民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：約定保證期間；保證期間上限；訴訟時(shí)效

中圖分類號(hào)：DF438.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

保證期間指保證人“保證責(zé)任的存續(xù)期間”，保證期間決定著保證人的保證責(zé)任的存在與否，對(duì)保證人和債權(quán)人都具有重要意義。按照我國擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間包括約定期間和法定期間。法定期間是在當(dāng)事人沒有約定時(shí)，由法律規(guī)定保證期間自主債務(wù)屆期之日起6個(gè)月，而約定期間由當(dāng)事人約定。對(duì)于是否應(yīng)該對(duì)約定保證期間的上限進(jìn)行適當(dāng)限制，爭(zhēng)論激烈。支持者認(rèn)為有必要對(duì)約定保證期間上限做出規(guī)定，反對(duì)者則認(rèn)為保證期間在立法指導(dǎo)思想和立法例上存在完全意思自治說和利益平衡說兩種觀點(diǎn)。德國、法國等以及英美法系屬于意思自治說，日本、意大利、俄羅斯等采利益衡量說，具體又分為“約定期間加催告期間”和“約定期間加法定期間”兩種模式。兩者相比較，后者的強(qiáng)度大于前者。我國采取的利益衡量說中的“約定期間加法定期間”模式，已經(jīng)充分的考慮了對(duì)保證人利益的保護(hù)和衡量，如果再規(guī)定約定保證期間的上限，不僅過多干涉了當(dāng)事人的意思自治，違反私法自治原則；同時(shí)使債權(quán)人處于過于不利地位，也不利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)。

一、反對(duì)說之檢討

1.約定期間上限符合立法指導(dǎo)思想。反對(duì)者認(rèn)為約定保證期間上限是對(duì)當(dāng)事人意思自治的違反，但規(guī)定約定期間上限是符合立法指導(dǎo)思想的。關(guān)于保證期間，立法指導(dǎo)思想上存在不同主張，大體分為兩種類型，一種是完全意思自治說，該說認(rèn)為保證期間只能由當(dāng)事人自己協(xié)議決定，其性質(zhì)上只能是約定期間，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)自愿，且不損害他人利益和社會(huì)公益，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，那么法律不得進(jìn)行干涉。在當(dāng)事人未約定時(shí)，視為當(dāng)事人約定一直隨主債務(wù)存在。大陸法系的法國等屬于此類，英美法系則更是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為保證作為民事法律關(guān)系的一種，自然應(yīng)當(dāng)遵循私法自治原則，但考慮到保證人單務(wù)、無償?shù)奶厥庑?，要?duì)保證人進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)，避免其過于不利的地位；同時(shí)，債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)積極行使權(quán)利，如果任由債權(quán)人怠于行使權(quán)利，無疑加重保證人的負(fù)擔(dān)，也違背公平和誠信原則。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人進(jìn)行必要的限制，以衡平當(dāng)事人利益。

在上述思想指導(dǎo)下，又可以分為兩種具體的立法方式。一種是賦予保證人以催告權(quán)：即主債務(wù)屆期后，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，保證人可以請(qǐng)求其在一定期限內(nèi)先向主債務(wù)人催告，如債權(quán)人過期而未催告，不得再向保證人主張權(quán)利。在立法技術(shù)上采用約定期間和催告期間。日本民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)民法采取此種立法模式。另一種是當(dāng)事人有約定時(shí)依照約定，在當(dāng)事人未約定時(shí)，則由法律規(guī)定，適用法定期間，在約定或法定的期間內(nèi)，當(dāng)事人如果未主張權(quán)利，那么保證人免責(zé)。意大利民法典、澳門民法典、俄羅斯民法典等采取此種立法模式，我國也是采取約定期間和法定期間相結(jié)合的模式，可見我國擔(dān)保法在保證期間上采取的是衡平雙方利益的立法指導(dǎo)思想。規(guī)定約定保證期間的最高上限是完全符合這一立法指導(dǎo)思想的，如果約定過長(zhǎng)保證期間則違反保證期間的立法宗旨。法律設(shè)定保證期間的根本宗旨就是為了衡平當(dāng)事人之間的利益，減輕保證人因?yàn)楸ＷC的單務(wù)、無償，無債務(wù)之責(zé)任等特性所處的不利地位。在通常情況下權(quán)利人都應(yīng)當(dāng)積極行使自己的權(quán)利，法律不保護(hù)對(duì)自己權(quán)利漠不關(guān)心的人。在保證中，由于其特殊性，債權(quán)人更不得怠于行使權(quán)利，設(shè)置保證期間的目的，就是為了使保證期間進(jìn)一步發(fā)揮對(duì)債權(quán)人的抑制作用和對(duì)于保證人利益的保護(hù)作用，這從立法所規(guī)定的法定保證期間要短于訴訟時(shí)效的規(guī)定可以得到明證。如果允許約定保證期間過長(zhǎng)，其實(shí)就是對(duì)債權(quán)人的縱容，是對(duì)上述基本法理的違反。

2.約定過長(zhǎng)的保證期間對(duì)債權(quán)人并非完全有利。反對(duì)者稱規(guī)定期間上限不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，擔(dān)保法不應(yīng)當(dāng)過分保護(hù)保證人而忽視債權(quán)人的利益。約定保證期間過長(zhǎng)無疑對(duì)保證人不利，加重了保證人的負(fù)擔(dān)，但過長(zhǎng)保證期間的約定在實(shí)踐中對(duì)債權(quán)人也未必有利。實(shí)質(zhì)上保證期間也維護(hù)了債權(quán)人的利益，它促使債權(quán)人及時(shí)向債務(wù)人行使權(quán)利，避免可能因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況惡化而影響到債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)擔(dān)保包括人的保證和物的擔(dān)保，兩者相較，物的擔(dān)保由于具有確定性而對(duì)債權(quán)人更有利，然而現(xiàn)代社會(huì)“擔(dān)保物權(quán)之實(shí)現(xiàn)，不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，使債權(quán)人所提供之融資，無從盡速收回，資金之運(yùn)轉(zhuǎn)，陷于遲滯”，“況且擔(dān)保物之交換價(jià)值常因社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況之變遷而有增減”，如果擔(dān)保物價(jià)值降低，債權(quán)人自然無法以擔(dān)保物完全清償債權(quán)。物的擔(dān)保尚且如此，人的擔(dān)保就更加沒有確定性了，而且我國在保證上相關(guān)規(guī)定與國外立法也不同，我國擔(dān)保法第七條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民可以作保證人。這一規(guī)定過于原則其性質(zhì)也僅屬于指導(dǎo)性條款，不具有強(qiáng)制效力，也不能反過來理解為一項(xiàng)禁止性規(guī)范，其目的是為了指導(dǎo)債權(quán)人和保證人本著保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的來設(shè)定保證。

司法解釋第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的自然人、法人或其他組織以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持，這就進(jìn)一步明確肯定了我國保證人在訂立保證合同時(shí)，不需要具有清償能力的財(cái)產(chǎn)資格。在日本、法國等國家的擔(dān)保法上，其規(guī)定訂立保證合同時(shí)保證人要具有清償能力，否則保證合同無效，債務(wù)人負(fù)有立保證人的義務(wù)，如保證人喪失清償能力，債權(quán)人享有要求債務(wù)人替代有清償能力保證人的請(qǐng)求權(quán)。日本等國家具有完備的財(cái)產(chǎn)登記制度，且登記內(nèi)容公開，從而為了解個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況提供了極大方便，而我國則無相應(yīng)規(guī)定。因此，如果規(guī)定較長(zhǎng)保證期間，債權(quán)人往往難以了解保證人狀況，即使了解到，也無權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人另行提供保證人，反而使得其債權(quán)實(shí)現(xiàn)落空。當(dāng)然，我國擔(dān)保法和司法解釋組如此規(guī)定，是為了規(guī)制實(shí)踐中保證人訂立保證合同后，以自己沒有清償能力為由，主張保證合同無效來逃避承擔(dān)保證責(zé)任的情況，以保護(hù)債權(quán)人的利益。另外，這樣規(guī)定也具有其合理性，因?yàn)榍鍍斈芰Ρ旧聿痪哂写_定性，對(duì)于不同債務(wù)清償能力會(huì)有所不同，而所擔(dān)保的債務(wù)也并非完全的不變量，可能到清償時(shí)債務(wù)已經(jīng)減少，而且不同時(shí)期的清償能力也會(huì)不同?？赡苡喠⒈ＷC合同時(shí)沒有清償能力，到履行時(shí)候卻有了清償能力；也可能訂立保證合同時(shí)有足夠清償能力，到履行時(shí)候卻沒有了清償能力。所以，不應(yīng)當(dāng)將訂立合同時(shí)有無清償能力絕對(duì)化。但實(shí)踐中，債權(quán)人一般都會(huì)找財(cái)力雄厚至少相當(dāng)?shù)娜俗鞅?，恐怕極少會(huì)去尋找沒有清償能力的人來作保證人，又有幾個(gè)人會(huì)去憑空期盼在一段時(shí)間經(jīng)過后一個(gè)平民百姓就能成為百萬富翁或者一個(gè)小作坊成為大企業(yè)而來保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)？這種選擇本身就不是一個(gè)理性人所為。實(shí)踐中絕大多數(shù)情況還是保證人由有清償能力變?yōu)闊o清償能力，而此時(shí)規(guī)定一個(gè)合理保證期間上限就顯得具有積極意義，可以避免保證人財(cái)產(chǎn)狀況惡化，因?yàn)樵谳^短時(shí)間內(nèi)，一般說來，一個(gè)財(cái)力相當(dāng)?shù)谋ＷC人的財(cái)產(chǎn)不會(huì)發(fā)生大的波動(dòng)，即使財(cái)產(chǎn)減少，也不致嚴(yán)重威脅債權(quán)人的利益。另外，規(guī)定過長(zhǎng)的期間也不利于效率原則的實(shí)現(xiàn)，造成當(dāng)事人間法律地位和利益關(guān)系的不穩(wěn)定，法律給予這種空洞權(quán)利實(shí)際沒有實(shí)際意義，那么還不如給出一個(gè)期間上限。

二、約定保證期間上限的具體規(guī)定

由于保證期間立法宗旨在于維護(hù)保證人利益，督促債權(quán)人積極行駛權(quán)利，約定保證期間的最高上限不應(yīng)過長(zhǎng)，以不超過2年即訴訟時(shí)效期間為佳。

1.長(zhǎng)于2年的保證期間約定違反訴訟時(shí)效，造成法律適用的沖突。訴訟時(shí)效制度的設(shè)立目的就在于敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利，避免其怠于行駛權(quán)利。法諺云法律不保護(hù)在其權(quán)利之上睡覺之人，我國法律規(guī)定訴訟時(shí)效為2年。按照保證的法理，保證作為從債務(wù)是附從于主債務(wù)的，主債務(wù)過訴訟時(shí)效，保證人可以以此進(jìn)行抗辨，即使是主債務(wù)人放棄此抗辨，保證人仍然可以主張。如果允許約定保證期間超過2年，就會(huì)發(fā)生主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過而保證期間未經(jīng)過的情形，就會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人主張未經(jīng)過約定保證期間，而保證人主張時(shí)效抗辨的沖突情況，對(duì)此有人認(rèn)為當(dāng)事人既然有約定就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行約定。但是，由于保證人本身并無債務(wù)，是無債務(wù)之責(zé)任，保證是從屬于主債務(wù)的，經(jīng)過訴訟時(shí)效后，主債務(wù)人都可以抗辨而免除責(zé)任，卻還要保證人承擔(dān)責(zé)任，這顯然對(duì)保證人不公平，與前述的立法指導(dǎo)思想是相違反的，也違反了普遍公認(rèn)的保證法理，雖然保證有獨(dú)立性，但也是“于附從主債務(wù)之范圍內(nèi)有獨(dú)立性”，這種約定也不能當(dāng)然視為保證人放棄對(duì)時(shí)效的抗辨。

由于訴訟時(shí)效期間屬于法律的強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人不得通過約定而加以改變。如果當(dāng)事人約定的保證期間長(zhǎng)于訴訟時(shí)效，那么債權(quán)人在訴訟時(shí)效屆滿后，還可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，實(shí)際上就變更了訴訟時(shí)效的強(qiáng)制力，長(zhǎng)于訴訟時(shí)效也有悖于立法設(shè)置訴訟時(shí)效的目的，無以發(fā)揮保證期間對(duì)訴訟時(shí)效的限縮和抑制作用。有人主張，過訴訟時(shí)效只是喪失勝訴權(quán)，并不喪失實(shí)體權(quán)利，如果保證人在過了訴訟時(shí)效后自愿承擔(dān)責(zé)任，法律自然不應(yīng)當(dāng)加以干涉。主張過訴訟時(shí)效的抗辨只是可以行使，而不是必定行使，保證人有權(quán)選擇。實(shí)踐中，在保證人知道主債務(wù)過訴訟時(shí)效的情況下極少有人不主張此抗辨，實(shí)際上，發(fā)生爭(zhēng)議的就在于保證人主張經(jīng)過訴訟時(shí)效而債權(quán)人主張未經(jīng)過保證期間，存在為數(shù)不多的情況一般為保證人不知道或未注意到債務(wù)已經(jīng)經(jīng)過訴訟時(shí)效而承擔(dān)保證責(zé)任，而這一點(diǎn)法律對(duì)此已經(jīng)做出規(guī)定，擔(dān)保法司法解釋35條規(guī)定，保證人對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。而且司法解釋35條規(guī)定情形與約定期間長(zhǎng)于2年完全是兩種不同情況，以此主張不應(yīng)當(dāng)規(guī)定保證期間上限，實(shí)為不妥。

有人提出約定保證期間超過兩年的情形應(yīng)當(dāng)予以肯定，長(zhǎng)于兩年的保證期間約定與保證人的時(shí)效抗辯權(quán)不產(chǎn)生任何矛盾，因?yàn)楸ＷC期間與訴訟時(shí)效制度互相獨(dú)立，根據(jù)各自的規(guī)則運(yùn)行，不存在對(duì)訴訟時(shí)效制度的沖擊，保證責(zé)任期間未屆滿，但如果保證債權(quán)的訴訟時(shí)效已經(jīng)過的，保證債權(quán)則不受公力保護(hù)x。既然經(jīng)過訴訟時(shí)效后，保證債權(quán)不受公力保護(hù)，保證人抗辨有效，那么債權(quán)人約定過長(zhǎng)的保證期間根本沒有實(shí)際意義，在這種情況下，不規(guī)定約定保證期間的最高上限反而給債權(quán)人造成可以約定較長(zhǎng)的保證期間以避免債權(quán)落空的假象，反而徒增司法實(shí)踐之中的糾紛和混亂。

2.對(duì)擔(dān)保法司法解釋32條2款的分析。擔(dān)保法出臺(tái)后，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任至主債務(wù)本息還清時(shí)為止的情形，特別是許多商業(yè)銀行所制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中更是如此。例如，交通銀行1995年10月和開發(fā)銀行1996年8月制定的擔(dān)保貸款管理辦法都規(guī)定保證期間為合同生效時(shí)起至借款人應(yīng)付款項(xiàng)全部清償為止。由于擔(dān)保法中對(duì)此沒有規(guī)定，這一問題在司法實(shí)踐中引起極大爭(zhēng)論。為此，司法解釋第32條2款規(guī)定：在此情況下，保證期間視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年。

應(yīng)當(dāng)說該條款的制定是經(jīng)過詳細(xì)周密的考慮的，按照最高人民法院權(quán)威人士解釋：“這種約定，對(duì)保證期間還是作了約定的，只是沒有明確約定具體時(shí)間，畢竟不同于根本沒有約定，而且這也是債權(quán)人采取最大的限度的可能來保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是法律鼓勵(lì)的，如果完全認(rèn)為無效，而適用擔(dān)保法六個(gè)月的保證期間，對(duì)債權(quán)人未免有所不公，但如果完全承認(rèn)這種約定的效力，必然造成當(dāng)事人用事先約定方式排除法律規(guī)定的訴訟時(shí)效的結(jié)果，使保證人處于一種隨時(shí)可能承擔(dān)責(zé)任的不利境地，顯然是不合適的。所以，結(jié)合時(shí)效，認(rèn)為當(dāng)事人約定的期間如超過訴訟時(shí)效，則超過部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，未超過部分仍有效”這一規(guī)定本身有積極意義。由于司法解釋在字面上只是針對(duì)約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到還本負(fù)息為止的情況，那么從文字邏輯上講，按照現(xiàn)行法的規(guī)定，只要當(dāng)事人對(duì)保證期間做出了明確的約定，不論其約定是否超過兩年，就不屬于司法解釋32條2款規(guī)定的約定不明的情形，而應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定，不能適用司法解釋32條2款。這里我們可以將明確約定保證期間長(zhǎng)于兩年的情況與司法解釋32條規(guī)定的約定不明的情況進(jìn)行一下比較：約定不明時(shí)，實(shí)踐中會(huì)存在債務(wù)人在兩年內(nèi)、超過兩年但超過時(shí)間并不長(zhǎng)（例如，三年）和超過相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間履行完畢三種情況。第一種情況下，司法解釋其實(shí)加大了對(duì)債權(quán)人的保護(hù)期限，在后兩種情況下，法律排除當(dāng)事人的約定規(guī)定保證期間視為兩年。而在當(dāng)事人明確約定保證期間為十年、十五年、二十年等的情況下，與約定不明的后兩種情況相對(duì)照，保證人的地位更加不利，為何反而不予以保護(hù)了呢？

通過分析可見司法解釋32條在字面上是針對(duì)約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到還本負(fù)息為止的情況，但其本意應(yīng)當(dāng)是針對(duì)約定保證期間超過兩年的情況進(jìn)行規(guī)制。這從最高人民法院權(quán)威人士的相關(guān)論述中就能看出：“如果完全承認(rèn)這種約定的效力，必然造成當(dāng)事人用事先約定方式排除法律規(guī)定的訴訟時(shí)效的結(jié)果”，這種情況只有在當(dāng)事人約定的保證期間超過2年時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)。另外其在對(duì)司法解釋32條所進(jìn)行的闡述時(shí)，直接稱為約定保證期間長(zhǎng)于2年的情況。雖然從理論上說，約定承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)完全還本負(fù)息為止的情況存在主債務(wù)人兩年內(nèi)就履行完畢和超過兩年未履行的情形，但實(shí)踐中絕大多數(shù)糾紛是針對(duì)超過兩年情況的，其實(shí)在兩年內(nèi)一般也不會(huì)引起糾紛。也正是因?yàn)閷?shí)踐中大量存在的關(guān)于約定保證期間長(zhǎng)于兩年情況的糾紛才使得司法解釋做出這樣的規(guī)定。通過上述對(duì)司法解釋32條的分析可見，最高法院規(guī)定司法解釋32條其本意也是要對(duì)約定保證期間的上限作出不超過2年的規(guī)制。

3.規(guī)定兩年的保證期間上限，不會(huì)造成債權(quán)人行使權(quán)利的困難。在保證中，債權(quán)人與保證人約定相當(dāng)長(zhǎng)的保證期間，其目的主要是為了能有足夠充分的時(shí)間向保證人主張權(quán)利，但實(shí)際上兩年的時(shí)間對(duì)債權(quán)人來說已經(jīng)完全足夠，現(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，人與人之間的信息交流十分快速便捷，我們居住的這個(gè)星球已經(jīng)被稱為地球村，分處地球兩端的人可以在幾秒內(nèi)進(jìn)行交流，在數(shù)個(gè)小時(shí)內(nèi)就能面對(duì)面。因此一旦發(fā)生糾紛，債權(quán)人會(huì)在很短的時(shí)間內(nèi)了解情況并做出相應(yīng)決定，兩年的時(shí)間期限不可謂不充足。這也是經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的，我國民法通則早在1986年制定時(shí)就規(guī)定訴訟時(shí)效為兩年。有人認(rèn)為在大陸法系國家，在保證上大多采取有約定保證期間按照約定保證期間，沒有約定就適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，由于其訴訟時(shí)效時(shí)間一般都規(guī)定較長(zhǎng)，這樣在沒有約定保證期間的情況下，債權(quán)人對(duì)保證人主張權(quán)利的時(shí)間期限就十分長(zhǎng)，這樣使得債權(quán)人能更充分的實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，因此更加合理。這種觀點(diǎn)值得商榷，人們不能僅僅從現(xiàn)代存在的法律的字面差異上進(jìn)行孤立的比較，還需要進(jìn)行縱向歷史的考察。歐陸國家規(guī)定較長(zhǎng)的訴訟時(shí)效是與其制定時(shí)的社會(huì)歷史背景和條件相聯(lián)系的。

羅馬古時(shí)除了個(gè)別例外情形外，債權(quán)都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，故沒有訴訟時(shí)效制度，然而保證債權(quán)就曾經(jīng)是一個(gè)例外情形，約在公元前200年，羅馬的《夫里亞法》曾明確規(guī)定，保證人責(zé)任以債務(wù)期滿后的兩年為限，如果債權(quán)人在兩年內(nèi)不作主張，保證人的責(zé)任即行消滅。立法者做出這一規(guī)定可以說是充分考慮到了保證的特殊性，對(duì)當(dāng)事人的利益進(jìn)行了衡量和平衡，這對(duì)我們今天制定保證期間上限也是有積極的指導(dǎo)作用的。但就當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況而言，這一時(shí)間期限的確很短，因?yàn)楫?dāng)時(shí)尚處于奴隸社會(huì)階段，社會(huì)生產(chǎn)力極度低下，交通不便，信息閉塞。信息的傳遞，人與人之間的交流都十分困難。在這種情況下，很容易出現(xiàn)債權(quán)人還沒有得知相關(guān)情況或還沒來得及處理的情況下，時(shí)間期限已經(jīng)經(jīng)過的情形。除了時(shí)間期限很短外，當(dāng)時(shí)的法律還作了許多對(duì)債權(quán)人不利的規(guī)定，例如保證的主債務(wù)只限于用要式口約成立的，保證人有數(shù)人時(shí)，并不承擔(dān)連帶責(zé)任等等，這些規(guī)定綜合起來使得債權(quán)人與保證人的地位變得很不平衡，債權(quán)人處于過于不利的地位。因此，在公元前100年前后的共和國末葉，法律規(guī)定了“誠意負(fù)責(zé)保證”，對(duì)前述規(guī)定作了一系列的改變，包括保證人的義務(wù)不以主債務(wù)期滿后兩年為限；債權(quán)人可以直接要求保證人償還債務(wù)，而不須要先向主債務(wù)人追訴；保證人死亡，保證債務(wù)作為負(fù)債轉(zhuǎn)移于繼承人；專以保護(hù)主債務(wù)人個(gè)人利益為目的的抗辨如“能力利益”或債務(wù)人的期限已經(jīng)屆滿而保證人的期限未完成等情況，保證人不能主張等等。

由于保證契約是無償契約，這些規(guī)定又使得保證人的責(zé)任過重，影響到信貸的發(fā)展，不得不作了一系列改變，給保證人以特殊利益以減輕其責(zé)任。如“分擔(dān)利益”、“順序利益”和“代位利益”等，但對(duì)保證人的義務(wù)不以主債務(wù)期滿后兩年為限的規(guī)定則沒有進(jìn)行調(diào)整。后來法律又創(chuàng)設(shè)了“簡(jiǎn)約保證”，規(guī)定保證債務(wù)的期限可短于主債務(wù)（需要注意的是這里的期限的意思并不是指訴訟時(shí)效而是指負(fù)期限法律行為中的期限）。其后，大法官規(guī)定由其保護(hù)的權(quán)利，如在其任期一年內(nèi)不，其權(quán)利就不受保護(hù)，從而有了永久訴和暫時(shí)訴（或稱有期訴）的區(qū)別，直至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規(guī)定，不在法定期間的，僅喪失勝訴權(quán)，不得在進(jìn)行，但不喪失實(shí)體權(quán)利，且將一般訴權(quán)的期限定為最長(zhǎng)的30年，抵押訴權(quán)為40年，但仍沿用永久訴的名稱。直到此時(shí)才有了訴訟時(shí)效的規(guī)定。從債權(quán)不受時(shí)間限制而永遠(yuǎn)存在到規(guī)定30年的訴訟時(shí)效可謂是法律的一大進(jìn)步。而且立法者規(guī)定訴訟時(shí)效為30年，應(yīng)當(dāng)說是充分考慮到當(dāng)時(shí)社會(huì)的歷史條件的，也是符合時(shí)宜的。

1804年制定的法國民法典全盤承受羅馬法也將訴訟時(shí)效規(guī)定為30年，對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)來說也是比較合適的。因?yàn)殡m然當(dāng)時(shí)法國已經(jīng)進(jìn)入資本主義，但還是處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的狀況，仍是農(nóng)業(yè)國和農(nóng)民的國家，交通信息仍然十分閉塞而不發(fā)達(dá)。到德國民法典制定時(shí)，仍然將訴訟時(shí)效規(guī)定為30年應(yīng)當(dāng)說與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況不太相符。因?yàn)?896年的國民法典制定時(shí)，與制定法國民法典時(shí)已經(jīng)間隔了一個(gè)世紀(jì)，而這期間資本主義社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，18世紀(jì)上半葉的工業(yè)革命極大地推動(dòng)了社會(huì)進(jìn)步發(fā)展，到18世紀(jì)中期世界主要資本主義國家都已經(jīng)完成工業(yè)革命或者正在蓬勃開展。19世紀(jì)末20世紀(jì)初又爆發(fā)的電氣革命，將人類歷史又向前推動(dòng)了一大步，其意義遠(yuǎn)超過工業(yè)革命，電話、電報(bào)、火車、汽車、飛機(jī)等交通和通信工具相繼發(fā)明，人們的行動(dòng)范圍擴(kuò)大，通訊聯(lián)系便捷，較農(nóng)業(yè)社會(huì)而言變化何止千萬倍。工業(yè)革命帶來的另一必然結(jié)果就是城市化，這又進(jìn)一步方便人與人之間的聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)說30年的訴訟時(shí)效已經(jīng)顯得較長(zhǎng)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出調(diào)整，然而可惜的是自然科學(xué)對(duì)社會(huì)科學(xué)的意義往往是在經(jīng)過相當(dāng)時(shí)期后才能表現(xiàn)出來。

羅馬法的復(fù)興，法國民法典的制定以及神圣羅馬帝國是羅馬帝國繼承者的觀念等原因，使得15至17世紀(jì)初，羅馬法在德國被普遍采用，帝國法院的法官依據(jù)羅馬法及法令慣例審理案件，逐步形成了以羅馬法為主體的“普通法”。從11世紀(jì)起注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派等注釋、評(píng)論、講解、適用羅馬法，掀起了羅馬法的，到18世紀(jì)末19世紀(jì)初，德國的歷史法學(xué)派更使得羅馬法在德國的影響深入人心，歷史法學(xué)派對(duì)羅馬法的各種淵源、制度、原則、概念以及與近代民法學(xué)的關(guān)系都進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，影響極其深遠(yuǎn)，其中首推民法學(xué)巨擘薩維尼。薩維尼的《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》被廣為傳誦，正是因?yàn)樯鲜鲆幌盗幸蛩睾陀绊懯沟玫聡穹ǖ淙匀粚⒃V訟時(shí)效規(guī)定為30年。與此形成鮮明對(duì)照的則是1912年頒布的瑞士民法典，與法、德不同，瑞士民法典是典型的個(gè)人立法，胡貝爾教授因?yàn)槿鹗棵穹ǖ涠故穬?cè)，其根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況，規(guī)定普通訴訟時(shí)效為10年。

值得一提的是，最新修訂的德國民法典已經(jīng)將普通訴訟時(shí)效從30年改為3年，在其關(guān)于修改的官方解釋中明確指出：在很多情況下，30年的普通時(shí)效期間被證明為過長(zhǎng)。雖然在設(shè)計(jì)消滅時(shí)效期間時(shí)必須要給權(quán)利人留出充分的時(shí)間來主張自己的權(quán)利，但也只是在例外的情形下才需要30年的期間，通常情況下較短的時(shí)效期間已經(jīng)足夠了，而且通過與其他較新的外國民法典和現(xiàn)代的時(shí)效法有關(guān)時(shí)效期間的規(guī)定的比較，可以發(fā)現(xiàn)本質(zhì)上較短的時(shí)效期間可以勝任時(shí)效法應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)，而且時(shí)效的長(zhǎng)短要保持統(tǒng)一性和清晰性。此外，期間的長(zhǎng)短應(yīng)當(dāng)由時(shí)效的目的決定。例如債務(wù)人具有應(yīng)加以保護(hù)的利益、特別是隨著時(shí)間的流逝其將無法舉證，針對(duì)第三人可能會(huì)喪失追索的權(quán)利等，更何況并不能要求義務(wù)人長(zhǎng)期保存證據(jù)材料。這些都要求一個(gè)較短的時(shí)效期間；時(shí)效法的首先適用情況即在于保護(hù)債務(wù)人。雖然法典明確30年時(shí)效期間為一般時(shí)效期間，但是法典其他條款中所規(guī)定得較短的時(shí)效期間已經(jīng)使得此種30年的一般時(shí)效期間成為例外規(guī)定。這樣按照新修訂的德國民法典，債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)效期間也僅僅是3年而已。

傳統(tǒng)的德國民法典都做出了如此巨大的適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)狀的改變，人們?yōu)楹尾荒芤?guī)定約定保證期間的上限呢。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為新法典也同時(shí)規(guī)定可以通過約定加重訴訟時(shí)效，也就是說債權(quán)人可以和保證人約定超過訴訟時(shí)效仍然承擔(dān)保證責(zé)任。但在其官方解釋中指出此種情況主要是針對(duì)允許延期付款及推遲請(qǐng)求權(quán)到期并從而推遲時(shí)效開始的約定，以及現(xiàn)行法中買賣合同和承攬合同中較短的法定瑕疵請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間，因?yàn)樵谫I賣合同和承攬合同中的法定瑕疵請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間只有6個(gè)月，對(duì)于這些情況，在短期時(shí)效期間中約定加重時(shí)效屆滿或延長(zhǎng)時(shí)效期間是符合雙方當(dāng)事人的利益的。雖然新修改的德國民法典規(guī)定除了在上述情況下也允許當(dāng)事人自己約定加重或延長(zhǎng)訴訟時(shí)效，但其前提仍然是要考慮債務(wù)人的利益，而且新法典202條2款規(guī)定即使約定也不得超過30年的期限，（新法典中30年的時(shí)效期間成為時(shí)效中的最長(zhǎng)期間），而新法典規(guī)定適用30年期限的情況主要針對(duì)物權(quán)、所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)、源于繼承法和家庭法的請(qǐng)求權(quán)以及經(jīng)確認(rèn)的具有法律效力的、能夠執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)等，可見上述規(guī)定所針對(duì)的對(duì)象是有特定范圍的。德國民法典作此規(guī)定也是為了符合國際趨勢(shì)的，因?yàn)?001年2月歐洲合同法委員會(huì)公布了《歐洲合同法原則》，該原則中規(guī)定一般時(shí)效期間為3年，其提出，國際時(shí)效期間的趨勢(shì)為，縮短時(shí)效期間，統(tǒng)一時(shí)效期間，提高決定時(shí)效開始的獲知標(biāo)準(zhǔn)。

在與我國比較相似的采用約定期間與法定期間相結(jié)合的國家的立法中，俄羅斯民法典第367條明確規(guī)定保證因保證合同規(guī)定的保證期間屆滿而終止，如保證合同沒有規(guī)定具體期限，債權(quán)人自被保證之債履行期滿之日起一年內(nèi)沒有向保證人提出要求而終止；如果主債務(wù)履行期限不明并且不能確定或以請(qǐng)求的時(shí)刻來決定，債權(quán)人在保證合同訂立之日起兩年內(nèi)沒有向保證人提出履行請(qǐng)求，保證終止。對(duì)于前一種情況相當(dāng)于我國的約定不明的情況，后一種情況與為將來之債作保相似。而俄羅斯民法典規(guī)定一般的訴訟時(shí)效為三年。針對(duì)這兩種情況，法律對(duì)保證期間的限定為一年和二年，明顯是在訴訟時(shí)效之內(nèi)的。我國將保證期間的上限控制在2年之內(nèi)，也足以對(duì)債權(quán)人進(jìn)行充足保護(hù)了。另外，由于俄羅斯民法典是在90年代初新制定的，這也充分反映了當(dāng)前國際上保護(hù)保證人利益，衡平雙方當(dāng)事人利益的思想的發(fā)展趨勢(shì)。

意大利民法典第1957條規(guī)定主債務(wù)期限屆滿后，債權(quán)人要在六個(gè)月內(nèi)對(duì)債務(wù)人提訟且對(duì)該訴訟給予持續(xù)注意，否則保證人免除保證責(zé)任，在保證人將對(duì)主債務(wù)的擔(dān)保期間保持在主債務(wù)的同一期間內(nèi)的情況下，對(duì)主債務(wù)人的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)提出，否則保證人免除保證責(zé)任。澳門民法典648條規(guī)定，主債務(wù)有期限的，自債務(wù)履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權(quán)的保證人得要求債權(quán)人自債務(wù)屆期之日起兩個(gè)月內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，否則保證即告失效。而意大利民法典2946條和澳門民法典302條分別規(guī)定普通訴訟時(shí)效是十年和十五年，這樣相當(dāng)長(zhǎng)的訴訟時(shí)效卻都要求債權(quán)人在幾個(gè)月的極短時(shí)間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，否則保證人免責(zé)。與我國兩年的訴訟時(shí)效相比較，規(guī)定二年的保證期間的上限實(shí)在是一點(diǎn)也不為過。上述國家的立法規(guī)定對(duì)我們制定約定保證期間上限也是具有寶貴的參考價(jià)值的。

從我國擔(dān)保法制定后相關(guān)機(jī)構(gòu)，特別是銀行的相關(guān)規(guī)定來看，并不是所有銀行都規(guī)定貸款的保證期間直到還本付息未止。例如，工商銀行1997年7月貸款擔(dān)保管理辦法就規(guī)定保證期間為借款合同履行期屆滿貸款本息未受償之時(shí)起兩年。農(nóng)業(yè)銀行1997年9月貸款擔(dān)保管理辦法也規(guī)定最高額保證中，保證期間為借款合同履行屆滿之時(shí)起兩年。雖然這些規(guī)定并不能代表所有銀行的意愿，也不具有法律的效力，但至少我們能從其中看到這種考慮雙方當(dāng)事人合理思想的表露，特別是在當(dāng)時(shí)條件下，由于銀行在我國的特殊的地位，能做出這種規(guī)定更是難能可貴。既然在擔(dān)保法制定不久就出現(xiàn)了這種合理可行的思想，那么在經(jīng)過這么多年的實(shí)踐檢驗(yàn)后，人們?yōu)槭裁催€不能在立法上做出這樣合理的規(guī)定呢。

綜上所述，規(guī)定2年的保證期間上限，符合保護(hù)保證人利益，督促債權(quán)人積極行使權(quán)利，衡平雙方當(dāng)事人利益的立法思想，有利于避免法律適用的沖突，對(duì)保證期間的一系列問題的解決，都具有重要意義。建議立法予以規(guī)定。

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第2篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：國際保理，應(yīng)收賬款，債權(quán)轉(zhuǎn)讓

中圖分類號(hào)：DF07 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）21-0141-02

國際保理是一種新興的服務(wù)于國際貿(mào)易的交易，對(duì)于保理商來說是一種新的綜合性金融業(yè)務(wù)，其中，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是國際保理業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)。因?yàn)?，在法律性質(zhì)方面，應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓就是民法上的債權(quán)讓與，所以其應(yīng)符合一般法律行為規(guī)定的要件，并適用法律規(guī)定的使法律行為無效以及可撤銷的法律規(guī)則。因此，下面是從債權(quán)讓與的角度來說明應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓問題。

一、應(yīng)收賬款債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性

在國際保理中，其業(yè)務(wù)開展的前提和基礎(chǔ)性條件是應(yīng)收賬款具有可轉(zhuǎn)讓性。關(guān)于應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性問題，在本文中三個(gè)方面進(jìn)行論述：關(guān)于現(xiàn)存的應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性，未來的應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性以及禁止轉(zhuǎn)讓條款的法律效力。

1.現(xiàn)存的應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性

對(duì)于現(xiàn)存的應(yīng)收賬款，因?yàn)樵谛再|(zhì)上屬于現(xiàn)實(shí)債權(quán)，所以各個(gè)國家和地區(qū)的法律對(duì)允許對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并規(guī)定了一些例外的規(guī)定。

德國對(duì)應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓有著明確的法律依據(jù)。根據(jù)《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在債權(quán)人和第三人之間簽訂并生效后，債權(quán)就立刻開始轉(zhuǎn)移，這個(gè)時(shí)候，受讓債權(quán)的第三人就取代了原債權(quán)人成為了新的擁有實(shí)體權(quán)利的債權(quán)人。通過《德國民法典》的規(guī)定，我們可以看出：德國把債權(quán)轉(zhuǎn)讓視為“抽象”的法律行為，把債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同看成一種不要式合同，債權(quán)隨著債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而轉(zhuǎn)移。

在美國，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的立法，最重要的應(yīng)該是《統(tǒng)一商法典》，同時(shí)這部法典也是美國規(guī)定應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要規(guī)范。美國在《統(tǒng)一商法典》中肯定了應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性，《統(tǒng)一商法典》在9-110，9-204，9-318等條款中的規(guī)定，不僅肯定了現(xiàn)存應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性，而且還規(guī)定在保理商和供應(yīng)商之間的保理協(xié)議中無須單獨(dú)對(duì)每項(xiàng)債權(quán)或債務(wù)人情況做出具體的說明。

與歐美國家相比，我國的保理業(yè)務(wù)起步很晚，而且因?yàn)槲覈慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相對(duì)薄弱，所以保理業(yè)務(wù)也沒有得到很好的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，在我國，關(guān)于保理業(yè)務(wù)的專門法律還不存在。不過，《合同法》對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓做了專門的規(guī)定，而且規(guī)定現(xiàn)存的債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。①《合同法》第79條規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的全部權(quán)利或者部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）依據(jù)合同的性質(zhì)不適合轉(zhuǎn)讓的；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。這也為國際保理的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓提供了法律依據(jù)。

2.未來應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性

關(guān)于未來應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性問題，目前，許多國家的法律和實(shí)踐對(duì)未來應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓是持積極態(tài)度的。

在美國，《統(tǒng)一商法典》中規(guī)定，對(duì)于未來應(yīng)收賬款，在性質(zhì)上就是將要取得的財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)允許對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。《美國統(tǒng)一商法典》相關(guān)條款規(guī)定，擔(dān)保協(xié)議中發(fā)生的債務(wù)可以包括未來貸款或者它的對(duì)價(jià)（不論該貸款或?qū)r(jià)是否是依據(jù)承諾②而提供的）。

在未來應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性問題上，《德國民法典》沒有明確的規(guī)定。但是，在其司法實(shí)踐中，卻是有條件的允許未來的應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓。在德國的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，只要債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本條件能夠得到滿足，對(duì)于未來應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人雙方可以采用預(yù)先讓與合同形式轉(zhuǎn)讓債權(quán)。

我國的《合同法》沒有明確規(guī)定未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓應(yīng)采取何種形式。這也是我國法律在債權(quán)讓與方面規(guī)定的不足。筆者認(rèn)為我們可以借鑒德國法的做法，把未來應(yīng)收賬款納入可入質(zhì)范圍，同時(shí)做一定限制。具體而言，對(duì)應(yīng)收賬款定義可表述為：“本辦法所稱的應(yīng)收賬款是指包括現(xiàn)有的和未來的可確定的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益?！?/p>

3.當(dāng)事人約定的不得轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款

各個(gè)國家在法律和實(shí)踐中都崇尚合同自由，尊重合同雙方當(dāng)事人的意思，所以債務(wù)人和供應(yīng)商可以在合同中約定某些應(yīng)收賬款不得轉(zhuǎn)讓。那么，在當(dāng)事人做出這樣的規(guī)定時(shí)，該應(yīng)收賬款是否還可以轉(zhuǎn)讓呢？對(duì)此，各個(gè)國家的法律和實(shí)踐有很大的分歧。

日本《民法》規(guī)定：在買賣當(dāng)事人雙方簽訂合同時(shí)，可以允許有禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的存在，但是這樣的禁止約定不得對(duì)抗善意的第三人，也就是說，如果保理商是善意第三人，債務(wù)人不能以已經(jīng)簽訂的禁止條款來進(jìn)行抗辯，必須向保理商清償債務(wù)。日本學(xué)界通說則進(jìn)一步要求第三人除善意還需過失，才發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。意大利也有類似的規(guī)定，《意大利民法典》中規(guī)定：受讓人在受讓債權(quán)時(shí)如果不知道該禁止讓與協(xié)議的存在，那么該協(xié)議不得對(duì)抗該受讓人。

在美國，為了更好地促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，并不承認(rèn)禁止轉(zhuǎn)讓條款的效力。美國的判例法中規(guī)定：對(duì)于當(dāng)事人雙方約定不得轉(zhuǎn)讓的條款仍然可以轉(zhuǎn)讓。不過，在這個(gè)時(shí)候，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，必須對(duì)債務(wù)人進(jìn)行損害賠償。為了促進(jìn)國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，《美國商法典》更對(duì)這一規(guī)則進(jìn)行了明確的規(guī)定：對(duì)禁止轉(zhuǎn)讓的合同，除非出現(xiàn)的客觀情況做出了相反的表示，禁止轉(zhuǎn)讓只是禁止將讓與人的合。甚至規(guī)定，如果債務(wù)人和轉(zhuǎn)讓人之間約定禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，這個(gè)約定無效。

雖然我國沒有專門保理方面的法律，但是根據(jù)根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)屬于不可轉(zhuǎn)讓之范疇。當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)或訂立合同后特別約定，禁止任何一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，只要此約定不違反法律的禁止性規(guī)定和社會(huì)公德，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力。

二、應(yīng)收賬款的效力性問題

在對(duì)應(yīng)收賬款的可轉(zhuǎn)讓性問題進(jìn)行論述后，我們還需要了解應(yīng)收賬款的效力性問題。我們知道，在國際保理業(yè)務(wù)中，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是基礎(chǔ)和核心的問題，所以對(duì)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓后法律效果的研究也具有很重要的意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓具有三方面的效力，現(xiàn)分別論述如下。

1.應(yīng)收賬款的所有權(quán)以及從權(quán)利不可撤銷地由供應(yīng)商轉(zhuǎn)讓給保理商

應(yīng)供應(yīng)商將收賬款轉(zhuǎn)讓給出口保理商，此時(shí)，保理商成為應(yīng)收賬款債權(quán)的主體，而供應(yīng)商則相應(yīng)失去了該應(yīng)收賬款債權(quán)人的地位，而且，從屬權(quán)利（一般包括對(duì)貨物的留置權(quán)、權(quán)、停運(yùn)權(quán)、違約金債權(quán)、擔(dān)保權(quán)等等）一并轉(zhuǎn)移給保理商。債務(wù)人不得再向供應(yīng)商履行債務(wù)。如果債務(wù)人還是供應(yīng)商履行債務(wù)，則不再構(gòu)成合同的履行。與此同時(shí)，根據(jù)合同的法律理論，供應(yīng)商在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍接受債務(wù)人的履行，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美茏屓撕蛡鶆?wù)人都有權(quán)利要求其返還。各國法律對(duì)哪些權(quán)利應(yīng)轉(zhuǎn)讓也無強(qiáng)制性規(guī)定，大多數(shù)都與我國《合同法》一樣做出一般概括加以排除式的規(guī)定。具體范圍由當(dāng)事人在合同中約定。

具體到國際保理業(yè)務(wù)中，供應(yīng)商首先應(yīng)按照出口保理業(yè)務(wù)合同中的約定將合同范圍內(nèi)所有向國外某客戶出售貨物或提供服務(wù)而產(chǎn)生的合格應(yīng)收賬款債權(quán)出售給出口保理商，并提供應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓所需的必要單據(jù)，若供應(yīng)商與出口保理商約定由供應(yīng)商履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)的，供應(yīng)商還應(yīng)辦理應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知手續(xù)。①與所轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如作為對(duì)所轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款的付款擔(dān)保的對(duì)人權(quán)或?qū)ξ餀?quán)，無須辦理新的轉(zhuǎn)移手續(xù)即可一并轉(zhuǎn)移。

2.供應(yīng)商對(duì)其讓與的債權(quán)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

在向保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款時(shí)，供應(yīng)商有義務(wù)保證自己轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是現(xiàn)實(shí)存在的，而且在權(quán)利方面不存在任何瑕疵。在出口保理協(xié)議中，出口保理商經(jīng)常會(huì)要求供應(yīng)商做出一些保證和承諾，以確保保理商在以后行使所轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)不會(huì)遇到障礙。通常保證和擔(dān)保包括很多的具體內(nèi)容，一般包括：轉(zhuǎn)讓人有權(quán)轉(zhuǎn)讓該應(yīng)收賬款：轉(zhuǎn)讓人此前未曾將該應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給另一受讓人；債務(wù)人現(xiàn)在和將來均無任何抗辯權(quán)和抵消權(quán)；所轉(zhuǎn)讓債權(quán)本身是合法、真實(shí)、有效的、法律上可予轉(zhuǎn)讓等等。當(dāng)然，出口保理商為了更好地保護(hù)自己的利益，通常也會(huì)在出口保理協(xié)議中規(guī)定供應(yīng)商違反承諾和保證所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從而在供應(yīng)商違反擔(dān)保義務(wù)時(shí)，出口保理商可以以其對(duì)供應(yīng)商行使追索權(quán)。

3.債務(wù)人的抗辯權(quán)和抵消權(quán)

債權(quán)讓與不得影響債務(wù)人的抗辯，這是各個(gè)國家公認(rèn)的法律原則，債務(wù)人在應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)就已經(jīng)享有的對(duì)抗原債務(wù)人的抗辯權(quán)，并不因應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而消滅，也就是說，當(dāng)受讓人向債務(wù)人主張債權(quán)時(shí)，債務(wù)可以將對(duì)供應(yīng)商的所有抗辯權(quán)對(duì)受讓人行使。如：時(shí)效完成的抗辯、債權(quán)未發(fā)生的抗辯、附解除條件的債權(quán)條件成就提出合同終止的抗辯、銷售合同撤銷的抗辯、債務(wù)已全部履行、抵消，提存、免除等債權(quán)業(yè)已消滅的抗辯。也有暫時(shí)抗辯，如附停止條件的債權(quán)條件尚未成就的抗辯。

根據(jù)相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法學(xué)理論，法定抵消是債務(wù)人對(duì)自己擁有的對(duì)讓與人的債權(quán)，前提條件是擁有的債權(quán)是先于或者與轉(zhuǎn)讓時(shí)的債權(quán)同時(shí)到期，向讓與人主張債的抵消。需要注意的是，這里的債權(quán)需要是法律上規(guī)定可以抵消的債權(quán)。國際保理業(yè)務(wù)中，債務(wù)人可以以其對(duì)供應(yīng)商所享有的法定抵消權(quán)來對(duì)抗進(jìn)口保理商的付款請(qǐng)求。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]A.G.蓋斯特.英國合同法與案例[M].北京：中國大百科全書出版社，1998：234.

第3篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

動(dòng)產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，因此在世界廣泛運(yùn)用且功效甚巨。然而由于其對(duì)傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時(shí)并存）。本文從動(dòng)產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對(duì)其在實(shí)際運(yùn)行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設(shè)性意見。

本文通過對(duì)現(xiàn)行我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的分析，對(duì)完善我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個(gè)人看法：1、對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任；5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)；同時(shí)對(duì)登記效力的問題也提出了一些個(gè)人的看法。

關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施

動(dòng)產(chǎn)抵押作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，其最大的價(jià)值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的使用價(jià)值，由需要利用其交換價(jià)值作為融資擔(dān)保的現(xiàn)實(shí)需求，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個(gè)人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對(duì)該制度加以肯定。尤其對(duì)推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文將從國際動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動(dòng)產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點(diǎn)探討。

一、動(dòng)產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔(dān)保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔(dān)保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設(shè)定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔(dān)保的設(shè)定不因標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴(yán)格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動(dòng)產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對(duì)抵押權(quán)進(jìn)行保護(hù)呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人或者第三人提權(quán)加以保護(hù)。但是通過訴權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認(rèn)為是一種極危險(xiǎn)的物的擔(dān)保。[3]

日耳曼法上的擔(dān)保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進(jìn)程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔(dān)保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀(jì)末期，歐洲封建勢(shì)力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財(cái)產(chǎn)，如移動(dòng)占有勢(shì)必使債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)上處于不利地位，于是仿效不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會(huì)等一些公共機(jī)構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有，以此為基礎(chǔ)，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]

法典化運(yùn)動(dòng)前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當(dāng)時(shí)除法國北部一些地方僅零星的存在不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運(yùn)動(dòng)之后，公示原則被各國所確立，動(dòng)產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動(dòng)產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項(xiàng)規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務(wù)擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利?！盵6]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)，得就其賣得價(jià)金受清償之權(quán)。”[7]在德國，民法學(xué)者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)公示方法嚴(yán)格區(qū)分的背景下，動(dòng)產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護(hù)了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴(yán)密性，也有利于維護(hù)交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者和工商業(yè)主以其使用中的動(dòng)產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保進(jìn)行融資的需要，但這一弊端，在整個(gè)19世紀(jì)乃至20世紀(jì)之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對(duì)融資擔(dān)保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會(huì)和工業(yè)劃時(shí)代的早期，社會(huì)的主要財(cái)富集中在土地和建筑物等不動(dòng)產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動(dòng)產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設(shè)定擔(dān)保移轉(zhuǎn)占有，對(duì)債務(wù)人的生產(chǎn)生活的社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響甚微，因此將不動(dòng)產(chǎn)限定為抵押的標(biāo)的并以登記為其公式方法，而將動(dòng)產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值迅速提升，與不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值上的差異逐漸縮小。現(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動(dòng)產(chǎn)上，企業(yè)的機(jī)器設(shè)備、交通運(yùn)輸工具有時(shí)甚至成為企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無從進(jìn)行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔(dān)負(fù)保管的責(zé)任，對(duì)雙方都無益處。正如學(xué)者所言：動(dòng)產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會(huì)以書畫飾物之類提供擔(dān)保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機(jī)械社會(huì)勢(shì)必窒礙難行。機(jī)器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對(duì)這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實(shí)需求，各國法律紛紛作出響應(yīng)，通過特別法和判例的形式承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)信用法》（1933年）、《機(jī)動(dòng)車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機(jī)械抵押法》（1954年），我國臺(tái)灣地區(qū)制定了《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車均可設(shè)定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個(gè)物權(quán)法體系的和諧，實(shí)屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動(dòng)產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，以滿足企業(yè)的融資需求時(shí)，德國寧可通過判例和學(xué)說創(chuàng)立讓與擔(dān)保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對(duì)抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動(dòng)產(chǎn)納入抵押標(biāo)的物的范圍，則勢(shì)必要設(shè)立大量的登記機(jī)構(gòu)和登記人員對(duì)動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項(xiàng)制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺(tái)灣地區(qū)也不例外，在其《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》上作出相應(yīng)規(guī)定。在此，羅馬法上的動(dòng)產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會(huì)環(huán)境和法律背景下得以復(fù)生。

二、我國動(dòng)產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系的初步形成是由上世紀(jì)八十年代初的經(jīng)濟(jì)合同法的實(shí)施到九十年代中期的《擔(dān)保法》的。

我國真正開始擔(dān)保物權(quán)立法的，是1981年。當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)合同法從合同擔(dān)保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔(dān)保物權(quán)問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對(duì)擔(dān)保問題作了進(jìn)一步拓展規(guī)定。《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔(dān)保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔(dān)保物權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定根本談不上擔(dān)保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對(duì)抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當(dāng)時(shí)立法者對(duì)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當(dāng)時(shí)立法者看來，擔(dān)保物權(quán)與其他擔(dān)保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔(dān)保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進(jìn)入90年代以后，針對(duì)社會(huì)生活中嚴(yán)重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔(dān)保法，以此作為解決該問題的辦法?？梢姡瑩?dān)保法的制定，至少在當(dāng)時(shí)，是被當(dāng)作一種臨時(shí)性的對(duì)策措施來看待的。[13]1995年的《擔(dān)保法》對(duì)擔(dān)保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定?！稉?dān)保法》第三章、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔(dān)保物權(quán)立法，它仍把擔(dān)保物權(quán)與保證，定金等其他擔(dān)保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個(gè)單行法的形式概括了所有的擔(dān)保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔(dān)保物權(quán)的種類設(shè)置上，還是在可操作性上都前進(jìn)了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應(yīng)地規(guī)定了擔(dān)保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系。

三、我國動(dòng)產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定

所謂動(dòng)產(chǎn)抵押，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動(dòng)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，予以變價(jià)并就其價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認(rèn)為抵押權(quán)所具有的對(duì)被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動(dòng)產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)，并基于動(dòng)產(chǎn)不同于不動(dòng)產(chǎn)的特性而復(fù)生出動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)，主要圍繞得抵押的動(dòng)產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護(hù)等方面。

我國《擔(dān)保法》中，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要并借鑒日本、臺(tái)灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對(duì)其作了較為全面的規(guī)定，從而使動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔(dān)保法的解釋》中又對(duì)一些規(guī)定作了補(bǔ)充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動(dòng)產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關(guān)于抵押物

對(duì)于可以抵押的動(dòng)產(chǎn)范圍，《擔(dān)保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和“其他財(cái)產(chǎn)”，均可設(shè)定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財(cái)產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財(cái)產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關(guān)于抵押合同與登記時(shí)需提交的文件

《擔(dān)保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容為：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補(bǔ)正，不影響抵押合同的效力。

《擔(dān)保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復(fù)印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對(duì)辦理抵押登記的程序還有較為詳細(xì)的規(guī)定。

3．關(guān)于抵押登記及其效力

我國《擔(dān)保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動(dòng)產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關(guān)于抵押登記的效力，《擔(dān)保法》第41條和第43條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（包括特定的動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當(dāng)事人以其他普通動(dòng)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動(dòng)與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔(dān)保法的解釋》中對(duì)此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第56條第2款）。

4．關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的順序

抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保兩個(gè)以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復(fù)抵押”?！稉?dān)保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值?！薄柏?cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔(dān)保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！备鶕?jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。可自愿辦理抵押登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項(xiàng)規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時(shí)間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時(shí)同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個(gè)以上的抵押權(quán)并存時(shí)所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學(xué)者的有說服力的批評(píng)，《適用擔(dān)保法的解釋》第76條中也因此而對(duì)其作出了修正，規(guī)定：“同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償?！?/p>

5．關(guān)于抵押人對(duì)抵押物的處分及抵押權(quán)的對(duì)外效力

《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款要提前清償債務(wù)或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對(duì)我國《擔(dān)保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學(xué)界頗有微詞。[15]《適用擔(dān)保法的解釋》第67條對(duì)此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權(quán)不得對(duì)抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摻忉尩?8條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈(zèng)與的，抵押權(quán)不受影響?！?/p>

關(guān)于抵押權(quán)與標(biāo)的物的承租人的關(guān)系，《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《適用擔(dān)保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆?guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)的效力關(guān)系，《擔(dān)保法》中未作規(guī)定，《適用擔(dān)保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”“同一財(cái)產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”

此外，《擔(dān)保法》及《適用擔(dān)保法的解釋》中還有涉及動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭(zhēng)議，此處不再一一述及。

四、我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動(dòng)產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運(yùn)用廣泛且功效甚巨，然而由于其對(duì)傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動(dòng)產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔(dān)保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動(dòng)產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動(dòng)產(chǎn)抵押制度是一項(xiàng)具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動(dòng)產(chǎn)抵押和不動(dòng)產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實(shí)則破壞了整個(gè)體系的和諧。

2、對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的物采取不限制主義

動(dòng)產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設(shè)定抵押的范圍，勢(shì)必增加登記負(fù)擔(dān)，更何況大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔(dān)保法中對(duì)抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動(dòng)產(chǎn)品種繁多，易于移動(dòng)，價(jià)值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機(jī)能無法隨同物權(quán)變動(dòng)立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護(hù)和維護(hù)交易安全之間的關(guān)系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對(duì)抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會(huì)增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學(xué)者所批判。[17]

5、登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一

長(zhǎng)期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實(shí)行分散登記制度，不能及時(shí)全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動(dòng)產(chǎn)制度在實(shí)際運(yùn)行中，由于我國尚無法律條文對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標(biāo)的物的第三人之間的權(quán)利沖突。

五、完善我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的幾點(diǎn)建議

鑒于我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實(shí)際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對(duì)維護(hù)公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學(xué)者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗(yàn)，在肯定動(dòng)產(chǎn)抵押制度存在價(jià)值的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的完善，應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動(dòng)產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動(dòng)產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時(shí)沒有通過動(dòng)產(chǎn)抵押進(jìn)行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔(dān)保加以規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔(dān)保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會(huì)融資需要而被動(dòng)產(chǎn)生的，應(yīng)將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動(dòng)產(chǎn)。因此，為適應(yīng)融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設(shè)定抵押的動(dòng)產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實(shí)行登記管理制度的動(dòng)產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價(jià)值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和生活使用具有較強(qiáng)依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會(huì)輕易被處分的財(cái)產(chǎn)。如企業(yè)的機(jī)器、設(shè)備等。

3、增加輔助公示方式

動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對(duì)于按照不動(dòng)產(chǎn)規(guī)則管理的機(jī)動(dòng)車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對(duì)于機(jī)器設(shè)備及其他普通動(dòng)產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對(duì)此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標(biāo)記的“明認(rèn)”方法，可使得就該標(biāo)的物進(jìn)行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負(fù)擔(dān)，從而避免交易的風(fēng)險(xiǎn)。其如欲知道抵押權(quán)設(shè)立的詳情及其負(fù)擔(dān)的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機(jī)關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應(yīng)明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動(dòng)產(chǎn)。如機(jī)器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機(jī)動(dòng)車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動(dòng)產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的價(jià)值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動(dòng)產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項(xiàng)鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應(yīng)由登記機(jī)關(guān)在辦理抵押登記的同時(shí)，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標(biāo)記或粘貼標(biāo)簽同時(shí)完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。

第三，登記機(jī)關(guān)打刻的標(biāo)記或粘貼的標(biāo)簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應(yīng)受法律的嚴(yán)厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認(rèn)的標(biāo)記將會(huì)失去其意義，故應(yīng)賦予抵押標(biāo)記或標(biāo)簽具有與人民法院的封條相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。對(duì)于擅自涂銷、毀損抵押標(biāo)記或標(biāo)簽的行為人，應(yīng)根據(jù)情節(jié)給予訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責(zé)任。

另外，為進(jìn)一步增強(qiáng)抵押公示的效用及方便當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時(shí)通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當(dāng)然，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護(hù)抵押當(dāng)事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。

不可否認(rèn)的是，輔助公示方式的并用，肯定會(huì)增加公示的成本。但本人仍然認(rèn)為，在這一方面，法律的天平應(yīng)傾向于維護(hù)交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任

日本和我國臺(tái)灣動(dòng)產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實(shí)施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責(zé)任。正是因?yàn)檫@種刑事責(zé)任的設(shè)定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標(biāo)記、標(biāo)簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺(tái)灣地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)抵押制度標(biāo)的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。刑事責(zé)任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動(dòng)產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項(xiàng)優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度時(shí)，應(yīng)引進(jìn)該項(xiàng)制度。

5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)

關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點(diǎn)，但是具體實(shí)施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點(diǎn)，要實(shí)行統(tǒng)一登記制，必須實(shí)現(xiàn)下面兩項(xiàng)內(nèi)容：（一）由一個(gè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行登記。（二）建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動(dòng)產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機(jī)關(guān)對(duì)不同的特定動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，要相統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，必然會(huì)涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，建設(shè)、運(yùn)行和維護(hù)成本過高，而且高昂的查詢費(fèi)用也可能讓當(dāng)事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點(diǎn)放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關(guān)于登記效力的問題

目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會(huì)增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學(xué)者所批判。[19]因此建議我國動(dòng)產(chǎn)抵押立法時(shí)同意采取登記要件主義或者登記對(duì)抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對(duì)抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對(duì)抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對(duì)抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動(dòng)產(chǎn)抵押登記具有公示性，實(shí)現(xiàn)了物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護(hù)了動(dòng)產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動(dòng)產(chǎn)抵押的生效要件等同于強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實(shí)踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費(fèi)過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對(duì)抗主義。因?yàn)榈怯泴?duì)抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上“理性經(jīng)濟(jì)人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔(dān)不登記的風(fēng)險(xiǎn)。而且從登記對(duì)抗主義在各國家或地區(qū)實(shí)施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對(duì)抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動(dòng)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)具備的物權(quán)性。但是一項(xiàng)制度優(yōu)劣與否，不應(yīng)僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應(yīng)更多地關(guān)注它的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)用性。當(dāng)兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時(shí)，應(yīng)選其實(shí)用性價(jià)值而舍其體系性價(jià)值。正是因?yàn)榛谶@一點(diǎn)，登記對(duì)抗主義對(duì)大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺(tái)灣地區(qū)，也在其《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》中確立了登記對(duì)抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動(dòng)向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對(duì)抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對(duì)抗主義。[21]

最后，尚須提及一點(diǎn)的是，我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度采取的登記對(duì)抗主義對(duì)第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應(yīng)該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對(duì)抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學(xué)出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺(tái)灣動(dòng)產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點(diǎn)的是，“讓與擔(dān)保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學(xué)說所承認(rèn)?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年3月出版。

14、不少學(xué)者指出，這種提法有所不妥。因?yàn)樵诘盅旱怯浿兴碚玫闹饕堑盅何锷洗嬖诘臋?quán)利狀態(tài)，而不是財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財(cái)產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

第4篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：忠誠協(xié)議；效力；法律適用；限制

當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展催生了一系列新型的婚姻關(guān)系產(chǎn)物。隨著高離婚率的攀升，"婚外情"現(xiàn)象的泛濫，為了維護(hù)家庭的穩(wěn)定，忠誠協(xié)議應(yīng)運(yùn)而生。針對(duì)忠誠協(xié)議的效力問題，在實(shí)踐中，法院的判決可謂大相徑庭，學(xué)術(shù)界對(duì)此也是莫衷一是。而在立法方面，《若干問題的解釋（三）》對(duì)此問題的態(tài)度轉(zhuǎn)變也成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。草案中，曾明確肯定了夫妻忠誠協(xié)議的效力，但在隨后的修改中，更改為：對(duì)此類案件，法院應(yīng)不予受理，而到最后通過的時(shí)候，該條款已經(jīng)完全消失了?？梢娏⒎ㄕ邔?duì)于忠誠協(xié)議最終采取了沉默的態(tài)度。這更導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中對(duì)此問題的不休爭(zhēng)論，增加了操作難度。因此，對(duì)忠誠協(xié)議的思考和探索是十分必要的。筆者認(rèn)為，在目前的立法條件下，一味否認(rèn)忠誠協(xié)議的效力是不科學(xué)的，相反，承認(rèn)其具有約束力不僅具有法理上的依據(jù)，同時(shí)更能保護(hù)當(dāng)事人意思自治。

一、對(duì)忠誠協(xié)議法律適用問題的探討

忠誠協(xié)議的最大特點(diǎn)是規(guī)定了夫妻雙方的忠誠義務(wù)，如有一方違反此項(xiàng)義務(wù)，則依雙方約定給予對(duì)方一定的補(bǔ)償。根據(jù)補(bǔ)償內(nèi)容的不同，可以分為財(cái)產(chǎn)類懲罰、權(quán)利剝奪類懲罰、人身傷害類懲罰。由于后兩類懲罰約定了對(duì)人身自由權(quán)和人格權(quán)的剝奪，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，違背公序良俗，其不具有效力并無爭(zhēng)議。因此，下文僅就內(nèi)容中約定了財(cái)產(chǎn)類懲罰的忠誠協(xié)議進(jìn)行分析。

1、忠誠協(xié)議不應(yīng)受《婚姻法》的調(diào)整

忠誠協(xié)議涉及婚姻關(guān)系問題，首先應(yīng)考慮其是否能適用《婚姻法》予以調(diào)整。我國《婚姻法》第四條規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，相互尊重。一些學(xué)者據(jù)此推斷出我國規(guī)定了夫妻之間有相互忠誠的義務(wù)。筆者認(rèn)為，雖然國外許多國家的婚姻立法中都將忠誠作為一項(xiàng)義務(wù)加以規(guī)范，如《法國民法典》第212條規(guī)定"夫妻互負(fù)忠實(shí)、幫助、救援的義務(wù)。"《瑞士民法典》第159條規(guī)定："配偶雙方互負(fù)忠實(shí)及扶助義務(wù)"，但從我國目前的立法來看，還未將忠實(shí)義務(wù)上升為夫妻間的法定義務(wù)。

首先，婚姻法第四條從條文性質(zhì)上分析，缺少法律規(guī)范的構(gòu)成要件。它不僅沒有規(guī)定當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)，也沒有明確法律后果，是不符合法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的。因此，只能將此作為一條宣示性的法律規(guī)定予以理解。

其次，《婚姻法解釋（一）》第三條規(guī)定："當(dāng)事人僅以婚姻法第四條依據(jù)提訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回。"由此可見，第四條規(guī)定的"忠實(shí)義務(wù)"具有抽象性，是不可訴的?！痘橐龇ā芬矝]有具體規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任和后果。

由此可見，忠實(shí)確實(shí)是為法律肯定的價(jià)值取向，但"夫妻間的互相忠誠"僅僅是一條提倡性的規(guī)定，而非法定的義務(wù)。因此，忠誠協(xié)議不在《婚姻法》的調(diào)整范圍內(nèi)，不應(yīng)適用其來解決忠誠協(xié)議的效力問題。

2、忠誠協(xié)議不應(yīng)適用《合同法》。

忠誠協(xié)議在形式上表現(xiàn)為合同，因此考慮其是否能適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以規(guī)制。經(jīng)過分析后發(fā)現(xiàn)，此種合同具有一定的特殊性，即其是基于夫妻之間的身份關(guān)系而簽訂的協(xié)議，缺少合同債權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。不能為《合同法》所調(diào)整。

我國《合同法》第二條規(guī)定："本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定。"由此可見，《合同法》排除了具有人身性質(zhì)的合同的適用。

雖然忠誠協(xié)議也通常表現(xiàn)為合同的形式：規(guī)定了夫妻雙方應(yīng)盡的忠實(shí)義務(wù)，如有違反，還規(guī)定了有過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任。但是由于忠誠協(xié)議無論在簽訂、存續(xù)期間還是最后涉訴時(shí)，都是基于特殊的身份關(guān)系--夫妻關(guān)系。有些學(xué)者認(rèn)為，忠誠協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)給付方面的約定，由于其不具有身份性，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，其中的賠償金適用違約金制度加以規(guī)范。筆者認(rèn)為有所不妥。

首先，忠誠協(xié)議一旦涉訴，一方要求另一方履行協(xié)議條款對(duì)其進(jìn)行賠償時(shí)，一定是以提出離婚訴訟為基礎(chǔ)的。原因有三：第一、我國婚姻法第29條第三款規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。由此可見，法條明確了不能單獨(dú)提起損害賠償?shù)脑瓌t，必須以提出離婚要求為前提。第二、我國婚姻法規(guī)定：如果當(dāng)事人對(duì)婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)分配沒有分別財(cái)產(chǎn)制的合意，則推定為婚后所得共同制。而在財(cái)產(chǎn)共同制下，再提賠償問題就顯得多余和累贅了。第三、如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，就允許一方當(dāng)事人另一方當(dāng)事人要求賠償，則會(huì)破壞家庭穩(wěn)定關(guān)系，造成夫妻感情的進(jìn)一步惡化，加深夫妻間的矛盾。因此，如果當(dāng)事人一方不提出離婚訴訟而直接要求執(zhí)行忠誠協(xié)議上的條款進(jìn)行賠償，是得不到法院支持的。換言之，忠誠協(xié)議是否有效的前提是婚姻關(guān)系是否繼續(xù)存在。所以，忠誠協(xié)議是與身份關(guān)系密不可分的一種特殊的合同，不能單獨(dú)割裂開來。

其次，筆者認(rèn)為，忠誠協(xié)議中的賠償款在性質(zhì)上不應(yīng)歸屬于違約金的范疇。忠誠協(xié)議規(guī)定了夫妻雙方的忠實(shí)義務(wù)，一旦一方違反了此項(xiàng)義務(wù)，給另一方造成的傷害和損失，從一般意義上來說，應(yīng)當(dāng)分為物質(zhì)損失和精神損失。而根據(jù)實(shí)際情況來看，大多數(shù)的案例中，一方的不忠實(shí)帶來的傷害大多以精神損害為主。而作為對(duì)違約責(zé)任救濟(jì)方式之一的違約金，只能適用于物質(zhì)損害的情況下，而不能適用于精神損害賠償中。因此，將忠誠協(xié)議中的賠償款作為違約金來看待，是不符合法理的。

綜上所述，忠誠協(xié)議是基于身份關(guān)系而成立的特殊的合同，而《合同法》明確排除了身份關(guān)系協(xié)議的適用，因此忠誠協(xié)議不應(yīng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

3、忠誠協(xié)議可以適用《民法通則》。

《合同法》調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》調(diào)整的是平等主體之間的特殊身份關(guān)系，我國《民法通則》第二條規(guī)定："中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。"由此可見，《民法通則》相比《婚姻法》、《合同法》處于一般法的地位。根據(jù)"特別法優(yōu)于一般法"的原則，在特別法沒有具體規(guī)定的時(shí)候，可以適用一般法的規(guī)定。經(jīng)過上述兩點(diǎn)分析后，可知忠誠協(xié)議的效力問題不能適用《合同法》和《婚姻法》，此時(shí)作為一般法的《民法通則》就可以予以適用。

《民法通則》第五十五條規(guī)定："民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律或者社會(huì)公共利益"以此來分析夫妻間的忠誠協(xié)議的效力問題。簽訂忠誠協(xié)議的雙方當(dāng)事人，同時(shí)也是締結(jié)有效婚姻的當(dāng)事人，一般情況下具有相應(yīng)的民事行為能力；其次，對(duì)于受欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下做出的意思表示，當(dāng)屬無效，忠誠協(xié)議自然不發(fā)生效力；但是對(duì)那些意思表示真實(shí)、有效且經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成合意的忠誠協(xié)議是具備上述第二個(gè)條件的；再次，在第三個(gè)條件的分析上應(yīng)結(jié)合具體的忠誠協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行分析，如果忠誠協(xié)議中的條款是剝奪他們?nèi)松碜杂珊腿烁駲?quán)或者違背社會(huì)公共利益和公序良俗的，則歸于無效，此外對(duì)于內(nèi)容合法的，符合道德標(biāo)準(zhǔn)的忠誠協(xié)議，應(yīng)賦予其效力。

綜上所述，忠誠協(xié)議的效力問題分析可以適用處于一般法地位的《民法通則》，具有法理上的依據(jù)。

二、忠誠協(xié)議效力問題研究

目前學(xué)術(shù)界中，對(duì)于忠誠協(xié)議的效力問題存在著兩種觀點(diǎn)，即否定說和肯定說。筆者認(rèn)為，忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)是有效的，主要理由如下：

其一，忠誠協(xié)議的簽訂是不違背《婚姻法》的基本精神和原則的。忠誠協(xié)議體現(xiàn)了男女平等、婚姻自由、一夫一妻等原則，同時(shí)也符合婚姻法中夫妻之間約定財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定。

其二，忠誠協(xié)議通過明確的權(quán)利義務(wù)設(shè)定，將《婚姻法》第四條中宣言性的規(guī)定具體化，使原本不可訴的"忠實(shí)義務(wù)"成為了可訴對(duì)象，簡(jiǎn)化了操作的難度。試想，如果否認(rèn)了忠誠協(xié)議的效力，而夫妻又不能根據(jù)婚姻法第四條，那婚姻法所提倡的夫妻忠實(shí)義務(wù)豈不是被客觀地"架空"了？這樣也就喪失了此條規(guī)范的意義所在。

期三，"法無禁止則自由"，民法的基本精神之一就是尊重當(dāng)事人的意思自治。那么，當(dāng)事人雙方在不違反法律和公序良俗的前提下，自愿、平等簽訂的協(xié)議，可以適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，法律則應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思合意，賦予其效力，保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

其四，現(xiàn)行婚姻法對(duì)權(quán)利人保護(hù)的局限性，其能夠?yàn)闄?quán)利人維護(hù)自己的權(quán)利提供新的途徑。雙方當(dāng)事人通過忠誠協(xié)議來實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)，在不違背法律規(guī)定的情況下，有助于保護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)利，一定程度上彌補(bǔ)了我國婚姻損害賠償制度中面臨的賠償數(shù)額低、舉證困難的問題，更具靈活性和現(xiàn)實(shí)意義。

其五，從我國的國情出發(fā)，確認(rèn)忠誠協(xié)議的效力有利于端正社會(huì)風(fēng)氣，在一定程度上震懾"婚外情"等現(xiàn)象的發(fā)生，增加夫妻雙方對(duì)家庭的責(zé)任感，維護(hù)婚姻制度的穩(wěn)定性。

三、對(duì)忠誠協(xié)議的限制

如上所述，筆者認(rèn)為，忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，依忠誠協(xié)議向法院提起的離婚訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但是，也應(yīng)當(dāng)看到的是，簽訂忠誠協(xié)議并不是解決婚姻問題的最好途徑，也本身也存在一定的"道德風(fēng)險(xiǎn)"，如可能會(huì)加深夫妻之間的不信任、使婚姻關(guān)于過于商業(yè)化等，因此不能一味地承認(rèn)其效力而忽略了對(duì)其必要的限制，而應(yīng)對(duì)此懷抱謹(jǐn)慎的態(tài)度。

首先，忠誠協(xié)議中的內(nèi)容，不能剝奪他人的人身自由和其他法定的權(quán)利。例如：約定如果一方出軌，則不允許其對(duì)孩子進(jìn)行探望或者不允許離婚、再婚等，這些約定都應(yīng)違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)屬無效。

其次，忠誠協(xié)議中不能約定關(guān)于人身傷害類的違約懲罰。例如：約定如果一方出軌，則自斷一條腿等，這些規(guī)定也是被法律禁止的，當(dāng)屬無效。

再次，忠誠協(xié)議不能侵犯第三人的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)尊重第三人的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)，不能限制第三人的人身自由。

最后，忠誠協(xié)議在簽訂時(shí)，不能超過必要的合理限度。例如，夫妻雙方均為普通的工薪階級(jí)，但忠誠協(xié)議中規(guī)定：約定如果一方出軌，則賠償現(xiàn)金一億。此則明顯超過了合理的限度，不僅違背了公平善良的原則，也讓執(zhí)行缺少了可行性。

四、結(jié)語

立足我國現(xiàn)在的法律制度和司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，肯定忠誠協(xié)議的有效性，不僅是合乎法理的，在實(shí)踐上也能起到一定調(diào)節(jié)的作用。當(dāng)然，婚姻問題錯(cuò)綜復(fù)雜，個(gè)案差異大，這就要求法官在具體審理的過程中，善于運(yùn)用自由裁量權(quán)，一方面充分尊重當(dāng)事人的意思自治，另一方面切實(shí)維護(hù)社會(huì)正義與公平。

另外，筆者認(rèn)為，關(guān)于忠誠協(xié)議的問題，仍有許多值得討論的地方，而相關(guān)法律，特別是《婚姻法司法解釋（三）》幾經(jīng)周折，最后選擇對(duì)此保持沉默的態(tài)度。這種做法無疑會(huì)加重司法實(shí)踐的難度，因此我認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法制建設(shè)，盡快出臺(tái)相關(guān)法律或司法解釋，或者修改相關(guān)法律法規(guī)，以彌補(bǔ)此空白處，從而更好地體現(xiàn)法律的社會(huì)價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

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第5篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對(duì)當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價(jià)值在民法上的映射，是憲法價(jià)值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭(zhēng)議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭(zhēng)，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國民法典對(duì)自然人的規(guī)范過于簡(jiǎn)單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價(jià)值理念尤其是對(duì)于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實(shí)上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利?！雹嵋粸槊袷聶?quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)和人格價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個(gè)組成部分。”⑩

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對(duì)，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷?duì)以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動(dòng)正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對(duì)基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們?cè)诜ê蜋?quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會(huì)生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個(gè)體的特權(quán)。前者，由其客體即社會(huì)生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個(gè)人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會(huì)狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯(cuò)，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價(jià)值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期，建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會(huì)的二分上看，市民社會(huì)先于國家并具有相對(duì)的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時(shí)代以來所形成的用以解決私人間紛爭(zhēng)的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會(huì)劃分各自的范圍并對(duì)政治國家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會(huì)領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對(duì)抗國家，確保人民的自由與財(cái)產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預(yù)的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個(gè)人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時(shí)，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)時(shí)，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級(jí)法”的憲法與客觀價(jià)值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法對(duì)整個(gè)法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個(gè)部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個(gè)部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動(dòng)態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級(jí)效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級(jí)規(guī)范，很少或者不對(duì)下級(jí)規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對(duì)于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級(jí)法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價(jià)值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會(huì)的理想構(gòu)圖從簡(jiǎn)單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價(jià)值中立外貌，以憲法的價(jià)值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價(jià)值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲使得那些“人之為人的根本價(jià)值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價(jià)值。這便使得憲法價(jià)值化的味道愈加濃烈，也為基本價(jià)值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個(gè)憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時(shí)也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個(gè)整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時(shí)又想以自己的價(jià)值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個(gè)法律制度的一體化之中。（23）作為”高級(jí)法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價(jià)值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對(duì)國家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個(gè)人以主觀請(qǐng)求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序成為整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個(gè)人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會(huì)生活的一切側(cè)面，對(duì)法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個(gè)社會(huì)生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合?！笨陀^價(jià)值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價(jià)值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級(jí)法”，這并不是一個(gè)非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說憲法是高級(jí)法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價(jià)值需要滲透進(jìn)整個(gè)法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時(shí)構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價(jià)值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析?；緳?quán)利對(duì)于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個(gè)基本權(quán)利時(shí)，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對(duì)于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對(duì)國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的“高級(jí)法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時(shí)之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價(jià)值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)于民法的效力問題，此時(shí)基本權(quán)利是以客觀價(jià)值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個(gè)方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會(huì)不會(huì)發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對(duì)立法者的基本權(quán)的防御功能與針對(duì)司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識(shí)到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價(jià)值，需要通過法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對(duì)這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個(gè)法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個(gè)方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同。基本權(quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會(huì)民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對(duì)國家主張，而民事權(quán)利則是針對(duì)平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會(huì)化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對(duì)國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對(duì)個(gè)人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個(gè)人的侵犯有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請(qǐng)求對(duì)象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價(jià)值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價(jià)值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動(dòng)了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價(jià)值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價(jià)值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序所承載的那些重要價(jià)值需要透過部門法浸潤(rùn)于整套法規(guī)范體系。各個(gè)法律部門實(shí)踐基本價(jià)值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會(huì)吸收下位階法反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動(dòng)與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對(duì)抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對(duì)憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價(jià)值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價(jià)值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個(gè)很好的例子（34）。最高人民法院對(duì)于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對(duì)此具文頗有爭(zhēng)議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會(huì)受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機(jī)會(huì)和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個(gè)憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會(huì)，這屬于當(dāng)事人個(gè)人的期待利益或機(jī)會(huì)利益，這種期待利益或機(jī)會(huì)利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對(duì)其上學(xué)機(jī)會(huì)利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對(duì)于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對(duì)國家政治事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會(huì)結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會(huì)一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會(huì)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫?，在基本?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對(duì)范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對(duì)范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級(jí)法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們?cè)倩氐揭话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場(chǎng)，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項(xiàng)：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對(duì)于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個(gè)框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價(jià)值補(bǔ)充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價(jià)值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對(duì)象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要?jiǎng)?chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會(huì)引發(fā)不絕如縷的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行，在個(gè)案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價(jià)值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價(jià)值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對(duì)于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價(jià)值之間出現(xiàn)沖突時(shí)，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價(jià)值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時(shí)都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對(duì)國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對(duì)民法的影響是通過“客觀價(jià)值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價(jià)值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價(jià)值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對(duì)人本體的保護(hù)（38）來實(shí)現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價(jià)值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭(zhēng)，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對(duì)于關(guān)乎人之為人的那些重要價(jià)值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價(jià)值，憲法與民法都對(duì)其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說對(duì)于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價(jià)值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價(jià)值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對(duì)與人最為緊密，維系著人之存在的基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，而民法對(duì)人的保護(hù)無疑更加豐富，即在基本價(jià)值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價(jià)值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價(jià)值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時(shí)考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護(hù)問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對(duì)判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時(shí)代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請(qǐng)參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請(qǐng)參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請(qǐng)參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

第6篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

隨著公司管理權(quán)與控制權(quán)分離的不斷深入，公司管理的復(fù)雜化日益顯現(xiàn)。在專業(yè)管理和經(jīng)營(yíng)管理效率的雙重促進(jìn)下，聘用具備專業(yè)機(jī)能的管理人才加入到企業(yè)管理中成為公司發(fā)展的一種必然趨勢(shì)，輔助董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)的經(jīng)理人不斷涌現(xiàn)。由此，公司經(jīng)理制度也應(yīng)運(yùn)而生，而公司經(jīng)理制度形成與發(fā)展也日益成為公司法規(guī)范公司經(jīng)理行為的關(guān)鍵。

（一）公司經(jīng)理的界定

大陸法系國家和地區(qū)對(duì)公司經(jīng)理的定義大多出現(xiàn)在其民法典或商法典中，其中采用民商合一和采用民商分立體例的國家和地區(qū)對(duì)其定義也不盡相同。民商合一的國家和地區(qū)，大多對(duì)其在民法典中做出規(guī)定。在民商分立的國家和地區(qū)，一般將其納入商法的總則部分，如在日本、德國、澳門等立法中均有體現(xiàn)。

在英美法系中對(duì)經(jīng)理這個(gè)概念的解釋并不是十分明確。英美法系從成文法和判例法的角度上來概括公司經(jīng)理的內(nèi)涵，其大多通過“officer”這個(gè)概念來表達(dá)。但也略有區(qū)別，從判例法的角度上來看，“經(jīng)理”這一稱謂本身就隱含著總的權(quán)力和允許合理的干預(yù)――被稱為經(jīng)理的雇員有權(quán)控制雇主的營(yíng)業(yè)和作出通常的行為i；但從成文法的角度來釋義，經(jīng)理一詞就被囊括在公司的“高級(jí)職員”這層含義之中，接近于英文中“officer”，主要是指公司主管人員，指章程或其細(xì)則所設(shè)定的公司管理職位的擔(dān)當(dāng)人，如公司總裁、副總裁、財(cái)務(wù)主管等ii。

我國學(xué)界對(duì)公司經(jīng)理的定義也不盡相同，有學(xué)者認(rèn)為其是一個(gè)獨(dú)立的執(zhí)行機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)，也有學(xué)者將其界定為有獨(dú)立領(lǐng)導(dǎo)能力的管理群體。本文認(rèn)為，公司的經(jīng)理是一個(gè)群體性機(jī)構(gòu)，并非單獨(dú)的個(gè)體，而是一中廣義的概括性概念。經(jīng)理是對(duì)日常經(jīng)營(yíng)管理、公司的全部事務(wù)以及公司整體決策方向中享有權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的管理運(yùn)行機(jī)構(gòu)。同時(shí)經(jīng)理位于管理運(yùn)行機(jī)構(gòu)的最高層，具有統(tǒng)領(lǐng)全局的地位，區(qū)別于普通或低級(jí)的管理人員或機(jī)構(gòu)。

（二）公司經(jīng)理的法律地位

明確公司經(jīng)理的法律地位是構(gòu)建公司管理機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)，也是明確經(jīng)理人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本準(zhǔn)則。學(xué)理上通常將公司經(jīng)理的法律地位界定為，指“經(jīng)理在公司中享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格”iii?，F(xiàn)階段學(xué)術(shù)理論界，主要包括人說、代表人說、公司機(jī)關(guān)說、角色多元角色說等代表學(xué)說。公司經(jīng)理法律地位學(xué)說的多樣性體現(xiàn)了公司經(jīng)理身份的多樣性以及其法律地位在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的多元性、多樣性的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)。

人說是學(xué)術(shù)界的傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)，無論是在大陸法系國家中還是在英美法系的國家中，將經(jīng)理視為公司的人或者公司的所有者這一方面是毋庸置疑的。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為經(jīng)理是受董事會(huì)委托，在法律和董事會(huì)授權(quán)的范圍內(nèi)，董事會(huì)實(shí)施具體業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。也有學(xué)者認(rèn)為，和具有特殊地位的董事不同，高級(jí)職員可能會(huì)無可非議地被稱為其公司的人。iv

代表人學(xué)說認(rèn)為，經(jīng)理以公司的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，或者是在董事會(huì)或董事長(zhǎng)授權(quán)是作為代表人對(duì)外代表公司，或者是在其職權(quán)范圍內(nèi)本身即可為公司法定代表人v。代表人學(xué)說中所說的經(jīng)理代表人，并不等同于經(jīng)理是公司的法定代表人。《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人”；《公司法》13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記”。由此可見，經(jīng)理可以擔(dān)任公司的法定代表人，但需要經(jīng)過法定程序的確認(rèn)。

公司機(jī)關(guān)說的核心在于是否將經(jīng)理作為公司的一個(gè)機(jī)關(guān)。部分學(xué)者對(duì)此持肯定態(tài)度，經(jīng)理是“章定、任意、常設(shè)之業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)”vi。就法人機(jī)關(guān)這一概念而言，法人機(jī)關(guān)是指根據(jù)法律或法人章程的規(guī)定，能夠?qū)ν獯矸ㄈ藦氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人或集體。

多元角色說是從不同的法律關(guān)系、不同角度對(duì)公司經(jīng)理進(jìn)行復(fù)合定義，認(rèn)為經(jīng)理在公司中的角色定位具有多元性。

由此可見，經(jīng)理作為公司機(jī)關(guān)的法律地位的確認(rèn)，不僅僅是起到輔助公司運(yùn)行、業(yè)務(wù)執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。與此同時(shí)，更有利于發(fā)揮其利益最大化、兼顧效率的優(yōu)勢(shì)作用。

二、我國公司經(jīng)理制度

（一）我國公司經(jīng)理制度現(xiàn)狀

從現(xiàn)行《公司法》等相關(guān)立法角度來看，公司經(jīng)理制度的法律規(guī)制和實(shí)踐模式都是較為明晰和深入的，現(xiàn)行的公司經(jīng)理制度確定了公司經(jīng)理的享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，承擔(dān)的相應(yīng)的民事責(zé)任以及相應(yīng)民事責(zé)任所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的原則和標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為公司經(jīng)理制度的立法和實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)性主要從以下幾方面得以體現(xiàn)。

1、在公司經(jīng)理設(shè)置方面將股份有限公司和有限責(zé)任公司二者加以區(qū)分，依照其自身特點(diǎn)進(jìn)行公司經(jīng)理設(shè)置

有限責(zé)任公司的規(guī)模較小，人員流動(dòng)性較強(qiáng)，同時(shí)股東也親自參與公司運(yùn)作管理以及經(jīng)營(yíng)決策，股東自身更加了解公司現(xiàn)狀。同時(shí)有限責(zé)任公司因其具備自身的靈活性和人和性較強(qiáng)等特點(diǎn)，因而經(jīng)理的設(shè)置常常交由公司自有處理，也有利于對(duì)經(jīng)理進(jìn)行有效約束和限制以便于公司更好地發(fā)展。相應(yīng)的，股份公司的規(guī)模較大，經(jīng)營(yíng)管理較為復(fù)雜，由股東和董事會(huì)全面管理不適宜現(xiàn)實(shí)需要，因而具體的執(zhí)行工作還是應(yīng)有經(jīng)理來從事。

2、從經(jīng)理職權(quán)的角度來看，主要實(shí)行的是“法定”和“章定”相結(jié)合的發(fā)展模式

現(xiàn)階段的經(jīng)理職權(quán)既有基于經(jīng)理這一職位取得，不可隨意擴(kuò)大、限制或剝奪的法定色彩，也包含通過公司章程或契約進(jìn)行規(guī)范以及其在行使職責(zé)時(shí)所享有各種權(quán)利的章定內(nèi)涵。我國《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司以及股份有限公司的經(jīng)理職權(quán)作了完全相同的列舉，使公司經(jīng)理享有較為廣泛的職權(quán)。除此之外，公司經(jīng)理職權(quán)還包括列席董事會(huì)會(huì)議。從廣義的角度來看，如規(guī)章制定權(quán)方面，我國法律賦予公司經(jīng)理更為廣泛的職權(quán)。

3、在經(jīng)理義務(wù)方面明確規(guī)定了與注意義務(wù)相類似的勤勉義務(wù)

根據(jù)《公司法》第148條的規(guī)定，經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。這一立法條文促使經(jīng)理在享有相應(yīng)職權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極和有效的履行相應(yīng)的義務(wù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)效率優(yōu)化和利益最大化。同時(shí)也從立法角度對(duì)經(jīng)理的權(quán)利加以限制，進(jìn)一步防止公司經(jīng)理濫用職權(quán)、以權(quán)謀私等不利于公司發(fā)展的情況發(fā)生。

4、從經(jīng)理的民事責(zé)任方面，規(guī)定了民事賠償責(zé)任以及股東直接訴訟與派生訴訟制度

依照《公司法》第150條規(guī)定，經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)是違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一條文對(duì)股東直接訴訟和派生訴訟提供了更為有效的立法保障，同時(shí)也大大增強(qiáng)實(shí)踐中的可操作性。同時(shí)我國立法也進(jìn)一步明確了股東訴訟可以追究經(jīng)理民事責(zé)任的相關(guān)程序，使得監(jiān)事會(huì)的職能進(jìn)一步得到加強(qiáng)，從而在一定程度上有利于對(duì)公司經(jīng)理行使職權(quán)進(jìn)行規(guī)制和約束。

（二）公司經(jīng)理制度存在的問題

我國的公司經(jīng)理制度本身起步較晚，同西方發(fā)達(dá)國家相比存在一定差距，雖然公司經(jīng)理制度在立法的不斷革新中逐步改進(jìn)，但其中仍然存在著一定問題需要我們實(shí)行進(jìn)一步的規(guī)制解決。

1、從理論角度進(jìn)行分析，關(guān)于公司經(jīng)理的法律定位的確定仍存在爭(zhēng)議；同時(shí)在公司經(jīng)理制度中，經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的理論分析也存在著問題。公司經(jīng)理的法律定位仍然是多種學(xué)說并立，眾說紛紜的狀態(tài)，尚未完全明確。

經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的理論分析尚不明晰。經(jīng)理作為一公司授權(quán)行使對(duì)外權(quán)利的人，以公司的名義對(duì)第三人發(fā)生的行為（如簽訂合同等），在法律上屬于公司行為，公司經(jīng)理因此并不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任vii。從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，“人有可能向第三人善意地作出被人認(rèn)為是不真實(shí)的意思表示，人也有可能故意對(duì)第三人作出虛假的意思表示”。同時(shí)，我國長(zhǎng)期以來“重行政責(zé)任、輕民事責(zé)任”的觀念，在一定程度上也使得經(jīng)理等高級(jí)管理人員的民事賠償優(yōu)先原則沒有真正意義上的落實(shí)，仍然處于模糊狀態(tài)。

2、從實(shí)踐中來看，公司經(jīng)理濫用經(jīng)理職權(quán)，同時(shí)對(duì)公司經(jīng)理尚未形成有效的監(jiān)督機(jī)制。我國《公司法》及以前的部分法規(guī)中都較為明確的確定了公司經(jīng)理的概念，但還尚未使用“經(jīng)理權(quán)”的概念。在我國《公司法》中以列舉性的方式對(duì)經(jīng)理職權(quán)的概念進(jìn)行確定，但是其中包含的經(jīng)理職權(quán)，與西方國家所確定的經(jīng)理職權(quán)相比范圍仍然過大；進(jìn)而導(dǎo)致公司經(jīng)理濫用職權(quán)，不利于甚者危及公司的正常運(yùn)行。同時(shí)，簡(jiǎn)單的獎(jiǎng)懲機(jī)制和董事會(huì)、監(jiān)事的威懾力而形成的針對(duì)公司經(jīng)理濫用職權(quán)的具體規(guī)則，仍然不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。

同時(shí)，公司內(nèi)部與外部對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督缺乏有效的約束機(jī)制。雖然學(xué)術(shù)界提出如立法監(jiān)督、黨內(nèi)監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督等約束機(jī)制，但是仍然存在其不能制約和控制的方面，不足以對(duì)經(jīng)理的執(zhí)行工作起到廣泛的監(jiān)督效果。如股東大會(huì)對(duì)經(jīng)理的職權(quán)雖有約束，但是缺乏直接性。

3、從立法層面上來說，我國的《公司法》對(duì)經(jīng)理權(quán)限規(guī)定過于寬泛，同時(shí)也沒有對(duì)經(jīng)理權(quán)進(jìn)行明確釋義。同時(shí)對(duì)于經(jīng)理的激勵(lì)制度也存在一定問題，如薪酬激勵(lì)制度是以經(jīng)理的勞動(dòng)力來進(jìn)行激勵(lì)，而非其人力資本，不能從根本上促進(jìn)經(jīng)理為公司獲取更好地效益。同時(shí)，在我國《公司法》中雖然已明確規(guī)定董事長(zhǎng)為公司的法定代表人，公司經(jīng)理除依據(jù)《公司法》第13條擔(dān)任公司法定代表人的情形外，對(duì)于經(jīng)理能否對(duì)外代表公司尚未作出明確規(guī)定。從國外的立法模式和相關(guān)制度來看，對(duì)于公司經(jīng)理的對(duì)外權(quán)，一般均在民法典或商法點(diǎn)中以概括授權(quán)的方式進(jìn)行規(guī)定，或由“表面權(quán)力”、“固有權(quán)”、“尋常權(quán)力”等概念蘊(yùn)含的規(guī)則退出，以保護(hù)交易第三人viii。因此，我國公司法對(duì)于能否賦予經(jīng)理代表權(quán)能尚沒有明確規(guī)定。

三、我國公司經(jīng)理制度的完善意見

（一）完善公司經(jīng)理制度的立法模式

從我國現(xiàn)行經(jīng)理制度存在的問題可以看出，通過立法規(guī)定完善經(jīng)理制度是十分重要的，同時(shí)也是勢(shì)在必行的。其中較為有效和直接的辦法就是在《公司法》中就公司經(jīng)理權(quán)的概念給出明確的定義和解釋，以及經(jīng)理職權(quán)的范圍、限制、經(jīng)理職權(quán)的解除等相關(guān)概念進(jìn)行規(guī)定。從立法模式角度來看，我國也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和借鑒大陸法系國家采用多層次立法模式對(duì)公司經(jīng)理制度進(jìn)行規(guī)制。

就我國現(xiàn)階段的立法模式而言，既沒有民法典，也沒有商法典；《民法通則》中也沒有針對(duì)經(jīng)理制度內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，在《公司法》中的關(guān)于經(jīng)理制度內(nèi)容的規(guī)定也不夠全面、具體，只是對(duì)特殊問題的一般規(guī)定而言。因此，采用多層次立法模式可以進(jìn)一步完善經(jīng)理制度的立法模式。

（二）明確公司經(jīng)理權(quán)的授予與限制

從公司經(jīng)理職權(quán)的角度來看，我國公司法僅僅以列舉式的方式規(guī)定了公司經(jīng)理的職權(quán)，但是并未明確規(guī)定經(jīng)理權(quán)這一概念。因此，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)立法中對(duì)經(jīng)理權(quán)進(jìn)行明確釋義，同時(shí)也應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定公司經(jīng)理的權(quán)限，從而更為有效的抑止公司經(jīng)理權(quán)利的不斷擴(kuò)張，為公司經(jīng)理依法行使經(jīng)理職權(quán)提供更為有效地保障。我國《公司法》尚未賦予公司經(jīng)理總括性的權(quán)，類似地對(duì)經(jīng)理是否有權(quán)簽字也沒有相應(yīng)規(guī)定；這就意味著經(jīng)理不需要承擔(dān)對(duì)外代表公司的法律責(zé)任，這與公司經(jīng)理權(quán)的實(shí)際意義相違背，也間接使得市場(chǎng)交易缺少必要的安全保障。明確和強(qiáng)調(diào)公司經(jīng)理的代表權(quán)，從經(jīng)理自身出發(fā)，加身其誠信意識(shí)，同時(shí)減少因董事會(huì)與經(jīng)理之間發(fā)生矛盾從而進(jìn)一步減少公司運(yùn)營(yíng)成本，提高公司運(yùn)作效率。從各國經(jīng)理制度的改革中發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)化代表權(quán)能，弱化管理權(quán)能，是經(jīng)理制度改革的重要趨勢(shì)之一。我國立法應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)理代表權(quán)的范圍、取得方式、行使及終止等問題，從而建立更加完備的公司經(jīng)理制度度體系，更為有效地保障股東和公司的合法權(quán)益。

（三）完善對(duì)經(jīng)理行使職權(quán)的監(jiān)督機(jī)制

對(duì)公司經(jīng)理職權(quán)的監(jiān)督，可以通過內(nèi)部約束監(jiān)督和外部約束監(jiān)督兩種手段實(shí)現(xiàn)。從內(nèi)部約束監(jiān)督機(jī)制分析，我國公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)對(duì)公司經(jīng)理享有監(jiān)督權(quán)，對(duì)其權(quán)力行使采取相應(yīng)限制措施。由于我國公司的監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)都是由股東大會(huì)產(chǎn)生的，監(jiān)事會(huì)不是董事會(huì)的上級(jí)而是平級(jí)，這也為董事會(huì)、經(jīng)理層控制監(jiān)事會(huì)創(chuàng)造了條件。。而我國公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)的職權(quán)規(guī)定較為廣泛和籠統(tǒng)，可操作性差，監(jiān)事會(huì)實(shí)際上成為董事會(huì)和經(jīng)理層的附庸，有名無實(shí)，難以對(duì)公司經(jīng)理形成有效地監(jiān)督機(jī)制，使得經(jīng)歷的機(jī)構(gòu)約束呈現(xiàn)弱化趨勢(shì)。因此，有必要重新構(gòu)建董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理的相互關(guān)系，形成完整的監(jiān)事會(huì)職權(quán)體系，進(jìn)而從公司內(nèi)部監(jiān)督權(quán)完整性的角度完善我國公司的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)監(jiān)督機(jī)制。

相對(duì)于內(nèi)部監(jiān)督，外部監(jiān)督機(jī)制更具有普遍適應(yīng)性，由于其并不依賴于公司的內(nèi)部制度對(duì)經(jīng)理的行為進(jìn)行限制監(jiān)督；因此，它的促進(jìn)性和有效性更為顯著。外部監(jiān)督的主要形式包括法律約束、市場(chǎng)約束、輿論約束三種。法律約束是較為常用和較有成效的監(jiān)督機(jī)制，實(shí)踐中，由于經(jīng)理主要從事公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理，股東對(duì)公司信息掌握不夠全面，可能導(dǎo)致股東陷入進(jìn)退兩難的窘境。因此，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律約束機(jī)制加強(qiáng)公司經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任，尤其要完善民事賠償責(zé)任，進(jìn)一步減少成本投入；促使經(jīng)理權(quán)利義務(wù)在外部監(jiān)督中實(shí)現(xiàn)均衡，因而進(jìn)一步促使外部監(jiān)督機(jī)制配合內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制落實(shí)對(duì)公司經(jīng)理權(quán)利的監(jiān)督，更好地完善公司經(jīng)理制度。

注釋：

i 王保樹，錢玉林.經(jīng)理法律地位之比較研究[J].法學(xué)評(píng)論，2002（2）.

ii 薛波.元照英美法律詞典[M].法律出版社，2003：998.

iii 趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2006：112.

iv 羅伯特?C?克拉克.公司法則[M].，等，譯.工商出版社，1999：84.

v 王保樹，崔勤之.中國公司法原理[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1998：171.

vi 柯芳枝.公司法論[M].三民書局，1991：51.

第7篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

論文關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)合同，危險(xiǎn)增加，比較研究

 

保險(xiǎn)合同是一種雙務(wù)有償合同，合同當(dāng)事人之間地位是平等的。為了維持合同雙方的這種平等地位，情更原則要求在合同條件發(fā)生重大變化時(shí)進(jìn)行合同的修改，以使合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系維持在一個(gè)相對(duì)平衡的態(tài)勢(shì)上。我國保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的創(chuàng)設(shè)即是以此為出發(fā)點(diǎn)的。然而，結(jié)合我國的保險(xiǎn)實(shí)踐并在與俄羅斯保險(xiǎn)立法進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)我國的保險(xiǎn)立法就危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定有待進(jìn)一步的完善。

一、中俄保險(xiǎn)法關(guān)于危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的比較

危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)在中俄保險(xiǎn)法律規(guī)范中均有明確的規(guī)定。我國《保險(xiǎn)法》分別

在第四十九條以及第五十二條就有關(guān)危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。然而，風(fēng)險(xiǎn)具有發(fā)展性的特性，因此與合同簽訂之時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)狀況相比較，在保險(xiǎn)合同有效期間內(nèi)標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)狀況既可能是維持不變或有所增加，當(dāng)然亦可能是程度有所減少。因此，我國《保險(xiǎn)法》亦對(duì)風(fēng)險(xiǎn)狀況減少的情況在第五十三條中進(jìn)行了具體的規(guī)定，即當(dāng)據(jù)以確定保險(xiǎn)費(fèi)率的有關(guān)情況發(fā)生變化，保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度明顯減少的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)降低保險(xiǎn)費(fèi)保險(xiǎn)合同，并按日計(jì)算退還相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)

俄羅斯保險(xiǎn)法律規(guī)范的內(nèi)容出現(xiàn)在俄羅斯民法典的第四十八章，該法典第959條---保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)保險(xiǎn)危險(xiǎn)增加的后果---即是有關(guān)危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的內(nèi)容，該條規(guī)定如下：

1.財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)，如果合同訂立時(shí)告知保險(xiǎn)人的情況發(fā)生重大變化，而這些變化又可能對(duì)保險(xiǎn)危險(xiǎn)的增加發(fā)生重大影響，則投保人（受益人）有義務(wù)立即將他知悉的有關(guān)情況通知保險(xiǎn)人。

在任何情況下，保險(xiǎn)合同（保險(xiǎn)單）中以及在交付投保人的保險(xiǎn)規(guī)則中約定的變化都視為重大變化。

2.保險(xiǎn)人接到引起保險(xiǎn)危險(xiǎn)增加的情況的通知后，有權(quán)請(qǐng)求變更保險(xiǎn)合同的條款或者就危險(xiǎn)的增加請(qǐng)求交納與之相應(yīng)的補(bǔ)充保險(xiǎn)費(fèi)。

如果投保人（受益人）不同意變更保險(xiǎn)合同條款或者拒絕補(bǔ)付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人有權(quán)依照本法典第二十九章的規(guī)定請(qǐng)求解除合同。

3.投保人或受益人不履行本條第1款規(guī)定的義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)人有權(quán)請(qǐng)求解除保險(xiǎn)合同并請(qǐng)求賠償解除合同造成的損失。

4.如果引起危險(xiǎn)增加的情況已經(jīng)消失，則保險(xiǎn)人無權(quán)請(qǐng)求解除保險(xiǎn)合同。

5.在人身保險(xiǎn)中，只有在合同有明文規(guī)定時(shí)，才發(fā)生本條第2款和第3款規(guī)定的保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)保險(xiǎn)危險(xiǎn)變更的后果。

通過中俄保險(xiǎn)法危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)二者存在以下的不同點(diǎn)：

第一， 適用范圍不同論文范文。俄羅斯保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)對(duì)于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)同樣適用。而我國《保險(xiǎn)法》中的危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)只適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，對(duì)于人身保險(xiǎn)并不適用；

第二，告知義務(wù)主體不同。俄羅斯保險(xiǎn)法履行危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的主體是投保人或者受益人，而我國保險(xiǎn)法將這一義務(wù)賦予了被保險(xiǎn)人；

第三，保險(xiǎn)人的權(quán)利種類不同。我國保險(xiǎn)法規(guī)定，被保險(xiǎn)人未履行通知義務(wù)的，因保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度顯著增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任，如果保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度明顯減少，保險(xiǎn)人則需要按日計(jì)算退還相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)。相比之下，俄羅斯保險(xiǎn)法在此方面的規(guī)定是：保險(xiǎn)人除了享有增加保費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、保險(xiǎn)合同的解除請(qǐng)求權(quán)以及拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的權(quán)利外，還享有變更合同條款的權(quán)利以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

第四，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)態(tài)性變化的應(yīng)對(duì)手段不同。俄羅斯保險(xiǎn)法規(guī)定，如果保險(xiǎn)人因標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)程度增加而請(qǐng)求行使合同解除權(quán)之前，引起危險(xiǎn)增加的情況已經(jīng)消失保險(xiǎn)合同，則保險(xiǎn)人無權(quán)請(qǐng)求解除保險(xiǎn)合同。我國則沒有相應(yīng)規(guī)定。

二、我國保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加通知義務(wù)條款的不足之處

考察我國的保險(xiǎn)法律規(guī)范以及保險(xiǎn)實(shí)踐，并結(jié)合俄羅斯的保險(xiǎn)立法，可以發(fā)現(xiàn)我國

保險(xiǎn)法中的危險(xiǎn)增加通知義務(wù)存在明顯的不足之處，以至于偏離了保險(xiǎn)法的法理基礎(chǔ)，嚴(yán)重阻礙了保險(xiǎn)實(shí)踐的發(fā)展。

第一，危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的適用范圍狹小。危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的法律規(guī)范由保險(xiǎn)法的第四十九條、第五十二條和第五十三第構(gòu)成，從結(jié)構(gòu)上來講，該規(guī)范是處于保險(xiǎn)法第二章第三節(jié)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同部分的，也就是說其作用范圍只限于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，而不適用于人身保險(xiǎn)。

雖然人身保險(xiǎn)是有關(guān)人的生、老、病、死、殘等風(fēng)險(xiǎn)種類，以被保險(xiǎn)人的生命、身體和健康為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)，人的生、老、病、死、殘等風(fēng)險(xiǎn)在一定時(shí)間范圍內(nèi)具有穩(wěn)定性，但卻不是一成不變的，隨著時(shí)間地點(diǎn)等因素的變化也是會(huì)相應(yīng)的發(fā)生變化的，也會(huì)有危險(xiǎn)增加的情況出現(xiàn)，因此人身保險(xiǎn)與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)在危險(xiǎn)增加的處理方面理應(yīng)適用相同的法理基礎(chǔ)。例如，投保意外傷害險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人原本的職業(yè)是辦公室文員，在保險(xiǎn)合同有效期間內(nèi)其所從事職業(yè)由辦公室文員轉(zhuǎn)變?yōu)轳R路清潔工，可想而知其所遭遇的意外傷害風(fēng)險(xiǎn)是大大增加了的。若對(duì)其還實(shí)行辦公室文員的意外傷害險(xiǎn)費(fèi)率顯然已經(jīng)不合適了。當(dāng)然，在這種情況下保險(xiǎn)人沒有提高保險(xiǎn)費(fèi)率，可能是出于棄權(quán)的考慮，但是大多數(shù)情況是出于沒有法律依據(jù)。如此一來嚴(yán)重影響到了保險(xiǎn)公司的經(jīng)濟(jì)效益，更深層次地影響到了保險(xiǎn)保障基金的積累以及保障程度的確保。而俄羅斯保險(xiǎn)法則將危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)有條件地適用到了人身保險(xiǎn)領(lǐng)域，很好地解決了我國保險(xiǎn)實(shí)踐在此方面存在的問題。

第二，告知義務(wù)承擔(dān)主體有待增加。危險(xiǎn)增加義務(wù)主要是鑒于保險(xiǎn)合同的射悻性，為了平衡保險(xiǎn)合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而設(shè)置的。因此每一項(xiàng)義務(wù)的設(shè)置只有遵循效率性的原則，才能達(dá)到預(yù)想的效果。而我國保險(xiǎn)法在創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)增加通知義務(wù)賦予了被保險(xiǎn)人的這一做法并不符合效率性的原則。

當(dāng)然，無論是投保人為自己投保還是為他人投保，絕大多數(shù)情況下的保險(xiǎn)標(biāo)的是處于被保險(xiǎn)人的掌控之中的保險(xiǎn)合同，被保險(xiǎn)人是最為了解保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)情況變更的主體，因此從效率性的角度由被保險(xiǎn)人履行危險(xiǎn)增加的告知義務(wù)是十分適宜的。但是由于保險(xiǎn)法對(duì)于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中保險(xiǎn)利益存在時(shí)間的要求是在出險(xiǎn)時(shí)刻存在即可。因此在保險(xiǎn)實(shí)踐中，有的保險(xiǎn)合同成立之時(shí)被保險(xiǎn)人并不對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的享有保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)標(biāo)的并不存在或者并不為被保險(xiǎn)人權(quán)利的標(biāo)的，此時(shí)讓被保險(xiǎn)人履行危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)無疑是強(qiáng)其所難。況且，被保險(xiǎn)人并不是保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，在未經(jīng)其同意的情況下是不能對(duì)其施加義務(wù)的。那么對(duì)于這種情況，讓投保人履行危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)更為合適。

第三，處理手段單一。按照我國保險(xiǎn)法的規(guī)定，保險(xiǎn)公司在接到被保險(xiǎn)人危險(xiǎn)增加的通知之后，能夠采取的處理手段包括增加保險(xiǎn)費(fèi)、解除保險(xiǎn)合同并退還部分保費(fèi)以及對(duì)于因保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度顯著增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任這樣的三種手段。處理手段十分的單一。

事實(shí)上，對(duì)相關(guān)主體施加危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)，無外乎是要使保險(xiǎn)合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在合同有效期間內(nèi)維持在相對(duì)平等的一種態(tài)勢(shì)上，當(dāng)保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)增加的時(shí)候，合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系向投保人（被保險(xiǎn)人）傾斜，為了使失衡的關(guān)系恢復(fù)到平衡的狀態(tài)上，從理論上講可以采取的調(diào)整手段是多種多樣的，例如保險(xiǎn)人可以采取縮短保險(xiǎn)期間、減少保險(xiǎn)金額、增加除外風(fēng)險(xiǎn)種類、增加保險(xiǎn)費(fèi)、解除保險(xiǎn)合同并退還部分保費(fèi)以及不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任等手段。總之，保險(xiǎn)人可以采取減輕自身保險(xiǎn)責(zé)任的各種手段來維護(hù)自身權(quán)益論文范文。保險(xiǎn)法似乎不應(yīng)限制過死。

第四，缺乏風(fēng)險(xiǎn)變化的動(dòng)態(tài)調(diào)整措施。風(fēng)險(xiǎn)除了具有客觀性、損害性等特性外，還具有發(fā)展性。也就是說各種客觀存在的具有損害性的風(fēng)險(xiǎn)并不是穩(wěn)定不變的，它會(huì)隨著各種條件的改變而發(fā)生變化，甚至變化是轉(zhuǎn)瞬即逝的。因此，為了徹底貫徹合同的平等原則，就需要針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)變化情況進(jìn)行全盤考慮，亦即不僅考慮危險(xiǎn)增加時(shí)保險(xiǎn)人權(quán)利的維護(hù)，還應(yīng)考慮到危險(xiǎn)程度降低乃至風(fēng)險(xiǎn)程度變化消失時(shí)時(shí)投保人（被保險(xiǎn)人）的利益。然而我國的保險(xiǎn)法卻缺少在危險(xiǎn)程度變化消失時(shí)投保人（被保險(xiǎn)人）的利益保護(hù)。

三、完善我國保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的對(duì)策建議

雖然俄羅斯保險(xiǎn)法律中關(guān)于危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的規(guī)定也并不盡完美，但是其中仍

有可供借鑒之處。因此保險(xiǎn)合同，以我國保險(xiǎn)立法為基礎(chǔ)，并借鑒俄羅斯保險(xiǎn)立法之成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于完善我國保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加通知義務(wù)提出以下幾點(diǎn)對(duì)策建議。

（一）擴(kuò)充適用范圍

明確將危險(xiǎn)增加通知義務(wù)擴(kuò)充適用于人身保險(xiǎn)。然而鑒于人身風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，應(yīng)在

保險(xiǎn)法律基本原則的指導(dǎo)下,允許合同主體就具體事宜在合同中加以約定。

（二）擴(kuò)容義務(wù)主體

為了使危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的履行更具效率性以及有效性，結(jié)合保險(xiǎn)實(shí)踐發(fā)展的現(xiàn)

狀，應(yīng)將投保人擴(kuò)容進(jìn)該義務(wù)的主體范圍之中。

（三）豐富調(diào)整手段

義務(wù)的構(gòu)建無外乎是為了衡平合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；诖说确ɡ恚{(diào)整手段可以是多種多樣的。因此，可以增加諸如調(diào)整保險(xiǎn)期限、修改除外責(zé)任條款等靈活多樣的調(diào)整手段，并允許合同主體在合同中加以約定。另外必須明確規(guī)定，如果任意一方主體行使相關(guān)權(quán)利以維護(hù)自身權(quán)益之前標(biāo)的物增加或是減少了的風(fēng)險(xiǎn)狀況消失，則權(quán)利主體的權(quán)利也即時(shí)歸于消滅。

結(jié)論

通過中俄保險(xiǎn)法中危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的比較研究，發(fā)現(xiàn)俄羅斯保險(xiǎn)法中的相關(guān)規(guī)定值得借鑒。然而，鑒于兩國保險(xiǎn)立法以及實(shí)踐的不同，建議我國保險(xiǎn)立法進(jìn)行選擇性借鑒。

[1] 魏華林，林寶清.保險(xiǎn)學(xué)（第二版）[M]. 北京：高等教育出版社，2007.330.

[2] 黃道秀.俄羅斯聯(lián)邦民法典[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2007.330.

[3] 高燕竹.論被保險(xiǎn)人危險(xiǎn)增加通知義務(wù)若干問題探討[J].法律適用，2010（8）：20-21.

第8篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：買賣不破租賃 交付 占有 適用范圍

引言

所謂"買賣不破租賃"，是指出租人在租賃期間轉(zhuǎn)移租賃物的所有權(quán)與第三人時(shí)，原租賃合同對(duì)租賃物的受讓人繼續(xù)有效，該受讓人不得隨意解除租賃合同。我國《合同法》229條確立的正是這一原則，該條規(guī)定："租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力"，該條的確立不僅為租期內(nèi)的所有權(quán)變動(dòng)行為提供了法律依據(jù)，而且契合了世界其他國家或地區(qū)的立法精神，立法意義不可小覷。然而不可否認(rèn)的是，由于立法技術(shù)上過于簡(jiǎn)約，該條在實(shí)際適用時(shí)仍存在諸多疑問及混亂，因此，關(guān)于該原則的適用要件實(shí)有討論之必要。

一、租賃物須為不動(dòng)產(chǎn)

"買賣不破租賃"究竟適用于哪些標(biāo)的物？素來較有爭(zhēng)議，各國對(duì)此也規(guī)定不一。主要分為僅就不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定以及不分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定兩種。就前者而言，代表國家有德國、瑞士、法國、日本等，如《法國民法典》第1743條明確規(guī)定："如果出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定日期的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或者房屋繼承人"?！兜聡穹ǖ洹?71條確立了土地租賃中的"買賣不破租賃"，第580條又將關(guān)于土地租賃的規(guī)定準(zhǔn)用至房屋租賃?！度毡久穹ǖ洹芬惨?guī)定，不動(dòng)產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對(duì)以后就該不動(dòng)產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力（第605條）?！度鹗總鶆?wù)法》也只在租賃標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)才有偏向于承租人的保護(hù)規(guī)定（第259條第2項(xiàng)，第260條第2項(xiàng)）。雖然在是否實(shí)行登記方面各國規(guī)定有所不同，但卻均無一例外地將適用范圍限于不動(dòng)產(chǎn)。而就后者而言，代表立法例為我國《合同法》和臺(tái)灣地區(qū)"民法"。如我國臺(tái)灣地區(qū)"民法"第425條規(guī)定："出租人于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對(duì)于受讓人仍繼續(xù)存在"，我國《合同法》第229條規(guī)定："租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力"。顯然，對(duì)于"買賣不破租賃"大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)在立法上均未區(qū)分租賃標(biāo)的，而一律進(jìn)行了保護(hù)。如此看似周全，但將動(dòng)產(chǎn)租賃也納入保護(hù)范疇實(shí)則有失妥當(dāng)。

經(jīng)過上述比較，不難發(fā)現(xiàn)多數(shù)國家立法中關(guān)于"買賣不破租賃"原則適用范圍的規(guī)定至少都以不動(dòng)產(chǎn)為限，很少有擴(kuò)及于動(dòng)產(chǎn)的。而"外國立法例雖系特定社會(huì)為解決特定問題所采取之對(duì)策，但其所表現(xiàn)的，亦屬一種法律規(guī)則" ，并且"外國立法例（判例學(xué)說）有助于提供解決特定問題之各種可能類型，故各國（地區(qū)）修訂法律之際，常引為參考" 。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)積極借鑒國外先進(jìn)立法成果，將該原則的適用范圍上嚴(yán)格限于不動(dòng)產(chǎn)。原因在于，一方面如此規(guī)定切合該原則的設(shè)立宗旨。該原則設(shè)立的初衷是為了保障承租人利益，而居住又是人們生存的基本需要。隨著房?jī)r(jià)的不斷攀升，購房成本也水漲船高，因此租賃房屋進(jìn)行居住或從事營(yíng)業(yè)者亦增加。而與出租人相比，承租人多為經(jīng)濟(jì)上之弱者，因而有特別立法進(jìn)行保護(hù)之必要。而在動(dòng)產(chǎn)租賃中，由于動(dòng)產(chǎn)種類繁多，價(jià)值大多不及不動(dòng)產(chǎn)，而且相對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)租賃而言，動(dòng)產(chǎn)租賃對(duì)于承租人生活或營(yíng)業(yè)的影響一般不會(huì)涉及承租人的生存問題，即使在租賃期間發(fā)生租賃物所有權(quán)之讓與而使承租人受有損失，承租人不僅選擇替代物的余地較大，而且完全可以依據(jù)債務(wù)不履行制度來向出租人尋求救濟(jì)，對(duì)其生活不會(huì)產(chǎn)生太大影響。另一方面，將適用范圍限于動(dòng)產(chǎn)還會(huì)影響交易效率、增加交易成本。若動(dòng)產(chǎn)也適用該原則，那么在當(dāng)事人買賣動(dòng)產(chǎn)時(shí)，買受人勢(shì)必會(huì)因考慮標(biāo)的物上是否會(huì)存在租賃權(quán)而加倍慎重，交易成本的增加很可能使買受人望而卻步，阻礙交易的順利進(jìn)行。因此，從立法政策的價(jià)值判斷上看，在動(dòng)產(chǎn)租賃中，也沒有必要通過犧牲交易效率和提高交易成本來維護(hù)租賃合同的穩(wěn)定性。

綜上，反觀我國《合同法》229條，對(duì)可發(fā)生租賃物對(duì)抗力的租賃物之范圍未設(shè)限制有失妥當(dāng)，而且我國的立法規(guī)定實(shí)有過度保護(hù)承租人利益之嫌。因此，建議將來修法時(shí)，借鑒大陸法系其他相關(guān)國家的立法規(guī)定，對(duì)我國"買賣不破租賃"原則中的租賃物作出限定，將動(dòng)產(chǎn)租賃排除在外。

二、當(dāng)事人之間須存在合法有效的租賃關(guān)系

出租人與承租人之間事先存在合法有效的租賃關(guān)系是適用"買賣不破租賃"原則的基本要件。出租人與承租人之間只有事先存在合法有效的租賃關(guān)系，承租人才可對(duì)受讓人主張租賃關(guān)系之繼續(xù)存在。而對(duì)于租賃關(guān)系存在與否的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，依王澤鑒先生之觀點(diǎn)，"應(yīng)以租賃物所有權(quán)讓與時(shí)為準(zhǔn)" 。即租賃物所有權(quán)讓與時(shí)必須存在合法有效的租賃關(guān)系，否則便無"買賣不破租賃"原則適用之余地。需要注意的是，當(dāng)租賃關(guān)系在租賃物所有權(quán)讓與時(shí)有效存在，但在"租賃物讓與后，租賃契約因意思表示有瑕疵經(jīng)撤銷而視為自始無效，或者因解除而溯及喪失其效力時(shí)" ，亦屬于在租賃物所有權(quán)讓與時(shí)不存在合法有效的租賃合同，因而也不適用"買賣不破租賃"原則。

而對(duì)于合法有效的租賃關(guān)系之認(rèn)定，究竟是應(yīng)僅限于明確訂立的書面租賃合同，還是應(yīng)該不限形式，將合法有效的口頭租賃協(xié)議也包括在內(nèi)？對(duì)此分歧，多數(shù)學(xué)者在其各自的著述中均未論及，僅籠統(tǒng)闡明應(yīng)存在合法有效的租賃合同。但筆者認(rèn)為，該問題實(shí)有深入探討之必要。首先，筆者認(rèn)為對(duì)租賃關(guān)系的存在與否，應(yīng)從寬認(rèn)定，而不應(yīng)局限于明確訂立的書面租賃合同。因?yàn)樵谖覈癖姷暮贤庾R(shí)還較為淡薄，口頭協(xié)議還大量存在。如果將保護(hù)范圍限于書面租賃合同，將勢(shì)必造成一些依口頭協(xié)議確定租賃關(guān)系的承租者，在出租人轉(zhuǎn)移租賃物的所有權(quán)與第三人時(shí)，無法對(duì)抗租賃物的受讓人，進(jìn)而使自己的權(quán)益受損。其次，就我國目前的法律規(guī)則來看，立法者對(duì)口頭形式的租賃合同之效力并未給予否定評(píng)價(jià)。如我國《合同法》215條規(guī)定："租賃期限在六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃"。由此可看出我國《合同法》對(duì)租賃合同中未采用書面形式的也視為合法有效。只不過將被視為不定期租賃。而不定期租賃的效力雖然是租賃雙方可以隨時(shí)解除合同，在一定程度上弱化了承租人的權(quán)利，但這并不能作為排除"買賣不破租賃"適用的理由。"買賣不破租賃"制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的承租人，但是如果將租賃是否定期作為區(qū)分承租人是否需要保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，無疑是毫無道理可言的。最后，不可否認(rèn)的是，相比書面形式，口頭形式的租賃合同雖然簡(jiǎn)便易行，但在發(fā)生合同糾紛時(shí)不易舉證，難以分清責(zé)任，也有一定弊端。所以，筆者認(rèn)為，當(dāng)采用口頭形式訂立租賃合同而在適用"買賣不破租賃"原則時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)要求當(dāng)事人舉證證明租賃合同的存在及其內(nèi)容。

反觀我國《合同法》229條，則對(duì)租賃合同的形式并未予以明確。而這不僅容易導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的混亂，而且使得一部分承租人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)。因此，筆者建議，將來修法時(shí)明確將租賃合同的形式擴(kuò)及至口頭形式，以更充分地保障各承租人的權(quán)利。

三、租賃物須交付于承租人且處于承租人占有中

作為定紛止?fàn)幍纳鐣?huì)規(guī)范，法律制度的構(gòu)造不能為了一方的利益而犧牲另一方的利益。因此，在承認(rèn)"買賣不破租賃"原則的前提下，法律既應(yīng)保護(hù)承租人的租賃權(quán)，也應(yīng)兼顧受讓人的物權(quán)。而解決這兩者之間的沖突就必須借助于租賃權(quán)的公示制度，即租賃物須已交付于承租人且處于承租人的占有中。

強(qiáng)調(diào)交付的原因在于"租賃物依出租人是否已將租賃物交付給出租人可區(qū)分為兩個(gè)階段：租賃物的交付請(qǐng)求權(quán)階段以及租賃物用益權(quán)階段" 。在第一階段，若租賃合同訂立在先且租賃物尚未交付于承租人，出租人即將租賃物之所有權(quán)讓與第三人時(shí)，則承租人不得向受讓人主張租賃關(guān)系之繼續(xù)存在，承租人此時(shí)對(duì)租賃物享有的僅是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于受讓人要求其返還租賃物所遭受的損失，承租人只能通過尋求債務(wù)不履行制度獲得救濟(jì)。而在第二階段，當(dāng)租賃物被交付后，承租人通過占有、實(shí)際使用租賃物，已形成實(shí)際利益，從而處于一種類似于用益物權(quán)人的地位，因而有必要通過強(qiáng)化租賃權(quán)來保護(hù)其利益。

需要注意的是，依《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，交付的方式可分為現(xiàn)實(shí)交付、簡(jiǎn)易交付、指示交付與占有改定，但在"買賣不破租賃"中，并非四種交付方式皆適用?，F(xiàn)實(shí)交付屬直接移轉(zhuǎn)占有，以此種交付作為公示方式毋庸置疑。在簡(jiǎn)易交付中，因租賃物已處于承租人占有中，故也能達(dá)到公示效果。但在指示交付中，因租賃物處于第三人占有中，故多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在此種情形下，受讓人很難查證租賃關(guān)系之存在，應(yīng)解釋為不構(gòu)成租賃物的交付。而在占有改定中，"因租賃物仍在出租人占有中，無法使受讓人信其有租賃契約之存在" ，故也不能認(rèn)定為構(gòu)成租賃物的交付。因此，只有出租人的現(xiàn)實(shí)交付及簡(jiǎn)易交付才構(gòu)成"買賣不破租賃"下所稱之交付。

此外，還需明確租賃物不僅需要交付于承租人，而且還需要處于承租人的持續(xù)占有中。原因是一方面當(dāng)承租人未占有租賃物時(shí)，對(duì)于租賃物上是否存在租賃關(guān)系第三人無從得知，只有當(dāng)租賃物處于承租人的持續(xù)占有中才能起到公示的效果，使租賃物的租賃狀況借助此種方法得以向外界公開，進(jìn)而保障受讓人的利益，促進(jìn)交易安全。另一方面，"賦予租賃權(quán)以對(duì)抗力的目的在于保護(hù)并強(qiáng)化承租人對(duì)租賃物的使用收益" ，而要對(duì)租賃物進(jìn)行使用收益就必須首先占有租賃物，如果承租人并未占有租賃物，則說明其尚未對(duì)租賃物為使用收益，如此也就背離了賦予租賃權(quán)以對(duì)抗力的本來目的。因此，即使租賃物已交付于承租人，但未處于承租人的占有中或承租人中止占有的，當(dāng)出租人將租賃物之所有權(quán)讓與第三人時(shí)，該第三人有權(quán)以不知租賃合同存在為由拒絕租賃合同對(duì)其發(fā)生約束效力。

縱觀世界其他主要國家及地區(qū)的規(guī)定看，大多規(guī)定了相應(yīng)的公示方法。我國臺(tái)灣地區(qū)"民法"規(guī)定交付及占有是適用"買賣不破租賃"的公示條件，《日本民法典》規(guī)定對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃須實(shí)行登記，《法國民法典》規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)租賃須經(jīng)公證或確定日期才具有對(duì)抗力。反觀我國《合同法》229條，不難發(fā)現(xiàn)我國對(duì)"買賣不破租賃"的規(guī)定存在著構(gòu)成要件上的欠缺，僅以租賃物在租期內(nèi)的所有權(quán)變動(dòng)作為發(fā)生對(duì)抗力的條件，而未附以一定的公示機(jī)制，致使租賃物的受讓人之合法權(quán)益無法得到良好的保障，不利于交易的順利進(jìn)行。故筆者建議將來修法時(shí)，即使不采納租賃權(quán)須登記或公證的做法，也應(yīng)規(guī)定交付及占有要件，以盡可能的維護(hù)受讓人利益，保障交易安全。

四、出租人須將租賃物之所有權(quán)讓與第三人

適用"買賣不破租賃"原則，還須出租人將租賃物之所有權(quán)讓與第三人，即租賃物的所有權(quán)須由出租人轉(zhuǎn)移至受讓人手中。

首先，出租人須同時(shí)為出租人和讓與人。就出租人與租賃物的法律關(guān)系來講，租賃物的所有權(quán)狀況可能存在兩種，即出租人是租賃物的所有權(quán)人或者出租人不是租賃物的所有權(quán)人。因此，就出租人與租賃物的讓與法律關(guān)系而言，大致存在以下情形："出租人為租賃物的所有人且出租人讓與、出租人非所有人而出租人讓與以及出租人非所有人而所有人讓與" 。在出租人非所有人而出租人讓與的情形下，一般認(rèn)為不適用"買賣不破租賃"原則，但若出租人讓與租賃物的行為取得所有人同意或者出租人在讓與后取得了租賃物的所有權(quán)，則可將出租人視為所有人，在出租人讓與后，承租人可以對(duì)租賃物的受讓人主張租賃權(quán)的對(duì)抗力。而在出租人非所有人而所有人讓與的情形下，原則上也不適用"買賣不破租賃"，誠如我國臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽所言，"在真正所有人非出租人時(shí)，從而承租人原來即不得以其承租權(quán)對(duì)抗所有人，又何能許其以承租權(quán)來對(duì)抗繼受所有權(quán)的受讓人" ，即在此情形下，受讓人得向占有租賃物之承租人請(qǐng)求返還租賃物。因此，只有在出租人為租賃物的所有人且出租人讓與時(shí)，才有"買賣不破租賃"原則適用之余地。

其次，出租人須有效地讓與所有權(quán)。讓與所有權(quán)是指出租人經(jīng)由法律行為轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的情形。就租賃物所有權(quán)變動(dòng)之原因行為來講，不僅包括買賣、贈(zèng)與等基于法律行為產(chǎn)生的變動(dòng)，還包括基于非法律行為產(chǎn)生的變動(dòng)。對(duì)基于前者而產(chǎn)生的所有權(quán)變動(dòng)，當(dāng)然適用"買賣不破租賃"原則，自不待言。而對(duì)于后者，一般認(rèn)為不應(yīng)適用。依據(jù)最高人民法院2009年9月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第20條的規(guī)定，當(dāng)租賃標(biāo)的為房屋時(shí)，以下情形不適用"買賣不破租賃"原則：①當(dāng)事人另有約定的。②房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的。③房屋在出租前已被人民法院依法查封的。此外，關(guān)于出租人須有效地讓與所有權(quán)，還需注意，"出租人讓與租賃物的合同無效、可撤銷、解除時(shí)也不適用該規(guī)則，因?yàn)楹贤瑹o效或者撤銷、解除后，對(duì)已經(jīng)履行的，可要求恢復(fù)原狀" ，因此，在這種情形下，也不適用"買賣不破租賃"規(guī)則。

最后，租賃物的受讓人須為第三人。如出租人將租賃物所有權(quán)讓與承租人，則一般認(rèn)為在此種情況下租賃權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同，應(yīng)類推適用權(quán)利混同的規(guī)定而消滅。而租賃物之次承租人亦應(yīng)包括在此處所稱"第三人"之內(nèi)，當(dāng)次承租人受讓租賃物之所有權(quán)時(shí)，承租人與原所有人之間的租賃合同仍有效存在，并移轉(zhuǎn)至次承租人處，承租人在其租賃關(guān)系終止以前，仍有權(quán)就租賃物繼續(xù)為使用收益。

結(jié)合上述分析，反觀我國《合同法》229條，僅粗略的規(guī)定"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)"，而未附加任何限制，是明顯不合適的。實(shí)際上，一些特殊情形是不適用"買賣不破租賃"原則的。此外，未明確出租人須為租賃物之所有人，也有失之過泛的弊端。

參考文獻(xiàn)：

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[9]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第342頁。

第9篇：民法典關(guān)于林權(quán)的相關(guān)規(guī)定范文

 

關(guān)鍵詞:環(huán)境侵權(quán) 民事責(zé)任 制度完善

        1 我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的現(xiàn)狀

        在我國，有關(guān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的法律制度主要分散于《民法通則》、環(huán)境基本法與單行法之中，此外，民事程序法中亦有規(guī)定。

        1986年的《民法通則》對(duì)各種侵權(quán)行為的民事責(zé)任作了原則規(guī)定，其中第124條、第107條、第134條、第123條、第130條、第83條等都與環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任有關(guān)。

        在環(huán)境法中，我國環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范相當(dāng)豐富，1989年的《環(huán)境保護(hù)法》第41條、第42條之規(guī)定:1982年通過，1999年修訂的《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條，第92條，此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996年通過的《環(huán)境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環(huán)境保護(hù)法》相似的規(guī)定。在自然資源保護(hù)法方面，《森林法》、《草原法》、《土地保護(hù)法》中也有相關(guān)規(guī)定。在民事程序法方面的主要規(guī)定有:我國1991年《民事訴訟法》第54、55條規(guī)定了當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟同樣適用于環(huán)境侵權(quán)的民事訴訟。最高人民法院于1992年的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，2002年4月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第3項(xiàng)之規(guī)定。

        2 對(duì)現(xiàn)有環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的評(píng)價(jià)

        2.1 可取之處

        第一，民事基本法、環(huán)境基本法、環(huán)境單行法和民事程序法等有關(guān)法律對(duì)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任作了不同層次的規(guī)定，可以說，我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的法律依據(jù)已經(jīng)比較嚴(yán)密了，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度體系已基本形成。

        第二，無過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)定的比較徹底，不論是作為民事基本法的《民法通則》，還是作為環(huán)境基本法的《環(huán)境保護(hù)法》，抑或各環(huán)境單行法，都貫徹了無過錯(cuò)責(zé)任的立法原則。

        第三，鑒于環(huán)境侵權(quán)的復(fù)雜性，環(huán)境基本法對(duì)環(huán)境污染侵權(quán)的訴訟時(shí)效作了有別于普通訴訟時(shí)效的特別規(guī)定，其訴訟時(shí)效比普通訴訟時(shí)效長(zhǎng)1年。

        第四，對(duì)環(huán)境污染侵權(quán)的責(zé)任方式，不僅規(guī)定了事后補(bǔ)救性質(zhì)的損害賠償，也規(guī)定了事前預(yù)防性質(zhì)的侵害排除，且兩者可以合并適用，避免了德國、日本等國家對(duì)損害賠償與侵害排除割裂開來。

        2.2 缺陷與不足

        第一，關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成，《民法通則》的規(guī)定與《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定不協(xié)調(diào)，根據(jù)《民法通則》第124條的規(guī)定，環(huán)境污染侵權(quán)須以“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”為前提，而《環(huán)境保護(hù)法》及各單行法的規(guī)定并無此要求。

        第二，關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，因果關(guān)系推定規(guī)則，立法上沒有做出規(guī)定。

        第三，關(guān)于損害賠償范圍與責(zé)任承擔(dān)的方式方面，立法上對(duì)環(huán)境污染侵權(quán)精神損害賠償未作規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)因環(huán)境污染侵權(quán)造成的精神損害，法院一般也不認(rèn)定，這與國際人權(quán)保護(hù)運(yùn)動(dòng)，環(huán)境保護(hù)潮流不相符合，對(duì)受害人來說也不公平。

        最后，關(guān)于受害人救濟(jì)的途徑和保障也存在明顯不足。

        3 環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的建議

        3.1 環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件方面

        3.1.1 刪除環(huán)境侵權(quán)以“違法性”為前提之規(guī)定”我國《民法通則》在規(guī)定環(huán)境污染侵權(quán)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的同時(shí)，又明文規(guī)定以“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”作為加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。為此，在今后制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)刪除《民法通則》第124條關(guān)于“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一前提和要件。