故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見精選(九篇)

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第1篇：故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見范文

一、提高認(rèn)識，領(lǐng)會精神

規(guī)范法官的刑事自由裁量權(quán)和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要內(nèi)容。為了防止量刑失衡導(dǎo)致的司法不公，增強(qiáng)量刑的公開性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，并下發(fā)了試點(diǎn)通知，省法院確定我院為量刑規(guī)范化試點(diǎn)法院，市中院也提出了具體要求。為此，我們要按照上級法院的通知精神和要求，深刻認(rèn)識這項(xiàng)工作的現(xiàn)實(shí)意義，把思想認(rèn)識統(tǒng)一到上級法院的工作部署上來。要結(jié)合我縣法院的實(shí)際情況，運(yùn)用法學(xué)理論研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，參照兄弟法院的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真開展調(diào)查研究，積極穩(wěn)妥地開展試點(diǎn)工作。要按照“積極穩(wěn)妥、統(tǒng)籌兼顧、合法有序、努力創(chuàng)新”的原則，爭取使試點(diǎn)工作取得成效。

二、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，精心組織

為了切實(shí)做好量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，院黨組決定，成立量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由院長張正偉任組長，副院長楊建華任副組長，刑庭庭長張靈萍、政工科副科長干福忠、刑庭副庭長李鋒為成員。在刑庭設(shè)試點(diǎn)工作辦公室，張靈萍兼任辦公室主任，負(fù)責(zé)下情上送和上情下達(dá)，以及量刑規(guī)范化試點(diǎn)案件資料的收集匯總和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。領(lǐng)導(dǎo)小組要對試點(diǎn)工作的進(jìn)度和質(zhì)量每半個(gè)月督促檢查一次，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正。

三、統(tǒng)籌兼顧，努力創(chuàng)新

在試點(diǎn)工作中，要把上級法院的精神和本地實(shí)際緊密結(jié)合起來，堅(jiān)持理論指導(dǎo)實(shí)踐，堅(jiān)持一切從實(shí)際出發(fā)，堅(jiān)持用實(shí)踐檢驗(yàn)理論，做到統(tǒng)籌兼顧，力爭創(chuàng)新。一要按照最高法院《量刑程序指導(dǎo)意見》和《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑程序和量刑指導(dǎo)原則、量刑基本方法、量刑情節(jié)的適用、具體罪名的量刑意見開展具體工作。二要通過實(shí)證研究，在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)一步合理確定具體犯罪的量刑基準(zhǔn)和量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，根據(jù)實(shí)際情況完善量刑程序，使個(gè)罪的基準(zhǔn)刑進(jìn)一步準(zhǔn)確，量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度進(jìn)一步壓縮，量刑程序進(jìn)一步科學(xué)，基本上做到類似案件類似處理，防止同罪同情節(jié)異罰。三要建立試點(diǎn)案件數(shù)據(jù)庫，做好數(shù)據(jù)資料的存儲工作，為量刑規(guī)范化提供基礎(chǔ)性資料。四要對我院近十年來審理的故意傷害、交通肇事、盜竊、、搶劫五類犯罪（因我院無犯罪案件，故對犯罪不進(jìn)行試點(diǎn)）的處刑情況開展閱卷調(diào)查，運(yùn)用量刑基準(zhǔn)理論進(jìn)行實(shí)證分析，以指導(dǎo)試點(diǎn)實(shí)踐，檢驗(yàn)量刑指導(dǎo)意見。在此基礎(chǔ)上制定我院的量刑指導(dǎo)意見。

四、循序漸進(jìn)，有條不紊

（一）學(xué)習(xí)準(zhǔn)備階段（2009年6月下旬至7月1日）

1、我們已向縣委政法委和人大進(jìn)行了專題匯報(bào)。近期要與公安、檢察機(jī)關(guān)和律師機(jī)構(gòu)溝通協(xié)調(diào)，按照縣委的要求，要召開座談會，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一認(rèn)識。召開審委會和刑事審判人員會議，進(jìn)一步領(lǐng)會上級法院的文件精神；學(xué)習(xí)量刑基準(zhǔn)的有關(guān)理論，用理論武裝頭腦。

2、制作有關(guān)表冊，建立健全各項(xiàng)軟件

（二）全面實(shí)施階段（2009年7月1日至12月15日）

1、從2009年7月1日起，對我院確定的五種罪名的案件全面執(zhí)行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》、《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，對未確定的罪名案件參照執(zhí)行。法庭調(diào)查、辯論等階段，確保量刑活動的相對獨(dú)立性。

2、量刑活動要堅(jiān)持公開原則，法庭調(diào)查階段不僅要查明定罪事實(shí)，還要查明量刑事實(shí)；法庭辯論階段在控訴方就量刑事實(shí)和刑罰適用問題發(fā)表意見后，審判人員要告知被告人及其辯護(hù)人就量刑事實(shí)和刑罰適用問題發(fā)表意見；在最后陳述階段，審判人員要告知被告人就量刑問題進(jìn)行陳述，做到量刑庭審公開。同時(shí)，還要在裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑事實(shí)、量刑理由及法律依據(jù)，做到量刑理由公開。

3、合議庭、獨(dú)任審判員在對犯交通肇事罪、故意傷害罪、搶劫罪、盜竊罪、這五類罪名的被告人具體量刑時(shí)，根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定量刑的基本方法，確定罪責(zé)刑相適應(yīng)的宣告刑。

4、量刑情節(jié)提示書除向公訴機(jī)關(guān)送達(dá)外，還要在送達(dá)書時(shí)向被告人及其辯護(hù)律師和案件其他當(dāng)事人送達(dá)，以便控辯雙方在庭審過程中對量刑情節(jié)進(jìn)行有效的舉證和抗辯；在對案件具體量刑時(shí)，要按規(guī)定填寫量刑評議表，將每個(gè)案件的基本情況都納入數(shù)據(jù)庫中存儲，為今后總結(jié)試點(diǎn)工作，提出建設(shè)性意見，提供切實(shí)可靠的基礎(chǔ)性材料。

第2篇：故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見范文

關(guān)鍵詞：量刑證據(jù)；定罪證據(jù)；量刑規(guī)范化；證據(jù)規(guī)則

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0118-02

隨著社會的進(jìn)步，人們的法律意識不斷提高，尊重與保障人權(quán)的呼聲也日益高漲，體現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域，即人們不但關(guān)注刑事案件的定罪是否正確，而且更加關(guān)注量刑是否公正合理。由于網(wǎng)絡(luò)等信息載體越來越發(fā)達(dá)，同一時(shí)期、不同地區(qū)，相同或相類似案件的量刑結(jié)果差別巨大的現(xiàn)象被曝光出來，引起了廣泛的關(guān)注與討論。量刑不公、同案不同判、法官濫用自由裁量權(quán)等問題被社會公眾所詬病。一些案件由于受到民眾巨大呼聲的影響，甚至在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)了反差巨大的量刑結(jié)果。之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，最根本的是量刑的基礎(chǔ)——量刑證據(jù)未發(fā)揮其在量刑過程中的決定性作用，而這又源于我國量刑證據(jù)制度的不健全。

一、我國量刑證據(jù)制度的現(xiàn)狀

（一）重定罪輕量刑導(dǎo)致量刑證據(jù)不被重視

多年來，我國刑法對于許多具體犯罪只規(guī)定了一個(gè)量刑范圍，最終應(yīng)判處的刑罰由法官根據(jù)具體的犯罪情節(jié)自由裁量。而對于這種裁量的行使條件與范圍限制，法律并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，對法官裁量的合理性也缺乏相應(yīng)的評判標(biāo)準(zhǔn)，只要法官在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)做出裁決就是合法的[1]。例如，《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰?！倍謩t所規(guī)定的同一法定刑幅度內(nèi)，最低與最高相差五年以上的有270多個(gè)，占總數(shù)的40%，《刑法》中的法定量刑情節(jié)多達(dá)57個(gè)，如何確定與每個(gè)情節(jié)相適應(yīng)的刑罰調(diào)整幅度法律也沒有做具體的說明。對于常見的酌定量刑情節(jié)，包括犯罪的目的與動機(jī)、方法與手段、被告人的平時(shí)表現(xiàn)等，法官在量刑時(shí)應(yīng)如何確定它們對刑罰的影響程度，法律也沒有做相應(yīng)的規(guī)定[2]。

從我國以往的刑事司法實(shí)踐來看，庭審明顯傾向于重視對定罪問題的調(diào)查而忽視量刑。量刑結(jié)果只要是在法定幅度內(nèi)就是合法的，量刑證據(jù)應(yīng)該如何認(rèn)定和采納均由法官自由裁量。而由于沒有完整的量刑證據(jù)規(guī)則，整個(gè)量刑調(diào)查階段，被告方更傾向于法律辯護(hù)，庭審過程中對量刑證據(jù)的質(zhì)證和辯論顯得十分蒼白。

同時(shí)，我國主要以報(bào)應(yīng)觀為量刑主導(dǎo)思想，通過刑罰達(dá)到對犯罪人的懲罰，在刑罰執(zhí)行過程中，對犯罪人進(jìn)行教育與改造。對于犯罪人回歸社會的問題，則期望通過在改造過程中的減刑等方式來達(dá)到，也導(dǎo)致量刑證據(jù)不被關(guān)注。

（二）量刑推理過程不公開致使量刑證據(jù)無用武之地

在我國，量刑的結(jié)果由合議庭秘密評議產(chǎn)生，刑事案件的判決書往往十分簡單，不要求法官詳細(xì)說明量刑的依據(jù)與推理過程，基本上就是罪名、法條、判決結(jié)果的機(jī)械組合。即使法官通過遴選全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑結(jié)果有理有據(jù)，但由于這些在刑事判決書中都未能充分體現(xiàn)，沒有為公眾提供強(qiáng)有力的量刑證據(jù)和事實(shí)理由的說明，容易使人質(zhì)疑其公正性與權(quán)威性。

（三）司法機(jī)關(guān)相繼出臺新規(guī)定探索規(guī)范化量刑

為了規(guī)范量刑，2010年9月最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）。

《量刑程序意見》明確規(guī)定被告人對書指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議的，法庭審理可側(cè)重量刑問題進(jìn)行；對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)量刑的事實(shí)，即定罪事實(shí)和量刑事實(shí)仍舊一并調(diào)查，沒有區(qū)分定罪證據(jù)和量刑證據(jù)的調(diào)查順序、證據(jù)規(guī)則，對于量刑證據(jù)的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配、證明責(zé)任分擔(dān)和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題沒有做出規(guī)定。只是對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件的法庭辯論予以區(qū)分，規(guī)定在定罪辯論結(jié)束后，再圍繞量刑問題進(jìn)行辯論。這里應(yīng)注意到，在法庭調(diào)查和定罪問題的辯論都結(jié)束后，對于定罪問題，法官業(yè)已查清，即對被告人下一個(gè)有罪或無罪的初步結(jié)論。這樣，若被告人無罪，則不需要進(jìn)入量刑辯論階段；若被告人有罪，則進(jìn)入量刑辯論階段。否則，僅機(jī)械地將定罪問題和量刑問題的辯論分開，被告人一方在不知是否被判處有罪的情況下，進(jìn)行量刑問題的辯論，沒有任何實(shí)質(zhì)的意義。但這些問題，并沒有在《量刑程序意見》中有所體現(xiàn)。

《量刑指導(dǎo)意見》對量刑的指導(dǎo)原則、基本方法、常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑做了有針對性的規(guī)定。對于未成年人犯罪、未遂犯、從犯、自首、立功等法定情節(jié)和自愿認(rèn)罪、退贓、退賠、取得被害人家屬諒解等酌定量刑情節(jié)用數(shù)字化的量刑方法確定其減少的基準(zhǔn)刑比例，對于交通肇事罪、故意傷害罪、罪等的常見犯罪情形都規(guī)定了具體的量刑起點(diǎn)。

綜上，由于我國《刑法》對量刑問題規(guī)定較少、較粗，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)的問題，同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為了規(guī)范法官的量刑，達(dá)到量刑均衡的效果，《量刑程序意見》和《量刑指導(dǎo)意見》相繼出臺，其中有很多涉及量刑證據(jù)的規(guī)定，是不小的進(jìn)步。但這些規(guī)定仍然比較零散、不成體系，有待進(jìn)一步完善。

二、完善量刑證據(jù)制度應(yīng)注意的問題

（一）效率與公正的兼顧問題

效率與公正的問題一直是刑事訴訟法學(xué)界經(jīng)久不衰的話題。為了保證量刑證據(jù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，量刑證據(jù)與定罪證據(jù)應(yīng)相互獨(dú)立，分屬兩個(gè)不同的證據(jù)制度體系。這就要求就定罪證據(jù)和量刑證據(jù)在相對獨(dú)立的兩個(gè)程序中，根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則，分別進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，效率必然下降。

然而從長遠(yuǎn)來講，獨(dú)立的量刑證據(jù)制度，將量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的種類、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任、證明主體、證據(jù)規(guī)則等明確區(qū)分開來，并將之形成適合法官量刑的符合制度邏輯的體系，這使得刑事證據(jù)體系更加健全，量刑結(jié)果的可預(yù)知性增強(qiáng)，對于犯罪人的懲罰越來越公正，更加有利于對犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，從總體上看會比雜亂無章的對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和采信更具效率性。

（二）量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的協(xié)調(diào)問題

《量刑程序意見》沒有就定罪證據(jù)與量刑證據(jù)在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，做出明確的規(guī)定。第9條規(guī)定，對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實(shí)，并沒有規(guī)定將定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別調(diào)查，法官仍然可以自由裁量需要調(diào)查的證據(jù)的順序，有可能在尚未將定罪事實(shí)調(diào)查清楚的情況下接觸到被告人的品格證據(jù)，從而形成先入為主的偏見。

筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題，可以采取定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別進(jìn)行法庭調(diào)查，先調(diào)查定罪證據(jù)，其中，與定罪和量刑都有關(guān)的定罪量刑混合證據(jù)，如被告人的年齡，在定罪階段進(jìn)行過法庭調(diào)查后，為了提高訴訟效率，在量刑證據(jù)調(diào)查階段可以不再另行調(diào)查。在刑事審判過程中，法院對犯罪事實(shí)與量刑事實(shí)的認(rèn)定既具有一定的交叉性，又帶有一定的獨(dú)立性。通常說來，被告人犯罪事實(shí)的成立，也成為法院對其適用刑罰的事實(shí)基礎(chǔ)，法院對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定過程，客觀上也是對犯罪行為的社會危害程度、被告人主觀惡性以及被告人能否回歸社會、有無再犯可能等事實(shí)的確定過程。在某種意義上，法院通過對被告人犯罪事實(shí)的法庭審理活動，客觀上使部分量刑證據(jù)得到了舉證、質(zhì)證和辯論、部分量刑事實(shí)也就隨之得到了當(dāng)庭認(rèn)定[3]。對于定罪證據(jù)的法庭調(diào)查結(jié)束之后，就進(jìn)入定罪問題的法庭辯論，法庭辯論結(jié)束后，法官應(yīng)當(dāng)就被告人是否有罪的問題給出一個(gè)結(jié)論，如果被告人有罪，再進(jìn)入下一階段，就量刑證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。

（三）量刑信息的全面性與準(zhǔn)確性問題

相較于定罪事實(shí)，量刑信息的范圍更加廣泛，被害人、被告人也有更多的機(jī)會接觸到和提供這些信息。但是法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何標(biāo)準(zhǔn)評判這些量刑信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，如何才能做到盡量收集到更加全面的量刑信息，這些我國法律都沒有規(guī)定。為了盡量獲取更加全面和準(zhǔn)確的量刑信息，對于量刑證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用較為寬松的證據(jù)準(zhǔn)入資格，例如只要是能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響的證據(jù)信息，即使取得程序不合法，未嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人利益或者違反法律禁止性規(guī)定，法庭都可以采納，但如何確定這些量刑信息的取得是否對當(dāng)事人的利益造成侵犯，違反取得程序的程度如何，法律都尚未規(guī)定，需要進(jìn)一步細(xì)化。

同時(shí)應(yīng)注意到，雖然應(yīng)當(dāng)盡量收集全面的量刑信息，但也需要根據(jù)個(gè)案的特點(diǎn)，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同類型的量刑證據(jù)，這樣既能提高訴訟效率，也能確保法官接觸到最準(zhǔn)確最切合當(dāng)前案件的量刑證據(jù)，保證量刑的公正性。

（四）量刑證據(jù)調(diào)查取證的完善問題

與英美法系國家遵循的洛克式的“市民社會先于國家”的思想不同，大陸法系國家把黑格爾的“國家高于市民社會”的思想奉為圭臬，這種對國家至上觀念的認(rèn)同，為刑事訴訟中國家權(quán)力積極、全面的介入以及各訴訟權(quán)力機(jī)關(guān)之間的協(xié)同配合關(guān)系奠定了思想自由和正當(dāng)化的根據(jù)[4]。在刑事案件的處理問題上，我國公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，協(xié)同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辯護(hù)人收集證據(jù)的能力非常有限。對于與定罪無關(guān)的量刑證據(jù)，不像英美法系國家一樣，有專門的機(jī)構(gòu)調(diào)取，并形成報(bào)告，提交法庭。對此，筆者認(rèn)為，對于諸如被告人的社區(qū)表現(xiàn)、工作表現(xiàn)等量刑信息的調(diào)查，可以由法院委托辯護(hù)律師進(jìn)行，擴(kuò)大辯護(hù)律師調(diào)查取證的權(quán)利，還可以委托專門的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)，這樣不僅能夠減輕公檢法機(jī)關(guān)的案件壓力，同時(shí)能夠收集到更為專業(yè)、細(xì)致的量刑證據(jù)。

綜上，量刑是當(dāng)前刑事司法實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)問題，而公正合理的量刑結(jié)果需要強(qiáng)有力的量刑證據(jù)作為基礎(chǔ)，完善量刑證據(jù)制度勢在必行，對此司法機(jī)關(guān)已在進(jìn)行階段性探索。今后，隨著量刑規(guī)范化改革的推進(jìn)，建立健全的量刑證據(jù)制度并使之不斷完善是我們不斷努力的方向。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱琳.量刑證據(jù)初探[J].河北科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2011，（1）.

[2]何方.我國量刑規(guī)范化改革與英美量刑模式的比較及借鑒[D].中國政法大學(xué)，2011.

第3篇：故意傷害罪量刑指導(dǎo)意見范文

[案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15歲）因犯搶劫罪被判處有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21歲）因生意糾紛持獵刀將鐘某刺成重傷，達(dá)9級傷殘。法院經(jīng)審理認(rèn)為：胡某有犯罪前科，酌情予以從重處罰；綜合全案情況，于9月26日對胡某以故意傷害罪判處有期徒刑3年7個(gè)月。

[案例二］張某，生于1969年2月，1986年（作案時(shí)16歲）因犯盜竊罪被判刑1年，2011年（42歲）因犯非法持有槍支罪（火藥槍）被。法院經(jīng)審理認(rèn)為：張某有犯罪前科，可酌情從重處罰；綜合全案情況，于10月8日對張某判處有期徒刑8個(gè)月。

以上兩例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判決。案例一后罪雖在前罪刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)，符合刑法原來規(guī)定的累犯條件，但由于修（八）明確了前罪未成年后罪即不構(gòu)成累犯，因而以有前科為由從重處罰；案例二前后罪間隔較長，修（八）實(shí)施前后均只能以有前科論處。對于兩個(gè)案例，檢察院在量刑建議書中都提出“有前科，應(yīng)當(dāng)酌情予以從重處罰”；法院均在判決書中明確列示未成年前科情況，且明確表示“有犯罪前科，酌情予以從重處罰?！?/p>

一、問題的提出

前科是一種法律地位，具體是指由于行為人實(shí)施犯罪被判處刑罰并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位［1］。累犯與前科關(guān)系密切，就前罪與后罪的關(guān)系而言，累犯制度可以說是特殊的前科處罰制度。刑法第65條規(guī)定對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，第356條規(guī)定對犯罪再犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰。后一條表明，前后罪均為犯罪，即使不屬于累犯，在處罰后罪時(shí)也應(yīng)依法從重處罰，實(shí)質(zhì)上是將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)（以下簡稱“前科從重處罰”）。這也是所有罪名中唯一一個(gè)除累犯以外的前科從重處罰規(guī)定。為了闡述方便，本文以下所指前科從重處罰，不包含累犯制度和刑法第356條的“特殊前科”。

雖然刑法沒有規(guī)定對累犯以外的一般前科予以從重處罰，但司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了社會認(rèn)可的慣例，即：前科酌情從重處罰制度。四川省高級人民法院頒布的《量刑指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：對于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10%至40%；對于有前科劣跡的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）關(guān)于未成年人前科在任何時(shí)候均不與后罪組合構(gòu)成累犯、免除未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定，以及刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的規(guī)定，使未成年人前科作為后罪從重處罰情節(jié)的正當(dāng)性受到了質(zhì)疑。未成年人犯罪前科在后罪的訴訟中，是否作為酌情從重處罰情節(jié)？是否寫入書、量刑建議書、判決書？目前尚無統(tǒng)一和權(quán)威的說法，司法實(shí)踐中爭議很大。

二、實(shí)踐困惑

修（八）實(shí)施后，又了刑事訴訟法修正案（草案），兩法修改對未成年人犯罪治理的價(jià)值取向發(fā)生了重大變化，明確強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則。在這一背景下，對于未成年時(shí)犯罪的前科如何在刑事訴訟中適用，可否作為后罪的從重處罰情節(jié)？可否寫入書、量刑建議書、判決書？檢察官、法官感到困惑。如案例一，檢察院在書中“隱匿”了前科，但在量刑建議書中予以列示并建議應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰；案例二檢察院同樣在書中“隱匿”了前科，但法院明確要求在書中補(bǔ)充完整，由法院決定如何適用。歸納起來，主要存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，前科應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，這符合司法實(shí)踐的慣例，也不與刑法修正案（八）關(guān)于前罪未成年即不適用累犯的規(guī)定相矛盾；與此相對應(yīng)，自然應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。

第二種意見認(rèn)為，未成年人前科不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。

第三種意見認(rèn)為，未成年人5年徒刑以下前科，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重情節(jié)，超過5年徒刑的前科，可以作為酌情從重處罰情節(jié)，與此相對應(yīng)，前科不寫入或?qū)懭霑?、量刑建議書、判決書。

三、本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事訴訟法修正案（草案）的視野下，對未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。

（一）符合修（八）關(guān)于未成年犯罪前科不作為累犯構(gòu)成要件的立法本意

修（八）將刑法第65條第1款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”。也就是說，只要前罪未成年，任何時(shí)候犯后罪均不構(gòu)成累犯；一個(gè)人只有在犯前罪和后罪都已年滿18周歲的情況下，才可能構(gòu)成累犯。理解修（八）這一規(guī)定的本意，是未成年時(shí)留下的前科記錄，無論何時(shí)再犯罪，均不對該前科記錄再次評價(jià)，不納入后罪的量刑、刑罰適用（緩刑）和刑罰執(zhí)行（假釋）予以考量。

事實(shí)上，司法實(shí)踐中對除累犯以外的一般前科酌情從重處罰的慣例，來源于對累犯制度的延伸，而不是來自刑法的規(guī)定（第356條除外）。累犯是滿足特定條件的再犯，二者由于受到刑罰處罰后再次犯罪、藐視法律，在其主觀惡性、社會危險(xiǎn)性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之間。因此，既然刑法規(guī)定對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，司法實(shí)踐中基于同樣的原理，認(rèn)為對有前科的人應(yīng)當(dāng)比無前科的人處以更重的刑罰，從而把前科作為酌情從重處罰情節(jié)，在初犯與累犯之間尋求一個(gè)平衡。但是，修（八）明確了未成年前科在任何時(shí)候都不與后罪組合評價(jià)構(gòu)成累犯，司法實(shí)踐不再需要在初犯和累犯之間尋求平衡，使繼續(xù)實(shí)行前科酌情從重處罰失去了基礎(chǔ)；反之，如果繼續(xù)把未成年前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，無異于變相的保留了累犯制度，違背了修（八）的立法本意。

（二）符合修（八）關(guān)于有條件免除未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的立法本意

刑法第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。修（八）增加了一款:“犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！庇袟l件的免除前科報(bào)告義務(wù)，旨在對未成年時(shí)的犯罪記錄與成年后的犯罪記錄區(qū)別對待，盡可能消除未成年人犯罪記錄對其今后人生道路的不利影響［2］?；谶@一立法本意，可以認(rèn)為，除非法律規(guī)定不能夠消除這種不利影響的，在其他情況下都應(yīng)當(dāng)避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法領(lǐng)域，既然法律沒有規(guī)定將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，同樣應(yīng)當(dāng)避免產(chǎn)生這種不利影響，如果將未成年前科納入后罪予以評價(jià)，可能會在強(qiáng)制措施、刑罰裁量、緩刑適用等方面帶來不利影響。

（三）符合刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的立法本意

刑訴法修正案（草案）第272條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿18歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存”；“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。刑訴法修正案雖然尚未正式，但應(yīng)當(dāng)看到，未成年人犯罪記錄有條件封存（通常稱之為“前科消滅”），既是大勢所趨，也是與修（八）免除前科報(bào)告義務(wù)相對應(yīng)的保障條款，必定會納入正式的立法。

從國際社會看，對未成年人刑事犯罪記錄實(shí)行前科消滅制度已成為刑事立法的潮流，在澳大利亞、法國、日本、德國等國家，都有相關(guān)法規(guī)，采用附期限自動完全消滅、在法律上視作無犯罪記錄等不同方式對前科記錄予以消滅。［3］我國簽署的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，“對未成年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不能讓第三方利用”。［4］中央政法委在《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中要求，“按照教育為主，懲罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度，為促進(jìn)確已改過自新的未成年犯罪人員更好地融入社會，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。對免除前科報(bào)告義務(wù)的人，“隱瞞”未成年前科成為權(quán)利；但是，如果有關(guān)單位不對相應(yīng)的犯罪記錄予以封存（如寫入書、判決書且納入法庭公開審理），必然難以實(shí)現(xiàn)免除前科報(bào)告義務(wù)的立法本意。

深入理解“前科消滅”的立法本意，不僅在于配合、保障免除前科報(bào)告義務(wù)，對有關(guān)犯罪記錄予以嚴(yán)格保密，消除前科污點(diǎn)可能對當(dāng)事人帶來的不利影響，而且在于肯定了未成年前科記錄不納入后罪予以評價(jià)。《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》關(guān)于“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，體現(xiàn)了“前科消滅”在刑事訴訟領(lǐng)域的本質(zhì)意義，意味著未成年前科不得寫入后罪的書、判決書，不得在后罪的訴訟中予以評價(jià)作為從重處罰情節(jié)。雖然這一條文尚未在刑訴法修正案中明確列示，但根據(jù)國際法和國際司法慣例，犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)內(nèi)含相同的意思。如果未成年前科記錄納入后罪評價(jià)，相當(dāng)于沒有封存，既不符合“前科消滅”的本意，也不符合“保密”要求，可能“讓第三方利用”。

如何理解刑訴法“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”？筆者認(rèn)為，“司法機(jī)關(guān)為辦案需要”，是指司法機(jī)關(guān)在辦理后案或其他相關(guān)案件時(shí)，如潛逃的同案人歸案，需要核實(shí)有關(guān)證據(jù)和事實(shí)，為了了解案件線索、獲取案件證據(jù)、查清案件事實(shí)，而需要依法查詢被封存的犯罪記錄檔案資料，而不是為了在后罪的訴訟中加以引用、評價(jià)；同時(shí)，查詢單位和查詢?nèi)藢n案信息具有法定的保密責(zé)任。在過渡期內(nèi)，未成年前科記錄可以在案卷中專門列示，但不必寫入正式公開的法律文書；在過渡期后，未成年前科記錄將可能真正被“消滅”，在后罪的訴訟中視同無前科之人，完全“既往不咎”。

上述第一種意見仍然從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義和功利主義出發(fā)，單純強(qiáng)調(diào)“前科從重處罰”的懲罰功能和預(yù)防功能，忽略了刑事政策和新法對未成年人的特殊保護(hù)，不符合有關(guān)政策和法律的本意。第三種意見看起來有一定道理，與免除前科義務(wù)報(bào)告制度和犯罪記錄封存制度所規(guī)定的5年界線相一致，但筆者認(rèn)為，對前科從重處罰的司法慣例主要來源于累犯制度，而不是前科報(bào)告制度和犯罪記錄保留制度。同時(shí)，累犯制度是對前科從重處罰的法理基礎(chǔ)，前科的刑事法律后果是通過累犯制度予以確認(rèn)的；如果不構(gòu)成累犯了，前科也就歸于消滅，不應(yīng)當(dāng)再對其刑事法律后果予以確認(rèn)。

四、結(jié)語

綜上，國家刑事政策的趨向是確定累犯成立條件或?qū)捇驀?yán)的政策性依據(jù)，當(dāng)然也是前科制度的政策性依據(jù)。對于未成年人前科如何適用，在修（八）和刑訴法修正案視野下，其著眼點(diǎn)主要是考慮未成年人犯罪的特殊性和社會對未成年人的特殊保護(hù)政策，體現(xiàn)未成年人犯罪及其記錄與成年人犯罪及其記錄的區(qū)別對待，并對未成年人犯罪及其記錄采取特殊的處理方式，而淡化了報(bào)應(yīng)主義的懲罰功能和功利主義的預(yù)防功能。修（八）和刑訴法修正案關(guān)于未成年人犯罪的有關(guān)條款，互相聯(lián)系、相輔相成，充分考慮了未成年人身心尚未成熟，辨別和控制自己行為的能力較弱，具有很強(qiáng)的可塑性等特點(diǎn)，按照寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方針、“教育為主，懲罰為輔”的原則，力求探索建立符合中國特色和國際司法發(fā)展趨勢的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行為人更有效地融入社會?；诖?，未成年人犯罪前科不宜再作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書；否則，將難以凸顯對未成年人的特殊保護(hù)精神，使修（八）和刑訴法修正案的有關(guān)保護(hù)條款“流產(chǎn)”。

注釋：

［1］王昕、黃維智：《累犯與前科制度問題研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第11期。

［2］黃太云：《刑法修正案（八）解讀之一》，載《人民檢察》2011年第6期。