒棄，親權已演進成為專為保護未成年子女利益而設的制度?，F代親權制度以教養(yǎng)保護未成年子女為內容，不僅是父母享有的權利，而且是父母對未成年子女的不可推卸的義務。保障未成年子女的利益的立法精神已滲透到各國親權法的各項具體制度中。如將符合子女的利益、有利于子女健康成長規(guī)定為親權行使的原則；以子女最大利益為標準，決定親權于父母離婚后究竟由雙方共同行使，抑或由一方行使；當父母有濫用親權嚴重損害子女利益的行為時，即應全部或一部、絕對或相對的剝奪其親權等。保護未成年子女合法權益之原則，已在我國現行立法上得到貫徹，在今后的立法中仍應堅持，保護未成年子女利益應作為設計我國親權制度的出發(fā)點與目的。

（二）、男女平等原則。

男女平等一直是人類孜孜以求的目標。在戰(zhàn)后的民主化浪潮推動下，男女平等原則相繼在各國、法典上確立，如戰(zhàn)后日本在其民法典中增設第一條之二，兩性實質平等被確立為解釋民法的基準之一。男女平等原則主要在親屬法領域發(fā)揮作用。兩性平等在親權法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母雙方對子女應該享有完全對等的親權。德國舊民法第1627條及1634條僅以父為親權人，1957年6月《有關民法上的男女平等法》頒行后，德國民法第1626條以下均改為父母共同親權。第1627條規(guī)定父母意見不一致時，應努力協(xié)調，但是第1628條又規(guī)定，協(xié)議不一致時，由父決定，仍違背男女平等原則。1979年7月29日該條被判為違憲，由此真正體現男女平等色彩的完全共同親權原則終于在德國法上確立。在法國，原民法規(guī)定親權由父單獨行使，1942年之法律明訂親權屬于父及母。在日本舊民法，其第877條規(guī)定，子女應服從父之親權，但父不知、死亡、去家或不能行使親權時，始由在家之母行使之。而日本民法新親屬編第818條則改為未到成年的子女，服從父母的親權。父母于婚姻中，親權由父母共同行使。但是，父母一方不能行使親權時，則由他方行使。由此可見，在親權法中實行男女平等的原則是戰(zhàn)后以來各國法制進步的成果，也是今后相當長時期內親權法的發(fā)展方向。當然，男女平等原則之貫徹并非在每個國家都盡如人意。如我國臺灣地區(qū)民法第1089條規(guī)定，父母對于權利之行使意思不一致時，由父行使之，也就是說，在行使親權中，父有最終決定權。顯然，此規(guī)定不符合男女平等原則。再如，日本民法第819條第三款規(guī)定，父母于子女出生前離婚時，由母行使親權，但是子女出生后，可以以父母的協(xié)議，確定父為親權人。既然確立父為親權人，還談何“父母協(xié)議”？[20]顯然有失公正。這兩個例子說明了男女平等原則之實行依然是任重道遠。在我國，無論是1950年還是1980年婚姻法，都明確的將男女平等規(guī)定為其基本原則之一，而在有關規(guī)定父母子女關系的法律條文中也盡量貫徹男女平等的精神。因此，在親權制度的建構中，仍應一如既往的堅持該項原則并進一步深化，在親權人的決定、意見不一致時的決定權等問題上體現男女平等原則。

三、親權制度的立法構建

（一）在名稱上采納親權的概念

親權概念的采納是建立親權制度的邏輯起點。沒有一個具有高度概括性的概念，就無法以之為中心形成完備的制度體系。前已有述，我國現行法上雖由親權的實際內容，但并無親權的概念。此種現象并非我國所獨有。1968年蘇俄婚姻與家庭法典對父母未成年子女關系同樣設有規(guī)定，而且也較為完善，卻仍然沒有使用親權這一名稱。這種現象的發(fā)生與曾在社會主義國家范圍內流行的親屬法為獨立部門法的理論有莫大關系。在大陸法系各國，親屬法作為民法的有機組成部分而被鑲嵌在民法典中，各國均在其民法典親屬編設專章或專節(jié)規(guī)范親權制度，如日本民法在其第四編親屬中專設第四章親權；德國民法在其第四編家庭法第二章專設父母照顧權一節(jié)，再如瑞士民法在其第八章子女關系的效力中專設第三節(jié)親權。大陸法系國家的這種親屬法歸屬于民法的狀態(tài)被社會主義國家認為是婚姻家庭關系商品化、契約化的產物。在社會主義國家，理論界在相當長一段時間內堅持認為民法是調整商品經濟關系的法律，社會主義婚姻家庭關系不是商品關系，應委諸親屬法調整，親屬法應作為區(qū)別于民法的獨立部門法而存在，因此，調整未被抹上絲毫銅銹色彩的社會主義婚姻家庭關系的親屬法是不應承認資本主義國家民法上親權這一重要的私法概念的。時至今日，這些理論早已被摒棄，而民法為私法、親屬法應回歸民法的認識幾成定律，因此，采納親權這一私法概念已無任何障礙。采納親權這一范疇，將會使我國現行法中有關親權的內容有所依歸，并為其進一步修正完善從而建立起適應我國社會發(fā)展需要親權制度提供了契機。

（二）在體例上明確區(qū)分親權與監(jiān)護。

在大陸法系各國，親權與監(jiān)護一直作為兩種獨立的制度而存在。瑞士民法在第二部分親屬第八章子女關系的效力中設置親權一節(jié)，而在第二部分規(guī)定監(jiān)護。德國民法在家庭法編親屬一章中設父母照顧權一節(jié)，在第三章第一節(jié)中設監(jiān)護。日本民法在第四編親屬編中第四章中規(guī)定親權，第五章規(guī)定監(jiān)護。我國臺灣地區(qū)民法第四編親屬中的三章規(guī)定父母子女，第四章規(guī)定監(jiān)護。而新近頒布的越南民法典依然區(qū)分親權與監(jiān)護。上述親權與監(jiān)護分別立法的狀況并非毫無緣由，這正是親權與監(jiān)護作為兩種不同制度存在差異性的表現。在大陸法系，僅就未成年子女保護而言，監(jiān)護一直被視為親權的補充與延續(xù)。如果未成年子女有父母且父母能行使親權，則其處于親權的保護之下，反之，如果未成年子女父母死亡或雖存在但不能行使親權，則為其設置監(jiān)護人。

除了主體上的差異外，親權與監(jiān)護還具有以下區(qū)別：第一，親權以血緣關系為基礎，基于父母子女特定身份關系而產生。監(jiān)護則不強求以血緣關系為基礎，因此，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間理性的因素多于情感的因素。第二，親權具有權利義務雙重性，而法律對監(jiān)護相當程度上只有義務的規(guī)定，無實質的權利規(guī)定，因此監(jiān)護純粹是一種職責與義務。第三，立法對親權采放任主義，而監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務則受到種種限制。如對于監(jiān)護，往往設置監(jiān)督機構，監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務須受監(jiān)護監(jiān)督機關監(jiān)督，而對親權之行使一般不設監(jiān)督機構。再如監(jiān)護人就任時應造具被監(jiān)護人財產目錄，應定期報告財產狀況，而親權人一般無此義務。第四，由于親權人對子女有撫養(yǎng)義務，親權人不得因行使親權而索要報酬，而監(jiān)護人對被監(jiān)護人并無撫養(yǎng)義務，監(jiān)護人對其執(zhí)行監(jiān)護事務有報酬請求權。第五，親權人對其子女財產有使用收益權，并且為子女利益可處分其財產。而在監(jiān)護中，除父母以及同居之祖父母外，其他監(jiān)護人除非為被監(jiān)護人之利益，不得使用或處分其財產，[21]且不享有被監(jiān)護人財產收益權。親權與監(jiān)護的上述差異，決定在立法例上應將作為不同制度的親權與監(jiān)護進行區(qū)分，分別規(guī)范。我國現行法上已確立了監(jiān)護制度，但此制度與大陸法系各國所規(guī)定的對不在親權下的未成年人以及禁治產人監(jiān)督保護的監(jiān)護制度并不相同。民法通則擴大了監(jiān)護概念，將親權強行納入未成年人監(jiān)護，父母對未成年人的管教保護亦為監(jiān)護。此種合并立法無視監(jiān)護與親權之差異，缺乏理論支撐與科學性，并不妥當。退一步講，即使以監(jiān)護吸收親權，但父母對未成年子女之監(jiān)護與父母以外的人對未成年子女之監(jiān)護也不得不有所區(qū)別。但這卻會使監(jiān)護制度人為地復雜起來。因此，在我國親屬法的修正中，還是應當借鑒大陸法系之通例，對親權與監(jiān)護分別立法，以使這兩種歷經上千年演化各已形成一套系統(tǒng)嚴謹體系的制度各自發(fā)揮其功能。

在我國現行法上，監(jiān)護被認為是主體制度的一部分而被規(guī)定在民事主體一章，但是，在大陸法系各國，監(jiān)護均是作為民法典親屬編上的制度。將監(jiān)護納入親屬編的原因在于，監(jiān)護與被監(jiān)護人的身份關系，雖非親屬法所調整的親屬身份關系，但由于未成年子女之監(jiān)護為親權之補充延長，而禁治產人之監(jiān)護人又盡先以受監(jiān)護人之配偶、父母、祖父母等親屬充任，與親屬制度有密切聯(lián)系，因此，為立法及使用上之便利計，大陸法系各國均將監(jiān)護置于親屬法，如德國、瑞士、日本民法以及我國臺灣地區(qū)民法均采納此種方式。基于同樣的理由，我們認為，我國的監(jiān)護制度也應該由作為未來民法典親屬編的親屬法做出規(guī)定，即我國親屬法不僅應規(guī)定親權，而且也應規(guī)定監(jiān)護。

（三）具體規(guī)定親權的內容。

親權的內容是親權制度的核心，在立法上概括性的規(guī)定親權人的撫養(yǎng)教育或管教保護等權利義務固然重要，但是在此種立法方式下，由于權利義務要求不明確，適用難度較大。為了增強操作性，在立法上應具體明確的規(guī)定親權的內容，在大陸法系各國，其親屬法上親權的具體內容雖然存在差異，但在親屬法中詳細的列舉親權人得行使的各項權利義務卻是一致的做法，因此，在我國親權法中，在人身照護方面，應詳細的規(guī)定教養(yǎng)保護權、居所指定權、子女交還請求權、懲戒權、同意權等權利，以確實執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權利公約》中關于保護成年人“在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規(guī)定。在財產照護方面，基于未成年子女獨立的人格，首先應承認子女可私有財產，得成為財產權主體。此點在我國的現行法上已有依據，《民法通則》第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償。雖然這一規(guī)定只是在未成年人對外產生責任時才承認了未成年子女獨立的財產權，但為進一步承認子女的獨立財產提供了立法基礎。其次，應當確認父母對未成年子女財產的管理權與使用權，并且還應進一步規(guī)定，父母為子女利益可處分其財產。考慮到我國臺灣地區(qū)民法僅規(guī)定父母非為子女利益不得處分其財產，而未規(guī)定父母違反此義務處分子女財產時的法律效果，造成理論上與實務上對處理此一問題的意見截然相反的事實，應明確規(guī)定父母非為子女利益而實施的處分行為的效力，以兼顧未成年子女利益的保護與交易安全的維護。

（四）明確規(guī)范父母離婚后親權行使的事項。

無論如何，離婚對于雙方當事人來說都是人生歷程中的一次失敗紀錄，但是子女不應成為為父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻離婚時如何妥善處理子女的養(yǎng)育問題，盡量減少對子女的傷害，使他們能健康成長，是極為重要的社會問題。毫無疑問，在處理離婚時子女養(yǎng)育問題時，應當以子女最優(yōu)利益模式作為標準。對于離婚后親權的行使原則，我國應采取單方行使兼雙方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，決定離婚后未成年子女的親權由雙方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上應明確規(guī)定未與子女同居的父母一方得行使的各種權利，特別是探視權，以及對探視權的各種保護措施。探視權的行使同樣應符合子女的利益，如有濫用，即應進行限制或剝奪。

第8篇：未成年人財產保護法范文

近年來，由學生不當上網引發(fā)的學校網絡安全事故呈不斷上升之勢，給自身、家庭、學校、社會造成極大影響與危害?？茖W合理的學校網絡安全預警與干預機制的建立，能有效地使學校網絡安全事故的發(fā)生率降到最低，但并不意味著事故可以完全杜絕。如何對已發(fā)生的學校網絡安全事故進行準確分析判斷，采取恰當措施對事故主體進行救護與援助，成為學校安全研究的又一重要課題。

一、學校網絡安全事故救助機制的內涵和外延

學校網絡安全事故救助機制是指學校網絡安全事故救助涉及的諸如救助主體、對象、機構與人員、救助手段、程序等要素，以及各要素之間相互影響、相互制約而形成的有效聯(lián)系、有機運行的系統(tǒng)總和。

學校網絡安全事故救助機制的內涵主要是：首先，學校網絡安全事故救助機制是在對事故進行準確分析判斷的基礎上進行的救護和援助活動的運行系統(tǒng)。對事故的成因進行系統(tǒng)分析，對其發(fā)生、發(fā)展及造成的危害進行測度，是成功救助的保障。其次，學校網絡安全事故救助機制是事后的救護和援助機制。沒有事故的發(fā)生，就談不上救助。再次，救助的目的是最大限度地減少傷害和損失，最大限度地維護救助對象的合法權益。最后，救助機制是各要素間相互聯(lián)系、相互影響和制約的有機運行系統(tǒng)，缺少任何一個要素，系統(tǒng)都無法正常運行。

根據救助級別劃分，學校網絡安全事故救助機制可以分為：政府、教育行政部門、學校三級救助機制，其中政府和教育行政部門救助機制又可劃分為鎮(zhèn)、縣、市、省、國家五級機制。根據救助的時間劃分，學校網絡安全事故救助機制可以分為：長期救助機制和短期救助機制。其中短期救助機制是針對臨時突發(fā)事故的救助機制，即應急機制。應急機制與干預機制的區(qū)別在于：一是目的不同。干預機制的目的是防止網絡安全事故的發(fā)生；應急機制的目的是盡量減少已發(fā)生的網絡安全事故帶來的危害。二是適用的階段不同。干預機制適用于事前，即網絡安全事故發(fā)生前，是發(fā)出網絡安全預警后的排警；應急機制則是事后的，是網絡安全事故發(fā)生后的緊急救助。

二、學校網絡安全事故救助機制建立的必要性

學校網絡安全事故救助機制是預警與干預失敗后的補救機制，是最大限度降低事故危害的保障。

(一)預警和干預并不能完全避免事故發(fā)生的特性決定了救助是必要的。學校建立了網絡安全預警與干預機制，并不意味著網絡安全事故將完全杜絕。預警與干預是對未來的預測以及在此基礎上的防范和調控，而預警的主客觀條件因素都是不斷變化的，預警機制運行中的任何差錯、干預措施不當或客觀外界不可預料的因素都可能使網絡安全事故的警示與干預失敗。沒有做到防患于未然，進行及時有效的救助，治患于已然便成為必然的補救選擇。

(二)學校網絡安全事故的危害性決定了救助是必要的。學校網絡安全事故一旦發(fā)生，輕則危及學生自身的身心和財產，重則危及他人財產和生命、危及社會。因而，采取及時有效的救護和援助措施進行補救是十分必要的。只有這樣，才能及時控制事態(tài)的進一步發(fā)展，將事故造成的影響和危害控制在最小范圍，最大限度減少事故主體的傷害和損失，最大限度地維護主體的合法權益。

三、學校網絡安全事故救助機制建立的可能性

(一)客觀需要的存在。有需要就有可能，目前學校網絡安全事故的發(fā)生每年呈上升趨勢。事故發(fā)生后，不僅事故主體要受到事故帶來的危害影響，學校、家長、社會等各方面也不同程度地受到影響，都希望并需要得到來自各方的救護和幫助，使事故對自身的影響降到最低。

(二)法律和政策的保障?，F階段，國家有關部門對學校安全問題極其重視，在學生安全救助方面已相繼出臺了一些相關辦法和措施，如《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國教育部學生傷害事故處理辦法》等法律法規(guī)，為救助提供了最基礎的法律依據。同時國家正加快網絡管理立法，逐步采取各種措施加強網絡管理，在法律和政策方面為學校網絡安全事故救助機制的建立提供保障。

(三)以人為本的觀念基礎。當今時代以人為本的觀念正深入人心，這為學校網絡安全事故救助打下了良好的觀念基礎。學校網絡安全事故救助是在以人為本的前提下進行的救助，目的是要保護事故主體一人的合法權益，降低事故對人的各方面的損害。在以人為本觀念的影響下，參與救助的各方行動能夠更加協(xié)調一致，利于整個機制的有效運行。

四、學校網絡安全事故救助機制的構成

學校網絡安全事故救助機制的構成是指學校網絡安全事故救助機制包含的必不可少的有機組成要素，包括以下內容：

(一)救助主體。學校網絡安全事故的救助主體是指享有網絡安全事故救助權利，承擔救助義務的有關組織或個人。學校網絡安全事故救助的主體是多元一體的，這是因為：首先，《未成年人保護法》第五條第二款規(guī)定：“保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、未成年監(jiān)護人和其他成年公民的重要責任?！钡谌钜?guī)定：“對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權進行勸阻、制止、或者向有關部門提出檢舉或控告?！笨梢姡瑥姆山嵌瓤?，學校網絡安全事故救助主體是多元的。其次，由于影響學生網絡安全事故的因素涉及學校、家庭、社會、個體自身等多方面，決定救助不是單方面的學校行動就能完全解決問題的。因此，學校網絡安全事故的救助主體是多元一體的，即學校、家庭、社會、個體自身共同參與救助。

(二)救助機構及人員。學校網絡安全事故的救助主體是多元一體的，學校、家庭、社會、個體自身都有責任和義務共同參與救助，但救助是一個系統(tǒng)的行為過程，需要一個常設的組織機構來具體組織和協(xié)調救助行動。學校網絡安全事故的救助機構是根據救助機制的不同級別來設置的，可分為國家級救助機構、省市縣救助機構、學校救助機構。不同級別的救助機構都是由相應的教育主管部門領導，由相關部門、機構和人員組成的救助組織。學校級救助機構是在學校所屬教育主管部門的領導下，由學校內主管領導、工作人員、教師及外聘法律、心理等相關專家組成。需要指出的是，學校網絡安全事故救助機構的功能是組織和協(xié)調救助行動，一些具體的救助行動，如對當事人的生命救助，就需要醫(yī)療機構具體實施，對當事人的司法救助則需要司法機關具體參與，而學校網絡安全事故救助機構在這些具體救助中是起協(xié)調和配合作用的。

(三)救助對象。學校網絡安全事故的當事人有兩類：一類是學校學生，一類是校外人員。事故的責任方有可能是學校學生，也有可能是校外人員，事故的受害方同樣如此。生命屬于每個人只有一次，珍惜生命、尊重人權、安全第一是以人為本的原則。因此，從人道主義出發(fā)，學校網絡安全事故救助不僅要對事故的受害方進行救助，當責任方處于生命威脅時，還要對其進行救助；不僅要對學校學生進行救助，還要對校外人員進行救助，特別是在現場緊急情況下，不管是否屬于校內學生，只要處于危險狀態(tài)，都必須進行救助。

(四)救助形式。學校網絡安全事故的救助形式是指學校網絡安全事故救助主體對救助對象進行救助所采取的方式和途徑。根據不同的劃分標準，學校網絡安全事故救助有不同的形式。根據救助主體劃分，學校網絡安全事故救助包括學校救助、家庭救助、社會救助和自我救助等；根據救助手段劃分，學校網絡安全事故救助包括經濟救助、醫(yī)療救助、法律救助、心理救助、人道救助等；根據救助程序劃分，學校網絡安全事故救助包括現場救助和后續(xù)救助。學校網絡安全事故救助形式是多樣的，影響網絡安全事故的因素是復雜的，事故發(fā)生后的具體情況是不同的，因而這些救助形式在事故的具體救助中常常要相互結合使用，才能達到有效的救助。

五、學校網絡安全事故救助機制的運行

學校網絡安全事故救助機制的運行是一個動態(tài)過程，其運行包括以下幾個環(huán)節(jié)(圖1)：

(一)現場救助階段。學校網絡安全事故的現場救助是指救助主體第一時間在事故發(fā)生地對事故主體進行的緊急救助，其目的是盡量控制事態(tài)惡化，把事故造成的危害與影響降到最低。一般來說，學校網絡安全事故的發(fā)生地點多在校外，無論是哪種情況，救助機構都應在得知事故發(fā)生后作出迅速反應，立即啟動應急預案，在第一時間趕赴現場；同時根據實際情況需要，迅速通知醫(yī)院進行急救、及時報警、盡快聯(lián)系家長等，必要時請求社區(qū)相關部門給予支持和幫助。如因客觀原因未在第一時間得知事故發(fā)生，趕赴現場后也應積極配合他人已經開始的自發(fā)救助，并將所掌握的事故主體的情況主動向警方匯報，并采取妥善方法安撫受害學生及家長。

(二)后續(xù)救助階段。學校網絡安全事故救助的后續(xù)救助是指在對事故進行現場救助后，為進一步消除事故的后續(xù)影響而進行的相關救助。經過現場救助，將學校網絡安全事故的影響和危害控制在一定范圍內后，還要采取各種措施消除其后續(xù)影響。對于事故造成的損失，責任方根據法律規(guī)定，按照責任的比例和受損程度向受害方支付一定數額的賠償金；對于責任問題、賠償問題發(fā)生爭議或糾紛調解無效，可以采取法律手段進行解決，對于涉及違法、犯罪的事故，還將追究責任人的相關法律責任，以維護受害方的合法權益；網絡安全事故對學生的心理危害也是極大的，無論是責任學生還是受害學生，在網絡心理方面都存在不同程度的問題，特別是受害學生，常常處于事故造成的心理陰影之下，影響正常的學習生活，實施必要的心理輔導和疏通是非常必要的；對于僅僅危害自身且危害程度不大的事故，加強對責任人的教育和心理疏導也是必不可少的。

第9篇：未成年人財產保護法范文

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

過錯是侵權責任法中一個基本概念,但各個國家和地區(qū)民事立法較少直接使用“過錯”,而是使用“故意”或“過失”等表達過錯具體形態(tài)的概念,即使在民事立法中直接使用過錯,也未見對過錯概念作出一般性的界定。筆者認為,過錯有直接適用和進行界定的必要。其一,過錯應當有比故意和過失更深刻、復雜的內涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯,實質上將過錯的外延和內涵混為一談,存在邏輯上的錯誤。其二,對過錯的概念進行研究并非單純的滿足學理上的要求,過錯在侵權責任法中占據重要的地位:在侵權責任歸責原則中,過錯是過錯責任原則和過錯推定原則的核心；在一般侵權責任的構成要件中,過錯是侵權人必備的主觀心理狀態(tài)；在侵權賠償額的確定以及過失相抵等制度的運用中,過錯又能起到相當的作用。因此,準確界定過錯的概念極為重要。筆者試圖從心理學和法理學兩個角度出發(fā),對過錯的心理現象、法律要素進行研究,以求對過錯進行科學的界定。

一、過錯概念的心理學分析

過錯是一種動態(tài)的心理現象,體現為一個流動、變化的心理過程,該過程包括認識、情緒以及意志三個方面。

（一）認識過程

人只有通過一系列的心理活動,才能夠達到認識事物的目的,對于過錯的認識也不例外,需要行為人進行有效的感知、記憶、思維等。過錯的認識過程包含特定含義:第一,對行為性質的認識。行為的性質是指行為會發(fā)生損害結果的性質,這是行為人首先應當認識到的內容。第二,對行為結果的認識。行為的結果是指侵害他人權益的結果,這應當是認識的核心內容。第三,行為與結果間因果關系的認識也應當在該過程中產生。對行為的性質、結果以及因果關系的認識需要行為人具備一定的認識能力,若行為人不具備認識能力,當然不會產生過錯的心理狀態(tài)。

（二）意志過程

心理過程的另一個重要方面就是意志過程,意志能夠調節(jié)、支配人的行為以實現預定目的。過錯的意志過程相當復雜,通常將其區(qū)分為故意和過失兩種形態(tài)分別探討。構成故意的意志因素表現為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實現；聽任則是行為人對可能發(fā)生的結果持一種縱容的態(tài)度。構成過失的意志因素則表現為行為人沒有導致?lián)p害發(fā)生的意圖,但卻“事與愿違”,導致了損害的發(fā)生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,選擇實施了違法行為,因此存在過錯。

將過錯區(qū)分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權責任的成立必須要求侵權人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權的侵權責任的構成、商業(yè)侵權中妨害經營侵權責任的構成以及惡意訴訟侵權責任的構成都與故意相聯(lián)系,過失不能構成上述侵權。其二,加害人是故意還是過失對賠償的范圍能夠產生一定的影響。第三,故意傾向于認定因果關系的成立。美國《第三次侵權法重述》第33條第1款規(guī)定:故意給他人人身造成損害的,侵權人須對損害負責,即使損害是不易發(fā)生的。德國聯(lián)邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認為:“故意行為產生的后果總是有相當性的”。[1]

（三）情緒過程

情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價,不同的情緒能夠對行為人的認識能力和意志能力產生影響。激動、恐懼的情緒往往能夠改變認識的范圍,減弱行為人的認識能力和控制能力,防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節(jié)；在民事侵權范疇,情感因素當然也應作為侵權人過錯考量的要素,因此情感因素在過錯的心理事實中也占據一定的地位。

通過對過錯概念的心理學分析,能夠得出下列結論:第一,作為一種心理過程,過錯描述的是心理狀態(tài)而非行為,盡管心理狀態(tài)與行為密不可分。這是因為,導致他人合法權益損害的行為是受到行為人心理態(tài)度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實施侵害他人合法權益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯來描述其心理狀態(tài),能夠用過錯來描述其心理狀態(tài)的人必須具有認識能力。第三,意志過程是過錯的核心,因為行為人有選擇是否實施違法行為的意志自由,若選擇實施違法行為,則表示意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯；反之則表示意志發(fā)揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯。只有通過分析過錯的意志過程,才能將過錯進行程度上的區(qū)分。

二、過錯概念的法理學分析

從各國民事立法來看,對于過錯概念的界定為空白,因此為法學家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯概念的重要性,大陸法系國家學者對過錯的概念進行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學者觀點最具代表性。

（一）法國學者對過錯概念的研究

1.格勞秀斯理論的影響

法國學者對于過錯概念的研究受到自然法學派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學派的代表人物之一,他的諸多觀點對法國學者的影響甚大。格勞秀斯認為,過錯實際上是指任何一種侵權行為,只要此種侵權行為同人們的公共利益或特定的注意義務相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權行為,因為它與人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯。格勞秀斯提出的“過錯是一種侵權行為”具有劃時代的意義,從側重于對行為人主觀過錯的譴責轉為對受害人權利的保護。只要是違反了公共利益或采取不當行為造成了他人損害,就要進行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實施過錯行為。

2.1968年立法改革的影響

法國民法典對于過錯并沒有作出明確的解釋,只能從相關條款以及司法判決中對立法者的態(tài)度進行推斷。在20世紀60年代以前,主觀過錯一直為主流觀點,“無論是侵權行為還是準侵權行為,都必須由具有侵權責任能力的人來實施,這種責任能力獨立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權責任能力理論不利于對受害人的保護,相關制度需要進行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號法律,該法規(guī)定,“處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者,仍應負賠償責任”。[4]20世紀80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調整對象擴展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔侵權責任中的重要作用,實質剔除了過錯能力在過錯構成中的地位。在確定行為人是否有過錯時,無須證實行為人是否具有認識其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險性,造成了他人的損害,就構成過錯,就可徑直適用民法典第1382條做出判決。

3.當代法國學者的觀點

通過20世紀60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯的應受非難性在于行為而非心理態(tài)度已經成為當代法國學者的主導學說。比較有代表性的學說有義務違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀初,法國學者普蘭尼奧爾提出了“過錯是對事先存在義務的違反”的觀點。[6]觀點獲得了法國其他學者的積極回應,推動了法國侵權法中過錯理論的發(fā)展。但也有不少法國學者認為,“事先存在的義務”具有模糊性和不合理性,模糊性體現在“先存義務的具體種類難以列舉”；不合理性體現在“當某種義務被違反時即存在過錯⋯⋯它是不準確的,因為存在著因笨拙而產生的過錯,無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則,都不能強加人們以靈巧的義務”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導,該說認為,過錯就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯同某種行為息息相關,世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應當避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財產的損害。我們在行為時,應當總是使用更大的謹慎和更大的勤勉,這是我們的行為規(guī)則。此種規(guī)則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們,而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規(guī)則,即為過錯。”[9]通過上述對法國學者關于過錯概念的分析,可以認為,過錯與行為的違法性緊密結合,即過錯的必備要素為侵權行為以及民事義務的違反,侵權責任能力不為過錯的構成要素。

（二）德國學者對過錯概念的研究

對于過錯,德國民法并沒有進行明確的界定,通說認為,對過錯的解釋應當以德國刑法的規(guī)定為基礎,將其界定為“內心的可非難性”。[8]45德國學者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯,特指內心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點對德國學者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進而將其滲入到德國民法典的制定中。根據！國民法典第823條第一款的規(guī)定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者,對被害人負損害賠償的義務”,過錯與違法行為分別作為了侵權賠償責任構成的獨立要件。過錯成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權益進行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認為,德國民法將違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件,但是仍有部分侵權法學者認為,過錯并非僅僅指內心的可責難性,還不時體現出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯”理論。從德國現行立法來看,“違法等同于過錯”理論有待商榷。據德國民法典第823條第二款的規(guī)定,只要違反了以保護他人為目的的法律,就應當認定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時的主觀過錯承擔舉證責任,行為人只有在主觀存在過錯的情況下違反了以保護他人為目的的法律導致了他人的損害,才承擔損害賠償責任。從法律的規(guī)定來看,違法性不需證明,而過錯的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯”。

（三）法國學者和德國學者對于過錯概念界定的比較

通過對上述學者就過錯概念的法理學分析比較,可以認為法國學者對于過錯概念的界定與德國學者的界定區(qū)別如下:第一,過錯的描述對象不同。法國學者認為過錯的描述對象為行為；德國學者認為過錯的描述對象為心理狀態(tài)。第二,關于過錯與違法性的關系認識不同。法國學者認為過錯與違法性相聯(lián)系,德國學者認為,違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件。第三,侵權責任能力與過錯的關系認識不同。法國學者認為,過錯的構成要素不以侵權責任能力為必要。德國學者則認為,行為人之所以要受到譴責,是因為其存在過錯,這種對行為人的可譴責性是以一定程度的能力作為前提。

三、我國學者對過錯概念的研究

我國學者直接研究過錯概念的甚少,但研究過錯與違法性的關系的甚多,通過對于過錯與違法性關系的研究能夠間接窺視學者對于過錯內涵的理解。過錯與違法性的關系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。從該條款的字面意義看,只出現了“過錯”而未出現“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯與違法性之間的關系存在兩種不同的見解:一種為“過錯吸收違法性說”；另一種為“過錯與違法性并列說”。過錯吸收違法性說主張,違法性不是侵權責任一個獨立的構成要件,被過錯吸收。王利明教授認為,行為的違法性和過錯之間是一種準集合關系,“過錯的概念要比違法行為的概念從內涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應把行為的違法性作為獨立的責任構成要件?？紫榭∠壬渤稚鲜鲆娊?盡管理由不盡相同。[11]過錯與違法性并列說則主張,過錯與違法性間存在一定的聯(lián)系,但二者具有獨立的價值。例如張新寶教授就認為,違法行為是侵權民事行為構成的必備要件,不能為“過錯”吸收。[12]

筆者認為,過錯概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權責任能力和過錯都無關,只要上述行為或舉動與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動具有違法性。過錯是一個主觀因素,針對的是行為人主觀上應受非難的狀態(tài),盡管過錯要依據客觀標準來衡量。第二,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于責任判定的準確性。如正當防衛(wèi)、緊急避險等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權責任的承擔。第三,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于增強侵權責任判定的客觀性。由于過錯是一個主觀因素,對其進行認定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個客觀因素,可以通過法律的否定性評價直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統(tǒng)多承受德國民法的精髓,堅持過錯概念與違法行為的獨立將有利于繼承我國民法理論的傳統(tǒng)。

四、過錯概念的構成要素

透過上述不同視角對過錯的分析,可以認為過錯概念的表述應當具備下列要素:

（一）主體要素——具有侵權責任能力

主體要素是指,只有具有侵權責任能力的人的心理狀態(tài)才能夠用過錯來描述,侵權責任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔賠償責任的能力。關于侵權責任能力的性質存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,責任能力是過錯認定的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具有主觀‘可歸責性’,而此項可歸責性須以過錯能力為前提,此屬侵權行為人負損害賠償責任的資格,故亦稱為責任能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,再進而認定其有無故意或過失?！盵13]根據該觀點,如果行為人沒有責任能力,就表明他不能獨立承擔責任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯或再去探究其他的構成要件是否成立。另一種觀點則認為責任能力對于過錯的認定不產生影響,僅決定著責任的歸屬。凱爾森指出,一個人在法律上不負責任,是因為他并不具備法律秩序使他要對制裁負責的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認為,從訴訟的有效性來看,將責任能力作為過錯認定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權責任能力,可以采用不同的標準。

第一種為年齡標準。侵權責任年齡是判斷行為人是否具備侵權責任能力的客觀標準,通常指侵權法規(guī)定的行為人應對自己實施的加害行為承擔侵權責任必須達到的最低年齡。對于侵權責任年齡,有的國家根據本國公民的發(fā)育情況、地理環(huán)境、教育情況等,通過立法明確予以規(guī)定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認知能力、智力發(fā)展都可能有差異,因此侵權責任年齡各國規(guī)定不盡相同。

第二種為辨識能力標準。辨識能力又稱為辨別能力或識別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標準。對于辨識能力的內容,一種觀點認為,辨識能力是對行為好壞識別的能力,而非對其行為法律后果的認識能力。《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應承擔賠償責任。另一種觀點則認為,辨識能力為認識其行為法律后果的能力?！度毡久穹ǖ洹返?12條規(guī)定:未成年人加害他人時,如不具備足以識別其行為責任的知識和能力,不就其行為負賠償責任。德國民法典第828條第三款規(guī)定:未滿十八周歲的人的責任以其在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負責任?！白R別責任所必要的判斷力”就是指認識行為的違法性及由此所產生的責任的能力。我國臺灣地區(qū)民法典第187條也作了同樣的規(guī)定。

第三種為混合標準。混合標準就是適用侵權責任年齡與辨識能力相結合的標準,二者結合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負責任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負責任,但若故意造成了上述損害仍需承擔責任。未滿十八歲的人的責任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔責任?！盵17]根據德國民法的規(guī)定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權責任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識能力”為限承擔責任,辨識能力就以同齡人在相同的環(huán)境中通常會采取的行為作為標準。

關于侵權責任能力,我國現行立法沒有系統(tǒng)的進行規(guī)定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權責任能力的判斷標準具有唯一性,即財產,財產的獨立決定了責任的獨立?！懊袷仑熑文芰τ衅洫毩⒖疾鞓藴?因為考察民事責任能力不是以該不該承擔民事責任,而是以能不能承擔民事責任為目的,故民事責任能力的判斷標準主要應以主體財產的獨立性來決定。財產獨立者,為完全民事責任能力人；財產不獨立者,為不完全民事責任能力人,需由替代責任人承擔補充責任?！盵18]但是以行為人是否具有財產來判斷是否具有侵權責任能力不符合民法的基本理論,在實踐中會不利于監(jiān)護人履行其監(jiān)護義務以及不利于社會關系的穩(wěn)定。筆者認為,關于侵權責任能力沒有必要單設條款進行規(guī)定,而是尊重我國的立法傳統(tǒng),將侵權責任能力與民事行為能力進行一定的掛靠,使二能力間產生互動。有行為能力者有責任能力,無責任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設計:第一,關于侵權責任能力的判斷應當拋棄“財產”標準,采德國的“最低侵權責任年齡”和“辨識能力”雙重標準。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權責任年齡,是因為認識能力與本民族的智力發(fā)育的成熟程度相關,七歲兒童已經入學,應當具有一定的認識能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規(guī)定,未滿七歲的未成年人不負侵權行為的責任。我國臺灣地區(qū)民法第13條作了同樣規(guī)定。第三,辨識能力的內容應當予以明確,以認識行為的法律后果為必要。筆者認為,就我國社會現狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護受害人的權益,應當從嚴認定未成年人是否具有辨識能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關聯(lián)的人的能力、知識作出判斷,還是適用成年人的能力標準作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數國家外,大多數國家都認為應當考慮與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關聯(lián)的人的能力,針對個案情況進行具體

的認定。

（二）客體要素——心理狀態(tài)

過錯描述的對象就是過錯的客體要素。過錯為應受責難的心理狀態(tài)還是一種違法行為,代表了對過錯性質的不同理解,前者為主觀過錯說,后者為客觀過錯說。19世紀主觀過錯說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統(tǒng)觀點,過錯是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺注意?！埃ㄈ藗儯┰谌粘Ｉ钪袌远ǖ暮筒粩嗟倪\用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習,當然有時也是反復無常的,但都是根據他人自身的性質來進行判斷”,“如果一個人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯,而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時的主觀狀態(tài)應當是行為人實施客觀行為的決定因素,是發(fā)動或支配行為的動力。若受有瑕疵的心理狀態(tài)支配的行為產生的結果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態(tài)就是有過錯的。到了19世紀末,主觀過錯說受到了以法國民法為代表的客觀過錯說的挑戰(zhàn),依客觀過錯說,過錯是指加害人的違法行為而非受譴責的心理狀態(tài),法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規(guī)定。筆者認為,將過錯的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關系,否認個人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實質否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個人的如知識、經驗、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準確理解過錯。其次,極易不適當地擴大侵權責任的范圍。由于過錯為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時,會采用普遍適用的標準。該標準具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯的內容進行不適當地擴大。第三,會完全否定法律與道德之間的關系。將過錯的客體要素理解為行為,實質是要求法官在確定行為人有無過錯時,應當以保護社會不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個人在實施行為時的心理狀態(tài)作出一種善或惡的道德評價。但是法律與道德間的關聯(lián)性是顯而易見的,過錯在很大程度上是與社會的道德觀念結合在一起的,基于過錯而為的行為基本上都為社會道德所不容。

過錯的客體要素為心理狀態(tài)并不影響過錯的可認識性。過錯并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產生一定的結果,這一心理過程是客觀存在的。就因為心理過程的客觀存在,過錯才有可認識性。過錯一旦通過行為表現出來,產生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結果,才能夠通過現象發(fā)現本質,確切認識行為人是否存在過錯及準確的認定過錯的程度。

（三）裁判要素——法與道德的否定

裁判要素體現在,過錯作為一個法律概念,應當突出法和道德對于行為人心理態(tài)度的否定,也就是說基于過錯而為的行為基本上都為法律規(guī)則和社會道德所不容。法律規(guī)則與社會道德之間存在密切的關系,主要體現在:第一,社會道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規(guī)定總會不時地滲透著社會的道德觀念。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等諸多法律中,許多條文可見商業(yè)道德規(guī)范的痕跡。第二,道德觀念的變化會對法律規(guī)范產生一定的影響。道德規(guī)范與法律規(guī)范同屬行為規(guī)范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規(guī)范人們的言行。道德規(guī)范常常是保障法定權利實現的前提,而為了促使一些道德準則為社會全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規(guī)范,違反了這些道德準則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會道德與法律規(guī)范并不是緊緊相扣、一一對應的。在某些領域,法院會責令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔侵權責任；在某些領域,法律并不認為某些不道德的行為會構成侵權,因為作為社會中的人彼此之間都存在容忍的義務,法律并不能夠對于所有的傷害都加以救濟。

從心理學的角度講,只要是有思想的人,都應該對自己的行為可能會造成的后果有一定的認識,但這些認識只是人類的本能,不是法律評價的結果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯。例如,在普通心理學領域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態(tài),這兩種狀態(tài)實質與法律領域內的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導致了他人合法權益的損害,是被法律和道德予以譴責的,就構成了侵權的故意；若行為人的無意行為導致了他人合法權益的損害,也是相關法律或道德所不允許的,就構成了侵權的過失。簡而言之,過錯是受法律否定的普通心理現象,是行為人的某種心理現象在法律上的反映,因此過錯兼含心理和法律雙重特性。

綜合上述諸必備要素,吸收我國學者對于過錯界定的精華,借鑒法！兩國學者對過錯研究的經驗,應當將過錯界定為:有侵權責任能力的人實施行為時對行為性質以及可能造成的損害結果的心理態(tài)度,該種心理態(tài)度為侵權法和社會道德所否認。該概念能夠在一定程度上彌補其他過錯概念的缺陷,比較確切地反映出過錯概念的含義和本質。

注釋:

[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572

[2]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]張民安.現代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]羅結珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國人民大學出版社,1992.194

[7]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.過錯在現代侵權行為法中的地位[J].法學譯叢,1991（4）:26.

[9]張民安.法國侵權責任根據研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.161

[11]孔祥俊,楊麗.侵權責任構成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.

[12]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995.75-76

[13]王澤鑒.侵權行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學出版社,2001.275

[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103

[15]對于承擔無過錯責任的特殊侵權行為,過錯不是其構成要件,討論侵權責任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔無過錯責任的特殊侵權的行為主體。

[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規(guī)定了“識別能力”,我國臺灣地區(qū)民法典第187條也規(guī)定為“識別能力”。

[17]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308