未成年消費者保護法精選(九篇)

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第1篇：未成年消費者保護法范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)；個人信息；個人數(shù)據(jù)

中圖分類號：DF4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）29-0267-03

一、國外網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護制度概況

互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用成為推動社會進步的重要力量，但同時也增加了大量網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，其中用戶網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)現(xiàn)象已經(jīng)愈演愈烈，成為被世界各國普遍關(guān)注的熱點問題。主要國際組織和國家等都紛紛制定了保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的相應(yīng)制度。由于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)主要是被網(wǎng)上個人信息或個人數(shù)據(jù)所承載，因此，國際組織和世界各國通常是將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護置于個人信息或數(shù)據(jù)的保護范圍之內(nèi)。歐盟及其成員國主要采取統(tǒng)一立法的方式來進行規(guī)制。歐盟制定了《個人數(shù)據(jù)保護指令》和《電子通信資料保護指令》，作為成員國制定相關(guān)立法的指南；其成員國多數(shù)也制定了適用于本國的統(tǒng)一立法。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）頒行了《隱私保護與個人數(shù)據(jù)跨境流通指南》和《電子商務(wù)消費者保護指導原則》。亞太經(jīng)和組織（APEC）在1985年和1995年分別通過了《過境數(shù)據(jù)流宣言》和《APEC信息基礎(chǔ)設(shè)施漢城宣言》，2004年又通過了《APEC隱私框架》，即所謂的CBPR規(guī)則體系。

美國早在1974年就頒布了《隱私權(quán)法》，而如今作為世界上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)最發(fā)達的國家，其頒行了眾多的涉及網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的法律和政策，典型的如《電子隱私通訊法》、《兒童在線隱私保護法》、《全球電子商務(wù)框架報告》、《個人隱私權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書、《網(wǎng)絡(luò)空間可信身份標識國家戰(zhàn)略》、《網(wǎng)絡(luò)世界中消費者數(shù)據(jù)隱私：全球數(shù)字經(jīng)濟中保護隱私及促進創(chuàng)新的框架》等等，此外還包括一系列相關(guān)條例，如《信息自由法》、《金融隱私權(quán)法案》、《美國金融改革法》、《有線通訊隱私權(quán)法案》、《電視隱私保護法案》、《電話用戶保護法案》等[1]。德國則制定有《聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)保護法》，作為德國聯(lián)邦法院實現(xiàn)個人信息保護功能的基本成文法[2]。其他一些國家，如英國、法國、意大利、俄羅斯、澳大利亞、加拿大、日本、韓國等也都制定了專門的可以適用于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的個人信息或個人數(shù)據(jù)保護法。中國的臺灣省和香港地區(qū)也制定有專門的法律對用戶的網(wǎng)絡(luò)隱私予以保護。

盡管世界各國為保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)普遍制定了專門法律，但在權(quán)利保護的具體實踐方面并不一致。通過比較研究，我們發(fā)現(xiàn)，在立法內(nèi)容方面各國顯示出一定的趨同性，這反映了國際社會在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護方面的共識；而同時在實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的具體方式上卻出現(xiàn)了較為明顯的差異，尤其是歐盟嚴格的網(wǎng)絡(luò)隱私保護模式與美國較為松散的保護方式形成了鮮明對比。這種差異主要源自各國社會發(fā)展狀況和立法傳統(tǒng)的不同。我們認為，世界各國和地區(qū)在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的方式和水平上存在不同是很正常的，重要的是各國已經(jīng)越來越重視這個問題，并且已經(jīng)取得了一定的探索經(jīng)驗，可供我國借鑒。下面我們將對世界各國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的總體情況進行分析評價，從而發(fā)現(xiàn)其總的發(fā)展趨勢。

二、國外網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的共性

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)作為世界各國國內(nèi)立法和國際合作中保護的重點內(nèi)容之一已經(jīng)成為了共識。以歐盟和美國為代表的主要地區(qū)和國家在保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)方面具有如下共同點。

（一）重視網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護，制定大量的專門立法

截止到今天，歐盟、經(jīng)合組織、亞太經(jīng)合組織等的成員國多數(shù)都制定了本國的信息保護法。根據(jù)立法保護的客體范圍不同，有的國家使用的是“數(shù)據(jù)保護法”，如德國、法國、芬蘭等；有的國家采用的是“信息保護法”這樣的措辭，如日本和韓國。這些國家使用的名稱雖然不同，但其核心實質(zhì)具有同一性，都是對信息或者表現(xiàn)為數(shù)據(jù)形態(tài)的信息進行立法保護。使用“數(shù)據(jù)保護”這種說法的以歐洲國家為主，以美國為代表的一些國家還直接使用了“隱私權(quán)保護”這樣的立法稱謂，除美國外還有澳大利亞、加拿大、新西蘭等。作為亞太經(jīng)合組織成員國的俄羅斯，其互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與中國具有相似的特點，都是起步于20世紀90年代初期，但俄羅斯在信息立法方面卻遠遠走在了中國的前面。1995年俄羅斯就頒行了《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息化與信息保護法》，后于2006年重新修訂頒行，名稱改為《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息技術(shù)與信息保護法》?？傊?，目前世界上多數(shù)大力發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的國家，其中也包括很多互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展不如中國的國家，已經(jīng)制定了專門的信息保護法，運用獨立的部門法調(diào)整隱私信息保護的法律關(guān)系成為了世界各國的共識。

（二）注重對商務(wù)活動領(lǐng)域中個人隱私數(shù)據(jù)的保護

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展提供了無與倫比的便捷條件，尤其是對推動跨國貿(mào)易、跨境交易意義重大，電子商務(wù)就是在這樣的背景下得到迅速發(fā)展的。電子商務(wù)企業(yè)在業(yè)務(wù)往來過程中會獲取大量的用戶信息，其中既包括個人用戶的信息，也包括其他企業(yè)法人的信息，這些信息蘊涵著巨大的商業(yè)價值。此外，從整個電商行業(yè)掌控的個人信息（含法人）角度來看，這些信息還具有巨大的國家戰(zhàn)略價值。電商行業(yè)與其關(guān)聯(lián)組織，如其他企業(yè)、物流公司、金融機構(gòu)、保險公司等通常存在復雜的關(guān)系，很可能需要共享這些信息，并由此帶來信息安全問題。世界各國，尤其是國際組織都非常重視電子商務(wù)環(huán)境下個人信息和隱私數(shù)據(jù)保護問題。經(jīng)合組織曾批準通過《電子商務(wù)消費者保護指導原則》，目的是在于確保消費者網(wǎng)上購物時也可獲得不亞于直接由本地商家或郵購購物水平的隱私安全保障。亞太經(jīng)合組織制定的隱私保護規(guī)則更是主要針對電子商務(wù)領(lǐng)域個人信息和隱私數(shù)據(jù)的保護。美國克林頓政府于1997年批準了《全球電子商務(wù)框架報告》，該報告并不具有法律效力，但卻反映出美國在電商領(lǐng)域強化保護個人信息和隱私的政策導向。

（三）注重對個人數(shù)據(jù)信息利用行為的規(guī)范

國際組織在制定跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)則中，非常重視對數(shù)據(jù)控制者轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)的限制，因為數(shù)據(jù)的再次轉(zhuǎn)移很容易造成信息泄漏，給權(quán)利人帶來損害。但國際組織也注意到，數(shù)據(jù)的價值在很大程度上是依靠其有效流動來實現(xiàn)的，因此在對數(shù)據(jù)流動限制的同時還要保證其流動的自由。這就是說，對數(shù)據(jù)流動的限制應(yīng)該保持在極其必要的范圍內(nèi)。歐盟的《個人數(shù)據(jù)保護指令》中對數(shù)據(jù)進行了分類處理，其中所謂的敏感信息原則上是禁止處理的，而為履行公共事務(wù)或行使公共權(quán)力的數(shù)據(jù)管理人和第三方則有權(quán)披露數(shù)據(jù)信息，基于數(shù)據(jù)管理人和接受數(shù)據(jù)的第三方的合法利益的目的也可以披露數(shù)據(jù)，但這種利益不能超出數(shù)據(jù)主體的利益、自由和基本權(quán)利。亞太經(jīng)合組織的CBPR框架也對信息的合理使用設(shè)定了基本方向，信息的實際控制者在使用個人信息，包括個人信息的轉(zhuǎn)移或披露時，應(yīng)該考慮信息的性質(zhì)、收集的背景和信息的預期用途。確定信息使用的目的是否和所陳述的目的相符合，或者是否來源于原來的目的，亦即原來目的的合理延伸?？梢?，雖然CBPR沒有指明哪些信息屬于敏感信息，但卻明確要求成員國在處理信息時應(yīng)考慮信息的性質(zhì)，這無疑是對信息分類的要求。由于CBPR屬于建議性質(zhì)，這種分類目前只能在各個成員國的國內(nèi)立法中予以體現(xiàn)。

對個人數(shù)據(jù)信息的利用還涉及到二次利用的問題。二次利用也稱加值利用，是指超出收集個人信息的特定目的的使用。個人信息收集的目的在于個人信息的利用，通常包括按照個人信息收集目的的使用，也包括更為復雜的二次利用。原則上，二次利用是不被法律禁止的，但需要符合正當?shù)氖褂糜^念。歐盟對個人信息的二次利用持保守態(tài)度。它認為，個人數(shù)據(jù)權(quán)是一項基本人權(quán)，因此，二次利用應(yīng)當嚴格受限。歐盟《個人數(shù)據(jù)保護指令》第6條規(guī)定，個人數(shù)據(jù)僅能用于個人同意的目的，或者當事人在個人數(shù)據(jù)被收集的時候知道或者應(yīng)當知道的使用目的。據(jù)此可知，歐盟反對沒有合法根據(jù)的個人數(shù)據(jù)二次利用。與之相反，美國并不是將個人信息權(quán)或隱私權(quán)作為基本人權(quán)看待，其個人信息立法的目的主要在于防止個人信息濫用。因此，個人數(shù)據(jù)的二次利用在美國原則上是得到允許的，這是美國社會對個人信息資源開發(fā)和利用的基本態(tài)度。根據(jù)美國憲法關(guān)于隱私的保護規(guī)定，既然個人信息是信息主體主動自愿提供的，它就喪失了隱私期待利益，因而不受美國憲法的保護。當然，美國法也要求對敏感個人信息進行二次利用之時，必須獲得信息主體書面許可。這體現(xiàn)了對敏感個人信息（如關(guān)于兒童的個人信息和治療吸毒、酗酒的醫(yī)療信息）的特別保護，屬于個人信息保護的特例?？梢?，在敏感信息的二次利用方面，總的原則是趨于限制的。

（四）注重特殊群體的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護

在世界各國普遍重視保護網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息和隱私數(shù)據(jù)的同時，一些國家開始越來越重視特殊人群的隱私保護問題。這里所謂的特殊人群，就是指兒童、消費者、雇員和患者等特定人群。這些特殊群體有的是自我保護能力較弱，如未成年的兒童、青少年等；有的是處于特殊的消費領(lǐng)域，如某個行業(yè)的消費群體、銀行儲戶、醫(yī)療機構(gòu)的病患等。另外，還有出于工作需要而被掌握個人信息的群體，主要是各行業(yè)中的雇員職員等工作人員。個人信息和隱私數(shù)據(jù)保護水平的逐漸提高，將會出現(xiàn)保護客體的分層化，如出現(xiàn)一般信息和敏感信息的區(qū)別對待規(guī)則，對特殊群體保護的獨立性也是個人信息保護水平提高的標志之一。以保護兒童隱私權(quán)為例，《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》明確規(guī)定了兒童的隱私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其榮譽和名譽不受非法攻擊。美國不僅制定有《隱私權(quán)法》，還專門制定了《兒童在線隱私保護法》。該法要求，網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者要確實告知其網(wǎng)站上的隱私權(quán)政策，并且在搜集13歲以下兒童個人信息前，必須首先獲得家長的同意。歐盟從保護未成年人利益的角度出發(fā)，對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級管理，采取多種方式避免青少年受到來自互聯(lián)網(wǎng)的傷害。2008年，歐洲議會批準通過了歐盟委員會的第三個網(wǎng)絡(luò)安全計劃，旨在2009年至2013年間加大力度，打造有利于未成年人的安全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?？傊?，世界各國與國際組織在個人信息與隱私數(shù)據(jù)保護方面呈現(xiàn)出進一步細化的趨勢，這也是保護水平提高的表現(xiàn)。

三、立法模式與監(jiān)管方式的分野

（一）統(tǒng)一立法與分散立法

在個人信息與隱私數(shù)據(jù)保護方面，世界各國的立法模式主要有統(tǒng)一立法和分散立法兩大類。所謂統(tǒng)一立法，就是指在國內(nèi)制定專門統(tǒng)一的調(diào)整信息保護或隱私保護法律關(guān)系的法典。這一類的國家屬于多數(shù)，幾乎大多數(shù)歐盟成員國以及其他一些國家都采用了這種立法模式。歐盟組織雖然曾經(jīng)大力倡導這種立法模式，但大多數(shù)國家采取這種模式主要是因為與各自的國內(nèi)法律體系相吻合。采取統(tǒng)一立法模式的主要優(yōu)點有：個人信息和隱私數(shù)據(jù)的保護在國家內(nèi)部得到明確化，以法律的形式把個人信息權(quán)利確定下來，從而有利于對公民個人信息權(quán)利加以保護；統(tǒng)一立法模式還有利于建立保護個人信息和隱私的統(tǒng)一標準，避免了分散立法以及自律規(guī)范標準混亂的問題；統(tǒng)一的立法是由權(quán)威的立法機關(guān)經(jīng)過嚴格的法定程序產(chǎn)生的，是經(jīng)過專家論證和廣泛的社會征集意見，因此更為科學，更容易被公眾所遵行。分散立法的典型國家是美國，美國個人信息保護立法旨在強調(diào)信息的隱私性保護，采取公、私有別的分散式立法模式，形成個人信息保護的多元格局。在美國，個人信息保護法律規(guī)制的最大特點是多樣性，議會以立法的形式明確個人信息保護的基本準則與理念；不同行政部門在執(zhí)行個人信息保護法律的過程中以制定行政規(guī)則或決定等方式解釋法律所規(guī)定的準則；法院則通過個案以判例的形式拓展個人信息保護的領(lǐng)域與力度。美國聯(lián)邦層面涉及個人信息保護的法律近40部。美國2012年出臺《網(wǎng)絡(luò)隱私保護框架》，旨在推動聯(lián)邦立法，并進而制定具有強制力的實施細則，最低限度也要成為美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會強制執(zhí)行的行為準則[3]。不同的立法模式反映出不同的價值理念和法律文化背景。大陸法系國家注重權(quán)利本身的保護，習慣采取集中管理的方式，成文法的背景致使其一般采取統(tǒng)一立法的模式，而美國則更加看重自由價值，在遵從一般性原則的前提下，多采取體現(xiàn)各個領(lǐng)域意志的管理規(guī)范。

（二）統(tǒng)一監(jiān)管與分散監(jiān)管

世界各國在對個人信息和隱私數(shù)據(jù)保護監(jiān)管方面的做法不一，但基本上呈現(xiàn)兩大類型，一是統(tǒng)一的監(jiān)管，一是分散監(jiān)管。監(jiān)管方式的不同是由立法模式不同所決定的。采取統(tǒng)一立法模式的國家和地區(qū)通常也采取統(tǒng)一的監(jiān)管方式，而采取分散立法模式的國家則一般也會采取分散的監(jiān)管方式。歐盟《數(shù)據(jù)保護指令》規(guī)定各國設(shè)立獨立的監(jiān)管機構(gòu)來建立控權(quán)機制，這些機構(gòu)在行使授予它們的職權(quán)時應(yīng)當完全獨立。除一些國家外，多數(shù)歐盟成員國都已經(jīng)建立了統(tǒng)一的執(zhí)行和法律架構(gòu)，具有統(tǒng)一的國內(nèi)數(shù)據(jù)保護法和獨立的專員辦公室。例如，德國的聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護與信息自由專員就是德國個人信息保護與信息自由法律實施的監(jiān)督機構(gòu)。而由17名成員組成的國家信息與自由委員會則是法國監(jiān)督《數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件及個人自由法》實施的獨立機構(gòu)。與此不同，美國采取的是分散監(jiān)管機制。美國將公共部門與私營機構(gòu)收集、儲存和處理個人信息的行為分別置于不同的法律框架內(nèi)調(diào)整，對隱私權(quán)的保護劃分為公、私兩個領(lǐng)域，分別采用不同的保護方式：在私人領(lǐng)域，主要通過從業(yè)者的自我約束和相關(guān)協(xié)會的監(jiān)督管理來保護公民的個人隱私安全；在公共領(lǐng)域，則制定大量的單行法規(guī)來規(guī)范政府行為，保護公民隱私權(quán)。這樣的監(jiān)管方式對不同領(lǐng)域的隱私權(quán)采用不同的保護方式，有效避免了國家立法對個人信息正常流動的過早干預，但在解決爭議方面缺乏有效的機制。

（三）法律規(guī)制與行業(yè)自律

目前，世界各國都開始重視行業(yè)組織在個人信息和隱私保護方面的積極作用，但行業(yè)自律的地位在各國并不相同。通常情況下，偏重于個人隱私權(quán)利保護的國家不如主張商業(yè)充分發(fā)展、公民自由權(quán)利至上的國家重視行業(yè)自律。這也就是行業(yè)自律機制在美國較之歐洲得到更加廣泛應(yīng)用的原因。歐盟成員國并非均排斥行業(yè)自律機制，而是在個人信息和隱私保護方面更多地是依靠立法，行業(yè)自律只是輔手段。而在美國，行業(yè)自律成為了調(diào)整個人信息保護的主要手段，國家只有在極其必要的情況下才會介入到個人信息與隱私保護中來，這是美國倡導市場自由發(fā)展理念的結(jié)果之一。美國目前主要的行業(yè)自律模式包括建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認證機制和技術(shù)保護模式[4]。法律規(guī)制與行業(yè)自律調(diào)整關(guān)系的分野是各個國家各個地區(qū)法律傳統(tǒng)和社會歷史背景不同造成的，但現(xiàn)在逐漸出現(xiàn)了融合的趨勢，偏重一方容易導致保護的不平衡。如注重法律規(guī)制，容易產(chǎn)生調(diào)整不及時不靈活的問題，而側(cè)重行業(yè)自律機制的，則很容易出現(xiàn)執(zhí)行與救濟無力，對權(quán)利主體實質(zhì)上保護效果不佳。

綜上所述，我國應(yīng)借鑒世界各國的先進經(jīng)驗，根據(jù)自身特點，既要充分保證數(shù)據(jù)流動的自由性與市場的活躍，也要保證權(quán)利主體的信息安全，盡可能發(fā)揮立法與行業(yè)組織的各自優(yōu)勢，綜合調(diào)整好隱私保護的法律關(guān)系。筆者較為傾向于以歐盟的調(diào)整方式為范本。同時認為，應(yīng)積極發(fā)揮行業(yè)自律的規(guī)范作用，因為即使制定了有關(guān)的信息保護法律，行業(yè)自律仍不會因而失去其存在的價值和意義，應(yīng)將其與相關(guān)的立法緊密結(jié)合，共同發(fā)揮規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為的作用。

參考文獻：

[1] 華劼.網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)——兼論美國和歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護規(guī)則及其對我國的啟示[J].河北法學，2008，（6）：9.

[2] 賀栩栩.比較法上的個人數(shù)據(jù)信息自決權(quán)[J].比較法研究，2013，（2）：65.

第2篇：未成年消費者保護法范文

一、電子商務(wù)中消費者與經(jīng)營者主體資格的界定

消費者與經(jīng)營者是相對應(yīng)、相對立的關(guān)系，沒有經(jīng)營者就沒有消費者，反之亦然。電子商務(wù)中可能存在的消費者與經(jīng)營者的交易模式有三種：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消費者與經(jīng)營者是毫無爭議的。值得探討的是B2B、C2C模式中是否存在消費者與經(jīng)營者，以及消費者與經(jīng)營者主體資格如何界定等問題。

電子商務(wù)只是人們生活消費的途徑之一，它沒有改變消費者的定義也沒有改變法律對消費者的保護，所以現(xiàn)行法律對消費者的定義同樣適用于電子商務(wù)領(lǐng)域。我國《消費者權(quán)益保護法》并沒有解釋消費者的定義，也沒有對消費者的主體資格進行說明，要清晰地界定電子商務(wù)中消費者的身份，就必須對消費者的主體資格及概念進行界定。根據(jù)國家標準局《消費品使用說明總則》的規(guī)定，可以成為消費者主體的只能是“個體社會成員”。有些學者認為若單位購買生活資料最后也是由個人生活消費而使用，那么該單位和集體屬于消費者權(quán)益法保護范圍內(nèi)。筆者認為在這種特定情況下，“單位”、“集體”或者“組織”是否構(gòu)成消費者的主體仍然值得商榷：

首先，國際通行的規(guī)則是將消費者定位于個人。從目前法學理論界的觀點和世界各國消費者權(quán)益保護法的立法慣例看，消費者的主體資格只限于個人，例如《牛津法律大辭典》對消費者的定義是指那些從經(jīng)營者處購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)的人；國際標準化組織（ISO）消費者政策委員會將消費者定義為，為個人目的購買或使用商品和服務(wù)的個體社會成員；《歐盟消費者遠程合同指令》將消費者定義為，非出于商業(yè)、買賣、職業(yè)目的而締結(jié)合同的任何自然人。

其次，只有自然人才能成為最終消費的主體，單位購買生活資料的基點仍是個人生活消費?！断M者權(quán)益保護法》所指的消費是個人消費，或者說是直接消費。在單位作為商品的買受人、服務(wù)合同的訂立者時，其不能直接進行生活消費，不能作為最終消費者。法人或其他組織因消費而購買商品或接受服務(wù)應(yīng)由合同法調(diào)整，而不應(yīng)受消費者權(quán)益保護法調(diào)整。如果單位堅持依照《消法》來主張權(quán)利，這種情況下它的地位相當于我國民事訴訟制度中的訴訟代表人。

最后，從消費者權(quán)益保護的立法角度看，立法宗旨是為了保護交易中弱勢一方，就單位所具有的實力而言，很難將其視為市場中的弱勢一方。個人消費者在交易過程中往往處于弱者地位，故應(yīng)受到消費者權(quán)益保護體系的特殊保護。且其與經(jīng)營者相比較缺乏交易經(jīng)驗或缺乏足夠的交易信息和交易能力，從而導致在交易中不具有與經(jīng)營者對等的實力，所以需要國家立法進行干預；而法人或其他組織在進行交易時，有足夠的團體力量與經(jīng)營者抗衡，甚至在某些情況下處于強勢地位，法律上沒有必要給予特殊保護。

因此，筆者認為具有消費者主體資格的只能是個人。消費者是指為生活消費目的購買、使用商品或者接受商業(yè)的，由國家專門法律保護其消費權(quán)益的個體社會成員。那么電子商務(wù)中消費者的主體資格為：出于生活消費目的采用電子商務(wù)方式購買、使用商品或接受商業(yè)的個人。由此可知，B2B交易模式中的單位購買者不具有網(wǎng)絡(luò)消費者的主體資格，即B2B交易模式中不存在消費者與經(jīng)營者。

我國《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者的概念未作解釋，也未對其主體資格進行界定?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的經(jīng)營者有法人、其他組織和個人?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》用的是“生產(chǎn)者”、“銷售者”概念，未將兩者合稱。實踐中，經(jīng)營者的概念也不明確，沒有統(tǒng)一的認定標準，我國對經(jīng)營者管理注重的是經(jīng)營許可證的取得或商業(yè)行為。本文將“經(jīng)營者”界定為：以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)，并已經(jīng)取得經(jīng)營許可證的法人、其他組織和個人。同時，本文認為電子商務(wù)中具有經(jīng)營者主體資格的有：采用電子商務(wù)方式達到營利目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)的法人、其他組織和個人。在C2C交易模式中，雖然銷售方為沒有經(jīng)營許可證的個人，但個人銷售者應(yīng)被視為經(jīng)營者，以令其對應(yīng)的購買者自然成為消費者，雙方行為受消費者權(quán)益保護法調(diào)整。具體的原因有以下幾點：

1、從消費者權(quán)益保護的立法角度看，消費者作為分散孤立的個人，處于不利或弱勢地位。且在交易過程中，存在著信息不對稱性等因素[2]，故法律要保護消費者的合法權(quán)益；在電子商務(wù)中，因網(wǎng)絡(luò)的虛擬化、電子化使消費者的弱勢地位更加明顯。例如在C2C交易中，在線銷售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消費者無法對其信息作出真?zhèn)舞b別。如果銷售者披露的信息存在虛假內(nèi)容，那么購買者的權(quán)益將無法得到保障。信息不對稱在C2C交易模式里表現(xiàn)的淋漓盡致，整個交易過程中購買者始終處于弱勢地位。

2、在C2C交易模式下，企業(yè)可能以個人身份注冊并從事經(jīng)營，而購買者很難得知與其交易的對象究竟是企業(yè)還是個人。如果法律一概將注冊為個人用戶的企業(yè)銷售者排除在經(jīng)營者的范圍之外，那么與這類銷售者進行交易的個人不會被法律視為消費者從而無法受到特殊的保護。

3、C2C交易中，大部分的個人銷售者以出售商品為業(yè)，主觀上具有營利目的，客觀上存在營利行為。由于網(wǎng)絡(luò)的特性，個人銷售者可以只憑借個人身份證或相關(guān)證件開設(shè)“店鋪”，銷售商品。其“店鋪”規(guī)模及產(chǎn)品種類甚至可以和現(xiàn)實生活中的商家相媲美，甚至規(guī)模更大、種類更多。其銷售方式多樣，包括拍賣、零售、批發(fā)等。這類個人銷售者的性質(zhì)和現(xiàn)實生活中的經(jīng)營者是一樣的，唯一的區(qū)別是其借助了網(wǎng)絡(luò)這一便利資源。將這一類個人銷售者視為經(jīng)營者，更有利于網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的保護。

C2C交易模式中，如何以特定的標準來確定個人銷售者為經(jīng)營者，這涉及到制定法律的技術(shù)問題，本文不作論述，但建議考慮以下幾個方面因素：（1）個人銷售者是否以出售商品為業(yè)，具有營利目的。（2）個人銷售者出售商品的數(shù)額或交易頻率是否達到一定標準。（3）個人銷售者“店鋪”貨物的庫存量。

二、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護面臨的問題

相對于傳統(tǒng)交易，電子商務(wù)具有交易主體虛擬化、交易過程無紙化、支付手段電子化、交易空間泛地域化等特點，這些特點使經(jīng)營者與消費者之間的力量對比更加懸殊，網(wǎng)絡(luò)消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、安全權(quán)等更容易遭到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的侵犯。（見表一）

1、網(wǎng)絡(luò)消費欺詐問題

網(wǎng)絡(luò)消費欺詐是指經(jīng)營者以非法占有為目的，在網(wǎng)絡(luò)上實施的，利用虛構(gòu)的商品和服務(wù)信息或者其他不正當手段騙取消費者財物的行為。需要強調(diào)的一點是：該概念中的經(jīng)營者包含了真實的經(jīng)營者和假冒經(jīng)營者身份的欺詐行為人。因為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，若銷售者對其身份信息披露不全或虛構(gòu)身份信息，購買者則很難辨認或無法判斷銷售者的真實身份。在目前網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范不完善的情況下，筆者認為，只要消費者將在線銷售者視為經(jīng)營者，或者說消費者根據(jù)銷售者披露的信息判定或推斷其為經(jīng)營者，無論其是真實的經(jīng)營者還是假冒經(jīng)營者身份的欺詐行為人，法律上都應(yīng)當將銷售者認定為經(jīng)營者。這樣不僅可以擴大《消費者權(quán)益保護法》的適用范圍，有助于消費者在遭受欺詐后尋求司法救濟，也可以借助該法對網(wǎng)絡(luò)交易行為進一步規(guī)范，彌補現(xiàn)行法對網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的不足?，F(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)消費欺詐的手段有：低價陷阱套取貨款、空頭承諾騙取訂金、網(wǎng)絡(luò)拍賣欺詐等。

針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐，可以嘗試建立事前預防體系：（1）建立經(jīng)營者信息管理中心；（2）加大政府的監(jiān)管力度；(3)從立法上明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的審查義務(wù)；（4）可以考慮在涉及網(wǎng)絡(luò)消費合同時，法律作這樣的規(guī)定：在網(wǎng)絡(luò)交易中，對消費者的付款應(yīng)先做預付款處理，交易過程完成之前，預付款所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。

2、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告問題

網(wǎng)絡(luò)虛假廣告是指經(jīng)營者為達到引誘消費者購買商品或接受服務(wù)的目的而的關(guān)于其商品或服務(wù)的不真實的信息，如夸大產(chǎn)品性能和功效、虛假價格、虛假服務(wù)承諾等。網(wǎng)上廣告因其特殊性，給相關(guān)部門的審查和監(jiān)管帶來了一定難度。而網(wǎng)絡(luò)廣告是網(wǎng)絡(luò)消費者購物的重要依據(jù)，消費者的購物決定在很大程度上根據(jù)廣告文字和圖像判斷而作出。消費者很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權(quán)和公平交易權(quán)難以得到保障。

筆者對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的監(jiān)管有如下建議：（1）加強對經(jīng)營者身份的審核與公布；（2）明確ISP[3]與ICP的責任；（3）明確主管部門的監(jiān)管職權(quán)及相關(guān)人員的法律責任；（4）完善相關(guān)法規(guī)。有必要針對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告等不正當引誘方式制訂特殊規(guī)則，使網(wǎng)絡(luò)廣告的行為有法可依，加強對虛假廣告的管理。

3、網(wǎng)絡(luò)消費合同履行問題

網(wǎng)絡(luò)消費合同不適當履行的行為多表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）延遲履行。網(wǎng)絡(luò)購物的物流配送緩慢是消費者經(jīng)常遭遇的問題之一，出于某些原因，經(jīng)營者向消費者承諾的交貨日期難以兌現(xiàn)；（2）瑕疵履行。網(wǎng)絡(luò)消費者在認購商品并發(fā)出貨款后，經(jīng)常出現(xiàn)實際交付商品的種類、數(shù)量、質(zhì)量等與物品介紹不一致的情況。（3）售后服務(wù)無法保證。網(wǎng)絡(luò)交易的最大特點就是打破了地域的限制，雖然《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者承擔“包修、包換、包退”的義務(wù)，但因為跨地域交易、經(jīng)營者真實身份難以認定等因素，消費者很難實現(xiàn)其享受售后服務(wù)的權(quán)利。關(guān)于數(shù)字化商品的退貨問題也成為《消費者權(quán)益保護法》面臨的新問題。

我國《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者的合同履行期限未做規(guī)定，相關(guān)法律法規(guī)中也沒有偏向消費者履行期限的規(guī)則。根據(jù)歐盟2000年10月31日生效的《消費者保護（遠程銷售）規(guī)則》：“供應(yīng)商必須自消費者向其發(fā)出訂單的30天內(nèi)履行合同。無論出現(xiàn)任何原因，供應(yīng)商未能在規(guī)定期限內(nèi)履行合同，必須盡快通知消費者并返還所涉款項，通知與返還期限在履行期屆滿30天內(nèi)?！痹撘?guī)則同時規(guī)定“消費者有權(quán)在最少7個工作日內(nèi)撤銷任何遠程契約，且不需要給付違約金與說明理由。在撤銷契約中，消費者承擔的費用僅限于返還貨物的直接費用?！蔽覈谖磥淼牧⒎ㄖ?，應(yīng)當考慮這兩個規(guī)則，有條件的確定最長履行期限和“猶豫期”。前者可以促使經(jīng)營者及時處理信息，盡快履行合同；后者可以確保消費者“退貨權(quán)”的實現(xiàn)，同時保障經(jīng)營者的合法利益。

4、網(wǎng)絡(luò)格式合同問題

目前，網(wǎng)絡(luò)消費類合同中普遍采用的是格式合同形式，大多數(shù)交易條款或服務(wù)條款都是經(jīng)營者事先擬定好的，消費者一般只能接受或拒絕。消費者在網(wǎng)絡(luò)交易中經(jīng)常遇到點擊類格式合同（click-warpcontract），即消費者按照網(wǎng)頁的提示，通過點擊經(jīng)營者網(wǎng)站的“同意”或“接受”按鈕所訂立的網(wǎng)絡(luò)合同。另一種格式合同是瀏覽類格式合同（browse-warpcontract），指經(jīng)營者作為合同的一方在合同中約定，訪問者一旦瀏覽了其網(wǎng)站主頁便與該經(jīng)營者成立了合同。

經(jīng)營者的格式合同中，存在著減輕、免除自己責任的條款，這些條款較高的隱蔽性令消費者忽略了條款中不公平、不合理的內(nèi)容。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要消除格式合同是不現(xiàn)實的，因為“網(wǎng)絡(luò)具有天然地適用格式合同的條件及優(yōu)勢”[4]。在這種情況下，政府有責任制定一些規(guī)則，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)格式合同訂立的程序及內(nèi)容，以保護消費者的合法權(quán)益：（1）經(jīng)營者對合同訂立程序的合理性具有提示的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者經(jīng)常采用設(shè)置方便鏈接，將格式合同隱藏于其他頁面等方式，使消費者無法知道合同的存在。經(jīng)營者應(yīng)當以醒目的標識提示消費者合同條款的存在，并在技術(shù)上設(shè)置提示程序，消費者只有閱讀了格式條款后，才能締結(jié)合同。（2）經(jīng)營者對格式條款的合理性具有提示的義務(wù)。訂立合同過程中，經(jīng)營者應(yīng)當提醒消費者網(wǎng)站上哪些協(xié)議、聲明、通知屬于合同條款，而且應(yīng)當以醒目、易懂的形式告知消費者關(guān)鍵條款內(nèi)容。（3）經(jīng)營者對合同內(nèi)容變更的告知義務(wù)。在合同訂立后，存在著經(jīng)營者對合同條款進行變更或修改的情形，經(jīng)營者對其變更或修改的條款內(nèi)容應(yīng)當履行告知的義務(wù)。

5、網(wǎng)絡(luò)支付安全問題

網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時清結(jié)交易，通常由消費者通過信用卡或其他支付手段付款，經(jīng)營者收到貨款后才發(fā)貨或提供服務(wù)，這區(qū)別于生活中即時清結(jié)的消費交易。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風險，消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔以下風險：網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用[5]；不法分子盜竊或非法破解帳號密碼導致電子貨幣被盜、丟失；消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。

對于保障網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了采取當事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責任，平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。從目前各國信用卡的法律規(guī)范來看，大都偏重于保護消費者。例如，美國的《Z條例》（RegulationZ）就規(guī)定：“消費者承擔的責任有限，對欺詐產(chǎn)生的損失，經(jīng)營者承擔較大風險；對事件的調(diào)查責任主要由發(fā)卡行和信用卡公司承擔?！蔽覈谥贫娮迂泿胖Ц断嚓P(guān)法律時，可以借鑒其他國家的法律內(nèi)容，采取對消費者權(quán)益實行重點保護的立法原則。

6、網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)保護問題

網(wǎng)絡(luò)消費中，大量的私人信息和數(shù)據(jù)等被信息服務(wù)系統(tǒng)收集、儲存、傳輸，消費者的隱私權(quán)不可避免受到威脅，如：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為追求利潤和利益使用甚至買賣消費者個人信息；銀行的過錯行為或黑客侵犯導致的個人信用卡信息被盜、丟失；大量垃圾郵件的騷擾等。

目前，我國沒有專門法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)加以保護，而國際社會對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)保護的力度已大大加強，美國、英國、德國等國家已經(jīng)有了保護公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法案，我國也應(yīng)該盡快把網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護問題納入立法的日程。立法內(nèi)容應(yīng)當考慮以下幾點：（1）規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)；（2）收集個人信息行為必須合法。經(jīng)營者必須在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，經(jīng)主管部門許可及當事人同意后才可以進行收集；（3）個人信息的使用必須安全；（4）規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律責任；（5）制定對未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的特殊保護條款。

7、消費者損害賠償權(quán)難以實現(xiàn)問題

消費者的損害賠償權(quán)又稱求償權(quán)。實現(xiàn)這種權(quán)利的前提是消費者在進行交易的過程中或使用商品和接受服務(wù)后，人身或財產(chǎn)遭受了一定的損害。損害賠償權(quán)實際是法律賦予消費者在利益受損時享有的一種救濟權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)的特性和相關(guān)法律的缺失使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和消費者之間產(chǎn)生大量的糾紛。當消費者發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益遭受侵害后，因無法得知經(jīng)營者的真實身份或者經(jīng)營者處于其他地區(qū)而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟成本、舉證困難、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的管轄權(quán)與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權(quán)。網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的發(fā)展速度越來越快，如何更好的保障網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，保護網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益，保證網(wǎng)絡(luò)消費者在遭受侵權(quán)后迅速、方便的尋求救濟，這成為了立法面臨的新問題。

三、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護體系的構(gòu)建

（一）通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)

1、在線信息披露義務(wù)

在電子商務(wù)中，經(jīng)營者具有強大的優(yōu)勢，交易信息不對稱使消費者經(jīng)常陷入不知情狀態(tài)，處于交易劣勢。經(jīng)合組織1999年12月《OECD關(guān)于電子商務(wù)中消費者保護指南》中明確指出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當披露的信息內(nèi)容包括三個方面：經(jīng)營者身份信息、商品或服務(wù)信息、交易信息，這可以成為我國立法借鑒的原則。

為保障消費者知情權(quán)和公平交易權(quán)，法律應(yīng)當明確規(guī)定經(jīng)營者有義務(wù)披露真實的、完全的交易信息，向消費者提供清晰的、全面的交易條件。如：向消費者收取的或由消費者承擔的成本項目、服務(wù)條款、交付和支付條款、購買的限制或限度條件（監(jiān)護人許可、地域和時間限制、購買額的限度等）、有效的售后服務(wù)信息、保證和擔保條款等。

2、不得濫用格式條款的免責義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)格式合同在網(wǎng)絡(luò)消費交易中是必要的，其效力是可以根據(jù)《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》確認，只要其符合法律的規(guī)定而且沒有損害消費者合法權(quán)益，格式合同就對雙方當事人具有約束力。另一方面也應(yīng)當從法律角度對免責條款進行限定，這對維護交易公平和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)交易具有重大意義。如：限制無效條款列入合同；限制不合理條款的效力；對于減輕、免除經(jīng)營者責任或限制消費者權(quán)利的條款應(yīng)當采用特別提醒的方式列入合同，否則就是“霸王條款，權(quán)利不平等”。

3、切實履行合同義務(wù)

電子商務(wù)合同履行中，經(jīng)營者延遲履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服務(wù)義務(wù)的情況時有發(fā)生。除了上文中建議法律有條件的規(guī)定最長履行期限和“猶豫期”外，還應(yīng)當規(guī)定經(jīng)營者的承諾義務(wù)、保證售后服務(wù)義務(wù)、賠償義務(wù)。當然，為了防止消費者對權(quán)利的濫用，可以規(guī)定一些例外情形。

4、保護消費者個人信息義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對消費者個人信息的保護，除了前面提到的措施外還可以從一些細節(jié)上進行規(guī)范，如：經(jīng)營者要保證數(shù)據(jù)的統(tǒng)一性和秘密性；提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)必須有技術(shù)保障，以保護消費者信息的安全；告知消費者降低風險的技術(shù)措施；對使用消費者個人信息帶來的損害結(jié)果必須負有賠償責任；經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)讓消費者個人信息給第三方，造成消費者權(quán)益受到損害的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

（二）建立在線交易爭端解決機制

對消費者權(quán)益的保護除了從立法和制度上給予事前保障，還應(yīng)當保證消費者在爭端發(fā)生后尋求救濟的權(quán)利和途徑。我國《消費者權(quán)益保護法》賦予了消費者在遭受侵權(quán)行為時尋求救濟的權(quán)利，但在電子商務(wù)中，其救濟途徑卻難以找到。筆者認為可以從以下三個方面來構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)交易爭端的解決機制：

1、設(shè)立小額訴訟程序

網(wǎng)絡(luò)交易中，大多數(shù)是小額交易，在合同履行出現(xiàn)問題后，面對訴訟成本、訴訟困難等問題，消費者往往選擇放棄救濟。因此，有效的小額訴訟程序的設(shè)立對于方便公民小額糾紛，特別是保護網(wǎng)絡(luò)消費者利益有著重要意義。

小額訴訟程序的實質(zhì)是為一般民眾提供一種救濟小額權(quán)利的司法形式，其具有立案數(shù)額低、簡易、高效等特點，對小額訴訟程序在審理階段上應(yīng)該和一般訴訟程序有所區(qū)別，例如我國臺灣地區(qū)的小額訴訟程序的審理就有以下特別規(guī)定：可以在夜間或休息日進行；實行一次言辭辯論終結(jié)訴訟；為實現(xiàn)簡易、迅速的審理目的，對證據(jù)的調(diào)查有特殊規(guī)定；訴訟中嚴格限制訴之變更、追加與提起反訴；使用表格化判決；原則上實行一審終審制，限制當事人上訴。

世界上許多國家都設(shè)立了受理小額訴訟的法庭，如：美國、日本、新加坡、澳大利亞。我們可以借鑒這些國家和我國臺灣地區(qū)的小額訴訟程序，構(gòu)建一套有中國特色的小額訴訟程序。這不僅能夠解決網(wǎng)絡(luò)糾紛中訴訟管轄權(quán)的問題，也能夠輕松解決消費者跨地域、標的小、案情簡單的多種糾紛。

2、建立在線投訴中心

中國工商總局和中國消費者權(quán)益保護協(xié)會可以共同建立一個具有權(quán)威性的在線投訴中心，接受來自全國各地的網(wǎng)絡(luò)消費投訴。在該中心投訴的資料由中心轉(zhuǎn)發(fā)到被投訴的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所在地的工商局或消費者權(quán)益保護協(xié)會，由當?shù)氐墓ど叹只蛳M者權(quán)益保護協(xié)會對投訴資料進行核查并進行處理；也可以考慮在消費者權(quán)益保護協(xié)會下設(shè)立部門，該部門在收到中心轉(zhuǎn)發(fā)的投訴資料并核查后，代表消費者與經(jīng)營者協(xié)商解決。這使消費者在尋求救濟時不需要考慮地域限制和救濟成本的問題。同時，筆者認為消費者對經(jīng)營者所在地有查找的義務(wù)，這樣可以讓中心能快捷、高效地處理來自全國各地投訴信息以保證消費者的合法權(quán)益。

3、建立在線爭端解決機制

在線爭端解決機制（ODR）是指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當事人意思自治原則。具有糾紛解決方式和適用規(guī)則的靈活性、爭端處理的高效性、糾紛解決的經(jīng)濟性（低費用）等特點。在線調(diào)解和在線仲裁是最常見的在線爭端解決方式。

在線調(diào)解的基本原理同傳統(tǒng)調(diào)解一樣，不同的是調(diào)解的全部過程在網(wǎng)絡(luò)上進行。在線調(diào)解的特點是：

（1）更能體現(xiàn)當事人的自愿。當事人可以自由決定是否采取該種方式，也可以自由決定是否參與到程序中；（2）其程序受法律規(guī)范約束少。在線調(diào)解中，可以通過第三人尋求一種合理的解決方法。

（3）第三人為自愿且無利害關(guān)系的第三人。美國OlineADR的調(diào)查程序中，通常是由消費者協(xié)會、商業(yè)協(xié)會或一些中立機構(gòu)來進行調(diào)解。

在線仲裁因受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對當事人舉證等活動的限制，很少適用于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，目前在線仲裁主要解決域名爭議。建立和發(fā)展在線仲裁面臨的問題主要有：（1）證據(jù)提交的問題。網(wǎng)絡(luò)交易中，除了數(shù)據(jù)電文來往外，可能也會出現(xiàn)書面或其他形式的證據(jù)，此時如何向仲裁庭提交證據(jù)成為難題；（2）在線仲裁地的確定問題。由于在線仲裁程序完全是在線進行，故不易對仲裁地作出確認，仲裁地的確定對跨國交易產(chǎn)生的糾紛解決有重要影響。（3）仲裁裁決的效力問題。在線仲裁裁決對雙方當事人具有多大的法律約束力，是否具有司法執(zhí)行力，這一點尚筆者認為，為更好的保護網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益，更快的發(fā)展電子商務(wù)，建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機制是有必要的，該機制必須由相關(guān)職能部門進行領(lǐng)導和管理（如國家工商總局、信息產(chǎn)業(yè)部），相關(guān)的全國性協(xié)會或組織負責爭端解決（如中國消費者協(xié)會、中國電子商務(wù)協(xié)會），以確定和保證爭端解決的公正性與權(quán)威性。

第3篇：未成年消費者保護法范文

內(nèi)容摘要：我國持卡人和發(fā)卡人之間的信用卡領(lǐng)用合同中，多有“凡使用密碼的交易，均視為持卡人本人所為”的格式條款。由于用語的不準確，該條款至少有兩種解釋可能：一是解釋為擬制，即將第三人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用；二是解釋為推定，意在將所有的密碼交易都推定是持卡人本人所為。第一種解釋改變了制定法設(shè)定的風險分配，加重了持卡人的主要義務(wù)，排除了發(fā)卡人的責任，違反了強行性規(guī)定對格式條款的內(nèi)容控制，是無效的。在實踐中，此種擬制效力亦不能得到法院判決的支持。第二種解釋改變了制定法中默示的證明責任分配，轉(zhuǎn)而由持卡人承擔系爭交易是由第三人執(zhí)行的證明。此種推定效力在實踐中原則上得到了法院的承認。

關(guān)鍵詞 ：視為本人 擬制 信用卡領(lǐng)用合同 格式條款

一、問題的提出

作為立法技術(shù)的法定擬制，〔1 〕已被我國立法者廣泛運用，“視為”是其語詞表達形式?！? 〕例如，《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！庇秩纭缎姓V訟法》第48條前半句規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴?！痹偃纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認?！?/p>

與此同時，和法定擬制相對的約定擬制亦不少見。例如，甲乙在一份試用合同中約定：“試用10噸以上的，視為購買?！?〔3 〕和丁素有貿(mào)易往來的丙給丁發(fā)函：“扣除加工款六萬元，限三日內(nèi)回復，否則視為同意?！?〔4 〕本文意欲研究的是我國信用卡領(lǐng)用合同（格式合同）中普遍存在的一項“視為”條款，其內(nèi)容如下：“凡使用密碼進行的交易，均視為持卡人本人所為?！?〔5 〕（以下簡稱“視為本人”條款）有的發(fā)卡銀行將之進一步界定為所謂“合法交易”。例如，“凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人的合法交易”?！? 〕可以想象，某項成功發(fā)生的密碼交易（主要是用來提取現(xiàn)金），絕大部分是持卡人親自執(zhí)行的，但不排除是持卡人告知他人密碼、授權(quán)他人執(zhí)行的（尤其是夫妻、朋友之間），還可能是第三人拾得或盜竊他人信用卡、通過探取相應(yīng)的正確密碼而執(zhí)行的（失竊卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人獲取了持卡人信用卡的磁條信息而偽造了新的信用卡，并通過非法安裝的攝像頭竊取了相應(yīng)的密碼而執(zhí)行的（偽造卡交易）?！? 〕而實務(wù)中最具爭議的是以失竊卡或偽造卡交易為代表的未被授權(quán)的第三人的交易的法律效力，這亦是本文探討的核心問題。

截至2012年，我國信用卡累積發(fā)卡量達3.3億張，交易次數(shù)達36億次，交易額為10萬億元，欺詐損失金額1.4億多元?！? 〕“視為本人”條款意欲將所有的通過密碼的取現(xiàn)交易都等同于持卡人本人親自執(zhí)行的交易。在信用卡成為不可或缺的非現(xiàn)金支付工具的今天，該普遍存在的“視為本人”條款會不會成為懸在消費者頭上的“達摩克利斯之劍”，而極大地威脅作為消費者的持卡人的利益呢？要回答該問題，首先需要考察“視為本人”條款的法律意義及其意欲達到的法律效果。進一步需要回答此種條款在何種層次和程度上改變了制定法中默示的風險和責任分配，以及此種改變是否突破了締約自由的邊界。另外，“視為本人”條款既涉及格式條款，又涉及消費者保護，在考察其效力時，亦應(yīng)注意法律有關(guān)格式條款和消費者保護的特別規(guī)定。要分析“視為本人”條款的性質(zhì)和內(nèi)容，必須先對擬制和其“鄰居”——推定——有一定的認識，故首先有側(cè)重地論述擬制和推定的一般理論，以為具體問題的論述提供必要的支撐。

二、法定擬制的功能、界定及限制

制定法中的擬制，目的在于將本可能另行評價的事實和已經(jīng)給定的事實作同一評價?！?0 〕擬制的本質(zhì)是類推：〔11 〕法律上已經(jīng)規(guī)定的事實和尚未規(guī)定的事實之間存有不同，但該不同并不足以構(gòu)成他們之間的區(qū)別評價，故立法者將已經(jīng)規(guī)定事實的法律效果亦賦予尚未規(guī)定的事實（擬制事實）?！?2 〕法定擬制由立法者規(guī)定在制定法中，可以說是立法層面的類推，與其相對的應(yīng)是司法（法律適用）層面的類推。但是，如果不存在擬制規(guī)定，是否可以單純憑借司法類推，而將擬制事實和已經(jīng)給定的事實等同視之，則是充滿疑問的。例如，《合同法》第215條后半句規(guī)定，租賃期限6個月以上的定期合同，如未采用書面形式，則視為不定期租賃。如不存在該擬制規(guī)定，租期一年的口頭合同即可能因違反形式強制而不成立或無效，〔13 〕而非產(chǎn)生該擬制規(guī)定賦予的不定期租賃的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通則》第11條第2款，如不存在該規(guī)定，已滿16周歲且自力生活的未成年人仍會因其未滿18周歲而只擁有限制行為能力，而非該擬制規(guī)定賦予的完全行為能力。

擬制和推定不同。兩者的區(qū)別不在于是否可以反證?！?4 〕在法定擬制中，擬制事實和已經(jīng)給定的事實本是不同的，但兩者具有被同等對待的正當性。有基于此，立法者有意識地將已經(jīng)給定事實的法律效果直接適用于被擬制的事實，且不可反駁?！?5 〕相反，推定是指從某已知事實推斷另一事實的存在或不存在?！?6 〕被推定的事實可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反證的?！?7 〕不過，亦存在不可反證的推定。其中較典型的例子是《德國民法典》第1566條第2款：“夫妻分居三年的，則不可反證地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事實上，在絕大多數(shù)情形中，兩者的實質(zhì)區(qū)別只在于思維和立法技術(shù)層面的差異，在相當一部分情形中，從兩者中擇一，即可達到相同的立法目的。擬制是從被擬制的法律事實A到已經(jīng)給定的法律事實A’，再到本只適用于A的法律效果B，從而可以讓擬制事實A適用法律效果B?！?9 〕事實A和事實A’相異但同質(zhì)，這是擬制的基礎(chǔ)?！?0 〕推定則是從法律事實A直接到法律效果B，而不存在可類比的法律事實A’。但A和B是否同質(zhì)則不重要。例如，《德國民法典》第938條對自主占有持續(xù)性的推定：“在一段期間的開始和結(jié)束自主占有某物的，推定自主占有在兩者之間亦存在。”從占有的兩點存在推斷占有在兩點之間的持續(xù)存在，基礎(chǔ)事實和推定事實都是占有，是同質(zhì)的?！兜聡穹ǖ洹返?566條第2款從“分居三年”到不可反證地推定至“婚姻破裂”，基礎(chǔ)事實和被推定的事實是不同質(zhì)的。擬制將明知的不同當成相同，推定將例外歸宗原則，目的都在于適用共同的法律效果，故某些情形在技術(shù)上是可以互換的。例如，在試用買賣中，根據(jù)《合同法》第171條第2句規(guī)定，試用期屆滿后，買受人的沉默視為購買。此處亦可用不可反證的推定實現(xiàn)：試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，不可反證地推定其有購買意思?！逗贤ā返?71條第2句的擬制，將本無任何法律意義的沉默和明示或默示的承諾等同起來。此處構(gòu)造的推定，先注意到了沉默中可能存在內(nèi)心購買的意愿，亦可能存在內(nèi)心的拒絕。但基于立法目的，而推測拒絕是例外，進而通過不可反證的推定忽視該例外，以達到例外和原則同一對待的效果。推定更符合現(xiàn)實，因為沉默中一般存有購買的意愿；擬制更為簡潔，但卻偏離現(xiàn)實。兩者各有利弊。

法定擬制的使用并非毫無邊界。擬制本身具有讓人忽視事物之間差異的危險?！?1 〕在考量時，必須考慮擬制的類推本質(zhì)，需仔細評判兩者是否擁有足夠的同質(zhì)性和同等性。否則，擬制可成為架空現(xiàn)存規(guī)則的手段。一個著名的例子就是1933年德國的《緊急授權(quán)法》的出臺。1933年3月23日，德國議會修訂了《帝國議會議事規(guī)則》，其新增的第98條第3款規(guī)定：“既未請病假亦未休假的議員視為出席。”有學者認為這促使了希特勒奪權(quán)?！?2 〕基于此種危險，如果擬制將根本性的改變已經(jīng)確定的法律制度或公認的法律原則，則其應(yīng)被禁止。〔23 〕在私法生活中，擬制會改變既定的利益格局，重新分配風險和責任。故法律一般會限制約定擬制的作出及其效力。例如，《德國民法典》第308條第5項規(guī)定，原則上不得將某種作為或不作為擬制為意思表示的發(fā)出或不發(fā)出。推定亦具有扭曲現(xiàn)實的危險。當推定不能反映真實的事實狀態(tài)或與現(xiàn)實相距太遠，推定亦可能造成當事人的利益失衡，其適例即如《德國民法典》第1006條的占有的權(quán)利推定規(guī)則。尤其在所有物返還請求權(quán)之訴中，德國通說已經(jīng)拋棄了該條規(guī)定的由占有推定所有權(quán)的效力，而賦予當前占有人和主張所有權(quán)的相對人同等的攻擊防御機會。〔24 〕

三、“視為本人”條款的兩種解釋可能

（一）解釋為約定擬制的可能性及其表達修正

使用信用卡在ATM機上的取現(xiàn)交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通過輸入密碼執(zhí)行的。如果將“視為”作為擬制的語詞表達，而意在將兩種不同的法律事實等同對待，則此處的“視為”并非嚴格的法律術(shù)語，即將某一法律事實“看作”或“當作”另一法律事實，而只能解釋成日常生活用語的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密碼，才有“視為本人”的必要；對于持卡人親自為之的密碼交易而“‘視為’持卡人本人使用”，豈不多此一舉？格式條款的制定者顯然是知道本人使用和他人使用的區(qū)別的，其內(nèi)心真意應(yīng)是希望將他人的使用，尤其是他人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重發(fā)卡人制定該條款的本意，又要規(guī)范此處的語詞表達，嚴格來說應(yīng)這樣規(guī)定：“凡他人使用信用卡密碼而產(chǎn)生的交易，視為持卡人本人所為的交易?！边@樣，通過該“視為”，將“他人使用”和“本人使用”同一對待，而適用本人使用密碼的法律效果，這樣持卡人就可能需要根據(jù)合同的約定直接承擔按時還款、支付遲延利息等義務(wù)。將他人的使用等同于持卡人本人的使用（擬制），這是“視為本人”條款第一種解釋可能性。

（二）解釋為約定的事實推定的可能性

如上文所述，“視為本人”條款并非是典型的擬制，其中的“視為”不能解釋為“將一法律事實看作是另一法律事實”，而只能解釋為“無論如何，均看作是某一法律事實”。具體言之，只要產(chǎn)生了成功的密碼交易，則不論實際上是否由持卡人親自所為，都假定是持卡人親自所為。這實際上是典型的推定，即將個別地他人所為的例外推定為持卡人本人所為的原則。推定，原則上是可以被反駁的。但是，格式條款的制定者使用“視為”的語詞，可以推斷出其意欲的是不可反證的推定。問題是，由于此處的“視為”并非真正的法律用語，故此處存在解釋為可反證推定的可能性。如果“視為本人”條款是對等的交易相對人之間的非格式條款，則合同的解釋應(yīng)尊重當事人的真意。但《合同法》第41條第2句規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”該句規(guī)定了格式條款多義時選取不利于格式條款制定者那種解釋的原則。在這種原則下，可反證推定的解釋雖不符制定者本意，但卻是可能被選擇的解釋。將他人的使用可反證地假定是持卡人本人的使用（推定），是“視為本人”條款的第二種解釋可能。在下文中，筆者將考察在此兩種解釋可能性條件下“視為本人”條款的法律效力。

四、約定法律擬制的效力審查

（一）對“視為本人”條款的審查思路

如同充當立法技術(shù)的法定擬制，作為合同擬定手段的約定擬制，原則上應(yīng)該被許可。首先，擬制只是將不同的事實等同對待，該技術(shù)本身是價值中性的。因擬制而形成的新的利益格局或風險分配，既可能損人利己，亦可能損己利人，一概否決其效力，難謂正當。假如商家在其店慶之日承諾：“所有商品，買二視為買一?！痹摗耙暈椤睂ⅰ岸钡韧凇耙弧?，是典型的擬制，其意在達到“買一贈一”或“半價”的促銷效果，并無否定其效力的必要。其次，立法者并未明確禁止約定擬制的存在。承認擬制條款的效力，是貫徹“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法體系中，即使是損人利己的規(guī)則，在一定限度內(nèi)，當事人的意思自治亦比客觀的利益衡量重要。例如，法律即承認預先的普通過錯免責條款的效力?！?6 〕最后，私法中擬制多為任意性規(guī)定，遵從法定擬制的約定擬制，其效力應(yīng)受肯定。〔27 〕例如，在試用買賣中，“試用屆滿，沉默視為購買”的條款應(yīng)是有效的，理由在于《合同法》第171條第2句?！?8 〕

法定擬制的使用，并非毫無限制。約定擬制本質(zhì)上屬于當事人的意思表示，和其他合同條款無異，其效力必須接受強制性法律規(guī)定的約束。具體而言，《合同法》第52條及其以下的有關(guān)合同無效或可撤銷的一般性規(guī)定同樣適用于對約定擬制。另外，《合同法》第39條及其以下的有關(guān)格式條款的規(guī)定，尤其是第40條明確規(guī)定提供格式條款一方設(shè)立的免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效的規(guī)定，可供審查格式條款中的擬制條款。此外，對于經(jīng)營者和消費者訂立的合同中的擬制條款，亦不能違背《消費者保護法》的規(guī)定，例如第9條和第10條規(guī)定的消費者享有的自主選擇和公平交易的權(quán)利，以及第23條和第26規(guī)定有關(guān)經(jīng)營者對于商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能或用途的保證義務(wù)以及格式條款的內(nèi)容和效力限制等。還需注意的是，約定擬制作為較為抽象的合同條款的制定手段，其對任意性規(guī)則的改變是非常隱晦的，故在考察此種條款的效力時，需要更加細致地分析擬制條款所改變的初始利益分配的范圍和程度?？傊?，約定的“視為”條款并不會因其使用了擬制技術(shù)，而超越了強行法的界限而無效。

信用卡領(lǐng)用合同中的“視為本人”條款，是存在于經(jīng)營者和消費者之間的約定擬制。要判斷其效力，核心在于認定此種條款是否排除了發(fā)卡人的責任、加重了持卡人的責任或排除了持卡人的主要權(quán)利。在操作層面上，需要對比不存在該“視為本人”條款時的制定法默認的風險或責任分配和存在該“視為本人”條款時新的風險或責任分配。在具體的分析層面，需要首先確定信用卡領(lǐng)用合同的性質(zhì)、合同雙方主要的權(quán)利和義務(wù)，尤其是需要確定利用密碼在ATM機上取款的性質(zhì)。在確定了密碼取款交易中默示的風險或責任分配之后，就可以利用此“原始圖像”來對照“視為本人”條款所改變的風險或利益結(jié)構(gòu)，并分析此種改變是否有效。

（二）信用卡領(lǐng)用合同：以借貸和委托支付為主要內(nèi)容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的兩項是通過POS終端實現(xiàn)非現(xiàn)金支付和通過ATM機提取現(xiàn)金。至于信用卡領(lǐng)用合同的類型，學界認識不一，主要有借貸合同、清算合同、委托合同或混合合同等觀點?！?9 〕另有學者側(cè)重其金融架構(gòu)，認為信用卡領(lǐng)用合同是發(fā)卡人對持卡人的綜合授信及其項下具體借貸合同的總稱?！?0 〕“綜合授信”實際上道出了其典型的框架合同的性質(zhì)：框架合同主要為后續(xù)的具體義務(wù)的產(chǎn)生提供條件、程序、范圍和善后等制度保障?！?1 〕信用卡領(lǐng)用合同詳細規(guī)定了信用卡的使用條件和范圍，利息、費用的計算和還款，雙方的權(quán)利和義務(wù)，賬戶管理和違約責任等，〔32 〕但是合同雙方權(quán)利和義務(wù)的最終確定，則取決于合同雙方后續(xù)的意愿和行為。例如，持卡人在某個還款期限里應(yīng)該償還欠款或費用的數(shù)額，則取決于他在這個期限里的消費意愿和行為（購買商品或勞務(wù)以及取現(xiàn)的次數(shù)）。如果將授信合同比作電腦程序，持卡人事后具體的、連續(xù)的、重復的使用則是指令?！?3 〕無程序，指令缺乏執(zhí)行之本；無指令，程序的價值亦難以實現(xiàn)。和框架合同相伴而生的問題是權(quán)利和義務(wù)的具體化過程，在這個意義上，《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定可提供充分的規(guī)則借鑒。因為委托合同的核心問題就在于指示的具體化?！?4 〕

從比較法上而言，德國的規(guī)定或許可給我們類似的啟發(fā)?！兜聡Ц斗?wù)監(jiān)管法》第1條第2款規(guī)定，（金融）支付服務(wù)包括存取款、托收承付、轉(zhuǎn)賬與銀行卡支付等各種非現(xiàn)金支付服務(wù)，故信用卡所承擔的支付和取現(xiàn)等業(yè)務(wù)均屬于“支付服務(wù)”。根據(jù)《德國民法典》第675c條第1款的規(guī)定，（金融）支付服務(wù)合同是事務(wù)處理合同的一種。該法第675條第1款則規(guī)定，事務(wù)處理合同亦非獨立的合同類型，而屬于服務(wù)或承攬合同。結(jié)合這些規(guī)定，通說及實務(wù)均認為，信用卡領(lǐng)用合同是支付服務(wù)合同，亦是屬于支付服務(wù)合同上位的事務(wù)處理合同的一種?！?5 〕至于其具體的合同類型，由于學說和實務(wù)均側(cè)重金融服務(wù)的履行結(jié)果，故通說認為信用卡領(lǐng)用合同具有承攬合同的性質(zhì)?！?6 〕值得注意的是，支付服務(wù)合同雖委身于承攬合同項下，但卻與其上位的事務(wù)處理合同一樣，是和委托合同并列的，且在無其他特別規(guī)定時適用于委托合同（無償）的所有規(guī)定?！?7 〕可以說，支付服務(wù)合同雖具承攬合同之形，實具委托合同之神，其相關(guān)規(guī)定亦被放置在委托合同章節(jié)，因為支付服務(wù)合同（包括信用卡合同）最核心的問題是要解決授權(quán)（如委托合同中的指示）的問題。信用卡交易多是電子化的、自動的，對信用卡交易的審查一般是事后的，故持卡人是否發(fā)出了指示，指示是否得到了持卡人的授權(quán)，以及該授權(quán)是否有效是信用卡領(lǐng)用合同的難題，而解決這些問題恰恰是委托合同規(guī)則的強項?？梢哉f，《德國民法典》中略顯糾結(jié)和復雜的規(guī)定，卻蘊含著深意——側(cè)重銀行義務(wù)履行的結(jié)果則需強調(diào)其承攬合同的本質(zhì)，強調(diào)持卡人在交易中的授權(quán)則需借鑒委托合同的規(guī)則，最終的目的則在于保護作為消費者的持卡人的利益。

（三）利用密碼提取現(xiàn)金行為的法律性質(zhì)

利用密碼在ATM機上提取現(xiàn)金，是信用卡的一項基本功能。如上文分析，其體現(xiàn)了發(fā)卡銀行和持卡人之間的借貸合同關(guān)系。如果持卡人在非發(fā)卡銀行的其他銀行取款機上取現(xiàn)，只是多了一層關(guān)系而已，持卡人和發(fā)卡銀行之間的貸款關(guān)系并不因交易當事人的增加而改變?！?8 〕問題在于，在框架合同的視角下，還需要分析具體的使用密碼取現(xiàn)行為的性質(zhì)?？梢钥隙ǖ氖?，利用密碼取現(xiàn)并獲得相應(yīng)金錢的行為，不僅僅是單純的履行合同的事實行為。框架合同并沒有確定具體付款的數(shù)額、時間和地點，這些恰恰需要通過取款人的意思才能實現(xiàn)，取款行為是對框架合同中權(quán)利和義務(wù)具體化的過程。

利用信用卡在ATM機上取款，是通過一個個指令實現(xiàn)的：插卡輸入取款密碼輸入取款金額確定。至于持卡人或無權(quán)使用人發(fā)出的指令的法律性質(zhì)，我國學者對此并未直接界定?！?9 〕但根據(jù)學者的表述，或可推斷出指令是具體的借款合同項下的要約，需要發(fā)卡人的承諾?！?0 〕德國學者則認為指令構(gòu)成了委托合同上的“指示”，其性質(zhì)是單方法律行為，無需相對人同意，即可發(fā)生法律效力，只是需要相對方的受領(lǐng)而已?！?1 〕單方法律行為的解釋側(cè)重保護持卡人的權(quán)利，而限制發(fā)卡銀行的拒絕權(quán)。雙方法律行為的解釋論則兼顧發(fā)卡人和持卡人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。兩種觀點的共性在于，在ATM機上取款行為都是一個法律行為，其成立需要當事人的意思表示的發(fā)出。當?shù)谌藷o權(quán)輸入一系列指示時，意思表示的發(fā)出者不是持卡人，而是第三人。對于他人發(fā)出的意思表示，原則上只能是該他人受意思表示的約束，該意思表示如果要約束持卡人，則需要滿足的要件。因為在私法層面上，只有通過才可讓一個并未發(fā)出意思表示的人直接受他人發(fā)出的意思表示的約束。如果人無權(quán)，只有符合嚴格設(shè)置的表見的要件，才能將人發(fā)出的意思表示或訂立的合同約束被排除于締約行為之外的被人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，從相對人（發(fā)卡人）的角度觀察，實質(zhì)上是冒名行為。冒名行為指的是冒名人直接使用他人的名義，并給相對人造成一種假象，即相對人認為第三人即是被冒名人。當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄔ贏TM機上取款時，ATM機在讀取信用卡磁條的信息和相應(yīng)密碼后，即完成了對持卡人的身份確認，進而認為輸入密碼并執(zhí)行交易的人即是持卡人，因為原則上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密碼。對于冒名人做出的法律行為能否直接約束被冒名人，有學者認為應(yīng)類推適用的規(guī)則?！?2 〕原因在于冒名行為雖不是典型的直接，但在利益結(jié)構(gòu)上是和一致的?！?3 〕具體言之，當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄒ呀?jīng)獲得事前的授權(quán)或者事后的同意（一般發(fā)生在夫妻或家庭成員之間），則將系爭的取現(xiàn)交易直接歸屬于持卡人，而讓持卡人依據(jù)合同的約定承擔償還貸款的義務(wù)，既符合持卡人的意愿，亦符合發(fā)卡人的預期?！?4 〕當?shù)谌说娜‖F(xiàn)行為并未獲得持卡人的授權(quán)，要使該交易直接約束持卡人（即將該未經(jīng)授權(quán)的交易視為持卡人本人的交易），則需要考察表見的構(gòu)成要件是否能得到滿足。〔45 〕

表見規(guī)則的特色在于力求實現(xiàn)被冒名人（持卡人）和相對人（發(fā)卡人）之間的利益平衡。這通過兩個相對性的構(gòu)成要件實現(xiàn)：一是審查發(fā)卡人對冒名人身份的信賴是否善意且無過錯?！?6 〕至于如何判斷相對人是否善意無過錯，則應(yīng)如表見一樣結(jié)合各種因素綜合判斷?！?7 〕在實務(wù)中，就有法院認為，在偽卡交易中，交易之所以成功發(fā)生主要緣于銀行的系統(tǒng)漏洞。第三人通過讀取原始卡的信息而偽造新卡，銀行應(yīng)識別該卡是偽卡而拒絕該交易，但其因技術(shù)限制或瑕疵而未能辨識，可以說銀行對于該偽卡的信賴負有過失。〔48 〕二是要求冒名行為的得逞可歸責于被冒名人（持卡人）?！?9 〕具體而言，有的學者側(cè)重考查被冒名人對冒名人行為的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名義行事而不加制止的，則該冒名的實施可歸責于被冒名人?！?0 〕同理，如果被冒名人應(yīng)知他人直接以自己名義行事而過失不知的，亦可歸責，只是有學者認為于民事交易中應(yīng)以被冒名人的重大過失為限。〔51 〕又有學者側(cè)重考查造成身份外觀的原因。其中一個重要的共識是，被冒名人僅僅給身份外觀的產(chǎn)生提供了機會并不足以歸責，而應(yīng)以其對此過失地違反了注意義務(wù)為限?！?2 〕另外，有學者強調(diào)，只有當被冒名人有意識地造成了身份外觀，才可將之歸責于他?！?3 〕這類似于動產(chǎn)善意取得中對委托物和脫離物的區(qū)分，強調(diào)所有權(quán)人喪失占有是否基于其意愿?！?4 〕還有學者認為可依風險原則確定之，考察是否因被冒名人不必要的行為造成了身份外觀的風險?！?5 〕總而言之，某項冒名的取現(xiàn)交易是否最終可歸屬于持卡人，而被當作是持卡人本人的交易，需要結(jié)合個案的具體情形綜合考察。

（四）“視為本人”條款所改變的利益格局

對于第三人通過密碼交易而提取的現(xiàn)金，發(fā)卡人如要求持卡人償還，可有兩個層次的請求權(quán)基礎(chǔ)：一是要求持卡人履行原給付義務(wù)（第一性義務(wù)）?！?6 〕對于某項已經(jīng)發(fā)生的交易，如果對持卡人而言是有效的，或者說可以看作是持卡人本人的交易，則根據(jù)發(fā)卡人和持卡人之間的合同約定，持卡人有義務(wù)償還欠款。二是要求持卡人履行次給付義務(wù)（第二性義務(wù)）。信用卡交易中存在很多風險，尤其是第三人不當使用信用卡或信用卡相關(guān)信息產(chǎn)生的不當交易風險。對此，銀行和持卡人都有一定的附隨義務(wù)，以維護相對方的利益不受損失。當持卡人違反了一定的保護義務(wù)，例如未妥善保管自己密碼的義務(wù)，可能需要向銀行承擔相應(yīng)損失的賠償責任。這兩個層次的義務(wù)的基礎(chǔ)并不相同，但卻可能是相互補充的。“視為本人”的條款，主要是希望將一切不當使用都看作是持卡人本人所為，這樣持卡人就應(yīng)根據(jù)合同的約定，承擔第一性的償還欠款的義務(wù)。如果發(fā)卡人的此種要求得到滿足，則無需再請求第二性的因違法保護義務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償責任。

“視為本人”的格式條款，將他人的行為直接等同于持卡人本人的行為，實質(zhì)是免除了一項有效的交易需要持卡人授權(quán)的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所為，而本人就如電腦中的“管理員”用戶，其所作的交易當然是有效的了。但是，第三人所為的無權(quán)交易，按上文分析，是第三人發(fā)出的意思表示?！耙暈楸救恕睏l款將第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律為平衡發(fā)卡人和持卡人之間利益平衡的表見規(guī)則被跳過了。如果此條款有效，在無權(quán)時，無需考慮相對人（發(fā)卡人）的信賴是否有過失，亦無需考察持卡人對此未授權(quán)交易的有效發(fā)生是否可歸責，都會成立有效的，而迫使持卡人承擔第三人所為交易的不利后果。其實質(zhì)上改變了無權(quán)原則上應(yīng)是無效的通行價值衡量，而認為無權(quán)是絕對有效的。這樣，發(fā)卡人（銀行）作為無權(quán)中的相對人，其利益得到了無例外的保護，所有取現(xiàn)交易中的風險都被轉(zhuǎn)嫁到持卡人（消費者）身上。

（五）對“視為本人”條款效力的審查

“視為本人”條款意欲直接影響持卡人第一個層次的責任：通過將他人的未經(jīng)授權(quán)的交易無條件、無例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承擔約定的付款或償還費用的義務(wù)。通過該“視為”條款，默示的通過表見設(shè)置的利益衡量環(huán)節(jié)被直接跳過了，而被認為在任何條件下持卡人和發(fā)卡人之間都存在有效的借款交易。換言之，不論銀行在審查交易者身份時是否有過錯或者某項風險是否完全屬于銀行的控制范圍。比如，第三人利用了信用卡交易系統(tǒng)的技術(shù)瑕疵，或者第三人在ATM機上安裝了盜取信用卡信息的設(shè)備和監(jiān)控攝像頭而獲取了密碼；亦不論持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密碼是否可歸責，比如持卡人因脅迫、入室盜竊、搶劫等原因失去了對信用卡的占有，都認為第三人無權(quán)執(zhí)行的交易是持卡人本人所為。姑且不說作為發(fā)卡人的銀行更具備控制或分散風險的能力，而應(yīng)承擔更多的責任，發(fā)卡人反而將全部責任轉(zhuǎn)移至作為個體的消費者身上，顯然是上述所列的《合同法》相關(guān)條款，尤其是《合同法》第41條所不能容忍的?！?7 〕以表見的“二元”利益衡量為基準，域外的歐盟和美國降低了持卡人因第三人無權(quán)使用信用卡而承擔的責任，〔58 〕而在我國發(fā)卡銀行卻將第三人無權(quán)取現(xiàn)的風險無例外地課加在持卡人身上。此種強烈的兩極對比，更表明了此種條款的不平等性。〔59 〕司法實踐中，該條款擬制效力亦難以得到法院的認可。尤其是如涉及偽卡交易，法院一般會認定該格式條款是“免除被告責任、加重原告責任、排除原告主要權(quán)利的格式條款”，進而宣布此種條款無效?！?0 〕可以說，在我國實踐中，法院并沒有遵循銀行的意愿，將第三人的無權(quán)使用和持卡人本人的使用等同起來。在這一點上，筆者對該擬制條款的研究，支持了法院的結(jié)論。

五、“視為本人”條款的推定效力：誰來證明他人的無權(quán)使用？

本文第三部分提到，“視為本人”條款還有解釋為約定推定的可能性。由于不可反證的推定的效力和擬制基本無異，對其效力審查的思路應(yīng)和上部分對約定擬制效力的審查一致，故本部分只考察可反證推定的效力。具體言之，如果將“視為本人”條款理解為“凡是通過密碼執(zhí)行的交易，都推定是持卡人本人親自所為，但持卡人可以舉證證明是他人無權(quán)使用”，則其效力如何？與擬制不同，推定并不側(cè)重將其他事實和已定事實等同評價，而是忽視小概率事件的發(fā)生，進而假定每一例已經(jīng)發(fā)生的事件都落到大概率事件的范圍?！?1 〕密碼交易中，第三人的無權(quán)使用相對于持卡人本人使用以及第三人的有權(quán)使用而言，應(yīng)是極為例外的。據(jù)統(tǒng)計，2012年信用卡欺詐損失率為0.22BP，即每1萬元的交易中有0.22元的交易屬于欺詐交易，包括偽卡交易、虛假申請、互聯(lián)網(wǎng)欺詐等?！?2 〕這樣，無權(quán)的密碼取現(xiàn)相比于授權(quán)取現(xiàn)而言更應(yīng)是少而又少的。故單純從概率上而言，此種事實推定是符合實際的。那么從法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？與回答約定擬制效力的問題類似，要回答該問題，首先需要明確約定的推定是否以及在何種程度上改變了默示的法律規(guī)則（更確切地說是程序法規(guī)則），以及此種改變是否為現(xiàn)行法所允許。

（一）約定推定的功能、效力和審查

推定是從已知事實假定未知事實的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，當基礎(chǔ)事實存在時，必須假定推定事實存在?！?4 〕例如，《合同法》第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！?5 〕法定推定又分為法定事實推定和法定權(quán)利推定兩種情形。法定權(quán)利推定是指法律就某項權(quán)利或法律關(guān)系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的實例如《德國民法典》第1006條，基于占有的事實而推定所有權(quán)的存在。法定事實推定是指法律以某一事實的存在為基礎(chǔ)，以此認定待證事實是否存在?！?7 〕法定事實推定的適例是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條有關(guān)相互有繼承關(guān)系死亡順序的推定?！?8 〕法定推定雖可免除當事人的證明責任，但由于推定的或然性，當事人可以舉證加以反駁?！?9 〕換言之，推定不改變實體的構(gòu)成要件，但是將證明責任分配給了對方當事人?！?0 〕對于法定推定的事實，當事人不需要主張，也不需要證明，但是需要證明基礎(chǔ)事實的存在。〔71 〕在功能上，約定推定和法定推定是一致的，其可以通過當事人的協(xié)議進一步改變默示的、法定的證明責任分配。

一般而言，對支撐某項請求權(quán)成立所需要的事實的證明，應(yīng)由該請求權(quán)成立而受利益的一方證明，形象地說，即是“誰受益、誰承擔證明責任”。我國的法律亦遵從了這一原則。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第1款前半句規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。根據(jù)該條的規(guī)定，某合同的當事人意欲要求對方履行已經(jīng)約定的義務(wù)，他必須證明支撐該項義務(wù)的合同已經(jīng)成立并生效。相應(yīng)地，發(fā)卡銀行要求持卡人承擔的因在ATM機上取現(xiàn)而產(chǎn)生的還款及相應(yīng)費用的義務(wù)，亦是因合同成立且生效而產(chǎn)生的第一性義務(wù)，故發(fā)卡銀行應(yīng)證明此項交易是確實存在的，且對持卡人而言是有效的。在具體的訴訟程序中，雙方對系爭交易的存在一般不存爭議，爭議只在于系爭交易是否由持卡人親自所為。根據(jù)前文闡述的證明責任分配原理，這恰恰是發(fā)卡銀行的證明責任。如其不能證明該項交易是由持卡人所為，就可能面臨表見規(guī)則的評價，此時除非發(fā)卡人證明該項交易可歸責于持卡人且發(fā)卡人自己對該項交易不存在過失，否則發(fā)卡人并不能要求持卡人承擔償還欠款及相應(yīng)費用的義務(wù)。但是，如果將“視為本人”條款理解為推定規(guī)則，證明責任就反轉(zhuǎn)給持卡人了。通過“視為本人”條款，所有的通過ATM機的取現(xiàn)交易都推定為是持卡人本人的交易，如果他不能反證系爭的交易不是自己所為，就要承擔約定的償還借款和相應(yīng)費用的義務(wù)。總之，根據(jù)法律分配的證明責任，發(fā)卡人應(yīng)證明某項交易是持卡人親自執(zhí)行的，或應(yīng)證明第三人執(zhí)行的交易可以直接歸屬于持卡人。但被理解為可反證推定的“視為本人”條款免除了發(fā)卡人的第一種情形的證明責任。

（二）德國法上格式條款中偏離制定法的約定推定原則上無效

如上所述，約定的推定會改變法定的證明責任的分配。對于約定推定的限制，其實質(zhì)是對約定的證明責任分配的限制。我國學者對此討論并不多見?！?2 〕在比較法上，例如德國法則認為改變證明責任的約定一般是有效的，〔73 〕約定推定作為改變證明責任的手段，原則上亦應(yīng)是有效的。另外，從當然解釋的角度，〔74 〕此種結(jié)論亦能得到支撐。因為擬制直接改變可能的法律關(guān)系，而推定只改變程序法中的證明責任，不利的相對人有反駁的權(quán)利，如法律原則上肯定約定擬制的效力，亦應(yīng)肯定約定推定的效力，只有這樣才能保證價值衡量的一致性。但對于格式條款（一般交易條款）中的證明責任約定，《德國民法典》第309條第12項則明確規(guī)定此種約定是無效的。對于信用卡領(lǐng)用合同，根據(jù)《德國民法典》第675w條，發(fā)卡人需要證明系爭的交易是由持卡人授權(quán)的；且根據(jù)同法第675e條第1款，格式條款中相關(guān)的證明責任的約定不能偏離制定法的規(guī)定而不利于持卡人。故在德國現(xiàn)行法條件下，基于對格式條款的接受人和消費者的保護，發(fā)卡人需要證明憑借信用卡執(zhí)行的交易（消費或取現(xiàn)）得到了持卡人的授權(quán)。一般而言，此種證明并非易事。在司法實踐中發(fā)展了某些“表見證明”手段，即通過證明某些較為容易的事實而代替需要直接證明的事實。例如，如果信用卡在被盜后的很短的時間內(nèi)即被通過密碼提取現(xiàn)金，則可證明持卡人將信用卡密碼寫在了信用卡上或?qū)⑿庞每ê托庞每艽a同一處保管而具有重大過失?！?5 〕同時發(fā)卡人必須證明，交易是通過原始卡作出的，而不是通過偽造卡執(zhí)行的?！?6 〕但類似于“視為本人”的推定條款，在德國銀行中的信用卡格式條款中是不可能存在的。〔77 〕