法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

（理事會于2003年7月5日通過）、

第一章、總則

第一條、為規(guī)范上海證券交易所（以下簡稱“本所”）、業(yè)務(wù)規(guī)則的制定，建立和完善本所業(yè)務(wù)規(guī)則體系及其制定程序，根據(jù)《中國人民共和國證券法》、《證券交易所管理辦法》和本所章程的規(guī)定，制定本辦法。

第二條、本所業(yè)務(wù)規(guī)則的起草、審核、審批、公布、修改、廢止和解釋，適用本辦法。

第三條、制定業(yè)務(wù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和本所章程的規(guī)定。

第四條、本所法律部負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)規(guī)則制定的總體規(guī)劃、組織協(xié)調(diào)以及業(yè)務(wù)規(guī)則草案的審核等工作。

本所業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)其主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)規(guī)則起草工作。

辦公室負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)規(guī)則的、業(yè)務(wù)規(guī)則文檔管理等工作。

第五條、本所業(yè)務(wù)規(guī)則體系包括：

（一）、基本業(yè)務(wù)規(guī)則，包括上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則以及涉及本所基本業(yè)務(wù)的其他規(guī)則。

（二）、業(yè)務(wù)實施細(xì)則，系對基本業(yè)務(wù)規(guī)則的細(xì)化，包括上市業(yè)務(wù)、交易業(yè)務(wù)、會員管理業(yè)務(wù)等方面的業(yè)務(wù)實施細(xì)則。

（三）、涉及證券業(yè)務(wù)的其他一般規(guī)范性文件（以下簡稱“一般規(guī)范性文件”）、，包括涉及上市業(yè)務(wù)、交易業(yè)務(wù)、會員管理業(yè)務(wù)等方面的具有普遍約束力和持續(xù)性效力的公告或通知類文件。

第六條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則由本所總經(jīng)理辦公會（以下簡稱“總辦會”）、審定后，報本所理事會討論通過。

業(yè)務(wù)實施細(xì)則由總辦會審定通過，本所章程或基本業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定須報經(jīng)理事會通過的，或總辦會認(rèn)為必要時，報理事會討論通過。

一般規(guī)范性文件由總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理審定通過?？偨?jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理認(rèn)為必要時，可報經(jīng)總辦會審定通過。

第七條、屬于下列業(yè)務(wù)規(guī)則之一的，除按第六條規(guī)定程序通過外，還應(yīng)報請中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）、批準(zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)后生效。

（一）、基本業(yè)務(wù)規(guī)則；

（二）、法律、法規(guī)、規(guī)章以及本所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)報經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)實施細(xì)則和一般規(guī)范性文件。

其他業(yè)務(wù)規(guī)則按第六條規(guī)定程序通過后生效。法律、法規(guī)、規(guī)章以及本所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定需要報經(jīng)證監(jiān)會備案的，應(yīng)報證監(jiān)會備案。

第八條、業(yè)務(wù)規(guī)則的制定不得與現(xiàn)行國家法律、法規(guī)、規(guī)章和本所章程相沖突；業(yè)務(wù)實施細(xì)則不得與基本業(yè)務(wù)規(guī)則相沖突，一般規(guī)范性文件不得與基本業(yè)務(wù)規(guī)則和業(yè)務(wù)實施細(xì)則相沖突。

第九條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱一般為“規(guī)則”?！耙?guī)則”是對某一方面的業(yè)務(wù)關(guān)系作比較全面、系統(tǒng)的基礎(chǔ)性規(guī)范。

業(yè)務(wù)實施細(xì)則名稱一般為“細(xì)則”、“實施細(xì)則”、“規(guī)定”、“辦法”等。“細(xì)則”、“實施細(xì)則”是對法律、法規(guī)、規(guī)章以及基本業(yè)務(wù)規(guī)則的具體實施予以規(guī)范和細(xì)化明確：“規(guī)定”、“辦法”是對某一項業(yè)務(wù)作比較具體的規(guī)范。

一般規(guī)范性文件是對具體業(yè)務(wù)實施中某個方面或某個具體事項作出的操作性規(guī)定，名稱一般為“通知”、“實施意見”等。

第二章、起草

第十條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草前應(yīng)立項。

本所業(yè)務(wù)部門認(rèn)為需要制定或修改基本業(yè)務(wù)規(guī)則或業(yè)務(wù)實施細(xì)則的，應(yīng)提出制定或修改的立項申請。立項申請經(jīng)法律部會簽后，報請總經(jīng)理或分管副總經(jīng)理批準(zhǔn)。立項申請獲得批準(zhǔn)后，起草部門開始規(guī)則起草。

一般規(guī)范性文件的制定或修改的立項，業(yè)務(wù)部門可以參照前款執(zhí)行。

立項申請應(yīng)當(dāng)就制定或修改規(guī)則的必要性、擬制定的規(guī)則與相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的關(guān)系、所要解決的主要問題、擬確定的主要制度等作出說明。

證監(jiān)會或者本所總辦會要求制定或修改有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定的，有關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)所領(lǐng)導(dǎo)安排，開始有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的起草。

第十一條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草由提出立項的業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)。規(guī)則內(nèi)容涉及兩個以上業(yè)務(wù)部門的，應(yīng)組成起草小組，由主要業(yè)務(wù)部門牽頭，相關(guān)業(yè)務(wù)部門配合。

重要的或者綜合性的業(yè)務(wù)規(guī)則，可以由法律部牽頭成立起草小組負(fù)責(zé)起草。

第十二條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草包括草擬業(yè)務(wù)規(guī)則草案和起草說明等工作。

業(yè)務(wù)規(guī)則草案的內(nèi)容一般應(yīng)包括制定的宗旨、制定依據(jù)、適用范圍、具體規(guī)范、紀(jì)律處分、生效方式和施行日期等。

起草說明的內(nèi)容一般應(yīng)包括業(yè)務(wù)規(guī)則制定的必要性、指導(dǎo)思想、起草過程、主要內(nèi)容、是否需要提請理事會討論通過、是否需要報經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)或備案以及其他需要說明的問題。

第十三條、業(yè)務(wù)規(guī)則草案內(nèi)容應(yīng)當(dāng)備而不繁，意思明確，邏輯嚴(yán)密，語言規(guī)范、文字簡煉。

規(guī)則內(nèi)容應(yīng)符合實際、具有可操作性。

第十四條、起草部門在規(guī)則起草過程中，可以采取各種形式征詢有關(guān)機構(gòu)和人士的意見。經(jīng)本所總經(jīng)理批準(zhǔn)，可以將業(yè)務(wù)規(guī)則草案向社會公布，公開征詢意見。

第十五條、起草業(yè)務(wù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)注意與現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)則的銜結(jié)和協(xié)調(diào)。對同一事項，如果作出與現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)則不一致規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在起草說明中陳述理由。

第十六條、起草業(yè)務(wù)規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)就與之內(nèi)容相關(guān)的現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則進行清理，起草的業(yè)務(wù)規(guī)則若將取代現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)在草案中寫明擬將廢止的業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱、文號。若起草的業(yè)務(wù)規(guī)則僅對現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的部分內(nèi)容作了修改，則應(yīng)當(dāng)在起草說明中寫明修改的現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱、文號、條目或者內(nèi)容。

第十七條、對起草的業(yè)務(wù)規(guī)則，起草部門應(yīng)當(dāng)征求所內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)部門的意見。對于涉及其他部門業(yè)務(wù)或者與其他部門關(guān)系密切的業(yè)務(wù)規(guī)則，起草時應(yīng)當(dāng)與相關(guān)部門協(xié)商一致。對爭議的問題應(yīng)當(dāng)在起草說明中提出傾向性意見，并陳述理由。

第三章、審核

第十八條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則、業(yè)務(wù)實施細(xì)則草案在提交總辦會審議前，由起草部門負(fù)責(zé)人簽署送審報告，將規(guī)則草案、起草說明一并送法律部審核。法律部審核完畢后，出具審核意見。

一般規(guī)范性文件在報總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理審定前，一般應(yīng)由法律部會簽。

第十九條、法律部審核業(yè)務(wù)規(guī)則草案時，應(yīng)重點關(guān)注以下事項：

（一）、是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定；

（二）、是否與有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則銜結(jié)和協(xié)調(diào)；

（三）、體例、結(jié)構(gòu)是否合理，法律用語是否準(zhǔn)確、規(guī)范；

（四）、內(nèi)容是否明確、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要審核的內(nèi)容。

第二十條、業(yè)務(wù)規(guī)則草案有下列情形之一的，法律部可建議緩辦或提請起草部門再行修改：

（一）、內(nèi)容嚴(yán)重違背現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章，且尚不具備突破現(xiàn)有法律、法規(guī)和規(guī)章條件的；

（二）、體例和內(nèi)容結(jié)構(gòu)不合理的；

（三）、業(yè)務(wù)部門意見分歧較大、需要作出調(diào)整的；

（四）、主要內(nèi)容不明確、缺乏可操作性的；

（五）、簡單重復(fù)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和其他業(yè)務(wù)規(guī)則內(nèi)容的。

（六）、證監(jiān)會或本所認(rèn)為宜緩辦或需作修改的。

第四章、審批或通過

第二十一條、經(jīng)法律部審核后的業(yè)務(wù)規(guī)則草案（報總經(jīng)理審定的一般規(guī)范性文件除外）、，應(yīng)提交總辦會審議。基本業(yè)務(wù)規(guī)則由法律部負(fù)責(zé)提交總辦會審議，其他業(yè)務(wù)規(guī)則由起草部門提交審議。

總辦會審議時，由起草部門作起草說明，法律部作審核說明。

總辦會對提交審議的規(guī)則提出了重大修改意見和要求再次審議的，起草部門應(yīng)予以修改，修改稿經(jīng)法律部審核后，提請總辦會再次審議。

第二十二條、業(yè)務(wù)規(guī)則提交理事會審議時，參照前條規(guī)定辦理。

第二十三條、對需報經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)規(guī)則，本所通過后，由辦公室上報證監(jiān)會。證監(jiān)會對報批規(guī)則提出修改意見的，其修改和再次報批參照前述規(guī)定辦理。

第五章、公布

第二十四條、業(yè)務(wù)規(guī)則審批通過后，起草部門會同法律部報請總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理簽發(fā)公布。

第二十五條、業(yè)務(wù)規(guī)則由本所辦公室。通知應(yīng)當(dāng)包括機關(guān)、文號、業(yè)務(wù)規(guī)則名稱、通過形式、通過日期、施行日期等項內(nèi)容。

第二十六條、辦公室在業(yè)務(wù)規(guī)則時，應(yīng)將書面文件和電子文件抄送法律部和相關(guān)業(yè)務(wù)部門備案。

第二十七條、業(yè)務(wù)規(guī)則可以在中國證監(jiān)會指定的證券報刊和網(wǎng)站上公布。

第二十八條、業(yè)務(wù)規(guī)則的外文正式譯本，由業(yè)務(wù)部門、國際業(yè)務(wù)部門會同法律部審定。外文正式譯本與中文本不一致的，以中文文本為準(zhǔn)。

第六章、修改、廢止、解釋及其它

第二十九條、現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以修改：

（一）、所依據(jù)的國家法律、法規(guī)和部門規(guī)章已作修改的；

（二）、因證券市場實際情況發(fā)生變化，已不能適應(yīng)現(xiàn)實需要的；

（三）、兩個以上業(yè)務(wù)規(guī)則中對同一事項作出規(guī)定，內(nèi)容相互抵觸的；

（四）、證監(jiān)會要求或本所認(rèn)為需修改的。

第三十條、業(yè)務(wù)規(guī)則存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以廢止：

（一）、因有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的廢止或者修改而失去制定依據(jù)的；

（二）、所規(guī)范的事項由新的業(yè)務(wù)規(guī)則進行規(guī)范的；

（三）、所規(guī)范的事項已不存在或者執(zhí)行完畢，業(yè)務(wù)規(guī)則無繼續(xù)施行必要的。

第三十一條、法律部負(fù)責(zé)對本所業(yè)務(wù)規(guī)則的清理協(xié)調(diào)工作，不定期編輯本所擬廢止的業(yè)務(wù)規(guī)則目錄，報總辦會或理事會通過后，對外公布。

第三十二條、對本所業(yè)務(wù)規(guī)則的解釋，由業(yè)務(wù)規(guī)則起草部門提出意見，經(jīng)法律部審核后，報總辦會討論通過，并以本所名義對外公布。

第三十三條、辦公室是業(yè)務(wù)規(guī)則的檔案管理部門。所有業(yè)務(wù)規(guī)則的書面文檔、電子文檔由辦公室集中分類管理，辦公室應(yīng)確保業(yè)務(wù)規(guī)則文檔的完整。

第三十四條、業(yè)務(wù)部門應(yīng)在每年一月份將上一年度本部門起草并已的業(yè)務(wù)規(guī)則進行清理，并將清理結(jié)果送法律部。

業(yè)務(wù)部門在清理業(yè)務(wù)規(guī)則時，應(yīng)對相關(guān)規(guī)則是否需要修改或者廢止提出意見，并對本年度的業(yè)務(wù)規(guī)則制定提出計劃或建議。

第三十五條、法律部在匯總各業(yè)務(wù)部門業(yè)務(wù)規(guī)則清理結(jié)果的基礎(chǔ)上，對本所業(yè)務(wù)規(guī)則進行清理，定期或不定期地將業(yè)務(wù)規(guī)則匯編成冊，內(nèi)部出版或公開發(fā)行。

法律部根據(jù)各業(yè)務(wù)部門提出的業(yè)務(wù)規(guī)則制定計劃和建議，制定本所本年度業(yè)務(wù)規(guī)則制定計劃。

第七章、附則

第三十六條、本所章程、理事會議事規(guī)則、理事會專門委員會工作細(xì)則以及本所內(nèi)部行政管理制度的制定，參照本辦法執(zhí)行。

本所與其他市場監(jiān)管機構(gòu)之間聯(lián)合制定具有普遍約束力和持續(xù)性效力的備忘錄、通知或協(xié)議等，參照本辦法執(zhí)行。

不具有普遍約束力和持續(xù)性效力的臨時性業(yè)務(wù)通知，其制定可以不適用本辦法。

第三十七條、證監(jiān)會委托本所代擬規(guī)章的起草工作，參照本辦法的有關(guān)程序進行。

代擬的規(guī)章草案經(jīng)總辦會審議或所領(lǐng)導(dǎo)傳閱審批后，由法律部或辦公室上報證監(jiān)會。

第2篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

鍵詞：高校；內(nèi)部規(guī)則；價值取向；實踐缺失；法律路徑

中圖分類號：G647.1　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我國教育法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定，高?？梢罁?jù)法律、法規(guī)以及規(guī)章制定內(nèi)部規(guī)則?；诖?，高校出于學(xué)校管理的需要，出臺了諸多加強學(xué)校管理的規(guī)定。然而，這些規(guī)則的內(nèi)容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內(nèi)部規(guī)則的審查，當(dāng)高?；趦?nèi)部規(guī)則來管理學(xué)生而由此引發(fā)糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內(nèi)部規(guī)則應(yīng)是高校法制化進程中的應(yīng)有之舉。

一、高校內(nèi)部規(guī)則的價值取向

所謂高校內(nèi)部規(guī)則就是指高校依據(jù)國家教育法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定以及高校章程而自行制定的用于學(xué)校規(guī)范管理的制度、校規(guī)和各種管理細(xì)則。

從原初的角度來講，高校制定內(nèi)部規(guī)則是為了保證高校的整體運轉(zhuǎn)和發(fā)展，維護高校教育教學(xué)工作持續(xù)、快速、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，即追求規(guī)則的秩序價值。依據(jù)《教育法》、《高等教育法》等相法律法規(guī)的規(guī)定，作為事業(yè)單位法人，高校有權(quán)在法律法規(guī)許可、授權(quán)的范圍之內(nèi)制定自主章程。自主章程是高校在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)制定的組織機構(gòu)運行過程中必須遵守的規(guī)則。高校自主章程的實現(xiàn)，就必須有不同程度、方面、層次的規(guī)則。高校規(guī)則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎(chǔ)上制定的，服務(wù)于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規(guī)則之上的人；同時，每一位個體在對規(guī)則認(rèn)同的基礎(chǔ)上，必須自覺地遵守規(guī)則。否則，高校的發(fā)展就無秩序可言，其結(jié)果必然走向集權(quán)或放任自流。顯然，高校內(nèi)部規(guī)則是高校對學(xué)生進行規(guī)范管理的一個基本依據(jù)，其秩序價值在于保障教育活動的有序進行、消除個別違規(guī)行為對教育活動的不良影響。

在秩序的基礎(chǔ)上，如何提高效率，也是高校內(nèi)部規(guī)則必然涉及的。如學(xué)生處分的設(shè)定、教師職務(wù)的評定等，都是建立在高校基于法律法規(guī)的授權(quán)之上，為了促進高校的高速運轉(zhuǎn)與發(fā)展，提高管理的效率，自行設(shè)定規(guī)則來實現(xiàn)對相對人的管理。在現(xiàn)代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內(nèi)涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發(fā)展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規(guī)則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規(guī)則本身的設(shè)置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規(guī)則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認(rèn)同和遵守)。高校規(guī)則的效率價值本身具有一定的激勵、規(guī)范和改進功能，是組織中任何人、任何機構(gòu)都認(rèn)同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現(xiàn)。體現(xiàn)了實然與應(yīng)然相統(tǒng)一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。

同時，無論是規(guī)則的秩序價值還是規(guī)則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現(xiàn)，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規(guī)范與管理，是一種“治標(biāo)不治本”的價值取向。為了使被管理者對規(guī)則達到“心服口服”的理想狀態(tài)，規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)追求價值合理性抑或?qū)嵸|(zhì)價值，體現(xiàn)規(guī)則設(shè)定的最高價值標(biāo)準(zhǔn)――公平。高校規(guī)則制定過程中的公平價值，應(yīng)當(dāng)是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權(quán)”，從而消解了相對人的“話語權(quán)”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現(xiàn)國家與社會的發(fā)展需要。”因此，從終極價值懷來講，規(guī)則制定與實現(xiàn)中的公平是實現(xiàn)權(quán)力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高校跨越式發(fā)展的制度平臺。

二、高校內(nèi)部規(guī)則的合法性缺失

現(xiàn)實中高校的內(nèi)部規(guī)則是否體現(xiàn)了秩序、效率與公平的統(tǒng)一呢?事實上，我國多數(shù)高校的內(nèi)部規(guī)則都存在著設(shè)定主體權(quán)限劃分不明確、制定缺乏監(jiān)督、形式不規(guī)范、程序嚴(yán)重缺失、概括條款和類推原則濫設(shè)等方面的合法性缺損問題。

第一，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定主體的權(quán)限劃分不明確，主體錯位，規(guī)范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權(quán)限，下層位規(guī)范與上層位規(guī)范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規(guī)范之間也存在打架的現(xiàn)象。這為規(guī)則的具體執(zhí)行帶來了隱患。如教務(wù)處作為高校的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，在無法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義對學(xué)生作出紀(jì)律處分的決定，這屬于超越職權(quán)的無效行政行為。這也體現(xiàn)了高校內(nèi)部規(guī)則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規(guī)則的效力，導(dǎo)致主體錯位。同時，高校內(nèi)部規(guī)則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內(nèi)部規(guī)則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內(nèi)部規(guī)則的出臺只需通過校內(nèi)某個范圍的表決程序。學(xué)生對校規(guī)只有學(xué)習(xí)的義務(wù)而沒有質(zhì)疑的權(quán)利。學(xué)校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施深受“特別權(quán)力系”的影響，彰顯了高校與學(xué)生之間的權(quán)力服從特性。

第二，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范、不健全，甚至模糊不清，導(dǎo)致高校權(quán)力的擴張。這突出表現(xiàn)為對受教育者義務(wù)的增加或?qū)κ芙逃吆戏?quán)益的限制，且人為地、任意地擴大高校自身的權(quán)限。也就是說，高校內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容存在著權(quán)利與義務(wù)不對等的現(xiàn)象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內(nèi)部規(guī)則制定與實施過程中，主要表現(xiàn)為高校與學(xué)生權(quán)利與義務(wù)的不對等性。高?；诠芾砼c教育需要而相對在校生具有優(yōu)越地位，可以對相對人權(quán)利加以限制，對學(xué)生任意強加各種義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任。大多數(shù)高校為其學(xué)生制定的內(nèi)部規(guī)則中，最常見的詞匯就是“不準(zhǔn)”、“不許”、“不得”、“嚴(yán)禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應(yīng)的懲處條款。在高校內(nèi)部規(guī)則中，這種現(xiàn)象常常見諸于：限制學(xué)生的結(jié)婚自由、異往自由、結(jié)社自由；規(guī)定統(tǒng)一著裝、學(xué)生發(fā)型、學(xué)校紀(jì)律；對不遵守校紀(jì)校規(guī)、不按時完成作業(yè)的學(xué)生，有權(quán)予以懲戒；等等。這些條款都是學(xué)校單方

面作出的，并沒有考慮到學(xué)生的利益。這樣就直接導(dǎo)致了高校所制定的規(guī)定常常與國家相的法律法規(guī)規(guī)章相抵觸。

第三，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的程序嚴(yán)重缺失，突出表現(xiàn)為受教育者的被告知權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)等得不到充分的保障。高校的內(nèi)部規(guī)則基本上都是由學(xué)校甚至由個別領(lǐng)導(dǎo)說了算，在處理學(xué)生違紀(jì)違規(guī)事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當(dāng)事學(xué)生充分的申辯機會。當(dāng)前，高校內(nèi)部基于“效率取向、控制中心”的指導(dǎo)思想制定了大量的實體規(guī)則，缺乏程序規(guī)則的設(shè)定，導(dǎo)致了高校內(nèi)部規(guī)則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴(yán)重。高校內(nèi)部規(guī)則的設(shè)定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現(xiàn)，另一方面凸現(xiàn)了高校在對學(xué)生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現(xiàn)象的存在，必然使學(xué)生的權(quán)利在受到侵犯后無法獲得正當(dāng)?shù)木葷?，為高校管理在運行中的偶然性、隨意性創(chuàng)造了客觀條件，致使學(xué)生合法的請求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)等難以得到保障和維護。

第四，高校內(nèi)部規(guī)則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設(shè)，違反明確性原則。各個高校的學(xué)生手冊中對于學(xué)生行為的規(guī)范有很多概括性條款。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第二條規(guī)定：“凡高考有舞弊行為者，一經(jīng)查實，立即取消學(xué)籍，退回原戶口所在地；情節(jié)嚴(yán)重者，報請有部門處理，直至追究法律責(zé)任?！贝送?，類推原則也在高校內(nèi)部規(guī)則中普遍運用和存在。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第十條規(guī)定：“學(xué)生在一學(xué)期內(nèi)，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內(nèi)者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(jié)(不含10節(jié))以內(nèi)者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(jié)(含10節(jié))者，按學(xué)校有規(guī)定處理。”明確性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內(nèi)部規(guī)則為學(xué)生設(shè)定行為規(guī)范和界限，應(yīng)當(dāng)符合明確性原則，即規(guī)范對象、規(guī)范行為和法律效果等構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)清楚明白，使接受規(guī)范者能夠預(yù)見其作為或不作為是否構(gòu)成義務(wù)的違反或者是否應(yīng)當(dāng)受到懲戒。

同時，高校內(nèi)部規(guī)則的規(guī)定中存在著認(rèn)識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發(fā)展趨勢。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第十三條規(guī)定：“專業(yè)必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考?！痹诋?dāng)下大力提倡培養(yǎng)學(xué)生人文素養(yǎng)與精神的時代背景下，公共必修課的開設(shè)旨在拓寬學(xué)生的知識視野、提高學(xué)生的人文素質(zhì)。因此，對公共必修課和專業(yè)必修課應(yīng)該一視同仁?！赌炒髮W(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》第十九條規(guī)定：“……平時成績不得超過總成績的30％?！睆哪壳暗膶W(xué)生評價機制來看，我們應(yīng)該提倡終結(jié)性評價與形成性、發(fā)展性評價的相互結(jié)合，且更應(yīng)側(cè)重于形成性、發(fā)展性評價。而該校的這一條款，明顯受應(yīng)試教育價值導(dǎo)向的影響，仍然是一種典型的終結(jié)性評價，大大地抹殺了教師公正評價學(xué)生的自。

三、完善高校內(nèi)部規(guī)則的法律路徑

高校依法治校主要是指高校管理學(xué)生的行為必須符合法的規(guī)則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)自行制定的內(nèi)部規(guī)則必須合法，不能在設(shè)定主體、內(nèi)容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進行。

第一，從高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程來看，要體現(xiàn)主體、職權(quán)、程序的法定。

首先，在制定主體層面，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)各方參與的意識，做到各權(quán)力(利)主體廣泛的參與，遵循“權(quán)力制衡原則”。一個健全的大學(xué)治理結(jié)構(gòu)，需要在各權(quán)力主體間形成一種相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，不允許不受制約的權(quán)力主體存在。不同主體需要對高校內(nèi)部規(guī)則進行集體合法性審查，從而達到“權(quán)力的相互制衡”。高校內(nèi)部規(guī)則的制定更應(yīng)該體現(xiàn)權(quán)力的多中心化理念，平衡各權(quán)力主體的利益，尤其應(yīng)當(dāng)有學(xué)生利益代表者的參與。高校內(nèi)部規(guī)則大多是指向?qū)W生的，與學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)是直接相的。因此，高校制定內(nèi)部規(guī)則甚至學(xué)校的重大決策，必須尊重學(xué)生的知情權(quán)、參與權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。同時我們也應(yīng)該看到，高校學(xué)生的參與權(quán)是有限的，對于適合學(xué)生參與的事項則不應(yīng)將學(xué)生的地位僅限于意見的表達和反映，而應(yīng)使學(xué)生享有直接參與權(quán)和決策權(quán)。尤其是事學(xué)生事務(wù)的事項，包括學(xué)生懲戒制度、學(xué)生學(xué)業(yè)證書授予制度、選課制度等，應(yīng)當(dāng)建立學(xué)生直接參與決策的程序。

其次，在制定主體的職權(quán)層面，要確保高校自主設(shè)定規(guī)則的權(quán)限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內(nèi)部規(guī)則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規(guī)則時，在法律、法規(guī)、規(guī)章沒有現(xiàn)行規(guī)定的情況下，不能自行設(shè)定規(guī)則的內(nèi)容，以限制相對人的權(quán)利；學(xué)校的章程、其他自治規(guī)則不能與國家的法律法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規(guī)章和其他規(guī)范性文件就是我們的當(dāng)務(wù)之急，以確保法制的嚴(yán)肅和統(tǒng)一。同時，基于不同的運行規(guī)則，即公權(quán)力遵循“法律授權(quán)即擁有”、私權(quán)利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權(quán)限的劃分是不同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權(quán)、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)、退學(xué)權(quán)、教師資格認(rèn)定與職務(wù)評定權(quán)等屬于法律法規(guī)授權(quán)的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀(jì)律處分(不包括退學(xué)權(quán))等只是部分保留。當(dāng)高校為調(diào)整其與平等主體間的民事法律系而制定內(nèi)部規(guī)則時，則不需要法律的授權(quán)，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規(guī)定。

同時，在高校內(nèi)部規(guī)則起草完成后，高校應(yīng)將其報送相教育行政部門進行批準(zhǔn)、備案，教育行政部門也應(yīng)加大對其審查與論證的力度。如果在高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程中，教育主管部門依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和國家其他相法律法規(guī)對其進行合法性審查的話，那么高校內(nèi)部規(guī)則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經(jīng)過這個審查程序，高校內(nèi)部規(guī)則中那些可能有悖國家法律理念的規(guī)定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區(qū)主張的是合法性審查，即“當(dāng)規(guī)定為大學(xué)自治事項的，有辦法授權(quán)由各大學(xué)自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學(xué)之運作僅屬于適法性監(jiān)督之地位。教育部監(jiān)督權(quán)之行使，應(yīng)符合學(xué)術(shù)自由之保障及大學(xué)自治之尊重，不得增加法律所未規(guī)定之限制，當(dāng)屬當(dāng)然。”但在德國，教育行政機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認(rèn)大學(xué)自治的領(lǐng)域內(nèi)，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學(xué)在制定學(xué)習(xí)規(guī)則、考試規(guī)則等方面享有一定程度的參與權(quán)，可以基于合目的性或?qū)嵸|(zhì)理由拒絕給予許可。我們認(rèn)為，在我國現(xiàn)有體制下，為了避免過度的行政干預(yù)，妨礙高等學(xué)校獨立的法人地位，除非法律有特別規(guī)定，否則教育行政機的審查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在合法性審

查的范圍內(nèi)。這樣既保障了教育行政機的審查權(quán)，又確保了高校的辦學(xué)自，在審查和自治之間維持了平衡。

最后，在高校內(nèi)部規(guī)則出臺前，要體現(xiàn)程序正義，可以適當(dāng)?shù)剡M行“聽證”。當(dāng)然，讓所有學(xué)生參與高校內(nèi)部規(guī)則出臺前的聽證過程是不現(xiàn)實的，畢竟學(xué)生的流動性很大，而高校內(nèi)部規(guī)則必須有穩(wěn)定性。所以，這種利益的協(xié)調(diào)應(yīng)該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學(xué)者，尤其是法律人士，從而保證高校內(nèi)部規(guī)則的公平性和權(quán)威性。否則，最后以“學(xué)生告母?！钡男问綄彶楦咝?nèi)部規(guī)則的合法性，既傷害了高校內(nèi)部規(guī)則的權(quán)威，也傷害了學(xué)生與學(xué)校的感情。

第二，從高校內(nèi)部規(guī)則的實施與執(zhí)行過程來看，要遵循比例原則與正當(dāng)程序原則。

在高?；趦?nèi)部規(guī)則對學(xué)生進行管理時，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“比例原則”的精神實質(zhì)?！氨壤瓌t，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內(nèi)，使目的和手段之間處于適當(dāng)?shù)谋壤?。”也就是說，高等學(xué)校對學(xué)生實施管理和處分權(quán)力的合法與合理，并不意味著高校對學(xué)生實際實施了合理與合法的處分。

同時，在高校基于內(nèi)部規(guī)則對學(xué)生進行紀(jì)律處分時，應(yīng)使學(xué)生有充分行使救濟權(quán)利的渠道，即應(yīng)當(dāng)遵循“正當(dāng)程序原則”。“所謂‘正當(dāng)程序原則’，是指行政主體在做出影響相對人權(quán)益的行政行為時，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。該原則源于英國古老的自然正義原則，其基本規(guī)則有二：任何人不應(yīng)成為自己案件的法官；任何人在受到懲罰和其他不利處分時，應(yīng)為之提供公正的聽證或其它聽取其意見的機會?！蹦壳埃l(fā)生在高校中的有些事件之所以引起了強烈的社會反響，其中最主要的原因就在于，各高校處理學(xué)生違紀(jì)違規(guī)事件的過程沒能做到透明、公開，沒能給當(dāng)事學(xué)生充分的申辯機會，不符合“程序正義”的要求。在學(xué)生交費上大學(xué)的今天，學(xué)生應(yīng)該是學(xué)校的“主人”，是大學(xué)教育的“主體”，而不再是單純的服從者、被管理者。學(xué)生在學(xué)校建設(shè)、規(guī)章制度的制定、學(xué)生違紀(jì)事件的處理等方面，應(yīng)該有充分的發(fā)言權(quán)和參與決策的權(quán)利?！俺绦蜩Υ谩笔歉咝ＴV訟案反映出來的一個較為普遍存在的問題。貫徹“正當(dāng)程序原則”，不僅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障學(xué)生權(quán)利；不僅是減少高校訴訟案的一個有效途徑，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，當(dāng)高校作出涉及學(xué)生權(quán)益的具體決定，特別是對學(xué)生權(quán)益產(chǎn)生不利影響的決定時，應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生陳述和申辯的權(quán)利。“權(quán)利是受規(guī)制的，但不是受禁止的”，當(dāng)權(quán)利受到限制時，管理者必須“公開地交代他們所追求的合法性與重要性以及采取手段的適當(dāng)性?！?/p>

第3篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的刑事訴訟本科教學(xué)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點因材施教，在教學(xué)過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學(xué)中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來解釋現(xiàn)實的刑事訴訟程序，用法理學(xué)的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學(xué)生能夠準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會報告中強調(diào)要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計劃實施下的本科學(xué)生要夯實各法律部門的基礎(chǔ)知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國家與個人關(guān)系時會隨社會發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們在教學(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運用學(xué)過的法理學(xué)知識與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律?？墒俏覈▏筝^長期內(nèi)由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實體性規(guī)則”和“實施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規(guī)則的不完善有所改進，但實施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識到這一問題，但是按照“實體性規(guī)則”“、實施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時而達不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現(xiàn)法理學(xué)知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現(xiàn)學(xué)生對我國刑事訴訟立法的實然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國學(xué)者的論文所闡發(fā)，對于理解我國當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點就在于通過對思想和認(rèn)識據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進對這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養(yǎng)計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關(guān)系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進一步關(guān)注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關(guān)注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”落到實處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標(biāo)順利實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點教材法理學(xué)》編寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

第4篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)核是經(jīng)濟利益，該種利益在法律上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟價值[1].法律制度在形成財產(chǎn)權(quán)的過程中起到了確定財產(chǎn)權(quán)價值大小的作用，同時也界定了財產(chǎn)權(quán)的范圍。我把財產(chǎn)權(quán)價值的形成過程叫做財產(chǎn)權(quán)的定價過程。財產(chǎn)權(quán)的定價涉及以下幾個問題：誰有權(quán)定價（定價的主體）、在什么時候或階段參與定價、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行定價等等。定價的問題實際上就是私法自治所蘊涵的分權(quán)的問題，同時也是權(quán)利的正當(dāng)性（合法化）論證[2]問題。

定價理論是作者提出的一個比喻的用法。這個比喻一方面表明財產(chǎn)權(quán)是一種以價值作為核心的權(quán)利；另一方面也試圖表明：財產(chǎn)權(quán)的價值并沒有一個給定的、固定的范圍，市場主體在法律的框架內(nèi)利用各種制度進行博弈，其中立法所確定的法定的、正式的規(guī)則是重要的，但是，這些規(guī)則給市場主體的主動性留有一定的空間，可以說民事主體自身也在創(chuàng)造著新的規(guī)則，甚至對法定規(guī)則也造成重大的影響[3].法院在事后對權(quán)利的重新界定同樣影響著權(quán)利的分配。我們可以說，當(dāng)事人、立法、司法等共同作為定價主體參與到財產(chǎn)權(quán)的確定過程中。民法容許除立法以外的其他主體參與到權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和正當(dāng)化論證的過程中，這可以說體現(xiàn)了一種分權(quán)的觀念。定價理論是對這種“分權(quán)”觀念的簡便的描述。

（二）定價的主體

在現(xiàn)代法治社會的框架內(nèi)，參與財產(chǎn)權(quán)定價的主體主要有四種：立法機構(gòu)、當(dāng)事人，法院和市場。這四種主體代表了四種不同的財產(chǎn)權(quán)形成機制。

當(dāng)事人是指因民事活動和糾紛而具體參與到財產(chǎn)法規(guī)則形成過程中的自然人、法人和其他組織。權(quán)利的第一種合法化機制的來源是當(dāng)事人的自主安排和自由選擇。該種來源是傳統(tǒng)合同法最為重視的。當(dāng)事人之所以可以自主安排相關(guān)權(quán)利，被視為是國家授權(quán)的結(jié)果，這極大地擴大了主體的自由并減少決策風(fēng)險。

立法機關(guān)不是僅指三權(quán)分立意義上的、狹義上的國家最高權(quán)力機關(guān)，凡是以人民代議機關(guān)的形式參與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的形成的機關(guān)都可以是本文意義上的立法機關(guān)。這種財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的形成機制是經(jīng)濟學(xué)中的公共選擇問題研究的對象。這是一種最重要、最權(quán)威的正式的來源，其重要性和權(quán)威性來自立法機關(guān)的全民代議機關(guān)的屬性。憲法中的財產(chǎn)權(quán)安排是與國家的性質(zhì)及其正當(dāng)性緊密相連的，是不可爭議的；具體的財產(chǎn)法的規(guī)定不僅是當(dāng)事人進行自主安排的樣板和默示補充的來源，而且最明顯的，財產(chǎn)權(quán)立法在一定程度上是當(dāng)事人的安排的起點和背景。

法院是指在解決具體法律糾紛的過程中，個案地形成財產(chǎn)法規(guī)則的中立的機關(guān)。法院它主要指國家司法機關(guān)意義上的法院，有時還包括仲裁機構(gòu)等民間或半民間的適用法律的機構(gòu)。法院一般不能確立一般性的規(guī)則，不能僭越立法的權(quán)威。但是，對邊界不清晰和有爭議的權(quán)利，由一個在社會上代表公正和正義的權(quán)利輸出系統(tǒng)來做出評價和決定，被認(rèn)為是合法化的一個重要途徑。司法系統(tǒng)特別是法院的合法化功能源于其專業(yè)人員遴選機制和內(nèi)部約束機制，法院等司法機關(guān)的權(quán)威地位是歷史形成的。

第四種、也是極易被忽視的一種定價力量是市場機制所形成的自我約束力和自我評價能力。這樣的一種機制與一定的社會道德觀念、社區(qū)價值觀和團體價值觀經(jīng)常是有所重疊的。民法是市場經(jīng)濟的法，而市場自身會產(chǎn)生維護自己的力量。

行政力量其實也是一種重要的定價主體。在理論上，行政的定價是對立法定價的執(zhí)行，但是必須解決行政定價偏離立法的任意性問題，我們在此存而不論。

（三）定價的時間與標(biāo)準(zhǔn)

1．一般而言，立法（成文法）的定價體現(xiàn)為一種事前的決策機制。無論立法的程序如何民主化和科學(xué)化，立法者扮演的仍是一個計劃者的角色。立法者對基本的財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)進行初步的劃分和分配，在現(xiàn)代國家中，國家不可能也不會把財產(chǎn)權(quán)行使過程中的一切問題都詳盡地考慮到位，都會為其他主體的決策行為預(yù)留空間。基于秩序和穩(wěn)定的考慮，也基于成文法在建立穩(wěn)定的、可預(yù)期的行為規(guī)則方面的功能，立法的變化一般是非常緩慢的。但是，這也不排除立法根據(jù)現(xiàn)實的需要，把其他決策主體創(chuàng)設(shè)的、已經(jīng)成型的合理規(guī)則確定為成文法規(guī)則。立法定價一般是客觀定價。這種定價是其他主體定價的背景和制度框架。立法的定價是一種事前的行為。

2．當(dāng)事人的定價是一種主觀的定價，但是這種定價要受具體法律制度的限制。當(dāng)事人的定價主要是通過契約的方式來進行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素，當(dāng)事人的定價具有壓倒性的作用，立法和司法沒有干預(yù)的必要。在財產(chǎn)法的領(lǐng)域，當(dāng)事人有時間設(shè)計出復(fù)雜的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以滿足自己的豐富的主觀需求[4]，該結(jié)構(gòu)及其規(guī)則在不斷地改變法定規(guī)則的合法化基礎(chǔ)。當(dāng)事人的定價是過程中的定價。當(dāng)然，當(dāng)事人的定價有可能被法院限制和排除。而且當(dāng)事人的安排也受安排內(nèi)容自身的限制。

3．法院的定價被認(rèn)為是一種事后的定價機制。一般而言，立法的定價給司法的定價確定了客觀的標(biāo)準(zhǔn)。法院的定價也被認(rèn)為是一種客觀的定價，但是，這種客觀是事后的客觀。法院定價機制事后性的兩種含義：一種是時間上的，與事前審查的立法機制相對比的事后性，一種是廣義上的、機制上的事后性，法院作出裁決總是在產(chǎn)生糾紛之后，但是，不同類型的裁決代表了不同的定價理念。比如，實際履行的裁決和損害賠償?shù)牟脹Q也代表了不同的定價觀念——實際履行代表了對于當(dāng)事人主觀定價的認(rèn)可和保護，而損害賠償大多數(shù)情況下代表了一種相對客觀的定價。因為法院自身的地位和特點，法院定價的合理性受到公眾的認(rèn)可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應(yīng)當(dāng)避免在自己不擅長的領(lǐng)域內(nèi)作出判斷。法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。法院為了保證其決策過程的公正性，引入其他的定價機制和技術(shù)手段，包括立法、當(dāng)事人和市場的定價機制和手段。[5]

4．市場的定價是一種潛在起作用的、相對客觀的力量。市場的定價是其他主體定價時的重要的參考。市場有著自己的價格形成機制。市場對于同質(zhì)的、可替代的物的價格的確定有著自己的優(yōu)勢。

在進行某項財產(chǎn)權(quán)安排的時候，不同的主體都在參與。有些事項（權(quán)利-義務(wù)結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由立法決定的，有些事項（權(quán)利-義務(wù)結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由當(dāng)事人決定的，但是，還有一些事項是立法和當(dāng)事人所無法決定的，這些無法約定和法定的事項必須在事后經(jīng)過權(quán)威的、中立的主體加以決定，來判斷某些行為模式的內(nèi)涵，來確定其合法性。立法同時具有建立行為模式和建立裁判規(guī)則的功能，當(dāng)事人創(chuàng)造的和司法所確定的規(guī)則也存在著被立法吸納和確認(rèn)的可能，當(dāng)事人所創(chuàng)造的規(guī)則也有被司法機關(guān)論證為合法的可能，法定機關(guān)所確定的規(guī)則的合法性也有被司法機關(guān)挑戰(zhàn)乃至否認(rèn)的可能——雖然這是一種概率較小的可能性。各種社會主體都參與到規(guī)則的確定過程中來。

如果承認(rèn)這些多種多樣的、正式的和非正式的、主觀的和客觀的力量都在不同程度上參與財產(chǎn)權(quán)的形成過程，那么，我們就要承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的可約定性（承認(rèn)當(dāng)事人的“立法”，乃至在一定程度上規(guī)避法律的正當(dāng)性），承認(rèn)司法創(chuàng)造規(guī)則的能力（司法的“立法”），承認(rèn)在具體的情形中對抽象的權(quán)利范型進行不斷反省和合法化論證的必要性。

（四）定價理論的簡單展開

1．當(dāng)一個制度環(huán)境承認(rèn)一個人擁有絕對的、最高的財產(chǎn)權(quán)的時候，就相當(dāng)于承認(rèn)他對于其財產(chǎn)的定價是最高的，沒有人能夠出得起一個更高的價格以從所有人的手中取得該財產(chǎn)。我們的法律通過保護其主觀的定價而使這種財產(chǎn)權(quán)得以存在：不管別人出多高的價格，所有權(quán)人都可以拒絕。但是，稍微考慮一下常識就可以知道，通常沒有這樣絕對的財產(chǎn)權(quán)。絕對的所有權(quán)，似乎只體現(xiàn)在所有人拒絕轉(zhuǎn)讓和自己消費的財產(chǎn)上——只有非商品化和非價值化的財產(chǎn)才有如此特征。

2．國家可以以國家利益為理由去征用私人的財產(chǎn)。此時，立法的定價壓倒了當(dāng)事人的定價。立法確認(rèn)的“國家利益”起到了論證這種壓倒的合理性的作用，在這里必須注意，立法的定價是一種客觀的定價（至少是試圖達到客觀），但立法很可能出了一個是當(dāng)事人不愿意接受的價格。

3．添附也是論證定價理論的一個好的例子。添附中有加工的形態(tài)。由于加工問題的特殊性，加工后的物一般不能再進行實物分割，而只能進行價值分割。根據(jù)添附（加工）的占主導(dǎo)地位的所謂的“加工人主義”：由加工人取得物的所有權(quán)，然后對于原材料的所有人進行價值補償。此時，加工人能夠取得物的所有權(quán)，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無權(quán)處分問題?！凹庸と酥髁x”背后的理念是經(jīng)濟效率優(yōu)先。將資源配置到那些能夠最充分利用之的人手中，以此來促進財富的流通和增殖。在此，法律政策上的考慮壓倒了有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)則——因為根據(jù)一般的法律規(guī)則，沒有經(jīng)過別人的允許（允許就成了合法化、或者阻卻侵權(quán)的非法性的來源）加工別人的財產(chǎn)是最明顯的侵權(quán)行為。但是，采取“加工人主義”也會產(chǎn)生一個問題：基于一定的法律關(guān)系（或者非法律關(guān)系）——比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以審時度勢來考慮是否加工別人的物并轉(zhuǎn)賣取利，這無異授權(quán)一方進行強制締約；若奉行這樣的一個規(guī)則，相當(dāng)于法律賦予了加工人一個“征用”別人所有物的權(quán)利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理由是“公共利益”，而這種私人的“征用”（其實是侵權(quán)）的理由是經(jīng)濟效率（經(jīng)濟學(xué)帝國主義呵?。?。當(dāng)然，按照經(jīng)濟價值來決定所有權(quán)的歸屬也并非不可，只是，一個經(jīng)常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以價值補償。若補償?shù)卯?dāng)，似乎沒有人太在意所有權(quán)的歸屬，——因為在物的個性（大規(guī)模的流水線生產(chǎn)導(dǎo)致這樣的結(jié)果）逐漸喪失的今天，人們對于這個物和那個物的需要并沒有特別的差別和偏好。定價問題，其核心就是對經(jīng)濟補償進行合理化論證。

4．在一個最簡單的合同或者侵權(quán)糾紛中，實際上都會涉及復(fù)雜的定價問題。比如對于房產(chǎn)的買賣，由于房產(chǎn)的漲價，賣方違約，不想把房賣給對方。此時法院一般會考慮強制實際履行，因為房屋作為不動產(chǎn)是獨特的物，其客觀價值是很難判斷的，即使有一個市場價格可以作為賠償買方損失的標(biāo)準(zhǔn)，對于買方而言，這種救濟仍然可能是不充分的，因為市場的時價可能還無法反映買方對于特定房產(chǎn)的主觀估價。法院會盡量避免牽涉到這種他并不擅長的定價活動之中。

本文為趙廉慧的第二章第三節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月

[1] 從法律關(guān)系的視角看，民事權(quán)利實際上是一種結(jié)構(gòu)，而非如正文中所表達的那樣，是一個實體化的利益凝結(jié)體。把財產(chǎn)權(quán)看作是一個結(jié)構(gòu)或者是一個實體，并沒有正誤之分，只是觀察問題的角度不同而已。

[2] 英文“right”包含有“正當(dāng)?shù)摹焙x。而中文中“權(quán)利”這個詞中，無論“權(quán)”還是“利”均無“正當(dāng)”這種價值判斷。所以嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：用權(quán)利來翻譯rights，是以霸譯王；經(jīng)過深思熟慮，嚴(yán)復(fù)主張將rights譯為“民直”或“天直”。由此，應(yīng)當(dāng)強調(diào)權(quán)利概念中的正當(dāng)性因素。參見，金觀濤、劉青峰：《近代中國“權(quán)利”觀念的意義演變——從晚清到〈新青年〉》，載臺灣中央研究院《近代史研究所集刊》，第32期，1999年12月。

[3] 最初的法定規(guī)則只不過是對當(dāng)事人長期遵循的規(guī)則的法定化而已。

第5篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

一、民法典總則的意義厘定

“總則”是一個與“分則”相對應(yīng)的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優(yōu)位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論 是“學(xué)說匯纂”式編纂體例還是“法學(xué)階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統(tǒng)一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規(guī)定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統(tǒng)一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關(guān)民事權(quán)利的具體規(guī)則， 而是關(guān)于民法一般性規(guī)則的條文。在這個意義上，無論是《學(xué)說匯纂》式還是《法 學(xué)階梯》式，世界上絕大多數(shù)民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。

而學(xué)者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學(xué)說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質(zhì)上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學(xué)階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學(xué)階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規(guī)制的也是反映民法一般規(guī)范的條文，但是，這 些條文一般都是關(guān)于民法典法的適用及其效力的規(guī)則，與其說是民法典的一般規(guī)則，不 如說是關(guān)于法治的一般規(guī)則，其內(nèi)容與后面的各分則的內(nèi)容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學(xué)說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關(guān)系普遍特征的共同性規(guī)范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規(guī)范與各分則調(diào)整具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體性規(guī)范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應(yīng)的一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴(yán)密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術(shù)。從法典編纂技術(shù)的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規(guī)則使之在體系上成為一個整體有著實質(zhì)性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關(guān)于總則的設(shè)計是德國理性法學(xué)的產(chǎn)物，它認(rèn)為，社會也如同科 學(xué)一樣，有著精確的。受理性法學(xué)思潮的，法學(xué)家們開始用自然上的 去研究法學(xué)，以“科學(xué)的方法探討自然法”，這種理性法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了潘德克吞法學(xué) .在民法典的體系結(jié)構(gòu)上，潘德克吞學(xué)者提出了設(shè)立總則的設(shè)想。[1]（P267～270） 潘德克吞學(xué)者認(rèn)為，在構(gòu)成民法典主要結(jié)構(gòu)的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則，例如主體、客體、權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調(diào)整人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的共同規(guī)則。這 樣的能夠適用于所有私法關(guān)系的共同規(guī)則，實際上是一切私法關(guān)系的本質(zhì)規(guī)則，反映的 是一切私法現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。潘德克吞學(xué)者從私法關(guān)系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規(guī)制，以此將平等主體之間的一切人 身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系提煉而成法學(xué)上純粹的法律關(guān)系架構(gòu)，從而確立了足以支撐所有 私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)。以這個理論為基礎(chǔ)，潘德克吞學(xué)者構(gòu)建了民法典的總則編，并進 一步構(gòu)建了一個理論統(tǒng)一，邏輯嚴(yán)密的民法典整體。

因此，我們認(rèn)為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質(zhì)意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現(xiàn)于它在法典位置上的前置地位，更體現(xiàn)于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯(lián)系上。它不僅應(yīng)包括關(guān)于民法法典的一般性規(guī)定，更應(yīng)包括 關(guān)于民法各分則的共同性規(guī)定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優(yōu)位 ，體現(xiàn)民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義?；诖它c，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學(xué)者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現(xiàn)出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發(fā)展過程來看，民法典總則的功能主要體現(xiàn)在 以下四個方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規(guī)范盡皆涵納民商事關(guān)系，從面構(gòu)建一個統(tǒng)一的私 法體系。

公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學(xué)家所接受為關(guān)于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。公法建構(gòu)的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規(guī)范市民社會的基本的法律，對反映私法關(guān)系的民商事 法律關(guān)系，理應(yīng)最大限度的予以包容，以體現(xiàn)民法作為私法基本大法的基石地位。在現(xiàn) 代社會，民法發(fā)生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關(guān)系日趨復(fù)雜，導(dǎo)致在傳統(tǒng)民法體系之外，大量的特別民法規(guī) 范涌現(xiàn)，現(xiàn)在的民事權(quán)利也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)民法典所規(guī)制的民事權(quán)利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當(dāng)中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關(guān)系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩(wěn)定性與基礎(chǔ)性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發(fā)展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續(xù)規(guī)范在長期的民法實踐過程中已經(jīng)穩(wěn)定的具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關(guān)系的共同性特征與規(guī)范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權(quán)利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規(guī)則的層面上對所有私法規(guī) 則和民事權(quán)利的龍頭和統(tǒng)領(lǐng)地位，構(gòu)建一個統(tǒng)一的私法體系。

第6篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

摘要：對于證券間接持有模式下投資者證券權(quán)利的法律適用，學(xué)界及各國立法實踐普遍接受了“相關(guān)證券中間持有人的所在地法”規(guī)則，并主張通過“意思自治”“賬戶方法”及“分支機構(gòu)及營業(yè)機構(gòu)所在地”等方法確定其“所在地”。由于跨國證券間接持有結(jié)構(gòu)下的經(jīng)營及交易行為的高度分散化、無紙化和非場所化，上述三種確定方法仍略顯機械和教條，這根源于它們在本質(zhì)上仍在遵循傳統(tǒng)的沖突法立法思想。因此，在完善“PRIMA”規(guī)則的過程中，立法者應(yīng)增加相關(guān)沖突法規(guī)則的彈性和靈活性，在降低意思自治原則適用條件的同時，增加沖突規(guī)范的連結(jié)點，并引入最密切聯(lián)系原則以確定相關(guān)證券中間持有人的“所在地”。

中圖分類號：D997.1

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1001-2435（2016）05-0624-09

在跨國證券的間接持有模式中，實際投資者僅擁有證券權(quán)利，而不再擁有股權(quán)。對于這一證券權(quán)利的內(nèi)容及行使方式等事項的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)前學(xué)說和實踐中居主導(dǎo)地位的是適用“相關(guān)中間人所在地法”（place of the relevant Intermediary，即“PRlMA”）規(guī)則。τ諶綰穩(wěn)范ㄏ喙刂屑淙說摹八在地”，現(xiàn)有學(xué)說及法律規(guī)則仍存在一些瑕疵。這些瑕疵并非由于立法技術(shù)的欠缺，而是根源于立法者試圖以傳統(tǒng)沖突法的立法思路去解決這一問題，我們應(yīng)該根據(jù)跨國證券間接持有的特殊結(jié)構(gòu)，賦予相關(guān)沖突規(guī)范以更大的靈活性。

一、跨國證券間接持有模式的基本結(jié)構(gòu)及其法律沖突

（一）間接持有證券：從境內(nèi)持有到跨國持有的轉(zhuǎn)變

所謂證券間接持有，是指投資者并不直接購買證券，而是在某證券經(jīng)紀(jì)人（一般由機構(gòu)投資者充任）處開立證券賬戶，并指令該經(jīng)紀(jì)人按自己的要求買賣證券，而該經(jīng)紀(jì)人在其所屬國的證券中央存管機構(gòu)（Central Securities Depository，簡稱CSD）同樣開立證券賬戶，并以自己的名義為其客戶進行證券交易。在此情形下，該證券經(jīng)紀(jì)人就是證券的間接持有人。隨著證券發(fā)行與交易的國際化，Euroclear、DTC和Clearstream等國際證券存管中心（InternationalCentral Securities Depositories，即ICSD）開始承擔(dān)證券間接持有人的角色，從而實現(xiàn)了間接持有的跨國化。

跨國證券間接持有的典型結(jié)構(gòu)是：某一ICSD首先在他國確立下屬存托機構(gòu)（Subcustodian），并在該機構(gòu)開立證券賬戶，再將其所擁有的在該國發(fā)行的證券（或以該國貨幣標(biāo)價的證券）存放于其在該下屬存托機構(gòu)的證券賬戶上。這些下屬機構(gòu)通常是該國的銀行或券商，它們一般是本國的CSD會員，并在該CSD處開立證券賬戶。當(dāng)這些屬于同一國CSD會員的中間持有人相互之間進行證券交易時，只要在其位于本國CSD的簿記系統(tǒng)進行變更登記即可。投資者則可利用這一結(jié)構(gòu)通過該ICSD購買外國公司在其本國發(fā)行的證券。

由于中間持有人可以有多個層級，且各級中間人都是以“未分配的（unallocated）”“可替代的（fungible）”或“混同的（pooled）”的方式持有其名下不同投資者的賬戶，各投資者及中間持有人均不能對其上級持有人在更上一級持有人處開立的客戶綜合賬戶中任何一筆特定的證券主張權(quán)利。而CSD由于存管了發(fā)行人所發(fā)行的證券并被登記為證券持有人，故其往往被稱為“名義股東”，實際投資者則由于未被登記為公司股東而無法享有“股東權(quán)利”，其所獲得的僅僅是基于投資某一證券而獲得的財產(chǎn)性權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》在有關(guān)間接持有制度立法中，將這一權(quán)利表述為“entitlement of securities”或“securities entitlement”即所謂“證券權(quán)利”。

（二）跨國證券間接持有模式下投資者證券權(quán)利的法律沖突

在跨國證券間接持有模式下各種法律爭議中，投資者證券權(quán)利的法律適用問題是其中最突出、最復(fù)雜的問題之一，而其產(chǎn)生的前提則是該領(lǐng)域各國的立法各不相同所導(dǎo)致的法律沖突。

首先，雖然在此模式下投資者只對證券擁有財產(chǎn)性權(quán)利，但有的國家認(rèn)為賬戶持有人擁有的是一種財產(chǎn)權(quán)；有的國家認(rèn)為這是賬戶持有人對中間人所擁有的可要求其轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓特定數(shù)量或種類的證券的一種合同法上的個人權(quán)利；而在另一些國家，賬戶持有人的權(quán)利被認(rèn)為是在信托制度下所獲得的某種信托利益。

其次，各國對與投資者有直接合同關(guān)系的中間持有人的立法也不盡相同。例如，美國法律認(rèn)為投資者的上級中間持有人有義務(wù)促使投資者得到因投資而獲得的經(jīng)濟上和對發(fā)行公司所擁有的權(quán)利，而根據(jù)法國1984年生效的no81-1160法律，法國的中央存管公司以及其與投資人之間的所有中間人只承擔(dān)管理系統(tǒng)、維護賬戶記錄的責(zé)任。

此外，在間接持有模式下證券權(quán)利的實現(xiàn)要件、對于處分間接持有證券的生效要件，以及持有人對第三人的主張是否具有優(yōu)先權(quán)等方面，各國立法也有不同。學(xué)界雖曾提出了多種法律適用模式以解決投資者證券權(quán)利的法律沖突，但時至今日，適用“PRIMA”規(guī)則解決這一問題已為國際學(xué)說及立法所廣泛接受。

二、“PRlMA”規(guī)則的確立

（一）“物之所在地法”的放棄

在英美法系國家，股權(quán)/股票一般被視為是一種財產(chǎn)權(quán)，其法律適用問題遵循對財產(chǎn)權(quán)爭議適用“物之所在地法”的傳統(tǒng)規(guī)則。英國樞密院于1996年審理的Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust plc and others一案將這一傳統(tǒng)規(guī)則也適用于間接持有下證券權(quán)利的法律適用，法官在該案中采用“透視”（100kthrough）法，透過層層中間人，溯及發(fā)行人、股東登記簿或?qū)嵨飸{證所在地，并以此來確定證券的所在地。

在特定情形下，對證券權(quán)利適用“物之所在地法”規(guī)則具有一定合理性。但由于投資者的信息只存在于其直接上級中間持有人，其他中間持有人及CSD僅對實際投資者所擁有的證券以混同的方式持有和簿記，這一持有方式導(dǎo)致“在普遍實行混合和可替代賬戶的間接持有系統(tǒng)下，采取‘透視’方法，即使不是不可能，也是非常困難的?！彼浴澳欠N認(rèn)為不管是直接持有還是間接持有，只要是關(guān)于證券所有權(quán)的爭議，都可以適用同樣的‘物之所在地法’規(guī)則的觀點是錯誤的?！痹诖吮尘跋拢院Ｑ绹H私法會議制定的《有關(guān)證券中間人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》（以下簡稱《間接持有公約》）為代表，各國立法及國際公約紛紛放棄了“物之所在地法”，轉(zhuǎn)而從分析投資者與中間持有人之間關(guān)系入手，將“相關(guān)中間人所在地法”（“PRIMA”規(guī)則）作為證券權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）“PRIMA”規(guī)則的基本立場及核心內(nèi)容

相比較而言，“物之所在地法”規(guī)則仍將證券權(quán)利理解為一種財產(chǎn)權(quán)，而“PRIMA”規(guī)則已將證券權(quán)利理解為了一種合同法上的權(quán)利。美國在其國內(nèi)法中，也把證券權(quán)利理解為法律上的合同權(quán)利和其他權(quán)利的結(jié)合體。其合理性在于，在“名義持有人”制度和各級中間人以“混同”方式持有證券賬戶下，間接持有模式使得證券權(quán)利在本質(zhì)上并不體現(xiàn)為財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，而體現(xiàn)的是投資者與其上級中間人的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，適用“相關(guān)中間持有人所在地法”規(guī)則需要確定兩個要素：其一，何者為證券“相關(guān)”中間持有人？其二，何者為該相關(guān)中間持有人的“所在地”？

對于第一個問題，鑒于間接持有的運作模式及相關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，學(xué)界一致認(rèn)為，“相關(guān)”中間持有人是指那個保持了交易人所有權(quán)記錄的中間持有人，一般就是指交易人的直接上級中間持有人，因為在該直接上級中間持有人的上級中間人處，證券是以混同方式持有，是不能反映交易人的交易狀況的。而對于第二個問題，學(xué)界和立法部門迄今大致提出三種確定方法：意思自治方法、賬戶方法、分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地方法。但在立法踐中，這三種方法的適用都存在著一定的不足。

三、“PRlMA”規(guī)則的適用

（一）意思自治原則

如前所述，若將證券權(quán)利理解為是賬戶持有人在合同法上的權(quán)利，適用意思自治原則確定其準(zhǔn)據(jù)法顯然具有合理性。司法實踐中，英國法院早在1977年審理的Re Harvard Securities Ltd（in liquidation），Holland v.Newbury一案，即已認(rèn)可該原則在證券間接持有領(lǐng)域的適用。在立法實踐中，美國法學(xué)會和美國統(tǒng)一州法委員會在《美國（統(tǒng)一商法典》及其正式評述》一書中指出，根據(jù)《統(tǒng)一商法典》第8-110條（b）款和（e）款的規(guī)定，除一些特定事項外，“某一中間持有人與其上級中間持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也適用于雙方之間的約定”?！堕g接持有公約》也在第4條第1款中接受了這一原則，但其只允許對證券賬戶本身（而不是證券權(quán)利）以明示的（expressly）方式進行準(zhǔn)據(jù)法的選擇，并要求該中間人還必須在協(xié)議選擇的準(zhǔn)據(jù)法所屬國建有營業(yè)機構(gòu)（office），并可以通過賬戶賬號（account number）、銀行代碼（bank code）或其他途徑認(rèn)定在所選擇的賬戶所在地實際持有此賬戶，這被稱為“合格營業(yè)機構(gòu)限制”（the qualifying office requirement）。

（二）賬戶方法

“賬戶方法”主張將相關(guān)中間持有人的證券賬戶所在地作為連結(jié)點以確定準(zhǔn)據(jù)法，現(xiàn)主要為歐盟的相關(guān)立法所接受。如在歐盟1998年“支付和證券交收系統(tǒng)的最后交收指令”（The Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems Directive 98/26/EC）第9條第2款中，證券的“賬戶所在地”是確定擔(dān)保權(quán)利準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點之一。在其2002年“金融擔(dān)保協(xié)議指令”（Financial Collateral ArrangementsDirective 2002/47/EC）第1條的第1、2款和第2條第1款中，證券“賬戶所在地”則成為證券擔(dān)保的所有權(quán)和優(yōu)先權(quán)等四項問題唯一的連結(jié)點。

海牙《間接持有公約》曾在第一稿草案中接受“賬戶方法”，指出相關(guān)證券中間人的所在地就是證券賬戶所在地（第4條第1款）。但由于“證券賬戶”僅是電子計算機系統(tǒng)中所存儲的記錄和數(shù)字，這使得“‘賬戶所在地’因拘泥于賬戶的物理所在地所導(dǎo)致的問題比其解決的問題還要多”，這促使公約的起草者最終放棄了這一方法。

不過，正是由于歐盟選擇了為海牙《間接持有公約》所拋棄的“賬戶方法”以確定“PRIMA”規(guī)則的具體內(nèi)容，而迄今為止尚未加入這一公約。在2009年歐盟頒布的旨在對上述兩個指令進行修改的最新指令（Directive2009/44/EC）中，仍然堅持了“賬戶方法”，對上述兩個條款并無任何修正。

（三）分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地方法

“賬戶方法”的缺陷使得《間接持有公約》的起草者最終選擇了“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地法”規(guī)則，根據(jù)第5條，在不能滿足意思自治方法時，投資者證券權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是相關(guān)中間持有人或其特定的“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”法。

中間持有人在其營業(yè)所或分支機構(gòu)內(nèi)履行了賬戶協(xié)議所約定的義務(wù)，體現(xiàn)了這一合同關(guān)系的性質(zhì)，這是該規(guī)則的合理之處，但確定哪一個分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)“持有”該證券賬戶，這成為適用這一方法的最大挑戰(zhàn)。有學(xué)者通過一個假設(shè)的案例生動地說明了這一挑戰(zhàn)，“假定某一證券中間持有人依紐約州的法律成立，該法人通過其在都柏林的營業(yè)機構(gòu)向其客戶寄送財務(wù)報表。該客戶所收到其所分得的紅利是從中間人在香港的營業(yè)機構(gòu)寄來的。他所收到的關(guān)于其賬戶狀況的建議則發(fā)自中間人在新加坡的營業(yè)機構(gòu)，該中間持有人所有與其客戶的證券賬戶有關(guān)的操作（包括進入賬戶的操作）都在分別位于舊金山和新德里的兩套獨立的電腦系統(tǒng)完成。最后，該客戶即使在環(huán)球旅行中也可以在任何地點用筆記本電腦定期收到與該證券賬戶有關(guān)的信息。如果法律適用的規(guī)則是利用證券賬戶的所在地或持有該證券賬戶的營業(yè)機構(gòu)所在地加以確定，則在上述這種情形下是無法確定的?！?/p>

在討論這一問題時，《間接持有公約》的起草者最初曾提出列舉法，將可當(dāng)作是持有證券的行為和不可以當(dāng)作是持有證券的行為盡可能列舉出來，但這些行為很難予以全面列舉，起草者隨后提出可通過賬戶協(xié)議確定該“所在地”，并在新的草案中規(guī)定“相關(guān)中間人的所在地是指賬戶持有人和該相關(guān)中間人已經(jīng)通過協(xié)議而確定將持有該證券賬戶的分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”。雖然這一方法也因其內(nèi)在的缺陷而被否定，但這種將分支機構(gòu)所在地或營業(yè)機構(gòu)所在地與賬戶協(xié)議相結(jié)合的思路卻得到了認(rèn)同。根據(jù)公約第5條第1款的規(guī)定，當(dāng)該分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地同時又是賬戶協(xié)議的簽訂地，并符合第4條第1款第二句中的規(guī)定時，可將該處所視為中間持有人所在地。

相對而言，美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定則更顯簡單和直接。根據(jù)其第8-110條（e）項的規(guī)定，如果中間持有人和賬戶持有人沒有作出法律選擇，中間持有人的所在地依賬戶報告書確定，若無法依照賬戶報告書確定，則將中間持有人的最高管理機構(gòu)所在地（即管理中心地）作為中間持有人的所在地。

在司法實踐中，美國法院于1998年審理的Fidelity v.First Trust Company of New York一案是適用這一規(guī)則的典型。該案被告在ING銀行位于馬尼拉的分支機構(gòu)開立了一個證券賬戶并持有一筆債券，ING公司通過其在紐約的摩根擔(dān)保信托公司開立的證券賬戶持有這筆債券，而后者是位于布魯塞爾的歐洲清算機構(gòu)（Euroclear）的參與人，且通過其在倫敦的摩根擔(dān)保信托公司開立的證券賬戶持有這筆證券，債券發(fā)行人在紐約州。受案法院認(rèn)為，由于被告正是在馬尼拉的分支機構(gòu)開立了證券賬戶并擁有了債券，其就這筆債券所擁有的權(quán)益也應(yīng)被認(rèn)定為位于菲律賓。

不過，如果對本案適用“賬戶方法”，其結(jié)果也必將追溯至被告在馬尼拉開立的證券賬戶，可見在“賬戶所在地”同時又是“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”時，這兩種方法并無本質(zhì)差別，這就是為什么有學(xué)者認(rèn)為“‘最后交收指令’和‘金融擔(dān)保協(xié)議的指令’所采用的法律適用規(guī)則與海牙《間接持有公約》是基本一致但不完全一致”的原因。只是相對來說，證券賬戶由于沒有物理形態(tài)，對其所在地的確定顯然不如確定“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”更為簡單容易。

四、“PRlMA”規(guī)則適用方法之缺陷及其完善

《間接持有公約》目前僅得到瑞士和毛里求斯兩國的批準(zhǔn)，美國簽署但沒有批準(zhǔn)該條約。全球主要金融及證券市場都不是該條約的成員方，這一略顯尷尬的現(xiàn)實表明，該條約下“PRIMA”規(guī)則的具體內(nèi)容還不能為大家所廣泛認(rèn)同，需要結(jié)合法理和實踐來加以完善。

（一）現(xiàn)有“PRIMA”規(guī)則適用方法之不足

在現(xiàn)有適用“PRIMA”規(guī)則的三個方法中，除“賬戶方法”存在上文所述的缺陷外，“意思自治原則”和“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”規(guī)則也各有其不足。

1.適用意思自治原則的不當(dāng)限制

《間接持有公約》在采用意思自治原則適用“PRIMA”規(guī)則時顯得過于謹(jǐn)慎，要求相關(guān)中間人必須在被協(xié)議選擇的準(zhǔn)據(jù)法所屬國建有營業(yè)機構(gòu)，并通過“reality test”認(rèn)定在被選擇的賬戶所在地實際持有或運作此賬戶。這顯然是為了防止當(dāng)事人選擇一個與交易本身及證券賬戶持有、運作毫無關(guān)系的某個法律作為證券賬戶的準(zhǔn)據(jù)法，但筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的。

現(xiàn)假定中間持有人甲在不同的國家分別有A、B、C、D這四家營業(yè)所，其營業(yè)中心地在A處，管理中心地在B處，現(xiàn)甲與某國投資者乙簽訂了賬戶協(xié)議，通過乙在C營業(yè)所開立的證券賬戶間接持有乙所購買的證券，則我們可以發(fā)現(xiàn)：

首先，從理性選擇理論的視角來看，作為理性的當(dāng)事人，中間持有人甲在其所提供的格式合同中，一般會選擇其所熟悉的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，而這一般都是中間持有人住所地或者其投資證券賬戶的運作地。如果中間持有人甲選擇了A、B、C、D四個營業(yè)所之外某地的法律作為賬戶協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，這對甲來說是非常不利的，因為他并不熟悉該法律的相關(guān)制度。在實踐中，甲一般會在賬戶協(xié)議中用格式條款統(tǒng)一進行準(zhǔn)據(jù)法的選擇，而所選擇的法律一般則為上述四家營業(yè)所之一的所在地法。而如果投資者乙不愿意接受這一法律選擇，他會拒絕與之簽訂合同并開立證券賬戶，轉(zhuǎn)而與他人進行交易。因此，至少對于中間持有人來說，其選擇一個與交易本身及證券賬戶持有、運作毫無關(guān)系的某個法律作為證券賬戶準(zhǔn)據(jù)法的可能性也非常小。更重要的是，由于經(jīng)濟實力及專業(yè)水平的原因，中間持有人的意愿往往在此類合同的簽訂中居于主導(dǎo)性地位。因此James Rogers指出，“我們是否可以想象中間持有人會選擇一個與（交易）毫無關(guān)系的法律？這種可能性并不大。”在這一問題上，“PRIMA”規(guī)則要求的“相關(guān)中間人必須在被協(xié)議選擇的準(zhǔn)據(jù)法所屬國建有營業(yè)機構(gòu)”，其實是當(dāng)事人的一種當(dāng)然選擇，并不需要法律的強制。

其次，如果本案甲乙雙方約定適用D地的法律作為支配證券賬戶的準(zhǔn)據(jù)法，而D營業(yè)所并不持有或運作此證券賬戶，則因其不滿足“reality test”而導(dǎo)致甲乙的法律選擇無效。因此，為規(guī)避“reality test”的限制，甲會故意通過允許D營業(yè)所參與乙的證券賬戶的經(jīng)營和管理來使這一法律選擇生效。當(dāng)代世界是一個金融及資本流通加速擴展的時代，全球證券市場正在日益形成，高盛、摩根士丹利等著名證券投資公司在全球各地都有分支機構(gòu)，或者通過合同與它國的CSD及券商存在合作關(guān)系，他們這種故意制造連結(jié)點的做法是很容易實現(xiàn)的。雖然在國際私法立法中，故意制造連結(jié)點以規(guī)避某一項法律的強制性適用屬于法律規(guī)避行為，但并非所有國家都認(rèn)為法律規(guī)避是無效行為。在此情形下，《間接持有公約》中“PRIMA”規(guī)則對意思自治原則的限制將變得毫無意義。

第三，全球證券市場的形成使得各的證券法立法具有一定的趨同化傾向，假如在跨國證券間接持有實踐中，當(dāng)事人選擇了不同的準(zhǔn)據(jù)法，即使其中之一是與交易及證券賬戶的持有和運作毫無關(guān)系的，其裁判結(jié)果也不會產(chǎn)生令人難以容忍的差異。

基于以上原因，在適用“PRIMA”規(guī)則中，對采用意思自治原則采取了過分限制的態(tài)度，這既沒有必要，也沒有實際作用。

2.確認(rèn)“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”之標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻

《間接持有公約》在適用“PRIMA”規(guī)則時把確定“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”與證券賬戶的設(shè)立、持有或操作聯(lián)系起來，這在表面上雖然使適用“分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地法”具有了更高的合理性和正當(dāng)性，但卻因不合理地提高了分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，反而限制了其功能的發(fā)揮。根據(jù)該公約第5條第1款的要求，被確認(rèn)為是分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地的地點應(yīng)該是賬戶協(xié)議簽訂地，并要求該地點通常又是監(jiān)管、持有或操作該賬戶并記錄交易狀況的行為地。但問題在于：

如果@三個條件仍然無法滿足，則可以考慮引入最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則主張適用與爭議有著最重要聯(lián)系的地方的法律，該原則通過賦予法官以較大的自由裁量權(quán)，使得法官能夠結(jié)合個案的具體情況確定準(zhǔn)據(jù)法的適用，從而避免了傳統(tǒng)沖突法立法過于機械的不足。在沖突法歷史上，美國法院所審理的“巴布科克訴杰克遜”一案首次適用了這一原則，此后在國際國內(nèi)的立法及司法實踐中得到了廣泛的應(yīng)用。鑒于跨國的證券間接持有模式與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合使得各種經(jīng)營及交易的行為高度分散化和“非場所化”，證券權(quán)利與特定地點的聯(lián)系也變得更加不確定，在制度設(shè)計中引入最密切聯(lián)系原則，能夠讓法官在個案中根據(jù)證券賬戶的開立和運作、交易指令的發(fā)出和執(zhí)行、中間持有人的經(jīng)營和管理等所有相關(guān)情況確定投資者的證券權(quán)利到底與哪一處所有著最為密切的聯(lián)系，從而盡可能避免由于強制性確定“分支結(jié)構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地”所帶來的機械和僵化。因此，可考慮放棄公約第5條第2、3款中適用相關(guān)中間持有人的“成立地或組建地”和“營業(yè)地法或主營業(yè)地”等連結(jié)點，直接適用最密切聯(lián)系原則，將與爭議有最密切聯(lián)系的分支機構(gòu)或營業(yè)機構(gòu)所在地的法律作為證券權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。

當(dāng)然，適用最密切聯(lián)系原則也使得法官擁有了廣泛的自由裁量權(quán)，為避免法官濫用這一權(quán)利，立法可以規(guī)定，法官在適用最密切聯(lián)系原則時應(yīng)將證券賬戶協(xié)議的簽訂地、證券賬戶的設(shè)立地、持有地和操作地，爭議的發(fā)生地、當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地作為應(yīng)予考慮的要素，從而使得法官的選擇權(quán)受到一定的限制。

最后，鑒于跨國證券間接持有的復(fù)雜性，可以考慮增加逃避條款，例如規(guī)定，根據(jù)所有的情況，如果爭議與本法（或本公約）所指定的法律之外的另一法律有著更為密切的聯(lián)系，則可適用該另一法律，而不受上述條款的約束。這一條款可以彌補前述條款引入“分支機構(gòu)或者營業(yè)機構(gòu)所在地”等特定連結(jié)點確定準(zhǔn)據(jù)法所帶來的不足，實現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的準(zhǔn)確適用。

第7篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

“了解你的客戶”規(guī)則與“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則既相互區(qū)別，也相互聯(lián)系，“了解你的客戶”規(guī)則要求證券商調(diào)查客戶情況，而不考慮推介的特性；“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則要求證券商了解所推薦的證券，而不考慮客戶的經(jīng)濟情況。這種分析實際上也是美國學(xué)者對于當(dāng)時美國自律組織對上述兩個規(guī)則進行分別規(guī)定的一種概括和總結(jié)。也就是說，當(dāng)時證券業(yè)界尚缺乏對適合性規(guī)則的統(tǒng)一規(guī)定。美國次貸危機后，美國證監(jiān)會對上述兩個規(guī)則作了一體化的規(guī)定。但是美國證監(jiān)會仍然對上述兩個規(guī)則的具體內(nèi)涵分別進行闡釋。值得指出的是，“了解你的客戶”規(guī)則與“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則雖然具有不同的內(nèi)涵，但在實踐中是聯(lián)系在一起的。例如，證券商在判斷向投資者推介的某種證券是否適合于投資者的投資目的和投資需求時，需要事前了解和掌握投資者的基本信息，否則無法確定是否適合于投資者。

適合性規(guī)則的訴訟地位

在一些情況下還包括疏忽，即行為極為不合理，明顯偏離了普通義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。盡管某些風(fēng)險不必告知，但這種風(fēng)險必須是顯而易見的，一個理性的人都能意識到。適合性規(guī)則作為美國證券業(yè)界的行為準(zhǔn)則，盡管在推介證券時證券商違反適合性規(guī)則的責(zé)任受到限制，但證券商在私人訴訟中因違反適合性規(guī)則而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任日益受到業(yè)界的密切關(guān)注。折扣商一直游說主張在未向客戶推薦證券時免于承擔(dān)法律責(zé)任。而綜合性證券商也同樣對未推薦股票時承擔(dān)責(zé)任懷有敵視態(tài)度。盡管法庭實際上也否定因違反適合性規(guī)則而產(chǎn)生的訴訟，但多傾向于投資者依照聯(lián)邦法和州法的反欺詐規(guī)定、信義義務(wù)和疏忽理論來追究證券商的責(zé)任。事實上，適合性規(guī)則作為責(zé)任依據(jù)的情形也在增加。即使明顯不利于證券業(yè)，但其本身作出的一些仲裁裁決認(rèn)定折扣商在未推介證券時也對客戶損失承擔(dān)賠償責(zé)任，其依據(jù)就是適合性規(guī)則。盡管推介是作為責(zé)任的前提條件，不過普遍的看法是由業(yè)界控制的仲裁對投資者的賠償要求持有偏見。在司法實踐中，違反自律組織的適合性規(guī)則不構(gòu)成訴訟的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭認(rèn)定，要求其成員執(zhí)行公平、公正交易原則的自律組織規(guī)則不構(gòu)成訴訟原因。在Buttrey案件，盡管法庭認(rèn)定具有保護公眾投資者的405規(guī)則可以成為訴因，但同時也提出：“我們并不認(rèn)為聲稱違反405規(guī)則本身就是可訴的?！狈ㄍミM而指出，該案件所指事實構(gòu)成欺詐，因而可以提起損害賠償訴訟。在Utah　State大學(xué)案例中，猶他州大學(xué)根據(jù)證券交易商協(xié)會、紐約證券交易所及美國股票交易規(guī)則提訟。其基本理由和主張包括：（1）對猶他州大學(xué)資產(chǎn)而言，過于投機并無適當(dāng)?shù)氖杖胗涗?；?）購買量過大；（3）成交量小；（4）購買的股票屬于越權(quán)行為。法庭認(rèn)為證券商的行為不構(gòu)成欺詐。法庭認(rèn)為，猶他州所聲稱的事實均不構(gòu)成欺詐，而其自身的越權(quán)行為并不能視為經(jīng)紀(jì)商的過錯。因而駁回了訴訟請求。盡管如此，適合性規(guī)則也與欺詐案件有密切聯(lián)系。在Cash案件中，原告聲稱證券商沒有遵守證券交易商協(xié)會規(guī)定的適合性規(guī)則。法庭認(rèn)為，盡管這種違反規(guī)則的行為可能并不構(gòu)成責(zé)任基礎(chǔ)，但在反欺詐訴訟中與確定證券商對客戶的義務(wù)密切相關(guān)。其他的一些法院盡管不愿認(rèn)定違反適合性規(guī)則的行為構(gòu)成訴因，但也認(rèn)定其證據(jù)作用。在Kirkland案件中，法庭認(rèn)定：（1）證券法6（b）和15A（b）（6）的規(guī)定沒有明確的法律意圖構(gòu)成訴因；（2）證券交易商協(xié)會的公平行為規(guī)則和紐約證券交易所的405規(guī)則不構(gòu)成訴因；（3）公共政策對私權(quán)救濟有不利影響，證券交易商協(xié)會應(yīng)被限制制定保護投資者的規(guī)則。但法庭也補充道，這些規(guī)則的違反可以檢測證券欺詐訴訟。同樣，在Miley案中，法庭不認(rèn)為紐約證交所、證券交易商協(xié)會的規(guī)則構(gòu)成訴訟，僅要求陪審團在確定Miley賬戶是否存在過度交易時將違反規(guī)則的行為作為系列因素之一加以考慮。法庭認(rèn)為，上述規(guī)定是評價投資者的賬戶的操作是過度還是合理的很好的方法。法庭裁決稱，采納上述有關(guān)規(guī)則作為證據(jù)是恰當(dāng)?shù)?，因為這些規(guī)則反映了證券商的行為標(biāo)準(zhǔn)。總體而言，適合性規(guī)則作為反欺詐術(shù)語是不明確的。這是因為該規(guī)則以客戶為基礎(chǔ)，而這些基礎(chǔ)必然會發(fā)生變化。故意和信義義務(wù)都是關(guān)鍵要素：（1）信義義務(wù)要素。證券商是否負(fù)有信義義務(wù)是一個事實問題。在Avern　Trust案件中，法庭認(rèn)為欺詐問題和信義關(guān)系的違反代表事實問題和陪審團決定的可信度問題，因而法庭判決支持了證券商。這是因為證據(jù)表明投資者的行為與他所聲稱的對金融的無知和信任信賴不相符。投資者提供的賬單顯示他對投資有濃厚的興趣并了解投資的性質(zhì)。投資者也了解證券商作為承銷商的身份；（2）故意要素。依據(jù)10（b）和10b－5提訟須具備故意要求。在Clark案件中，法庭認(rèn)為明知推薦的證券不適合于投資者構(gòu)成10（b）項下的訴訟原因。單純的疏忽大意并不足以構(gòu)成故意。需要指出的是，根據(jù)證券法的規(guī)定，信義義務(wù)違反并不一定等于一定構(gòu)成欺詐。在Shamsi案件中，法庭否決了投資者所聲稱的未授權(quán)交易和不適合投資構(gòu)成欺詐的主張。法庭認(rèn)為，盡管證券商違反投資者的指令和最佳利益規(guī)則的行為可能構(gòu)成信義義務(wù)的違反，但該行為并不構(gòu)成10（b）和10b－5規(guī)則下的欺詐。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭認(rèn)為違反適合性規(guī)則的訴訟構(gòu)成10b－5規(guī)則下的訴訟，不過原告須主張被告有實質(zhì)性不實陳述或遺漏，而且被告有證券買賣的欺詐或欺騙故意。原告還須證明：（1）證券買賣不適合投資者的需求；（2）被告知道或應(yīng)當(dāng)知道證券不適合投資者；（3）被告向投資者推介或銷售了證券；（4）被告的實質(zhì)性或重大性虛假陳述與證券的適合性有關(guān)；（5）原告對被告的欺詐行為合理信賴。另外，依據(jù)自律組織規(guī)則，一些法庭將違反適合性規(guī)則的訴訟作為陳述遺漏案件或欺詐行為案件，或者是作為虛假陳述和未披露重大事實，即證券商遺漏了對投資者適合性告知。投資者要證券商欺詐性地為其賬戶購買了非適合性證券，須證明：（1）存在推薦行為，或者為其完全授權(quán)賬戶購買的證券并不符合投資者的目標(biāo)；（2）存在故意欺詐或完全忽略了投資者的利益；（3）對賬戶存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58歲的原告Leone女士是一名電傳操作員，獨居，并贍養(yǎng)其父，因而希望有一個安全的收益。原告將其積蓄41萬3千美元委托給經(jīng)紀(jì)商。該經(jīng)紀(jì)商承諾，原告在5年內(nèi)能夠成為一個百萬富翁，并可以每年享受3萬美元的免稅。該經(jīng)紀(jì)商勸說原告投資于商品期貨、期權(quán)。然而，原告的期望落空。5個月后，原告賬戶減少到24萬美元。2年以后，僅剩6萬美元。法庭認(rèn)為，原告的成立，并認(rèn)定經(jīng)紀(jì)商推介的證券不適合于客戶。由上述分析可知，雖然美國證券業(yè)界對于違反適合性規(guī)則承擔(dān)法律責(zé)任持抵制態(tài)度，而且司法機關(guān)也對適合性規(guī)則的訴訟地位存在不同的認(rèn)識，但在司法實踐中證券商違反適合性規(guī)則也可能成為訴訟的原因。具體而言，違反適合性規(guī)則的訴訟可以區(qū)分為兩種情況：第一，構(gòu)成證券欺詐。由于證券商對投資者構(gòu)成欺詐須符合證券法的規(guī)定，因此證券商違反適合性規(guī)則只是其中的一個要素。這主要是因為適合性規(guī)則是一種自律規(guī)則，沒有成為聯(lián)邦法律上的義務(wù)，因而其效力受到減損。當(dāng)然，如果州法有明確的規(guī)定，則投資者可以依據(jù)州法提訟；第二，證券商的法律責(zé)任。如果構(gòu)成證券欺詐，那么證券商違反適合性規(guī)則造成投資者損失就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。需要指出的是，美國的一些州法甚至規(guī)定欺詐交易可以適用懲罰性賠償。例如，南達科他州對于懲罰性賠償就有明確的規(guī)定，而且也得到司法機關(guān)的支持。但是一些州法對于懲罰性賠償持否定態(tài)度。例如，在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。

第8篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

中圖分類號：D90文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-005-02

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點進行再認(rèn)識，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點

傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識日趨成為主流觀點。這種觀點認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認(rèn)識

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認(rèn)識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀(jì)的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項的法條則是占絕大多數(shù)的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。

三、結(jié)論

綜上，筆者認(rèn)為，沖突法既非法律規(guī)范中的法律規(guī)則，也非一種特殊的法律規(guī)范，或者叫法的技術(shù)性規(guī)范，從法的構(gòu)成要素上來說，它就是一種法的技術(shù)性規(guī)定。學(xué)界之所以叫沖突法為沖突規(guī)范，并非是從嚴(yán)格意義上的法理學(xué)基礎(chǔ)上分析得出沖突法就是一種法律規(guī)范，而僅僅是從承認(rèn)沖突法作為法律是一種社會規(guī)范的角度來說的，確切地說，我們應(yīng)該稱之為沖突法規(guī)范可能更為合理，以區(qū)別于法理學(xué)中的法律規(guī)范的概念。

參考文獻：

[1]韓德培．國際私法．北京：高等教育出版社．2007．

[2]肖永平．法理學(xué)視野下的沖突法．北京：高等教育出版社．2008．

[3]孫建設(shè)，陳哲．沖突規(guī)范對法理學(xué)的貢獻．法制天地．2011．

[4]駱芳菲．沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的法理學(xué)思考．時代經(jīng)貿(mào)．2010．

[5]張曉東，董金鑫．沖突法性質(zhì)、歸屬的法理學(xué)分析——對國際私法的調(diào)整方法和范圍的反思．法治研究．2010．

[6]凱爾森．法與國家的一般理論．中國大百科全書出版社．1996．

[7]張文顯．法理學(xué)．高等教育出版社．2003．

第9篇：法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)范文

關(guān)鍵詞：大學(xué)內(nèi)部規(guī)范；實效性；評價

大學(xué)現(xiàn)代化是大學(xué)治理的法治化。在法治中國的語境中，大學(xué)法治的意蘊在于大學(xué)基于規(guī)范開展現(xiàn)代治理。大學(xué)法治的核心是建立現(xiàn)代大學(xué)制度。這依賴于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范體系的建立并發(fā)揮實效性，為開展現(xiàn)代大學(xué)治理提供制度依據(jù)和有效保證。任何社會規(guī)則無論是以自然演進的形式還是建構(gòu)理性的形式產(chǎn)生，均將一般性目標(biāo)設(shè)定在發(fā)揮效力以期對其調(diào)整的社會關(guān)系和社會組織成員的行為進行有效規(guī)制。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范作為龐大的社會規(guī)則體系中的一部分，是大學(xué)開展依法治校的制度基礎(chǔ)。但與法律制度不同，其制訂并非由立法機關(guān)開展，而是大學(xué)組織內(nèi)部權(quán)力推進；其實施由組織體成員平等參與和自我管理，違反規(guī)則依靠紀(jì)律處分或者共同體譴責(zé)；其體系沒有位階之分，效力并不界定層級；其內(nèi)部糾紛解決機制缺乏更多可訴性。由此可以看出，大學(xué)內(nèi)部規(guī)范是由大學(xué)內(nèi)部權(quán)力制訂并實施，對大學(xué)內(nèi)部成員及內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生規(guī)范效力的行為規(guī)則，在法理意義上具有典型的“軟法”性質(zhì)，并且以“軟法”的形式發(fā)揮著自身的效力。“從某種意義來說，大學(xué)軟法是大學(xué)治理由國家化、社會化向個性化發(fā)展的驅(qū)動力?！痹诖髮W(xué)依照法律與大學(xué)章程自主制定內(nèi)部規(guī)范的時候已然將規(guī)則發(fā)揮實際效用列為主要目標(biāo)。內(nèi)部規(guī)范制定完成后，只有“在實際社會生活中被執(zhí)行、適用和遵守”才能從“書本”的規(guī)則走向“行動”的規(guī)則。所以，我們不應(yīng)將研究的落腳點局限于實證的分析方法，從純文本意義上去理解大學(xué)的內(nèi)部規(guī)范，更應(yīng)該著眼于高等教育的現(xiàn)實與規(guī)則制定后的實施情況，將關(guān)注的視角投向大學(xué)內(nèi)部規(guī)范在實施中是否能對于大學(xué)治理生成影響，對師生工作與學(xué)習(xí)發(fā)揮作用，對人才培養(yǎng)、科技創(chuàng)新產(chǎn)生效用等。無論是作為內(nèi)部規(guī)范制定者的大學(xué)還是規(guī)則執(zhí)行與遵守者的師生，要實現(xiàn)大學(xué)內(nèi)部治理秩序的穩(wěn)定與高效，就必須加強對大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實效的理論與實踐探討。筆者基于法社會學(xué)的方法加以審視和分析，力求能廓清大學(xué)校內(nèi)規(guī)則實效性的基本問題。

一、大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實效性的法治意蘊

實效性（Effectiveness）在不同的語境中會有不同的邏輯表達和理論主張，一般被視為事物與行為發(fā)展結(jié)果與預(yù)設(shè)目標(biāo)相比呈現(xiàn)出的實際效用的狀態(tài)或達到的程度。這是對事物現(xiàn)實狀況的評價性詞語，描述出事物或行為的實現(xiàn)狀態(tài)與樣式，強調(diào)了社會主體對于事物或行為的已設(shè)期待和現(xiàn)實狀態(tài)間的比較。社會法學(xué)更加關(guān)注事實也即規(guī)范在實際社會的運行及其作用和效果。假設(shè)預(yù)定的目標(biāo)是“應(yīng)然”要求的話，那么實效性則是“實然”情形，更關(guān)注實際效果如何。既然實效性關(guān)注的是現(xiàn)實狀態(tài)或效果，那么其應(yīng)當(dāng)是明確的，可以有確定性的標(biāo)準(zhǔn)與模式去描述出行為與事物的客觀表現(xiàn)。規(guī)則的實效性極大地影響著規(guī)則的效力。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范是大學(xué)內(nèi)部治理的“法律”規(guī)范，規(guī)定著大學(xué)開展教學(xué)科研與管理等活動的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。自其被制定開始，它就對大學(xué)內(nèi)部成員及成員的活動施加影響而發(fā)揮作用，以確定性的規(guī)范調(diào)整和保護大學(xué)內(nèi)部組織與教師、學(xué)生的權(quán)利義務(wù)，指引、預(yù)測、評價、制約師生的行為。不同的大學(xué)內(nèi)部規(guī)范在制訂時就被賦予了不同的實施目標(biāo)，通過規(guī)范的文本與嚴(yán)格的程序被制定成為規(guī)范性文件，從而產(chǎn)生了規(guī)則的效力，使全部或者一定范圍內(nèi)的師生必須遵從規(guī)則所規(guī)定的內(nèi)容。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范在制定時，制訂者按照理性預(yù)先依照本大學(xué)的基本情況及發(fā)展目標(biāo)設(shè)立了該規(guī)則所要達到的實質(zhì)有效性的期待，對于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范所要規(guī)制的社會關(guān)系與行為構(gòu)筑了“應(yīng)然狀態(tài)”的理想設(shè)計，往往“以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點”。但是，大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的制定不能僅為了實現(xiàn)形式上的至高目標(biāo)，為規(guī)則提供了外在的“約束力”以后就不聞不問了。不僅社會事實會發(fā)生變動，而且作為軟法的大學(xué)內(nèi)部規(guī)范在大學(xué)教育教學(xué)活動發(fā)生變更時需要及時在規(guī)則與適用層面予以應(yīng)對。實際上這種理性的“立法”設(shè)計，亦涵蓋了這些規(guī)范性文件能夠被較好地遵守與執(zhí)行，這就是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效。

實際上，實效性表示著大學(xué)內(nèi)部規(guī)范被遵守和執(zhí)行的實際過程與狀態(tài)。實效性在大學(xué)內(nèi)部規(guī)范制定后被規(guī)則效力所綁定，與大學(xué)內(nèi)部規(guī)范本身和大學(xué)及其成員即大學(xué)內(nèi)部規(guī)范制定、遵守與實施的主體有著內(nèi)在的聯(lián)系，內(nèi)含著諸多目的與功能意義上的內(nèi)容。

一是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效性依賴于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實定文本。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效性意味著其前提是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范是具有效力的文本文件。法理意義上來說，“一套使人類行為服從于規(guī)則之治的系統(tǒng)所必需具備的首要素質(zhì)顯而易見；必須有規(guī)則存在?！币?guī)范的形式是多樣化的，有制定形式的成文規(guī)范，也有以習(xí)慣、判例等不成文規(guī)范，甚至還能涵蓋宗教和道德規(guī)范。之所以選擇“大學(xué)內(nèi)部規(guī)范”這個詞語，是因為限定了其作為成文規(guī)則的“規(guī)范”的形式，同時框定了只能在此語境下展開實效性分析?！皩嵭?，就在于人們由其規(guī)范觀念指引去遵守該規(guī)范所要求的行為?！币仓挥写髮W(xué)內(nèi)部規(guī)范以成文的規(guī)范作為實效性評定的現(xiàn)實依據(jù)，才能設(shè)立制定的目標(biāo)、遵守和實施的規(guī)范依據(jù)以及效度的評價，因為習(xí)慣等非成文性質(zhì)的“規(guī)范”并沒有人類理性建構(gòu)的痕跡和客觀需求，往往帶著自然演化的色彩以及較為凌亂的價值意蘊?！稄?fù)旦大學(xué)本科生學(xué)籍管理規(guī)定》正是該校實現(xiàn)本科教育活動制度效益的實定文本，包含了實體性和程序性規(guī)則。因此，我們在追尋復(fù)旦本科學(xué)籍規(guī)范的實效時，視角需要嚴(yán)格地限定在該管理規(guī)定的規(guī)范性成文文本之內(nèi)，否則會出現(xiàn)較大的主觀性與隨意性。

二是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效性是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范效力的實踐外化。規(guī)則制定后便會因為其符合規(guī)則產(chǎn)生的條件和程序而發(fā)生效力，對所預(yù)設(shè)規(guī)范的社會關(guān)系與人的行為發(fā)生作用，產(chǎn)生拘束力，規(guī)則呈現(xiàn)出執(zhí)行與遵守的實際狀態(tài)與效果。社會法學(xué)家強調(diào)從“書本上的法”邁向“行動中的法”，規(guī)范不應(yīng)局限于僅為人類邏輯的規(guī)則而應(yīng)該轉(zhuǎn)化為發(fā)生社會效果的社會性制度，更多地觀照著社會規(guī)則不僅是文本意義本身還應(yīng)該是可遵守和適用的。龐德也認(rèn)為規(guī)范尤其是法律，“適用及其結(jié)果比法律的規(guī)定更重要”。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范被大學(xué)制定出來以后，其成為一個獨立且完整意義的調(diào)整學(xué)校內(nèi)部教學(xué)、科研等關(guān)系的行為準(zhǔn)則，對內(nèi)發(fā)生規(guī)范效力，為師生的行為提供確定性的行為指引、評價和強制等?！稄?fù)旦大學(xué)本科生學(xué)籍管理規(guī)定》自2005年9月1日生效后，與規(guī)范文本是不可分離的，預(yù)示著規(guī)范達到制定之目的的可能性，是對師生的單向度的拘束力。而該管理規(guī)定的實效不僅僅關(guān)注規(guī)則在大學(xué)治理實踐中能否得到應(yīng)用，更注重的是其文本規(guī)則實施過程中其功能、目的在內(nèi)部治理中實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，具有規(guī)則與實踐的雙向性。也就是說，對于復(fù)旦管理者而言，需要考慮如何運用該管理規(guī)定進行學(xué)籍管理活動；而對于復(fù)旦的本科生而言，需要考慮如何遵照該規(guī)范文件進行正常的學(xué)習(xí)活動，滿足學(xué)業(yè)規(guī)范所需要的條件。從關(guān)系的角度來講，校內(nèi)規(guī)則的實效是幫助大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的效力通過實踐形態(tài)付諸實施，外化為大學(xué)內(nèi)的組織與師生遵守與執(zhí)行的行為狀態(tài)，賦予效力的量化形式，實現(xiàn)大學(xué)校內(nèi)規(guī)則對于師生交往與大學(xué)的現(xiàn)實意義。

三是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效屬于實然的范疇。應(yīng)然與實然的分析范疇來自于休謨《人性論》中關(guān)于事實與價值的明確區(qū)分。“應(yīng)然的意蘊為闡述事物依據(jù)其自身的特性應(yīng)該是什么或應(yīng)該怎樣，屬于人們基于理性對事物本身滿足人類的客觀需求的應(yīng)有狀態(tài)的判斷。實然的意蘊則為描述事物性征的各種現(xiàn)實表現(xiàn)以及事物的實際狀態(tài)?！边@種事物表征和實際狀態(tài)是真實的社會狀況，理應(yīng)是規(guī)則所要表達的社會具象范疇。實然的法其實就是“共同體行動內(nèi)部產(chǎn)生出全新狀況的源泉”，來源于社會事實。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效的實然是相對于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的效力的應(yīng)然才具有分析意義，其闡述的是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范依照秩序、自由、平等、正義等應(yīng)然價值所確立的包含有授權(quán)、允許、禁止、命令等概括與抽象的規(guī)范性權(quán)利保障與權(quán)力制約的條款能否以及在多大程度上為大學(xué)內(nèi)部的組織與成員所尊重、遵守和維護?！稄?fù)旦大學(xué)本科生學(xué)籍管理規(guī)定》關(guān)于“學(xué)制”“選課修讀”“考核”的相關(guān)規(guī)范內(nèi)容，是通過在學(xué)校教學(xué)管理過程中，教師開展的課堂教學(xué)實際效果和本科生人才培養(yǎng)的質(zhì)量等方面表現(xiàn)出來。規(guī)定實施后該校學(xué)籍管理和學(xué)生遵守的實際狀況如何，與規(guī)范制定者預(yù)先設(shè)定的理想狀態(tài)必然是有差別的，具體所展現(xiàn)出的真實映像才是該規(guī)定的實然狀態(tài)。所以，大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效屬于實然范疇，不僅彰顯著大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實施的實際效果，對它的檢視可以進一步去修正規(guī)則本身，更好地引導(dǎo)校內(nèi)組織與成員達致理性的共同的應(yīng)然目標(biāo)。

二、法治視閾大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實效性的現(xiàn)實樣態(tài)

既然實效性是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的一種實然狀態(tài)，那么其可以也能夠?qū)⒁?guī)則的抽象轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實實施過程的具象，在大學(xué)治理的過程中展示其被遵守和執(zhí)行的現(xiàn)實性樣態(tài)，尤其是實施過程的表征和實施結(jié)果的呈現(xiàn)。規(guī)則在實施中的這種狀態(tài)，從理論上來說是很簡單的甚至直接以實效來表達的，但是現(xiàn)實卻是相當(dāng)紛繁復(fù)雜的，呈現(xiàn)出不同的形式和凌亂的細(xì)節(jié)，幾乎涉及所有組織體內(nèi)外的各種社會關(guān)系。一個大學(xué)內(nèi)部規(guī)范，譬如《北京大學(xué)科學(xué)技術(shù)成果獎勵辦法》，從表象上看只涉及北大教師在從事科學(xué)研究過程中取得的科學(xué)技術(shù)成果的簡單獎勵，但是實際上不僅與該校教師崗位績效考核、職稱評定、職務(wù)聘任、科技成果轉(zhuǎn)化等規(guī)范均有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而且還涉及與國家科技成果的獎勵的銜接和科技成果對社會的影響等。因此，校內(nèi)規(guī)則實效性的現(xiàn)實樣態(tài)，需要從邏輯上以類型化和體系化的方式進行考察，否則必然是零碎的。同時也“不能僅僅限于靜態(tài)的法律條文，更應(yīng)研究動態(tài)的法律實施的情況，法律對人們生活的影響等等”，需要對過程和結(jié)果等多個層面予以考察。筆者無意過于細(xì)節(jié)化地描繪當(dāng)下我國大學(xué)內(nèi)部規(guī)范在實施中所呈現(xiàn)的過程與狀態(tài)的表象，而擬從校內(nèi)規(guī)則自身、規(guī)則的遵從與執(zhí)行、對社會的影響這三個維度予以考察，以求理論與實踐上能較為完整地呈現(xiàn)大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實效性的現(xiàn)實狀態(tài)和社會效果。

大學(xué)內(nèi)部規(guī)范能否在實施過程中取得實效部分與大學(xué)內(nèi)部規(guī)范本身制定及其文本有密切關(guān)聯(lián)。這是規(guī)則的“內(nèi)在觀點”，是“接受規(guī)則為行為的導(dǎo)引和批判的標(biāo)準(zhǔn)”。從法社會學(xué)的角度而言，大學(xué)內(nèi)部規(guī)范為人們實際行為和利益訴求提供了可以達致的行為模式，是關(guān)于目標(biāo)結(jié)果可能性的抽象規(guī)定。這種規(guī)定本身是否制定得良好會較大地影響其轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的真實性?！稄?fù)旦大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》第二條規(guī)定：“本條例中無明確規(guī)定而又必須給予紀(jì)律處分的，可比照本條例中相應(yīng)條款予以處分?！边@屬于類推原則，法治實踐中已經(jīng)完全將其摒棄。而其依然在文本中赫然出現(xiàn)，必然引起學(xué)生對此條文的異議并不予認(rèn)可，會導(dǎo)致學(xué)校在訴訟中敗訴。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范要制定得好，才能為大學(xué)法治化提供保障，只有真切地反映大學(xué)及內(nèi)部成員的權(quán)利要求，以科學(xué)化的形態(tài)和表現(xiàn)形式加以實施，才能達致規(guī)則效力范圍內(nèi)的師生的普遍遵從。制定良好校內(nèi)規(guī)則需要從三個方面予以重點考慮：一是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范契合法律與大學(xué)章程的程度。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范作為大學(xué)治理的制度依據(jù)，需要符合憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章和其他的規(guī)范性法律文件，同時，還應(yīng)該符合作為大學(xué)“”的大學(xué)章程的內(nèi)容規(guī)定?！案咝Ｖ朴喌膬?nèi)部規(guī)則在可在多大程度上規(guī)范內(nèi)部成員的權(quán)利和義務(wù)是高校內(nèi)部規(guī)則效力問題的核心。”這種合法性樣態(tài)是大學(xué)校內(nèi)規(guī)則實效性的前提，是剛性的?！稄?fù)旦大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》的第二條規(guī)定明顯違反法律規(guī)定，而且其內(nèi)容與教育部高等學(xué)校章程核準(zhǔn)書第36號核準(zhǔn)的《復(fù)旦大學(xué)章程》有不完全一致的地方。實效來源于合法性和合理性。因此，需要立刻對該校的相關(guān)規(guī)范進行清理和修訂，吸納眾多法學(xué)和教育學(xué)的專家參與擬制工作?？梢哉f，大學(xué)的內(nèi)部規(guī)范不得隨意地以處分形式剝奪學(xué)生的受教育權(quán)、人身自由等憲法規(guī)定的基本權(quán)利，同時還得遵從教育法、高等教育法、學(xué)生傷害事故處理條例等法律規(guī)范，尤其要契合之后制定的大學(xué)章程，否則是無效的，更談不上實效。二是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范符合其制定目的、本大學(xué)的發(fā)展需求和師生權(quán)利要求的程度。任何規(guī)則的制定目標(biāo)就是為了規(guī)則發(fā)揮效力，調(diào)整一定的社會關(guān)系和人們的行為，達到“立法者”的目的。但是制定目的是否符合或者多大程度上符合社會需要和人們的權(quán)利要求，則是另外一個面向?！案咝?nèi)部規(guī)則的設(shè)定應(yīng)當(dāng)有必要的調(diào)查和取證以及在制定時做到各權(quán)力（利）廣泛的參與?！币虼?，大學(xué)校內(nèi)規(guī)則呈現(xiàn)的發(fā)揮效力的程度及狀態(tài)，也受到其制定的目的的影響。《復(fù)旦大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》第十條第一項關(guān)于危害國家安全行為的處理――“視情節(jié)輕重給予相應(yīng)處分”，明顯違反了法理和法治實踐中的“法無明文規(guī)定不處罰”的基本原則，為學(xué)校處理該問題時提供了無限的自由裁量空間，必然會侵害學(xué)生的法定權(quán)益，無法滿足師生保護權(quán)利的要求。忽視了師生正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，大學(xué)校內(nèi)規(guī)則也就無以生成其規(guī)范的合理性，即使通過行政權(quán)力控制師生權(quán)利之獲取而強制實行，也是消極實施，其結(jié)果必定是遭到無視、抵制或拒絕，實效性無疑大打折扣。三是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范自身文本體系的規(guī)范性與科學(xué)性程度。這個角度存有兩個方面需要予以關(guān)注。一個方面是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范文本的規(guī)范性。這涉及到規(guī)則的語言、結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯、概念、原則等“立法”上的規(guī)范性內(nèi)容是否符合立法邏輯和現(xiàn)實經(jīng)驗規(guī)律。如復(fù)旦一樣，很多大學(xué)的學(xué)生違紀(jì)處分條例竟然保存著類推原則，實施“有罪推定”，對大學(xué)生的違紀(jì)行為認(rèn)定擴大化，侵害了學(xué)生的權(quán)利。這種主觀隨意性，使得大學(xué)校內(nèi)規(guī)則缺乏法治思想和科學(xué)性，極大地影響了其獲得有效遵從和執(zhí)行。另一個方面是大學(xué)內(nèi)部規(guī)范間存有矛盾將影響其實效性。校內(nèi)規(guī)則不是單一的，一定會形成內(nèi)在的體系而從多方面對校園內(nèi)的關(guān)系和師生的學(xué)習(xí)、科研、管理等行為加以規(guī)制?！秾嵤┘?xì)則》第30條對《復(fù)旦大學(xué)學(xué)生申訴處理條例》第27條進行了條文外的過度擴張解釋，看似下位規(guī)范對于上位規(guī)范的補充，實際上確是兩項規(guī)范的沖突，前者屬于無效條款，若進入司法程序，則完全不能發(fā)揮實效。

哈特在闡述規(guī)則時說：“內(nèi)部陳述可以說是建立在‘這個體系是普遍具有實效的’這個外部陳述為真的基礎(chǔ)上的?！蓖獠筷愂鍪菍τ诜蓪嵭缘氖聦嵟袛啵c對于規(guī)則的效力的內(nèi)部陳述作區(qū)分?；貧w到大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實效性的事實描述，其呈現(xiàn)出的是對于大學(xué)內(nèi)部的管控效果與對于大學(xué)以外的社會影響或者輻射。

大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的效力范圍一般而言不會突破該大學(xué)的范圍；因此，我們不妨從成員行為與大學(xué)管理活動兩個層面去把握大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效狀態(tài)。從內(nèi)部成員結(jié)構(gòu)來說，大學(xué)一般只分為教師和學(xué)生兩大類，所以規(guī)則的影響力和實施狀態(tài)可以從這兩個群體去審視。概括而言，一項規(guī)則或者校內(nèi)規(guī)則體系對教師和學(xué)生授予了多少權(quán)利確定了多少義務(wù)，能夠關(guān)聯(lián)師生活動的積極性與效率；規(guī)則禁止行為與鼓勵行為的比例會影響師生的遵守規(guī)則的信念和效度對學(xué)術(shù)自由及教育平等和個人尊嚴(yán)的保護必然促使師生在內(nèi)心、思維和行動中擁護和倡導(dǎo)規(guī)則的實施?！稄?fù)旦大學(xué)文科發(fā)表學(xué)術(shù)論文獎勵條例》的規(guī)定以激勵為主要目標(biāo)，更多地保障了教師的權(quán)益，激發(fā)該校教師安心教學(xué)，投入科研，放心服務(wù)社會。如若義務(wù)性規(guī)范過多，則導(dǎo)致師生群體的活動效率相對偏低，遵從規(guī)則的程度會比較懶散，有時候會有更多的內(nèi)心抵御。如果規(guī)則侵害了教師或者學(xué)生的權(quán)利，則必然招致對規(guī)則的藐視和抵抗，從而使得規(guī)則實效性大大降低?！稄?fù)旦大學(xué)本科生導(dǎo)師工作條例》只有義務(wù)性規(guī)范，沒有權(quán)利性規(guī)則，顯然難以有效激勵導(dǎo)師開展工作?！爸挥袔熒鷨T工把‘履行義務(wù)’和‘行使權(quán)利’結(jié)合在一起的時候，學(xué)校規(guī)范才真正地發(fā)揮作用?！绷硗?，內(nèi)部規(guī)范的實效更多地顯現(xiàn)在大學(xué)組織體的特有活動中，與教學(xué)、科研、學(xué)科建設(shè)、隊伍建設(shè)和管理與服務(wù)活動相關(guān)。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范體系類型化也主要以此為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，那就是大學(xué)內(nèi)部的“部門法”。所以大學(xué)內(nèi)部規(guī)范實施后，其效果往往會在這些面向上呈現(xiàn)出來。我們正好也可以以是否提高了人才培養(yǎng)質(zhì)量、是否促進了科技創(chuàng)新、是否提高了學(xué)科水平、是否增強了師資隊伍，是否促進了管理與服務(wù)的效率等作為標(biāo)準(zhǔn)對大學(xué)的內(nèi)部規(guī)范或者其體系進行單個或綜合性的分析，從而看出這些規(guī)范在被管理者正式執(zhí)行后究竟產(chǎn)生了多大的效能，考量規(guī)則的功能發(fā)揮與目的的實現(xiàn)程度。

在大學(xué)內(nèi)部規(guī)范對于社會的影響面上，雖然不會對社會發(fā)生直接和明顯的約束力，但其效力依然對社會產(chǎn)生影響。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效性狀態(tài)也會在區(qū)域經(jīng)濟與社會發(fā)展中呈現(xiàn)出來。從實證的角度來說，揚州大學(xué)的人才培養(yǎng)計劃和專業(yè)設(shè)置的規(guī)范性文件，將直接規(guī)定該校的人才培養(yǎng)數(shù)量、目標(biāo)和規(guī)格和質(zhì)量，這種專業(yè)量的多少、方向的聚焦點、質(zhì)量的高低將多少會對揚州以及周邊地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)升級產(chǎn)生正面或者負(fù)面的影響。浙江大學(xué)的科技與產(chǎn)業(yè)性規(guī)范將會在一定程度上倡導(dǎo)或抑制專利申報、科技創(chuàng)新的領(lǐng)域、成果轉(zhuǎn)化等，會在某種程度上促進或抑制杭州乃至浙江區(qū)域的科技產(chǎn)業(yè)化與知識產(chǎn)權(quán)水平。大學(xué)制定的規(guī)則內(nèi)容由于涉及師生，涉及教學(xué)科研和管理，所以經(jīng)由社會關(guān)系的紐帶，這種規(guī)則效應(yīng)會通過人才和智力成果的應(yīng)用等途徑傳遞到與大學(xué)相關(guān)的經(jīng)濟、社會、文化與生活領(lǐng)域。所以，地方政府有時候會動用“有形的手”去影響大學(xué)內(nèi)部規(guī)范（政策）的制定與實施，最典型的是人才政策、科技獎勵政策和科技成果轉(zhuǎn)化政策。

三、大學(xué)法治實踐過程的內(nèi)部規(guī)范實效性評價

對于事物的評價一般有定性和定量兩種方式。傳統(tǒng)的關(guān)于法律或者規(guī)則的研究多以描述和定性為主。大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的研究也是如此，更偏重于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范本身的定性，試圖從學(xué)理上建構(gòu)大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的邏輯體系，缺乏對于其實效性的關(guān)注，更不談對實效性的定量評估，幾乎沒有什么評價的指標(biāo)和體系。而大學(xué)自身往往只關(guān)心規(guī)范對于內(nèi)部的效力，以求迅速達致其目標(biāo)，很少去考量規(guī)則的長期效力及效率；教育行政機關(guān)則無意去將教育行政權(quán)力的觸角指向大學(xué)內(nèi)部的自治；校間雖然會借鑒相關(guān)規(guī)則，但出于友好或多一事不如少一事的心態(tài)，即使發(fā)現(xiàn)問題也不會去告知對方。在大學(xué)治理強調(diào)法治與自治的今天，提高內(nèi)部規(guī)范的科學(xué)性、規(guī)范性，保證規(guī)則制定質(zhì)量，提升實施效益，已受到很多大學(xué)管理者和教育法學(xué)研究者的關(guān)注。但是，對于大學(xué)內(nèi)部規(guī)范的實效性評估是一項知易難行的活動，需要系統(tǒng)的理論、科學(xué)的方法、深入的實踐加以支撐。所以在沒有豐富的理論和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者暫無法以科學(xué)有效的定量的方式去謀求一個可操作性強的龐大的指標(biāo)系統(tǒng)，而只從實效性評價的基本原則、邏輯體系和概括性結(jié)構(gòu)等方面予以探討，以期拋磚引玉。