合同法解釋三精選(九篇)

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第1篇：合同法解釋三范文

關(guān)節(jié)疼痛是一個(gè)臨床常見癥狀，可見于多種疾病，如風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、骨性關(guān)節(jié)炎、外傷性關(guān)節(jié)炎及良性膝關(guān)節(jié)痛等。筆者在支援新疆工作期間，發(fā)現(xiàn)和田地區(qū)患有關(guān)節(jié)疼痛的患者很多，因受醫(yī)療條件的限制，有些還不能明確西醫(yī)診斷。筆者充分發(fā)揮中醫(yī)望、聞、問、切診病的優(yōu)勢(shì)，辨證論治，采用賀氏針灸三通法治療，療效滿意，現(xiàn)報(bào)道如下。

1 一般資料

68例關(guān)節(jié)疼痛患者來(lái)自新疆和田地區(qū)維吾爾醫(yī)醫(yī)院骨科住院部及門診，其中男47例，女21例；年齡20～78歲，平均53歲；病程最短10 d，最長(zhǎng)20年；全身大小關(guān)節(jié)均疼痛者12例，肘膝踝關(guān)節(jié)疼痛者16例，雙膝關(guān)節(jié)疼痛者31例，雙肩關(guān)節(jié)疼痛9例；辨證為行痹11例，痛痹28例，著痹23例，熱痹6例。

2 治療方法

2.1 微通法

即毫針刺法。主穴：中脘、氣海。配穴：行痹配曲垣、秉風(fēng)；痛痹配關(guān)元；著痹配陰陵泉；熱痹配大椎。操作方法：局部常規(guī)消毒，選用40 mm×0.32 mm毫針，直刺，中脘、氣海、關(guān)元用捻轉(zhuǎn)補(bǔ)瀉法之補(bǔ)法，曲垣、秉風(fēng)、陰陵泉用平補(bǔ)平瀉法，大椎用瀉法?；颊哂兴?、麻、脹等針感后，留針30 min。每日1次，10次為1個(gè)療程，連續(xù)治療2個(gè)療程。

2.2 溫通法

以火針療法為主。取穴：中脘、氣海、曲垣、秉風(fēng)、關(guān)元、阿是穴(痛點(diǎn))。操作方法：將針刺部位常規(guī)消毒，選直徑0.5 mm的火針，點(diǎn)燃拔罐所用小火把，將針身的前中段燒紅，對(duì)準(zhǔn)穴位，速刺疾出，出針后用消毒干棉球重按針眼片刻，囑患者保持局部清潔，避免針孔感染。每周治療2次，5次為1個(gè)療程。

2.3 強(qiáng)通法

以放血療法為主(適用于熱痹)。取穴：大椎。操作方法：用三棱針?biāo)俅檀笞笛ǔ鲅龠x用大小適當(dāng)?shù)幕鸸尬?，使出血充分?0 min起罐，每日1次，10次為1個(gè)療程。

3 療效標(biāo)準(zhǔn)

疼痛的評(píng)定采用國(guó)際通行的、簡(jiǎn)便易行的目測(cè)類比評(píng)分法(VAS)。在紙上畫一條10 cm長(zhǎng)的線，按毫米畫出刻度，一端為100(劇痛)，另一端為0(無(wú)痛)，讓患者根據(jù)自覺的疼痛程度用筆在線段上畫點(diǎn)。可將各次所畫的點(diǎn)作比較。顯效：關(guān)節(jié)疼痛明顯減輕，鎮(zhèn)痛評(píng)分≥60%，能恢復(fù)原工作；有效：關(guān)節(jié)疼痛減輕，鎮(zhèn)痛評(píng)分在30%～60%之間，關(guān)節(jié)功能改善；無(wú)效：關(guān)節(jié)疼痛無(wú)明顯減輕，鎮(zhèn)痛評(píng)分≤30%。

4 結(jié)果

本組68例患者中，顯效21例，有效41例，無(wú)效6例，總有效率91.18%。其中年齡小，病程短，療效好；年老而且病程長(zhǎng)者療效較差。不同年齡與療效的關(guān)系見表1，病程與療效的關(guān)系見表2。表1 不同年齡患者臨床療效比較(略)表2 不同病程患者臨床療效比較(略)

5 討論

三通法即微通法、溫通法、強(qiáng)通法，是賀普仁教授經(jīng)過幾十年臨床實(shí)踐總結(jié)出來(lái)的針刺方法。賀老認(rèn)為疾病的病理機(jī)制多由于“氣滯”，據(jù)此提出“法用三通，通為其本”。微通法指毫針療法，溫通法指火針和艾灸，強(qiáng)通法指放血療法，就是利用針灸的不同治療手段，來(lái)激發(fā)人體正氣的恢復(fù)，迫邪外出，使經(jīng)脈通，氣血調(diào)，百病消。

關(guān)節(jié)疼痛屬中醫(yī)“痹證”范疇，并認(rèn)為人身之關(guān)節(jié)是精氣所游行之處，《靈樞·邪客》曰：“……機(jī)關(guān)之室，真氣之所過，血絡(luò)之所游，邪氣惡血，固不得住留，住留則傷筋絡(luò)骨節(jié)，機(jī)關(guān)不得屈伸，故拘攣也。”關(guān)于其病因，正如《靈樞·歲露》中所云：“人氣血虛，其衛(wèi)氣去，形獨(dú)居，肌肉減，皮膚縱，腠理開……當(dāng)是之時(shí)，遇賊風(fēng)則入深。”由此可見，臟腑功能虛弱，正氣不足，衛(wèi)外不固，腠理疏松，風(fēng)寒濕邪乘虛而入，侵襲于經(jīng)脈、肌肉和關(guān)節(jié)，導(dǎo)致經(jīng)絡(luò)痹阻，氣血瘀滯，“不通則痛”，故出現(xiàn)關(guān)節(jié)疼痛、腫脹。正氣不足是其根本，經(jīng)絡(luò)痹阻、氣血瘀滯是其標(biāo)。

上述穴位中，中脘是六腑之會(huì)、胃之募穴，所謂“會(huì)”，是指經(jīng)氣聚會(huì)之處；所謂“募”，是臟腑經(jīng)氣會(huì)聚于胸腑的腧穴。而中脘是手太陽(yáng)、少陽(yáng)、足陽(yáng)明、任脈四經(jīng)經(jīng)氣交會(huì)之處，因而可以通達(dá)四經(jīng)；中脘又是足陽(yáng)明胃經(jīng)氣聚會(huì)之處，而脾胃是后天之本，氣血生化之源，故針刺中脘可調(diào)胃健脾、補(bǔ)益氣血。氣海屬任脈，又名丹田，為氣之海，能生發(fā)元?dú)?，蒸?dòng)氣化，與中脘相配可助脾胃運(yùn)化，補(bǔ)中益氣，正氣足、衛(wèi)氣固、腠理密，邪氣不得而入，所謂“正氣存內(nèi)，邪不可干”，同時(shí)，因“氣為血之帥、血為氣之母”，氣行則血行，氣血運(yùn)行通暢，通則不痛。曲垣、秉風(fēng)是手太陽(yáng)小腸經(jīng)穴，太陽(yáng)為藩籬之本，“太陽(yáng)主開”，凡外邪侵襲，多從太陽(yáng)經(jīng)始，故取之能祛除表邪、疏風(fēng)散寒。關(guān)元是任脈穴，取之可益火之源，振奮陽(yáng)氣而祛寒邪。陰陵泉是足太陰脾經(jīng)的合穴，取之可健脾利濕。

火針古代稱之為“燔針”、“焠刺”。《靈樞·官針》云：“九曰焠刺，焠刺者，刺燔針則取痹也?！庇纱丝梢?，“焠刺”就是將燒熱、燒紅的燔針快速刺入皮內(nèi)的一種刺法，故稱之為“溫通法”。火針不僅用于行痹、痛痹及著痹，還可以用于熱痹。就是利用其溫?zé)嶙饔茫碳ぱㄎ换蚓植?，增加人體陽(yáng)氣，激發(fā)經(jīng)氣，調(diào)節(jié)臟腑功能，使經(jīng)絡(luò)通、氣血行、痹痛止。

第2篇：合同法解釋三范文

[論文關(guān)鍵詞]《合同法》第六十四條 利他合同 第三人請(qǐng)求權(quán)

《合同法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。在《合同法》頒布后，與合同法解讀相關(guān)的書籍都將該條規(guī)定視為是對(duì)利他合同制度的確認(rèn)。第三人是否具有直接的請(qǐng)求權(quán)是利他合同區(qū)別其他合同的主要標(biāo)志。然而《合同法解釋二》第十六條卻規(guī)定“人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”。學(xué)界就該條規(guī)定的性質(zhì)爭(zhēng)議又起，本文也將圍繞《合同法》第六十四條的性質(zhì)展開論述。

一、目前對(duì)《合同法》第六十四條性質(zhì)的解讀

目前我國(guó)學(xué)界對(duì)于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述總的概括起來(lái)，有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：1.肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條規(guī)定了利他合同，這種合同是“雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行，第三人直接取得請(qǐng)求權(quán)”。2.否定說。該學(xué)說細(xì)分起來(lái)主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為《合同法》第六十四條根本未賦予第三人任何法律地位，所謂“約定向第三人給付”，其性質(zhì)只能認(rèn)定為“經(jīng)由被指令人而為交付”，認(rèn)為無(wú)論從體系解釋還是比較法的角度都可以得出我國(guó)《合同法》第六十四條否定了第三人的履行請(qǐng)求權(quán)；第二，認(rèn)為《合同法》第六十四條位于“合同的履行”一章中，立法者將向第三人履行作為債務(wù)履行的一種方式加以規(guī)定，該條規(guī)定堅(jiān)持了合同相對(duì)性原則，此類合同的效力仍限制在合同當(dāng)事人間。依據(jù)該條規(guī)定，債務(wù)人對(duì)第三人不負(fù)任何直接義務(wù)，但債權(quán)人可請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行，該合同應(yīng)發(fā)生作為普通合同所具有的效力。3.寬泛肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條實(shí)際包括了兩種情況，一是利他合同，二是經(jīng)由被指令人而為交付。此觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，“《合同法》第六十四條非但沒有否定第三人履行請(qǐng)求權(quán)，而且在法條語(yǔ)義上可容納該第三人權(quán)利”， “另外，‘經(jīng)由被指令人而為交付’”也“可以納入第六十四條文義射程”。4.不足肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條就是利他合同，但該規(guī)定存在著一些不足，應(yīng)加以改進(jìn)，認(rèn)為“承認(rèn)較否認(rèn)該條規(guī)定了為第三人利益的合同，更有利于第三人”。

二、《合同法》第六十四條中第三人請(qǐng)求權(quán)的解讀

學(xué)者對(duì)于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述主要圍繞利他合同、合同相對(duì)性原則以及“經(jīng)由被指令人而為交付”而展開。利他合同與“經(jīng)由被指令人而為交付”的最主要的區(qū)別就在于第三人是否有請(qǐng)求權(quán)。因此，對(duì)《合同法》第六十四條性質(zhì)的闡述，關(guān)鍵是對(duì)該條款中的第三人是否具有直接請(qǐng)求權(quán)的解讀。《合同法》第六十四條是否賦予了第三人以直接請(qǐng)求權(quán)，筆者將采從法律解釋及司法實(shí)踐的角度予以闡述。

（一）從法律解釋的角度解讀第三人是否具有請(qǐng)求權(quán)

1.文義解釋

梁彗星先生論述“法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋的范圍，而進(jìn)入另一階段之造法活動(dòng)?！卑凑战忉尩某叨炔煌牧x解釋又可分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。從字面解釋分析，顯然《合同法》第六十四條的表述之中根本沒有第三人有請(qǐng)求權(quán)或類似的表述。字面解釋尚且無(wú)法得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，使用限制解釋更不可能。在文義解釋中只有通過擴(kuò)充解釋或許能夠得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請(qǐng)求權(quán)。但是正如上文所述的，文義解釋不得超過可能的文義。根據(jù)在《合同法》第六十四條的制定過程中，該條款中是否規(guī)定第三人請(qǐng)求權(quán)出現(xiàn)反復(fù)的情況，說明立法者對(duì)于賦予第三人請(qǐng)求權(quán)這項(xiàng)內(nèi)容并不明確。因此，采用文義解釋的方法不能得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人對(duì)債務(wù)人的直接請(qǐng)求權(quán)。

2.目的解釋

在合同法的幾稿立法草案中曾有過第三人履行請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，但在合同法通過時(shí)該內(nèi)容卻被刪除，而成為現(xiàn)在的表述。由于我國(guó)從未全面公開過合同法立法過程中所有討論的資料，立法者的目的也無(wú)法通過立法史料得以了解。同時(shí)，從立法者在立法的過程中不采用草案中關(guān)于“第三人可以向債務(wù)人請(qǐng)求履行的權(quán)利”的表述，雖不能得出立法者否認(rèn)第三人直接請(qǐng)求權(quán)的解釋，但也不能得出立法者有賦予第三人對(duì)債務(wù)人履行請(qǐng)求權(quán)的立法目的。因此，通過該種解釋方式也無(wú)法得出《合同法》第六十四條賦予了第三人以請(qǐng)求權(quán)。

第3篇：合同法解釋三范文

[關(guān)鍵詞] 格式條款假一罰十欺詐

在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的環(huán)境下，很多商場(chǎng)紛紛打出誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的招牌，對(duì)消費(fèi)者做出種種承諾，諸如“本店如售假貨，雙倍返還貨款”，甚至“假一罰十”等不一而足。消費(fèi)者購(gòu)買了這些商家的假貨后，商家應(yīng)當(dāng)履行“罰十”的承諾嗎？“假一罰十”在法律上是什么性質(zhì)？“假一罰十”的懲罰與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雙倍罰款有無(wú)沖突？

一、“假一罰十”的法律性質(zhì)

“假一罰十”是商場(chǎng)打出的宣傳廣告，一般位于商場(chǎng)顯著位置。消費(fèi)者購(gòu)買商品后，就與商家形成了買賣合同關(guān)系，“假一罰十”作為違約條款即訂入買賣合同當(dāng)中。一旦商場(chǎng)出售假貨，按照合同違約條款，商場(chǎng)就當(dāng)履行十倍于商品價(jià)款的給付義務(wù)。因此，“假一罰十”在法律性質(zhì)上屬于格式條款。

1.格式條款的法律特征

合同的成立一般經(jīng)過當(dāng)事人間的要約和承諾兩個(gè)程序。事實(shí)上，生活中的許多合同沒有經(jīng)過這樣的程序而成立。當(dāng)事人一方事先擬制合同的條款，另一方當(dāng)事人不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。此類合同在《合同法》39條稱為“采用格式條款訂立合同”。在這種合同訂立方式中使用的條款被稱為格式條款。格式條款具有以下幾個(gè)法律特征：

由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定。當(dāng)事人一方將擬定好的格式條款用于與之交易的所有同類交易對(duì)象，從而有效節(jié)約交易成本。在表現(xiàn)形式上，凡是未與對(duì)方協(xié)商的以各種明示或默示的方式成為合同的內(nèi)容，用以確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款都被稱為格式條款。因此，由賣方商家擬定的表明其單方意志的通知、聲明、店堂告示等都是格式條款?！凹僖涣P十”即屬于這類格式條款。雖然該條款并未記載在商場(chǎng)與消費(fèi)者的買賣合同中，但卻以店堂告示的形式構(gòu)成了當(dāng)事人交易的基礎(chǔ)和前提。做出這一告示的商場(chǎng)是以其作為明示或者默示的條件與消費(fèi)者進(jìn)行交易的，于是該條款被間接地訂入了買賣合同，成為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款。

對(duì)于“假一罰十”作為格式條款的法律屬性，商家大多持肯定態(tài)度，但在消費(fèi)者索賠糾紛中，又往往提出該條款無(wú)效或者對(duì)該條款的真實(shí)含義提出不同的解釋。合同條款的無(wú)效規(guī)定與合同條款的解釋規(guī)則構(gòu)成合同法對(duì)格式條款的規(guī)制制度。

2.合同法對(duì)格式條款的規(guī)制制度

合同法對(duì)于采用格式條款訂立合同的一方當(dāng)事人進(jìn)行的限制，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是要求采用格式條款訂立合同的一方當(dāng)事人遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；二是提供格式條款一方應(yīng)合理提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按對(duì)方要求對(duì)該條款進(jìn)行說明。如果違反這一強(qiáng)制義務(wù)，該條款將被視為沒有訂入合同之中，從而達(dá)到保護(hù)非提供格式條款方利益的目的。三是規(guī)定特定情形下的格式條款無(wú)效。其中包括提供格式條款方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效；屬于《合同法》52條合同無(wú)效情形的格式條款無(wú)效，以及造成對(duì)方人身傷害和因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的格式條款無(wú)效。合同法對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的第四方面內(nèi)容是格式條款特殊的解釋規(guī)則。

格式條款無(wú)效的規(guī)定和格式條款解釋規(guī)則體現(xiàn)了合同法保護(hù)非提供格式條款方利益的精神?！凹僖涣P十”并沒有加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利也不具備合同無(wú)效的情形，“假一罰十”無(wú)效的主張沒有法律依據(jù)。那么“假一罰十”的“十”是否可以作任意解釋比如“十元”？商場(chǎng)是否享有“最終解釋權(quán)”？

二、“假一罰十”條款的解釋問題

現(xiàn)代民法解釋學(xué)認(rèn)為，法律都要進(jìn)行解釋，法律不經(jīng)解釋不能適用。法官裁判案件在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上適用法律必須正確，才能做出正確的判決。“法律適用的關(guān)鍵就在于法律解釋，法律解釋不正確，最終必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)”。對(duì)于私法所規(guī)范的私人關(guān)系而言，法官享有較大的自由裁量權(quán)，從而可以運(yùn)用多種方法對(duì)法律進(jìn)行解釋。但法官對(duì)法律條文的解釋不是隨意的，而要遵守一定的規(guī)范（如文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋）。合同的權(quán)利和義務(wù)是由當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示來(lái)確定的，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律條文般的法律效力。出于種種原因，合同文本中當(dāng)事人所采用的語(yǔ)言文字常產(chǎn)生歧義，造成合同糾紛。這時(shí)，受理案件的法庭需要對(duì)合同條文進(jìn)行裁判解釋。通說認(rèn)為，當(dāng)事人的解釋和學(xué)說的解釋不具有法律效力，只有“裁判解釋對(duì)于所裁判的案件當(dāng)事人來(lái)說，具有法律的效力?！薄逗贤ā?25條規(guī)定了法官對(duì)合同解釋的一般規(guī)則：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣，以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！备袷胶贤瑸楹贤奶厥忸愋?，其解釋的規(guī)則應(yīng)遵循合同法確立的一般解釋規(guī)則。如果經(jīng)解釋仍然有兩種不同的解釋意見，則應(yīng)進(jìn)一步按《合同法》第41條規(guī)定的特殊解釋規(guī)則來(lái)解釋?！逗贤ā返?1條確定的“不利解釋規(guī)則”屬于強(qiáng)制規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定排除。因此商場(chǎng)廣告聲稱的店方享有“最終解釋權(quán)”的條款違反法律規(guī)定，屬無(wú)效條款。

“假一罰十”從字面上看確實(shí)不夠準(zhǔn)確，但按照通常理解應(yīng)解釋為十倍罰金。另外，按照格式條款的特殊解釋規(guī)則，法官也應(yīng)當(dāng)做出對(duì)商場(chǎng)不利的解釋。因此十倍返還價(jià)金的解釋可謂正確解釋。有的商家在消費(fèi)者提出“賠十”的索賠請(qǐng)求時(shí)，轉(zhuǎn)而提出應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條的規(guī)定，即消費(fèi)者只有雙倍索賠的權(quán)利?！凹僖涣P十”這一格式條款與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定之間是否存在沖突？

三、“假一罰十”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條適用范圍之比較

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！卑凑者@一規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者具有欺詐行為的，消費(fèi)者除了退貨以外還可以另外得到一倍的賠償，這就是雙倍賠償。認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者有“欺詐行為”是雙倍索賠的前提。按通常人的理解，欺詐就是騙人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》（試行）規(guī)定:“一方當(dāng)事人，故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！泵穹ɡ碚撋蠈⑵墼p的構(gòu)成要件歸納為如下幾個(gè)：一是欺詐人的欺詐行為，包括：捏造虛偽事實(shí)；隱匿真實(shí)事實(shí)；歪曲真實(shí)事實(shí)。二是必須有欺詐的故意。如果行為人非明知其表述的事實(shí)虛假則不構(gòu)成欺詐。三是對(duì)方因受欺詐而做出錯(cuò)誤的意思表示。如果一方的欺詐行為與對(duì)方做出的意思表示無(wú)因果關(guān)系也不成立欺詐。由此可見，欺詐必須是商場(chǎng)故意做出的行為，商場(chǎng)可舉證證明自己沒有欺詐的故意，若不能舉證則成立欺詐行為。如果消費(fèi)者 “知假買假”則不能構(gòu)成欺詐。因?yàn)樯碳译m然具有欺詐的故意，但買假者知假而買與欺詐不具有因果關(guān)系，當(dāng)然是否知假也須由商場(chǎng)舉證。有些案件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在“知假買假”者是否是消費(fèi)者上，其實(shí)打假者當(dāng)然也是消費(fèi)者，問題的關(guān)鍵在于“知假買假”者有沒有遭到“欺詐”。通過對(duì)欺詐的構(gòu)成要件的分析，只有經(jīng)營(yíng)者具有欺詐的故意，做出欺詐的行為并使消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤的意思表示而購(gòu)買的才構(gòu)成欺詐。“知假買假”難以構(gòu)成欺詐。

商場(chǎng)自定的格式條款“假一罰十”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條規(guī)定的相同點(diǎn)是兩者都體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)營(yíng)者的懲罰性。不管是罰十還是罰二都使受害人獲得超過其實(shí)際損害的賠償，是民事責(zé)任的補(bǔ)償功能的例外?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條的立法目的在于制裁假冒偽劣等嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的行為。商家制定的“罰十”條款并不違背《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的，因此兩者不存在沖突。兩者的不同點(diǎn)在于：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條適用于經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的情形，而“假一罰十”不須具備欺詐的構(gòu)成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假買假”也可獲得“罰十”的賠償。商家做出“假一罰十”承諾后，是否可選擇適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的雙倍罰款規(guī)定？從法理考察，消費(fèi)者與商場(chǎng)之間訂立的買賣合同屬于合同法的調(diào)整范圍。合同法的基本原則是合同自由。“假一罰十”條款體現(xiàn)了合同主體訂立合同內(nèi)容的意思自由，應(yīng)受到法律的尊重和保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

目前法院對(duì)“假一罰十”案件的判決有兩種結(jié)果：或者支持“假一罰十”的訴訟請(qǐng)求或者根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》判決雙倍罰款。其實(shí)，“假一罰十”這一格式條款并不違反合同法或民法的強(qiáng)制規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條規(guī)定：“消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者另有約定的，按照約定履行?！?“假一罰十”也可視為商場(chǎng)與消費(fèi)者的另外約定，從而具有法律約束力。

參考文獻(xiàn):

[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51

第4篇：合同法解釋三范文

關(guān)鍵詞：《合同法》；第121條；解釋與使用

《合同法》第121條規(guī)：“當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”。但是對(duì)該條規(guī)定的理解和使用卻存在爭(zhēng)議。由于解釋的不同容易產(chǎn)生法律的漏洞，因此有的學(xué)者主張應(yīng)該廢除這一條規(guī)定。但在《合同法》第121條做出修改和完善之前，仍需要對(duì)其進(jìn)行正確的理解和使用，以維護(hù)司法公正。

一、《合同法》第121條的概況

合同是雙方當(dāng)事人為了厘定責(zé)任而簽署的一種契約。根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定：當(dāng)事人一方因?yàn)榈谌嗽蛟斐蛇`約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的爭(zhēng)議，依據(jù)法律的規(guī)定或者根據(jù)約定來(lái)解決。在此條規(guī)定中，盡管明確規(guī)定了違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是卻并未對(duì)“第三人”進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于第三人原因的爭(zhēng)議從未停止。爭(zhēng)議的核心自然在于怎么樣界定第三人原因[1]。

由于第三人的原因致使當(dāng)事人一方加重了債務(wù)，而從字面意思上來(lái)理解的話，除了當(dāng)事人雙方之外的人都可以稱為“第三人”。這樣寬闊的范圍無(wú)疑使得債務(wù)人的負(fù)擔(dān)更重了。而這種負(fù)擔(dān)的加重是否合理則值得深入思考。為此，很多專業(yè)學(xué)者提出應(yīng)該對(duì)第三人的范圍進(jìn)行限制性的解釋。然而個(gè)人的解讀始終缺乏法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性，不同的學(xué)者對(duì)其界定往往不同，在具體實(shí)踐中也無(wú)法保證使用同樣的解讀。例如，梁慧星教授認(rèn)為“第三人”應(yīng)當(dāng)指的是和當(dāng)事人雙方存在一定聯(lián)系的人，比如當(dāng)事人的合作伙伴、公司員工、供貨商等等。但是即使如此，這樣的界定也很難包括實(shí)際案例中所有的“第三人”。其他的界定也面臨著類似的困境，這就意味著當(dāng)事人的合法權(quán)益很難得到真正的保障。況且，理論上的限制性解釋并不能完全應(yīng)用到案件的實(shí)例中去，實(shí)際上對(duì)糾紛的解決起不到太大的作用。因此也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除這一無(wú)論如何解釋都會(huì)存在缺陷的規(guī)定。但就目前的情況看來(lái)，這一主張短期內(nèi)并不會(huì)得到采用。因此，還是應(yīng)該本著公正合理的原則，對(duì)該條規(guī)定的解釋與應(yīng)用進(jìn)行認(rèn)真的研究，以求有助于爭(zhēng)議的緩和以及案件的審理。

二、《合同法》第121條的理解與使用

（一）第121條的應(yīng)用現(xiàn)狀

在實(shí)際的應(yīng)用中，法院多是將此條作為合同相對(duì)性的依據(jù)，然后來(lái)排除債權(quán)人向第三人的直接請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)規(guī)定，應(yīng)由債務(wù)人和第三人進(jìn)行協(xié)商解決?；蛘邔⑵渥鳛榈谌顺袚?dān)違約責(zé)任的依據(jù)，以免當(dāng)事人將第三人作為免責(zé)的理由。但是這樣的理解和使用多少存在著不足，使得債權(quán)人的權(quán)利過于絕對(duì)化。也就是說不管是前者還是后者，債務(wù)人所需要承擔(dān)的責(zé)任都太絕對(duì)。事實(shí)上，在當(dāng)事人雙方按照合同進(jìn)行交易的時(shí)候，有很多無(wú)法預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。其中也有很多不可抗力可能會(huì)導(dǎo)致合同未能成功履行，比如臺(tái)風(fēng)、暴雨、火災(zāi)等自然災(zāi)害。同時(shí)也有一些未能寫進(jìn)合同但是社會(huì)上早已認(rèn)定的習(xí)慣、規(guī)則等約束條件。另外，很多違約事故中第三人是導(dǎo)致合同不能順利履行的主要原因，卻往往能夠逃脫《合同法》的制裁。而債權(quán)人卻不得不為此付出不成正比的慘重代價(jià)。法院對(duì)第121條的理解和使用忽視了這些客觀存在的影響因素，使得債務(wù)人必須排除所有可能違約的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)完成合同，但這樣百分之百的順暢卻通常是人們所無(wú)法保證的。結(jié)合當(dāng)前該規(guī)定的使用現(xiàn)狀來(lái)看，關(guān)于《合同法》第121條的理解和使用還需要加以改進(jìn)[2]。

（二）關(guān)于理解和使用的建議

基于第121條規(guī)定中的爭(zhēng)議核心，本文主要從以下方面提出了相應(yīng)的理解。試圖通過對(duì)規(guī)定的仔細(xì)分析來(lái)豐富此法規(guī)在司法實(shí)踐中的使用：

（1）違約歸責(zé)。既然是合同，則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出契約精神的本質(zhì)。如果合同不能按照計(jì)劃順利完成，則需要及時(shí)找出造成違約的原因，然后根據(jù)具體情況進(jìn)行責(zé)任劃分、協(xié)商解決。而在違約歸責(zé)方面，可以借鑒國(guó)際上的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。例如，德國(guó)采取的是以過錯(cuò)為歸責(zé)的原則，并且制定了非常詳細(xì)的歸責(zé)體系進(jìn)行操作。也就是說一般情況下，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)故意或過失負(fù)責(zé)。這一做法不僅在《合同法》的實(shí)施中應(yīng)用廣泛，在民法等其他法律的審判中也多是以過錯(cuò)為評(píng)判責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@樣的歸責(zé)原則能最大程度的保障當(dāng)事人在盡完義務(wù)的情況下，可不必承擔(dān)賠償責(zé)任。而法國(guó)則是采用多元的歸責(zé)體系，即按照債務(wù)人本身應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)來(lái)劃分違約責(zé)任。也就是說，權(quán)利與義務(wù)始終保持了緊密的聯(lián)系。但總的來(lái)說，歸責(zé)的辦法主要是結(jié)果性和方式性的。所謂結(jié)果性是指如果確因第三人原因造成違約，則債務(wù)人可以部分免責(zé)或完全免責(zé)。而方式性則是指按照過錯(cuò)來(lái)推定違約責(zé)任。當(dāng)違約的責(zé)任劃分清楚之后，賠償?shù)仁乱司湍軌蚝侠淼呐卸恕?/p>

（2）第三人的范圍。當(dāng)?shù)谌嗽驅(qū)е逻`約已成事實(shí)時(shí)，則需要對(duì)第三人的責(zé)任和范圍進(jìn)行界定。如上所述，《合同法》對(duì)第三人并未作出明確的規(guī)定，而大多數(shù)學(xué)者提倡的限制性解釋也各不相同。但是對(duì)第三人的范圍進(jìn)行界定仍是必要的工作，而界定的過程就是對(duì)第121條法規(guī)的理解。同時(shí)，為了使理論上的解釋更具實(shí)用性，在界定時(shí)應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大債權(quán)人的法律責(zé)任，以更好的追求法律公平。在大陸法系中，履行輔助人應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人為其負(fù)責(zé)。下面本文將對(duì)概念進(jìn)行界定分析[3]。

盡管在《合同法》的規(guī)定中并不能找出履行輔助人，但是從國(guó)內(nèi)其他相關(guān)法律來(lái)看，履行輔助人是一個(gè)非常重要的概念，與第121條規(guī)定中的第三人有著很大的相似。很多研究理論的專業(yè)學(xué)者都認(rèn)同該條規(guī)定是債務(wù)人為履行輔助人負(fù)責(zé)的實(shí)定法依據(jù)。具體來(lái)說，履行輔助人不僅是指與當(dāng)事人有過明確約定的人，也包含了按照當(dāng)事人的意思輔助履行合同的人。即使是雙方當(dāng)事人沒有約定的情況下，如果第三人幫助債務(wù)人履行合同而出現(xiàn)違約的情況，則理應(yīng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)。那么又該如何擴(kuò)大債權(quán)人的責(zé)任范圍呢？如果是因?yàn)楫?dāng)事人雙方之外的原因出現(xiàn)違約，例如因?yàn)榛疖嚒⑤喆冉煌üぞ叩氖д`引起，則應(yīng)該首先理性歸責(zé)，并各自承擔(dān)責(zé)任；或者按照風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則由債權(quán)人自己承擔(dān)損失。

參考文獻(xiàn)：

[1]解亙. 論《合同法》第121條的存廢[J]. 清華法學(xué)，2012，05：143-152.

第5篇：合同法解釋三范文

合同欠缺條款應(yīng)該補(bǔ)充，但從上面所述可知，合同欠缺條款并非總是應(yīng)予補(bǔ)充的，只有欠缺的條款不是必備條款（常素）時(shí)方可補(bǔ)充，欠缺必備條款時(shí)合同須無(wú)效?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第12條規(guī)定的條款，與《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第12條規(guī)定的必備條款不同，是示范性條款，或者說是提示性條款。在一般情況下，合同欠缺某項(xiàng)甚至幾項(xiàng)《合同法》第12條所列舉的條款，仍然有效。但必須指出，該條所列舉的“當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所”（第1款第1項(xiàng)）和“標(biāo)的”（第1款第2項(xiàng)）依然是必備條款，合同欠缺它們必須無(wú)效，而不是在有效情況下加以補(bǔ)充。道理很簡(jiǎn)單，沒有當(dāng)事人，權(quán)利義務(wù)便失去歸屬，失去意義；沒有人履行，也沒有人受領(lǐng)給付，合同自然歸于無(wú)效。標(biāo)的決定著權(quán)利義務(wù)的量，甚至質(zhì)，合同不規(guī)定標(biāo)的，就失去目的，失去意義，只能歸于無(wú)效。

合同欠缺的條款屬于非必要之點(diǎn)時(shí)，就需要加以補(bǔ)充。補(bǔ)充的方法，首先是適用《合同法》第61條的規(guī)定，由當(dāng)事人雙方協(xié)議補(bǔ)充。這是意思自治原則的當(dāng)然體現(xiàn)。不過，補(bǔ)充欠缺的條款往往是一方得到好處，對(duì)方受到損失，因此協(xié)議不成為常態(tài)。

不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款補(bǔ)充欠缺的條款（《合同法》第61條）。這是整體解釋合同的原則要求。之所以通過整體解釋原則補(bǔ)充欠缺的條款，是因?yàn)椋阂?、合同條款經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商認(rèn)定，自然需要平等對(duì)待，視同一體。二、表達(dá)和傳遞當(dāng)事人合同意圖所使用的語(yǔ)言文字，在合同的整個(gè)內(nèi)容中是有組織的，而不是毫無(wú)聯(lián)系、彼此分離的詞語(yǔ)排列。因而，可從這種有組織的排列中找出欠缺的條款。

采用整體解釋原則也不能補(bǔ)充欠缺的條款時(shí)，需按照交易習(xí)慣填補(bǔ)（《合同法》第61條）。這里所說的交易習(xí)慣，必須是在某一地域、某一行業(yè)或某一類經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系中普遍采用的做法、方法或規(guī)則，已被人們所認(rèn)知、接受和遵從，此其一。其二，該交易習(xí)慣必須適法，違反強(qiáng)行性規(guī)范者無(wú)效，因而不得用作補(bǔ)充欠缺的條款。其三，該交易習(xí)慣必須為雙方當(dāng)事人所共知，僅為一方當(dāng)事人所知曉時(shí)，不得用作補(bǔ)充欠缺的條款。交易習(xí)慣為雙方當(dāng)事人所共知時(shí)，優(yōu)先于任意性規(guī)范。其四，該交易習(xí)慣必須未被雙方當(dāng)事人明示排斥。

按照《合同法》的規(guī)定，采用上述方法仍不能補(bǔ)充欠缺的條款時(shí)，適用合同法分則中的具體規(guī)定。若無(wú)此規(guī)定或適用此類規(guī)定結(jié)果不適當(dāng)時(shí)，則適用第62條的規(guī)定加以填補(bǔ)：一、欠缺質(zhì)量條款的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)加以補(bǔ)充；無(wú)此標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)予以填補(bǔ)。二、欠缺價(jià)款或者報(bào)酬條款的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格加以補(bǔ)充；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定予以填補(bǔ)。三、欠缺履行地點(diǎn)條款，給付貨幣的，接受貨幣一方所在地為履行地點(diǎn)；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為履行地點(diǎn)；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為履行地點(diǎn)。但在買賣合同中有特殊規(guī)則：買賣物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人；不需運(yùn)輸?shù)?，雙方于訂立合同時(shí)知道買賣物放置地點(diǎn)的，該地點(diǎn)為交貨地點(diǎn)；反之，出賣人訂立合同時(shí)的營(yíng)業(yè)地為交付地點(diǎn)（《合同法》第141條）。四、欠缺履行期限條款時(shí)，任何一方指定的準(zhǔn)備時(shí)間屆滿為履行時(shí)刻。五、欠缺履行方式條款的，依合同目的解釋原則加以補(bǔ)充。六、欠缺履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)的條款時(shí)，確定由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

在某些情況下，依據(jù)上述規(guī)則仍不能填補(bǔ)欠缺的條款。例如甲與乙訂有一條款簡(jiǎn)單的買賣合同，甲將一臺(tái)舊彩電賣給乙，保證該彩電尚有圖像與音響，價(jià)款150元，此外無(wú)其他條款。 乙在驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)該彩電已完全喪失所保證的功能，于是向甲主張權(quán)利，糾紛發(fā)生。顯然，該買賣合同欠缺救濟(jì)方法的條款。對(duì)此，依據(jù)《合同法》第61條和第62條的規(guī)定均不能補(bǔ)充。于此場(chǎng)合，應(yīng)尋找其他法律規(guī)范。我認(rèn)為，《合同法》第111條、第148條的規(guī)定可用作補(bǔ)充的依據(jù)，確定甲修理或退貨或減少價(jià)款。第111條規(guī)定的幾種救濟(jì)方法，并無(wú)適用時(shí)的強(qiáng)制順序， 守約方可任意選擇，當(dāng)然該選擇必須合理。在甲有修理能力時(shí)，乙選擇修理甚至減少價(jià)款，法律應(yīng)予支持；乙選擇退貨（解除合同），法律亦應(yīng)支持。在甲無(wú)修理能力時(shí)，乙選擇修理的救濟(jì)方法，法律就不宜支持。

第6篇：合同法解釋三范文

一、無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵的界定

“無(wú)權(quán)處分”一詞的中心是“處分”，“無(wú)權(quán)”只是相對(duì)于“有權(quán)”而言，作為修飾補(bǔ)充之用?！疤幏帧笔敲穹▽W(xué)上的概念，在民法中其語(yǔ)義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實(shí)上之處分和上之處分。所謂事實(shí)上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為又稱債權(quán)行為，是指發(fā)生債權(quán)上給付義務(wù)效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨(dú)行為或契約。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為兩種。狹義的無(wú)權(quán)處分，僅指處分行為?！盁o(wú)權(quán)處分”一詞中“處分”之含義，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律體系的不同加以具體。

（一）無(wú)權(quán)處分在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下的內(nèi)涵

物權(quán)行為理論由德國(guó)學(xué)者薩維尼于19世紀(jì)創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個(gè)純粹的履行行為，而是一個(gè)特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物的”契約。在這種觀點(diǎn)下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為只引起當(dāng)事人間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動(dòng)之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對(duì)于處分之標(biāo)的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標(biāo)的物所有人。

《德國(guó)民法典》的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國(guó)成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語(yǔ)。依德國(guó)判例學(xué)者的一致見解，《德國(guó)民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得處分標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對(duì)其遺產(chǎn)負(fù)無(wú)限制責(zé)任時(shí)，為有效”中所稱的無(wú)權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為”而言，負(fù)擔(dān)行為不包括在內(nèi)。我國(guó)地區(qū)民法典繼受了《德國(guó)民法典》有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的規(guī)定，經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正”，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)“無(wú)權(quán)處分”中所稱之處分應(yīng)理解為“處分行為”已無(wú)異議。所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵為標(biāo)的物根據(jù)無(wú)權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)行為。

（二）無(wú)權(quán)處分在債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式下的內(nèi)涵

債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，是指除了當(dāng)事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動(dòng)無(wú)需其它要件的物權(quán)變動(dòng)模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認(rèn)為“一個(gè)法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動(dòng)之雙重效果?！币簿褪钦f，無(wú)權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負(fù)擔(dān)了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的雙重義務(wù)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)成了當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動(dòng)之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的。《法國(guó)民法典》是采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)。《日本民法典》在物權(quán)變動(dòng)模式選擇上與《法國(guó)民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！彪m然學(xué)者對(duì)“意思表示”之含義有一定爭(zhēng)議，但大都按照法國(guó)進(jìn)行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動(dòng)而言，與“處分行為”意義相當(dāng)?shù)?，就是?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當(dāng)事人之間的合同本身構(gòu)成無(wú)權(quán)處分。

（三）無(wú)權(quán)處分在我國(guó)法律體系中的內(nèi)涵

我國(guó)《合同法》沒有對(duì)無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)這一問題激烈討論卻難以達(dá)成一致見解。

筆者認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)模式?jīng)Q定著無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國(guó)法律體系中無(wú)權(quán)處分的內(nèi)涵首先應(yīng)確立我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)立法已經(jīng)接受了物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則，應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為來(lái)理解合同法第51條。王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實(shí)踐為考察切入點(diǎn)，從可行性和必要性兩方面進(jìn)行論證，證明無(wú)論從現(xiàn)實(shí)還是從法律傳統(tǒng)來(lái)講，我們應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。（2）筆者也贊同以債權(quán)形式主義為我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的觀點(diǎn)。 本文下面的論述都將在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下展開。

二、《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學(xué)界也認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，要對(duì)共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為定性，首先應(yīng)注意區(qū)分無(wú)權(quán)處分和無(wú)權(quán)。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無(wú)權(quán)行為，并應(yīng)根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應(yīng)定性為無(wú)權(quán)處分。

三、我國(guó)民法上無(wú)權(quán)處分的效力

我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂W(xué)者根據(jù)自己對(duì)該條之理解，提出各種不同觀點(diǎn)。流行的有如下幾種：無(wú)效說、有效說、效力待定說，這些學(xué)說都不無(wú)道理，但又都不是十分完善。

（一）關(guān)于無(wú)效說

無(wú)效說目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬于少數(shù)說。該說認(rèn)為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無(wú)權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無(wú)權(quán)處分行為為無(wú)效行為的例外。（3）主張無(wú)權(quán)處分行為應(yīng)為無(wú)效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國(guó)民法典》確認(rèn)買賣他人之物的合同無(wú)效，我國(guó)法律就無(wú)權(quán)處分的效力應(yīng)作同樣解釋；二是從角度考察，1988年最高人民法院的《關(guān)于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問題的意見＝中有關(guān)于無(wú)權(quán)處分行為無(wú)效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來(lái)看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分，”該條屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無(wú)效合同。

對(duì)于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個(gè)理由，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面的不足。其一是《法國(guó)民法典》中有關(guān)無(wú)權(quán)處分無(wú)效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學(xué)者指出其局限性，這一局限性隨日益明顯，以至于近年來(lái)，法國(guó)學(xué)者力圖將無(wú)權(quán)處分解釋為相對(duì)無(wú)效。其二是我國(guó)民事立法背景和法國(guó)有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權(quán)變動(dòng)模式，簡(jiǎn)單地將他國(guó)法律移植到我國(guó)是不可靠、不負(fù)責(zé)任的做法。

對(duì)于第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級(jí)上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補(bǔ)充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對(duì)無(wú)權(quán)處分效力作出規(guī)定而不是對(duì)原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會(huì)背景，對(duì)于今天的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的合同已不再適用。

對(duì)于認(rèn)為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強(qiáng)制規(guī)定的觀點(diǎn)，王軼博士曾從實(shí)質(zhì)和形式兩方面進(jìn)行批判?！皬膶?shí)質(zhì)上看，強(qiáng)制屬于私法自治的例外和補(bǔ)充。盡管自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，保持對(duì)市場(chǎng)的適度干預(yù)也必不可少……’適度干預(yù)’在這里就是’最低限度干預(yù)’的同義語(yǔ)。因此在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，惟有關(guān)涉到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情形，才有國(guó)家干預(yù)的必要?！谫I賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當(dāng)事人之間的利益，于對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益并無(wú)大礙，因而無(wú)國(guó)家干預(yù)的必要?！薄皬男问缴峡?，強(qiáng)制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對(duì)合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導(dǎo)性規(guī)范?！保?）對(duì)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范”的合同無(wú)效，其中對(duì)于這些強(qiáng)制性規(guī)范的界定上，應(yīng)排除“效力評(píng)價(jià)規(guī)則”，否則，將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，致整個(gè)民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評(píng)價(jià)規(guī)則，不應(yīng)包含于《合同法》第52條的“強(qiáng)制性規(guī)范”的外延之中。

（二）關(guān)于有效說

有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上的學(xué)說，主張有效說的學(xué)者均認(rèn)為應(yīng)在立法中引進(jìn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。這是該學(xué)說最大的缺陷。我國(guó)應(yīng)當(dāng)以債權(quán)形式主義而非物權(quán)形式主義作為物權(quán)變動(dòng)模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應(yīng)當(dāng)看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認(rèn)為合同有效，這對(duì)原權(quán)利人的利益保障相當(dāng)不利。第三人為惡意、特別是與無(wú)權(quán)處分人有通謀的情況下，第三人有過錯(cuò)。這種情況下認(rèn)為合同有效，極有可能對(duì)原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓勵(lì)第三人與無(wú)權(quán)處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠(chéng)實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。

第7篇：合同法解釋三范文

債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，如果債務(wù)人不當(dāng)減少該一般財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必會(huì)給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，為資救濟(jì)，債的保全制度應(yīng)運(yùn)而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對(duì)外效力最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進(jìn)行探討。

所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國(guó)民法典》中?！度毡久穹ǖ洹?、《意大利民法典》對(duì)此也有規(guī)定。我國(guó)1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國(guó)代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！逗贤ń忉尅穼?duì)傳統(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對(duì)解決三角債問題、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵(lì)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實(shí)體意義。但是司法實(shí)踐對(duì)這一新生事物還很陌生，有許多理論和實(shí)踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

關(guān)鍵詞： 代位權(quán) 訴訟 訴訟條件 訴訟地位 訴訟效力

債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，如果債務(wù)人不當(dāng)減少該一般財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必會(huì)給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，為資救濟(jì)，債的保全制度應(yīng)運(yùn)而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對(duì)外效力最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進(jìn)行探討。

所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國(guó)民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對(duì)此也有規(guī)定。我國(guó)1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國(guó)代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！逗贤ń忉尅穼?duì)傳統(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對(duì)解決三角債問題、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵(lì)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實(shí)體意義。但是司法實(shí)踐對(duì)這一新生事物還很陌生，有許多理論和實(shí)踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

一、構(gòu)成要件

代位權(quán)的成立條件，是代位權(quán)訴訟中首先要考慮的問題。而在設(shè)計(jì)債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。有鑒于此，結(jié)合《合同法》及其司法解釋，筆者認(rèn)為代位權(quán)能否成就，應(yīng)從以下幾個(gè)方面具體分析：

（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、確定

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人的債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以代位權(quán)人如果與被代位的債務(wù)人之間沒有合法、有效、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代位權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ)。在這里，所謂債權(quán)合法，就是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立，或者被宣告無(wú)效或可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被解除等情形。所謂債權(quán)確定，是指該債權(quán)是經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判后確認(rèn)的債權(quán)，或者債務(wù)人對(duì)該債權(quán)沒有異議。

值得注意的時(shí)，在討論“債權(quán)確定”時(shí)，存在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系和債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系兩種情形。我們認(rèn)為對(duì)于前者理應(yīng)要求債權(quán)合法、確定，而后者也要求債權(quán)必須確定則不妥。由于債的相對(duì)性的存在，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債的關(guān)系是否確定，對(duì)債權(quán)人來(lái)講很難確切了解。將債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定作為代位權(quán)成立的要素，會(huì)使債權(quán)人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權(quán)制度保護(hù)交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權(quán)不確定，在債權(quán)人提出請(qǐng)求以后，次債務(wù)人也可以主動(dòng)地提出抗辯。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)

現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！睆暮贤ǖ淖置嬉?guī)定上看，并未以債務(wù)人履行遲延作為條件，其中“對(duì)債權(quán)人造成損害”，也并未局限于對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)的損害?？墒牵逗贤ń忉尅穮s將債務(wù)人履行遲延規(guī)定為代位權(quán)的構(gòu)成要件。一般認(rèn)為，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)難以確定，如果在這種情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對(duì)于債務(wù)人的干預(yù)實(shí)屬過多。然而，如果債權(quán)人在債權(quán)到期之前有充足的證據(jù)證明該債權(quán)將無(wú)法得到履行，他也不能行使代位權(quán)的話，這將是代位權(quán)制度存在的明顯缺陷。因此，考慮到代位權(quán)行使的實(shí)質(zhì)前提是債權(quán)受到損害，應(yīng)該允許在特殊情況下，債權(quán)人無(wú)須等到債務(wù)人遲延履行即可代位行使。

所謂債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，是指應(yīng)該行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。[1]在這里,“應(yīng)該行使”是指?jìng)鶆?wù)人若不及時(shí)行使,其對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利可能消滅或喪失,如訴訟時(shí)效即將屆滿。“能夠行使”是指?jìng)鶆?wù)人行使其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)不存在任何障礙，且其在客觀上有能力施行其權(quán)利?！安恍惺埂笔侵?jìng)鶆?wù)人消極的不作為，依據(jù)《合同法解釋》就是指不通過訴訟或者仲裁的方式行使其權(quán)利。如果債務(wù)人僅以口頭或書面的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，就不算是行使權(quán)利?！逗贤ń忉尅返倪@一規(guī)定，即可排除債務(wù)人主觀因素的介入，也可以避免債務(wù)人與次債務(wù)人串通、偽造曾主張過權(quán)利的證據(jù)以損害債權(quán)人權(quán)利情形的發(fā)生，具有極強(qiáng)的可操作性。

（三）債務(wù)人的行為已對(duì)債權(quán)人造成損失

根據(jù)《合同法》第13條規(guī)定，所謂“對(duì)債權(quán)人造成損害”，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為，“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)以債務(wù)人有無(wú)償還資力為準(zhǔn)，即只有在債務(wù)人自身無(wú)能力清償債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人若不采取保全措施，其債權(quán)將變成事實(shí)上的不能實(shí)現(xiàn)的損害時(shí)，才能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人資力雄厚，即使預(yù)期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利而致使其財(cái)產(chǎn)總額減少，但是其財(cái)產(chǎn)仍足以充分清償其債務(wù)，并未危機(jī)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，只能通過訴訟使法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。

（四）代位權(quán)的客體必須適當(dāng)

債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人的權(quán)利，為債權(quán)人的代位權(quán)的客體。在傳統(tǒng)民法中，對(duì)于代位權(quán)客體的規(guī)定一般較為寬泛。但是，我國(guó)《合同法解釋》卻將代位權(quán)的客體限于債務(wù)人現(xiàn)有的“具有金錢給付內(nèi)容”的到期債權(quán)。司法解釋之所以如此規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為其根本原因在于，我國(guó)代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)民法代位權(quán)保全債權(quán)的功能，而為直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的標(biāo)的與債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利標(biāo)的有可能不一樣，使得直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)變得煩瑣、困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況。正是為了解決這個(gè)矛盾，《合同法解釋》才不得不將代位權(quán)的客體限定在金錢給付的范圍內(nèi)。只有當(dāng)兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系都是以金錢為標(biāo)的，或者起碼債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)為金錢之債，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行才會(huì)成為可能。[2]我們認(rèn)為,這一矛盾在代位權(quán)人直接實(shí)現(xiàn)其債權(quán)時(shí)固然客觀存在,但在傳統(tǒng)代位權(quán)制度下次債務(wù)人向債務(wù)人清償其債務(wù),同樣存在債務(wù)人無(wú)法以次債務(wù)人的清償直接向債權(quán)人清償?shù)膯栴}。二者的唯一區(qū)別僅在于是由誰(shuí)來(lái)完成了標(biāo)的物的作價(jià)、變賣或者拍賣工作?？梢?，直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)并不比僅僅保全債權(quán)人的債權(quán)麻煩多少。況且，在商品交換中，交換標(biāo)的物是什么種類取決于經(jīng)濟(jì)需要，不應(yīng)成為行使代位權(quán)的必要條件而對(duì)代位權(quán)行使起決定性，否則，極易導(dǎo)致行使代位權(quán)過程中的社會(huì)不公平。且將代位權(quán)的客體限定于“金錢給付內(nèi)容”，會(huì)大大縮小代位權(quán)的適用范圍，從而使得代位權(quán)的制度功效大為降低，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。簡(jiǎn)言之，已突破單純債的保全功能的我國(guó)代位權(quán)制度并不是廣泛適用代位訴訟的障礙，將代位權(quán)的客體局限于“金錢給付內(nèi)容”無(wú)甚道理。

另，《合同法》規(guī)定，對(duì)于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無(wú)代位權(quán)。根據(jù)《合同法解釋》，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。”這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，和債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能申請(qǐng)代位行使。

二、當(dāng)事人的訴訟地位

債權(quán)人行使代位權(quán)以訴訟的方式進(jìn)行，各方當(dāng)事人的訴訟地位更成為理論上亟待解決的問題?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。進(jìn)而，《合同法解釋》第16條規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！比绱丝磥?lái)，在代位權(quán)訴訟中，我國(guó)立法及相關(guān)司法解釋將債權(quán)人定為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人列為第三人。依據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合民事訴訟法理，就代位訴訟當(dāng)事人的地位問題筆者提出以下幾點(diǎn)粗淺看法。

（一） 債權(quán)人訴訟地位

在代位訴訟中，債權(quán)人是以自己的名義向人民法院，主張行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)的。在這里，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)和保護(hù)的是債務(wù)人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而債權(quán)人與之并沒有直接的利害關(guān)系。依據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告應(yīng)是與本案有直接利害關(guān)系的公民、發(fā)人、和其他組織。因此，有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人的原告資格并不符合《民事訴訟法》的規(guī)定，實(shí)體法與程序法的規(guī)定相沖突。[3]我們認(rèn)為,債權(quán)人以自己的名義請(qǐng)求法院保護(hù)的,是債務(wù)人在遲延履行其到期債務(wù)情況下怠于行使的到期債權(quán),其目的就是為了是自己的合法債權(quán)得到有效保護(hù)。盡管請(qǐng)求的是債務(wù)人對(duì)第三人的到期債權(quán),但權(quán)利的行使是基于法律的規(guī)定,而不是委托或授權(quán)，這與民事訴訟中的人有著顯著的區(qū)別。債權(quán)人與本案是有著直接利害關(guān)系的，其依法獨(dú)立行使訴權(quán)，不受債務(wù)人的左右，因此其作為代位訴訟中的原告并無(wú)不妥。

（二） 次債務(wù)人訴訟地位

在代位權(quán)訴訟中，存在兩個(gè)法律關(guān)系：一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從形式上看，債權(quán)人與第三人因不在同一法律關(guān)系之中而不具有什么直接利害關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，正是由于債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的到期債權(quán)，才致使債權(quán)人的到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到損害。而代位權(quán)行使的目的也正是為使這種損害不得發(fā)生，所以債權(quán)人與次債務(wù)人之間有實(shí)質(zhì)的利害關(guān)系，況且第三人又確實(shí)負(fù)有到期的合法債務(wù)。這樣，債權(quán)人只能針對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)，被告人只能是次債務(wù)人。

（三） 債務(wù)人的訴訟地位

在代位訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，這基本上是人們的共識(shí)。但是，關(guān)于債務(wù)人在代位訴訟中的地位，理論界的認(rèn)識(shí)卻有很大分歧。債務(wù)人的訴訟地位到底應(yīng)是原告、被告、第三人、證人或是應(yīng)因案而異地確定其身份，可謂仁者見仁，智者見智，眾說紛紜。[4]《合同法解釋》第16條第1款規(guī)定，“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”這樣，該司法解釋就將債務(wù)人的訴訟地位確定為第三人?？墒牵袷略V訟法的基本原理告訴人們，訴訟中的第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人兩種基本類型。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指在原被告雙方之外，自認(rèn)為對(duì)訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人，其是主動(dòng)要求參加訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，法律地位相當(dāng)于原告，對(duì)之法院不應(yīng)以職權(quán)追加，否則就會(huì)有干涉私權(quán)利行使之嫌。在代位訴訟中，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。而且由于債權(quán)人的代位權(quán)是法定的，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)受到了限制，并不能對(duì)本訴當(dāng)事人的爭(zhēng)議標(biāo)的提起獨(dú)立的訴訟主張。因此，司法解釋所規(guī)定的債務(wù)人為第三人，并非是指有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。這樣，債務(wù)人的身份就只能是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。可是，依據(jù)民事訴訟理論，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指原被告以外的對(duì)爭(zhēng)議標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但與被告有密切法律關(guān)系的第三人，其訴訟地位相當(dāng)于被告，有提出各種抗辯的權(quán)利。如果其抗辯成立，則判決其不承擔(dān)責(zé)任，反之，將判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人利益之間仍有沖突之處，不可能完全站在被告一方，這與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的特征并不吻合。

當(dāng)然，債務(wù)人的訴訟地位更不應(yīng)是原告、被告、第三人、證人或是應(yīng)因案而異地確定其身份。因?yàn)椋阂弧㈦m然代位權(quán)人行使的權(quán)利是債務(wù)人的債權(quán)，但是由于正是債務(wù)人怠于行使權(quán)利對(duì)債權(quán)人利益造成損害，并且債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人的訴訟請(qǐng)求權(quán)即受到限制，因此債務(wù)人作原告并不合適。二、雖然債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，在這一點(diǎn)上債權(quán)人與債務(wù)人存在對(duì)立，但是代位訴訟的性質(zhì)決定了次債務(wù)人必定是被告人，如果債務(wù)人是被告，那么該訴訟就是一般的民事訴訟而不是代位訴訟。三、雖然在代位訴訟中，債務(wù)人所起的作用是證明其與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系是否存在及相關(guān)內(nèi)容，但考慮到債務(wù)人與代位訴訟的結(jié)果有著密切的利害關(guān)系，并會(huì)在訴訟中對(duì)有害于自身利益的問題進(jìn)行抗辯，將其作為證人也不妥當(dāng)。四、因案而異地確定債務(wù)人訴訟地位的觀點(diǎn)之所以不足取在于，即便在一個(gè)案件中，債務(wù)人的職能并不恒定。就此問題他可能對(duì)原告進(jìn)行抗辯，就彼問題他又可能對(duì)被告進(jìn)行抗辯。且“因案而異”缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中難以把握。

如此看來(lái)，要改變債務(wù)人在代位訴訟地位確立中的尷尬局面，就只能對(duì)民事訴訟第三人理論及相關(guān)法律規(guī)定予以突破、修正、發(fā)展。

三、代位權(quán)訴訟的效力

（一）對(duì)債權(quán)人的效力

代位權(quán)訴訟對(duì)債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在，代位訴訟取得的財(cái)產(chǎn)直接歸屬于債權(quán)人。《合同法解釋》第20條規(guī)定；“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”這樣，司法解釋創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)人（即債權(quán)人）優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。對(duì)于債務(wù)人的其他債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人勝訴后，便可較之優(yōu)先獲得次債務(wù)人的清償。這一內(nèi)容突破了傳統(tǒng)的代位權(quán)理論和相關(guān)立法規(guī)定。

傳統(tǒng)的代位權(quán)理論認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)，只是代債務(wù)人行使權(quán)利，旨在保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，由此獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人不得請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。在具體操作上，債權(quán)人行使代位權(quán)勝訴后，次債務(wù)人應(yīng)該向債務(wù)人清償債務(wù)，然后再由包括代位權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里平等地接受清償。而代位的債權(quán)人并不能因其積極行使了代位權(quán)而獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這就是代位權(quán)理論中有名的“入庫(kù)規(guī)則”，其奉行的是“先入庫(kù)，再清償”的原則?！叭霂?kù)規(guī)則”的理論依據(jù)是代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體相分離，債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不是享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。這樣，傳統(tǒng)意義上的代位權(quán)制度是一種保全債權(quán)的制度，而非一種直接滿足債權(quán)的制度。

《合同法解釋》中優(yōu)先權(quán)規(guī)則的提出，是對(duì)單純追求結(jié)果平等的一種突破，為眾多的債權(quán)人提供了平等的機(jī)會(huì)。只要代位權(quán)人及時(shí)抓住機(jī)會(huì)進(jìn)行訴訟，為實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)做出積極的努力，一旦勝訴，會(huì)最終優(yōu)先獲得清償。而對(duì)那些不積極行使自己權(quán)利的債權(quán)人則不告不理。這樣做的理由是：①代位權(quán)不僅具有程序意義也具有實(shí)體意義，代位訴訟提起之后可以將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。②如不作如此規(guī)定則無(wú)激勵(lì)機(jī)制促使債權(quán)人提起代位訴訟。③避免多次訴訟，減少訴訟成本。④既然其他債權(quán)人未且以后其仍可，因此無(wú)必要照管他們的利益。[5]

（二）對(duì)債務(wù)人的效力

代位權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生法律拘束力。首先，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立之前，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利受到限制，如債務(wù)人只能就超出債權(quán)人代位行使的數(shù)額部分次債務(wù)人。其次，債務(wù)人有義務(wù)協(xié)助債權(quán)人行使代位權(quán)，不得妨害債權(quán)人行使此權(quán)利，即不得為拋棄，免除，讓與或者其他足以使代位權(quán)的行使失去意義的行為。[6]第三,對(duì)于代位訴訟判決結(jié)果不服的,債務(wù)人不能另行,只能通過上訴的方式維護(hù)其利益。因?yàn)榇粰?quán)人勝訴，意味著法院已確認(rèn)了代位權(quán)人的代位權(quán)存在的事實(shí)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有到期債權(quán)的事實(shí)。最后，對(duì)于代位權(quán)人行使代位權(quán)所發(fā)生的必要費(fèi)用，因此費(fèi)用的發(fā)生源于債務(wù)人不履行其對(duì)代位權(quán)人的到期債務(wù)并怠于行使其對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)，故應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。

（三）對(duì)次債務(wù)人的效力

債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的到期債權(quán)，無(wú)論是債務(wù)人自己行使或是由代位權(quán)人行使，對(duì)次債務(wù)人來(lái)講并沒有任何質(zhì)的區(qū)別。次債務(wù)人可以對(duì)抗債務(wù)人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時(shí)效屆滿、同時(shí)履行抗辯、不安抗辯等，均可適用于代位權(quán)人。次債務(wù)人行使對(duì)抗代位權(quán)人的抗辯權(quán)的事由應(yīng)以代位權(quán)行使以前就已存在為限。另外，次債務(wù)人更不能以自己與代位權(quán)人并沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。

注釋：

[1] 歐陽(yáng)經(jīng)宇. 民法債編通則實(shí)用[M]. 漢林出版社1977年版.p224.

[2] 佟強(qiáng). 代位權(quán)制度研究[J]. 中外法學(xué), 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 劉流. 代位權(quán)的程序保證制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孫邦清. 債權(quán)人代位訴訟若干問題研究[J]. 政法論叢, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位權(quán)訴訟主體[J]. 人民法院報(bào), 2000.8.11(3)；丁建明.也談代位權(quán)訴訟主體[J]. 人民法院報(bào)2000.8.11(3)；周美艷. 代位權(quán)：能否成為解決三角債的良方[J]. 中國(guó)律師, 2000(3).

第8篇：合同法解釋三范文

在國(guó)際合同履行過程中，合同解釋及其爭(zhēng)議是經(jīng)常發(fā)生的。由于不同國(guó)家的有不同的解釋規(guī)則，因此可能會(huì)發(fā)生合同解釋的法律沖突和法律適用。本文認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律問題，其法律適用規(guī)則也應(yīng)是相對(duì)獨(dú)立的。合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】合同解釋 法律沖突 法律適用

嚴(yán)格履行合同既是當(dāng)事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語(yǔ)言符號(hào)不是數(shù)學(xué)符號(hào)，它存在詞不達(dá)意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當(dāng)事人不可避免地會(huì)發(fā)生對(duì)合同解釋的爭(zhēng)議；如果爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院也不可避免地會(huì)發(fā)生對(duì)該爭(zhēng)議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認(rèn)合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來(lái)論述的。

一、國(guó)際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國(guó)內(nèi)合同與國(guó)際合同中的情形是不同的。對(duì)于國(guó)內(nèi)合同而言，如果當(dāng)事人之間對(duì)合同條款的含義發(fā)生爭(zhēng)議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請(qǐng)仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院就按照該國(guó)內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭(zhēng)議發(fā)生在一國(guó)當(dāng)事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國(guó)法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問題。

對(duì)于國(guó)際合同而言，這種合同法律關(guān)系在合同的主體、客體和法律事實(shí)三個(gè)因素中，至少有一個(gè)與外國(guó)發(fā)生聯(lián)系。[2]如果當(dāng)事人之間對(duì)合同條款的含義發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議發(fā)生后也未能協(xié)商確定，而有關(guān)國(guó)家的法律對(duì)該問題做了不同的規(guī)定，而且都主張對(duì)該合同法律關(guān)系行使管轄權(quán)，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會(huì)產(chǎn)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因?yàn)椴粐?guó)家的合同法律可能包含不同的解釋規(guī)則，而適用甲國(guó)法還是乙國(guó)法來(lái)解釋合同，其結(jié)果可能是不同的。例如，一個(gè)美國(guó)人和一個(gè)日本人簽訂了一個(gè)借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對(duì)支付條款中“元”的含義發(fā)生爭(zhēng)議。依美國(guó)法，這個(gè)貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個(gè)貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產(chǎn)生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國(guó)法來(lái)確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國(guó)訂立的，則情況更為復(fù)雜。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1195條規(guī)定，有歧義的文字依合同訂立地習(xí)慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習(xí)慣，也可能會(huì)作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國(guó)有關(guān)合同解釋的規(guī)則不一致而發(fā)生的沖突，實(shí)質(zhì)上是法律適用效力的沖突，即在承認(rèn)外國(guó)法律的域外效力的條件下，內(nèi)外國(guó)法律都竟相要求適用自己的合同解釋規(guī)則來(lái)支配涉外合同的解釋問題，因而產(chǎn)生的不同國(guó)家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。同時(shí)也體現(xiàn)了當(dāng)事人之間利益的沖突，因?yàn)閷?duì)合同條款的不同解釋往往關(guān)系到當(dāng)事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國(guó)家的貨幣來(lái)償還貸款或收回貸款，對(duì)借貸雙方來(lái)說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、一般國(guó)際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規(guī)范所指定的那個(gè)國(guó)家的實(shí)體法中有關(guān)合同解釋的規(guī)則來(lái)確定合同條款的準(zhǔn)確含義。筆者認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律問題，其法律適用也應(yīng)是相對(duì)獨(dú)立的。其獨(dú)立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規(guī)則，其相對(duì)獨(dú)立性是指合同解釋作為合同的一個(gè)組成部分，在沒有自身規(guī)則可供調(diào)整的情況下，與合同問題的其它實(shí)質(zhì)方面（如成立、效力、等）一樣，一般受合同準(zhǔn)據(jù)法支配。因此，合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法。

（一）合同解釋適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門規(guī)則

在合同法律適用上，一直存在“統(tǒng)一論”和“分割論”之分。[3] “統(tǒng)一論”主張合同所涉及的所有事項(xiàng)或爭(zhēng)議均應(yīng)受同一法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是唯一的?！胺指钫摗敝鲝埡贤婕暗挠嘘P(guān)事項(xiàng)或爭(zhēng)議應(yīng)分別受不同法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是多個(gè)的。這兩種主張各有自己的理論基礎(chǔ)和立法、司法實(shí)踐的支持，很難說孰優(yōu)孰劣。正如有學(xué)者認(rèn)為：“統(tǒng)一論”所強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)在要素的統(tǒng)一性，“分割論”所強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)在要素的相對(duì)獨(dú)立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用上，筆者認(rèn)為可以存在支配合同解釋的專門法律規(guī)則，因而應(yīng)首先適用這種專門法律規(guī)則，但這種專門法律規(guī)則仍應(yīng)服從當(dāng)事人意思自治原則，它是經(jīng)當(dāng)事人選擇而產(chǎn)生的。

解釋合同就是探求當(dāng)事人意欲賦予有關(guān)術(shù)語(yǔ)的真正含義，因而適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，是最恰當(dāng)不過了。[5]如果當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定了應(yīng)適用某特定國(guó)家的法律于合同的解釋，那當(dāng)然應(yīng)適用這一選擇的法律，而不管合同準(zhǔn)據(jù)法作何規(guī)定。例如當(dāng)事人在合同中明確使用了一個(gè)含有甲國(guó)法律確定含義的術(shù)語(yǔ)，而該含義在該合同準(zhǔn)據(jù)法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認(rèn)為當(dāng)事人是想用甲國(guó)法來(lái)解釋該術(shù)語(yǔ)的含義。又如在一個(gè)運(yùn)輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國(guó)法，那么一旦在履行合同過程中發(fā)生對(duì)合同條款理解的爭(zhēng)議，法院就必須適用英國(guó)法作出解釋，即使該合同的準(zhǔn)據(jù)法是美國(guó)法也應(yīng)如此。法國(guó)學(xué)者巴迪福（H. Batiffol）在認(rèn)為，合同的解釋應(yīng)依自治的法律，因?yàn)檫@是當(dāng)事人合意的主要結(jié)果，而且他還指出這是法國(guó)法院、英國(guó)判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國(guó)學(xué)者戚希爾（G. Cheshire）和諾斯（P. North）也認(rèn)為，合同的解釋問題適用當(dāng)事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國(guó)1971年《第二次突法重述》承認(rèn)了這種專門的法律選擇規(guī)則。根據(jù)該重述第204節(jié)和該節(jié)注釋B的規(guī)定，合同中使用的詞語(yǔ)的解釋如果無(wú)法通過合同中使用的詞語(yǔ)表達(dá)的意圖來(lái)滿意地確定時(shí)，則首先依當(dāng)事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應(yīng)給予特別尊重，即使在解決其他爭(zhēng)議時(shí)是無(wú)效的，在解決合同解釋的爭(zhēng)議時(shí)仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當(dāng)事人選擇的專門法律規(guī)則。如1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同依當(dāng)事人選擇的法律?！p方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律?！?985年海牙《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配?！@種選擇可限于合同的一部分?！?986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》第27條第1款也規(guī)定：“合同得受當(dāng)事人選擇之法律的支配?！?dāng)事人可以選擇適用于整個(gè)合同的法律，或適用于合同任何部分的法律?！边@種規(guī)定也為《國(guó)際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規(guī)定，“當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當(dāng)然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應(yīng)是明示的，而不能是默示的。強(qiáng)調(diào)這種選擇的明示性，是基于這種法律規(guī)則的性質(zhì)考慮的。這種法律規(guī)則是專門支配合同解釋問題的，因而應(yīng)是特定的、明確的。其次，選擇法律的時(shí)間不應(yīng)受限制，可以是訂立合同時(shí)，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對(duì)第三人的權(quán)利造成不利。再次，選擇的法律僅限于作為實(shí)體法的任意法，而不能排除有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)則的適用。任意法可以是內(nèi)國(guó)法、外國(guó)法，也可以是國(guó)際公約、國(guó)際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯(lián)系，而不能是毫無(wú)聯(lián)系的。強(qiáng)調(diào)這種聯(lián)系性有利于當(dāng)事人對(duì)自己利益的可預(yù)見性，沒有哪個(gè)當(dāng)事人會(huì)選擇與合同毫無(wú)聯(lián)系的、自己并不熟悉的國(guó)家的法律來(lái)解釋爭(zhēng)議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法

在當(dāng)事人未就合同解釋作出專門選擇或者所選擇的專門法律無(wú)法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準(zhǔn)據(jù)法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在上，這已為許多學(xué)者及其著作所肯定。德國(guó)學(xué)者沃爾夫認(rèn)為，契約解釋適用契約準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。[10]英國(guó)學(xué)者戴西（A. V. Dicey）和莫里斯（J. H. C. Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國(guó)內(nèi)一些有的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國(guó)內(nèi)法和國(guó)際公約所規(guī)定。在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定的有，1979年《匈牙利人民共和國(guó)主席團(tuán)關(guān)于國(guó)際私法的第13號(hào)法令》第30條第1款，1986年《聯(lián)邦德國(guó)民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國(guó)際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第80條、第91條，等等。在國(guó)際公約中規(guī)定的有，1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國(guó)際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國(guó)家間關(guān)于國(guó)際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實(shí)踐中，這也為仲裁機(jī)構(gòu)或法院所采納。如在英國(guó)，合同的解釋依合同準(zhǔn)據(jù)法是作為一項(xiàng)一般性原則，如果當(dāng)事人選擇了支配合同的法律，法院就認(rèn)為，當(dāng)事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應(yīng)當(dāng)成為解釋合同的依據(jù)。[13]舉個(gè)例子，一個(gè)智利人與一個(gè)在智利從事商業(yè)活動(dòng)的英國(guó)人在英國(guó)訂立了一個(gè)房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對(duì)租金的條款發(fā)生爭(zhēng)議，英國(guó)法院判決，該條款的含義應(yīng)依智利法解釋，因?yàn)橹抢ㄊ窃摵贤臏?zhǔn)據(jù)法。

合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，那么如何確定合同準(zhǔn)據(jù)法？通過各國(guó)有關(guān)合同法律適用的學(xué)說、立法實(shí)踐的長(zhǎng)期探索，在這方面已經(jīng)形成了一些為世界各國(guó)所普遍接受的原則和，主要有意思自治原則、客觀標(biāo)志原則、最密切聯(lián)系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來(lái)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的。

另外，合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并不意味著合同中的一切法律術(shù)語(yǔ)都要用合同準(zhǔn)據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語(yǔ)的含義來(lái)解釋，而是說要運(yùn)用合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則（rules of interpretation）來(lái)解決解釋中遇到的問題。比如一家美國(guó)公司與一家英國(guó)公司簽訂了一項(xiàng)貨物裝運(yùn)合同，雙方約定英格蘭法為合同準(zhǔn)據(jù)法?！把b運(yùn)”，一詞在英國(guó)是指“裝船”，而在美國(guó)還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對(duì)“裝運(yùn)”一詞的含義發(fā)生爭(zhēng)議。雖然合同準(zhǔn)據(jù)法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國(guó)的含義而不是美國(guó)的含義，而是說應(yīng)該由英格蘭法的解釋規(guī)則來(lái)決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計(jì)量單位等含義的爭(zhēng)議，是由合同準(zhǔn)據(jù)法來(lái)解決，但具體含義則由合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則來(lái)確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規(guī)則，但對(duì)于某些特殊合同的解釋而言，國(guó)家出于自身利益和利益的考慮，往往規(guī)定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規(guī)則。

某些合同的解釋只能適用內(nèi)國(guó)法，而排除外國(guó)法的適用。這是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)生活干預(yù)在合同法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)。[15]這主要是一些資源的開發(fā)合同，由于涉及自然資源的國(guó)家主權(quán)問題，各國(guó)往往明文規(guī)定適用本國(guó)法。如英國(guó)1982年《石油生產(chǎn)條例》規(guī)定：“石油開發(fā)合同受英國(guó)法支配并依英國(guó)法解釋”。挪威、丹麥等國(guó)家的石油開發(fā)合同也有類似規(guī)定。在我國(guó)，在履行的中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，1999年《合同法》明確規(guī)定適用中國(guó)法，當(dāng)然這三類合同的解釋問題也必須適用中國(guó)法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護(hù)的。這主要是指國(guó)際消費(fèi)合同和國(guó)際勞務(wù)合同。在這兩類合同中，由于當(dāng)事人所處地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等從而損害作為弱者的消費(fèi)者和雇員的合法利益的現(xiàn)象。各國(guó)出于政策定向的考慮，在立法中硬性規(guī)定這兩類合同的法律適用應(yīng)有利于消費(fèi)者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋上，也應(yīng)貫徹這一原則，作有利于消費(fèi)者和雇員的解釋。對(duì)以格式合同簽訂的這兩類合同來(lái)說，尤應(yīng)如此。

另外，對(duì)轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)的合同的解釋問題，還應(yīng)考慮物之所在地法的有關(guān)解釋規(guī)則。如1971年美國(guó)《第二次沖突法重述》第224節(jié)規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)讓土地利益的文件的文字的解釋，應(yīng)依文件為解釋目的而指定的州的解釋規(guī)則進(jìn)行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應(yīng)適用的解釋規(guī)則。[17]這一規(guī)則明顯是國(guó)家出于對(duì)方便和有利的考慮，而任何其他規(guī)則都將是無(wú)效的，因?yàn)樽罱K土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結(jié)論

合同解釋問題是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國(guó)的解釋規(guī)則也多樣化，因此就有必要解決在其發(fā)生法律沖突時(shí)的法律適用問題。本文得出的初步結(jié)論是，合同解釋首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。當(dāng)然，對(duì)于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會(huì)涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質(zhì)是屬于事實(shí)抑或法律，合同解釋的主體是當(dāng)事人抑或法院或仲裁機(jī)構(gòu)，合同解釋的是實(shí)在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發(fā)生法律沖突時(shí)如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個(gè)問題，將之納入到某一特定國(guó)家及其法律規(guī)則之后，才能對(duì)于合同解釋涉及的其他問題作進(jìn)一步的解決，這些問題是一個(gè)國(guó)家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)以及當(dāng)事人在本國(guó)法律觀念和法律規(guī)則支配下的活動(dòng)，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1] 陳小君．合同法學(xué)［M］．北京：政法大學(xué)出版社，1999．265．

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第9篇：合同法解釋三范文

關(guān)鍵詞:合同法;證據(jù)規(guī)范;實(shí)體法

中圖分類號(hào):DF525文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1003-949X(2009)-08-0014-02

一、證據(jù)規(guī)范在實(shí)體法上的地位

合同法上的證據(jù)規(guī)范屬于實(shí)體性程序規(guī)范,或者稱之為“證據(jù)實(shí)體規(guī)范”,它不同于民事訴訟法中的證據(jù)

程序規(guī)范。立法者-無(wú)論其制訂合同法時(shí)是否留意合同與證據(jù)之間的關(guān)聯(lián),都無(wú)法避免合同法規(guī)范與證據(jù)規(guī)范在司法過程中的交錯(cuò)適用現(xiàn)象。因?yàn)樵诜ü倏磥?lái),民事實(shí)體法“與其說是私人的生活規(guī)范,倒不如說是為解決糾紛而制定的規(guī)范,是為裁判而制定的規(guī)范?！睂?shí)體法的裁判規(guī)范性質(zhì),以及證據(jù)法本身兼跨實(shí)體法與程序法的兩棲性質(zhì),決定了證據(jù)規(guī)范不可能完全由民事訴訟法集于一身。民法典要發(fā)揮裁判規(guī)范的功能,就不能無(wú)視各類民事法律行為的特殊性而將作為民事法律行為形式要件或責(zé)任要件組成部分的證據(jù)規(guī)范驅(qū)逐出去。否則,將會(huì)引起“裁判規(guī)范”適用上的困惑。在司法過程中,證據(jù)規(guī)范有如實(shí)體法的劑,沒有它,民法就會(huì)窒礙難行,即使勉強(qiáng)為之,也必然造成民法的“硬傷”。實(shí)際上,在民法典里容納相當(dāng)數(shù)量的證據(jù)規(guī)范早已是大陸法系國(guó)家通行的事實(shí),不僅以法國(guó)為代表的大陸法國(guó)家民法典專章規(guī)定了證據(jù),而且在最強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與訴訟法分離的德國(guó)法中,民法典里仍保留著數(shù)目驚人的證據(jù)規(guī)范?；诖?我國(guó)著名學(xué)者王利明教授提出了可以考慮將證據(jù)法放在民法典中,“搭制定民法典的便車”的主張。盡管這一大膽設(shè)想遭到不少民事訴訟法學(xué)者的反對(duì),但目前看來(lái),學(xué)者們對(duì)實(shí)體法與證據(jù)法之間的緊密聯(lián)系已基本達(dá)成共識(shí),沒有人再堅(jiān)持證據(jù)規(guī)范必定是民事訴訟法的一統(tǒng)天下,也沒有人能夠無(wú)視西方民法典中存在大量證據(jù)規(guī)范的事實(shí)。

以下我將從我國(guó)《合同法》為切入點(diǎn),運(yùn)用比較法學(xué)之方法對(duì)合同法上的證據(jù)規(guī)范進(jìn)行類型化分析,評(píng)價(jià)《合同法》中證據(jù)規(guī)范規(guī)定的利弊得失,以期為當(dāng)下正在進(jìn)行的民事證據(jù)立法提供參考。本文著重解決以下兩個(gè)問題:

二、合同法上的證據(jù)方法規(guī)范

合同法上的證據(jù)方法規(guī)范源于實(shí)體法對(duì)合同形式的規(guī)定。合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn),是合同內(nèi)容的載體;現(xiàn)代社會(huì)雖存在著從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉(zhuǎn),但合同形式始終未喪失其應(yīng)有的地位。正如崔建遠(yuǎn)教授所言:“重意思不等于完全否定形式。法律難以評(píng)價(jià)純粹內(nèi)心的意思,只有意思以一定載體表現(xiàn)出來(lái),即有一定形式,能被人們把握和認(rèn)定時(shí),法律才能準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)。所以在任何社會(huì),合同形式都不可或缺?！焙贤问揭话阌蟹ǘㄐ问?、約定形式和推定形式之分,我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)合同形式兼采要式與不要式主義,以不要式為原則,以要式為例外,其中具有證據(jù)規(guī)范意義的是法定要式和約定要式。依口頭形式或推定形式訂立的合同盡管可以通過人證、物證(如樣品買賣中的樣品)方法來(lái)證明,但合同法中并無(wú)與此相關(guān)的可以稱之為證據(jù)規(guī)范的條文。故而進(jìn)入本文討論主題的證據(jù)方法規(guī)范僅限于合同的法定或約定要式。

在學(xué)理上,法定要式是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定某種合同的訂立應(yīng)當(dāng)采用的形式。其功能在于:對(duì)于當(dāng)事人而言,有證據(jù)目的或警告目的;對(duì)于第三人而言,體使其知悉交易的存在;對(duì)于社會(huì)公益而言,具有公示性,有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉(zhuǎn)稅、契稅等。約定要式是指當(dāng)事人對(duì)于無(wú)法定要式的合同,約定必須采取一定的形式,且一般于合同成立前由當(dāng)事人在要約中聲明,但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實(shí)踐中,最常見、最普遍采用的要式合同為書面形式的合同,其表現(xiàn)形態(tài)為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)以及其他任何記載當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件。在民法學(xué)者看來(lái),合同的書面形式主要發(fā)生實(shí)體法上的效果,對(duì)書面形式的性質(zhì)有成立要件說和生效要件說之爭(zhēng)。成立要件說認(rèn)為,書面形式是判斷某個(gè)要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件說則認(rèn)為,書面形式是使已成立的合同發(fā)生完全效力的必要條件。還有學(xué)者認(rèn)為,考察書面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件,應(yīng)當(dāng)深究立法意圖,依據(jù)立法規(guī)定來(lái)具體認(rèn)定。在不同情形下,書面形式可以分別構(gòu)成合同成立要件或者生效要件或者效力對(duì)抗要件。

民法學(xué)者的探討無(wú)疑具有局限性,這就是:在實(shí)體法的范圍內(nèi)揭示書面形式的法律效力,往往會(huì)不可避免地忽略實(shí)體法上的要件事實(shí)在程序法上的意義。任何實(shí)體法上的書面形式-無(wú)論是作為合同成立要件的事實(shí),還是生效要件的事實(shí)或者效力對(duì)抗要件的事實(shí),在訴訟法上都毫無(wú)例外地表現(xiàn)為證據(jù)方法的事實(shí),換言之,書面形式雖具有形態(tài)各異的實(shí)體法效力,但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據(jù)方法,即書證。因此,在研究書面形式的證據(jù)方法性質(zhì)時(shí),我們應(yīng)當(dāng)超越民法學(xué)者的爭(zhēng)執(zhí),就民法學(xué)者存異之處探求證據(jù)方法的共同規(guī)律。

與書面形式相對(duì)應(yīng)的證據(jù)方法,為書證。書證又分為公文書和私文書。一般來(lái)說,書面形式的合同多采用私文書,但法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人另有約定時(shí),書面合同以公文書進(jìn)行,例如經(jīng)公證的贈(zèng)與合同(《合同法》186條)。對(duì)于合同法末要求采用書面形式而當(dāng)事人訂立了書面形式的合同,如發(fā)生爭(zhēng)議,該書面合同“實(shí)際上只不過是證明雙方確實(shí)達(dá)成了協(xié)議的證據(jù)”;而且,在這類書面合同非因當(dāng)事人的故意而在訴訟前被銷毀或滅失時(shí)(若在訴訟中故意銷毀或滅失,則按妨礙舉證處理),當(dāng)事人完全可以運(yùn)用其他證據(jù)方法來(lái)證明,如申請(qǐng)證人證言等。

有些合同,如自然人以外的借款合同(《合同法》197條)、融資租賃合同(《合同法》238條)、建設(shè)工程合同(《合同法》270條)、多式聯(lián)運(yùn)合同(《合同法》319條)、技術(shù)開發(fā)合同(《合同法》330條)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(《合同法》342條)等,合同法均要求采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式。所謂“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”,在證據(jù)法上有不同解釋。有人認(rèn)為,“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定并非強(qiáng)行性規(guī)范,當(dāng)事人雖未采取法定形式訂立合同,但只要有其他證據(jù)證明合同存在,就不得以未采取法定形式為由認(rèn)定合同無(wú)效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。這種解釋將合同法中帶有強(qiáng)烈警示性規(guī)定的法律用語(yǔ)“采用或應(yīng)當(dāng)采用”降格為一般性規(guī)范,將無(wú)法定書面形式的合同與有法定書面形式的合同在證據(jù)效力上等同看待,從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據(jù)方法上的特殊要求。筆者認(rèn)為,“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的合理解釋應(yīng)當(dāng)是:訴訟過程中當(dāng)事人對(duì)于法定書面形式的合同成立或者生效的證明,必須排他性地以書證方法進(jìn)行;沒有書證的,人民法院不能采納其他證據(jù)方法,尤其是不能用證人證言來(lái)證明。當(dāng)然,在特定情況下,《合同法》也允許當(dāng)事人以書面合同以外的書證加以證明,例如對(duì)于倉(cāng)儲(chǔ)合同而言,《合同法》第387條規(guī)定當(dāng)事人可以倉(cāng)單為書證方法。

我認(rèn)為,對(duì)合同法第36條的規(guī)定,只有從訴訟法上理解,才能具有合理性。合同法第36條,決不應(yīng)被解釋為關(guān)于合同成立的一個(gè)實(shí)體法規(guī)范,而是反映訴訟中當(dāng)事人雙方的立場(chǎng)和人民法院如何應(yīng)對(duì)此種情況的一個(gè)裁判規(guī)范。它的合理性前提是:在民事訴訟中,當(dāng)事人雙方對(duì)合同的成立與否均未發(fā)生爭(zhēng)執(zhí),換言之,合同的成立與否不是民事訴訟案件所要證明的事實(shí),人民法院對(duì)于這種未采用法定書面形式使雙方當(dāng)事人都不爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)可以直接予以認(rèn)定,無(wú)須當(dāng)事人以書證方法來(lái)證明。反之,若有任何一方當(dāng)事人主張合同不存在,則對(duì)方必須以書證證明合同存在的事實(shí)。

合同法中還有某些條款也應(yīng)當(dāng)從訴訟法的角度加以解釋。比如,《合同法》第215條規(guī)定:“租賃期限六個(gè)月以上的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的,視為不定期租賃?！北緱l中租期六個(gè)月以上的書面租賃合同,可以成為證明該租賃合同成立或者生效的書證,而且在確定該租賃合同成立或生效與否時(shí),必須以書證方法進(jìn)行。在訴訟中,如果當(dāng)事人雙方對(duì)合同的成立或生效并未發(fā)生爭(zhēng)議,而僅僅對(duì)租期發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的,那么,未采用書面形式的租賃合同,才可“視為不定期租賃?！?/p>

三、余 論

盡管筆者對(duì)我國(guó)合同法上的證據(jù)規(guī)范進(jìn)行了分析論證,但應(yīng)當(dāng)承認(rèn),現(xiàn)行合同法上的證據(jù)規(guī)范尚缺乏明晰的表現(xiàn)形式,上述分析也只能算作學(xué)理解釋,司法實(shí)踐中究竟如何適用合同法,還需要立法解釋或由最高人民法院作出規(guī)范性司法解釋。

合同立法應(yīng)當(dāng)兼顧實(shí)體規(guī)范的程序功能,尤其要考慮到,合同法作為裁判規(guī)范,其構(gòu)成要件事實(shí)必須具有可證明性。沒有可證明性的實(shí)體要件事實(shí),不具有實(shí)際適用價(jià)值,也不能為當(dāng)事人提供充分的司法救濟(jì)。實(shí)體要件事實(shí)的可證明性,應(yīng)當(dāng)成為今后檢驗(yàn)民事立法成敗得失的一個(gè)重要指標(biāo)。