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【關(guān)鍵詞】電子商務(wù);稅收征管;影響
一、電子商務(wù)與稅收征管概述
電子商務(wù)作為一種新型的交易和流通模式,以其高效率和低成本成為了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中新的增長點(diǎn),并帶來了一場史無前例的革命。根據(jù)香港聯(lián)交所的公告,截至2009年6月30日,阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)有限公司總注冊用戶達(dá)4278萬名,2009年上半年總營業(yè)收入為17.149億元,凈利潤為5.14億元。根據(jù)淘寶網(wǎng)的報告,截至2009年6月30日,淘寶網(wǎng)共有注冊會員1.45億,占全體中國網(wǎng)民數(shù)的43%,2009年上半年實(shí)現(xiàn)交易額809億元,對比國家統(tǒng)計局公布的上半年社會消費(fèi)品零售總額58711億元,淘寶網(wǎng)交易額占1.4%。
稅收作為國家實(shí)現(xiàn)其職能取得財政收入的一種基本形式,同樣也受到了電子商務(wù)的深刻影響。一方面,電子商務(wù)的迅猛發(fā)展開拓了廣闊的稅源空間;另一方面,電子商務(wù)對現(xiàn)行的稅收征管制度及稅收征管手段產(chǎn)生了前所未有的沖擊。
現(xiàn)行的稅收征管制度及稅收征管手段是根據(jù)傳統(tǒng)商務(wù)的特點(diǎn),在長期的征管實(shí)踐中逐步形成的。其主要內(nèi)容包括:稅務(wù)登記、憑證管理、賬簿、納稅申報、稅款征收、稅務(wù)稽查等方面。與傳統(tǒng)商務(wù)相比,電子商務(wù)具有交易范圍國際化、交易主體隱匿化、交易對象無形化、支付方式電子化等特點(diǎn)。從事電子商務(wù)的企業(yè)可以輕易地避免納稅義務(wù),使企業(yè)的稅負(fù)明顯輕于傳統(tǒng)商務(wù)企業(yè)的稅負(fù),導(dǎo)致傳統(tǒng)商務(wù)與電子商務(wù)之間的稅負(fù)不公,從而對稅收公平原則造成沖擊。由于電子商務(wù)是個新生事物,來勢迅猛、發(fā)展極快,以致于相應(yīng)的稅收立法、稅收政策都來不及全面研究和重新制定,這給稅收征管帶來了一系列的影響與挑戰(zhàn)。
二、電子商務(wù)對稅收征管的影響與挑戰(zhàn)
1、稅務(wù)登記制度滯后
《中華人民共和國稅收征收管理法》第十五條的規(guī)定:企業(yè),企業(yè)在外地設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)和從事生產(chǎn)、經(jīng)營的場所,個體工商戶和從事生產(chǎn)、經(jīng)營的事業(yè)單位自領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起三十日內(nèi),持有關(guān)證件,向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報辦理稅務(wù)登記。稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申報之日起三十日內(nèi)審核并發(fā)給稅務(wù)登記證件。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將辦理登記注冊、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況,定期向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報。這樣規(guī)定的目的是為了稅務(wù)機(jī)關(guān)及時、準(zhǔn)確、全面地掌握區(qū)內(nèi)納稅戶的總數(shù)及其行業(yè)分布情況,以便根據(jù)稅源分布,合理配置征管力量、堵塞征管漏洞、避免稅款流失。但是,現(xiàn)行的稅務(wù)登記制度已經(jīng)不適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的實(shí)際情況。電子商務(wù)通過因特網(wǎng)進(jìn)行交易,其經(jīng)營范圍往往是沒有限制的,也可以事先不通過工商部門的批準(zhǔn)。電子商務(wù)可以輕易地使企業(yè)把經(jīng)營活動轉(zhuǎn)移到稅務(wù)機(jī)關(guān)不能控制的其他國家和地區(qū),使國內(nèi)的經(jīng)營場所成為其貨物的存放地,有關(guān)的工商、稅務(wù)登記也因此變得失去意義。
2、傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)難以適用
現(xiàn)行的稅收征管制度是以屬地、屬人原則來確定管理權(quán)。在傳統(tǒng)商務(wù)中,我們主要依據(jù)常設(shè)機(jī)構(gòu)來判斷收入來源地和居住地。常設(shè)機(jī)構(gòu)是指一個企業(yè)進(jìn)行全部或部分營業(yè)的固定場所,如管理場所、分支機(jī)構(gòu)、辦事處、工廠、車間、作業(yè)場所等。如果一個企業(yè)在所得來源國(非居住國)有常設(shè)機(jī)構(gòu),并且經(jīng)營所得來自該常設(shè)機(jī)構(gòu),則可以判定這筆所得來源于該國境內(nèi),該國政府就可以對其行使所得來源地稅收管轄權(quán)征稅。而在電子商務(wù)中,一個企業(yè)的管理中心或控制中心可能存在于世界上多個國家,或根本不存在于任何國家。同時,電子商務(wù)是一個虛擬的環(huán)境,看不到傳統(tǒng)商務(wù)中的商場、店面、銷售人員,交易的雙方可以隱匿姓名、居住地,企業(yè)可以輕而易舉地改變經(jīng)營地點(diǎn),從一個高稅率國家轉(zhuǎn)移至低稅率國家。所有這些,都增加了對常設(shè)機(jī)構(gòu)判定上的難度。
3、中介作用的減弱
電子商務(wù)使得交易人、批發(fā)商、零售商逐步消失,整個商品的選擇、訂購、支付、交付都在網(wǎng)上完成,從而省去了很多中間環(huán)節(jié),交易雙方無須通過中介機(jī)構(gòu)就可直接進(jìn)行交易。稅務(wù)機(jī)關(guān)由從人、批發(fā)商、零售商等課稅點(diǎn)課稅,變?yōu)橹苯酉蛳M(fèi)者課稅,從而對稅收的代扣代繳方式產(chǎn)生影響,必然會增加稅收征管的復(fù)雜性和征管成本。傳統(tǒng)意義上的代扣代繳方式如何適用、代扣代繳的義務(wù)如何設(shè)定、代扣代繳如何操作等均面臨著新問題。例如,增值稅是針對生產(chǎn)、批發(fā)、零售、進(jìn)口等所有流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)征收的稅種,在傳統(tǒng)商務(wù)中,每一環(huán)節(jié)均有相應(yīng)的交易人、批發(fā)商、零售商代為扣繳稅款(實(shí)為代消費(fèi)者繳納稅款),從而有效保證了稅款的及時征收。然而在電子商務(wù)中,傳統(tǒng)的代扣代繳制度無法繼續(xù)發(fā)揮作用,并且流通環(huán)節(jié)的簡化也將使增值稅稅款大大減少。
4、課征對象性質(zhì)模糊不清
現(xiàn)行的稅收征管是以傳統(tǒng)商務(wù)為基礎(chǔ),對有形商品的銷售收入、勞務(wù)收入以及特許權(quán)使用收入等規(guī)定了不同的稅種和稅率。電子商務(wù)將原來以有形形式提供的商品轉(zhuǎn)變?yōu)橐詳?shù)字形式提供,使得商品銷售收入、勞務(wù)提供收入及特許權(quán)使用收入難以區(qū)分。隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展,書籍、報刊、音像制品等各種有形商品和計算機(jī)軟件、專有技術(shù)等無形商品,以及各種咨詢服務(wù),都可以通過數(shù)字化處理而直接通過因特網(wǎng)傳送。傳送數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)的數(shù)據(jù)流與傳送電子郵件、聊天信息等內(nèi)容的數(shù)據(jù)流沒有區(qū)別。同時,數(shù)字化信息還具有易于傳遞、復(fù)制、修改和變更等特征。傳統(tǒng)的按照交易標(biāo)的性質(zhì)和交易活動形式來劃分交易所得性質(zhì)的辦法,對電子商務(wù)的數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)難以適用。應(yīng)如何判斷提供銷售收入、勞務(wù)收入以及特許權(quán)使用收入,怎樣確定其適用的稅種和稅率,不同的界定標(biāo)準(zhǔn),其稅務(wù)處理措施也就不盡相同。
5、稅收征管和稽查的難度加大
現(xiàn)行的稅收征管和稽查是以納稅人的真實(shí)合同、賬簿、發(fā)票、往來票據(jù)和單證為基礎(chǔ)的,可通過對紙質(zhì)憑證、賬冊和各種報表的有效性、真實(shí)性、邏輯性和合法性的審核,達(dá)到征管和稽查的目的。電子商務(wù)使得商品的訂購、支付、甚至數(shù)字化產(chǎn)品的交付都可通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行,無紙化程度越來越高,訂單、買賣雙方的合同、作為銷售憑證的各種票據(jù)都以電子形式存在,這些電子數(shù)據(jù)可被輕易不留痕跡地加以修改。傳統(tǒng)賬簿管理中所要求的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性得不到保證,稅收征管和稽查失去了最直接的紙質(zhì)憑證,從而加大了稅收征管和稽查難度。隨著信息加密技術(shù)的成熟,納稅人還可以使用加密、數(shù)字證書等多種保護(hù)方式掩藏交易信息,稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握納稅人身份或交易信息的難度加大,無法追蹤交易。
目前,電子商務(wù)越來越多地使用網(wǎng)上銀行與電子貨幣進(jìn)行支付。例如,招商銀行為企業(yè)客戶開發(fā)的網(wǎng)上銀行U-BANK可以提供集團(tuán)公司全國“網(wǎng)上結(jié)算中心”和“財務(wù)管理中心”、網(wǎng)上自助貸款、網(wǎng)上委托貸款、網(wǎng)上全國收付、個性化財務(wù)授權(quán)管理、網(wǎng)上安全賬戶管理、全流程透視與交易追蹤服務(wù)、智能化操作向?qū)?、度身定制銀行信息主動通知、商務(wù)信息海量傳遞、網(wǎng)上票據(jù)、網(wǎng)上信用證、網(wǎng)上外匯匯款業(yè)務(wù)、網(wǎng)上國際信用證業(yè)務(wù)、網(wǎng)上國際貿(mào)易融資業(yè)務(wù)等服務(wù)。電子現(xiàn)金、電子支票、網(wǎng)上銀行會逐步取代傳統(tǒng)的現(xiàn)金、支票、實(shí)體銀行,使稅務(wù)機(jī)關(guān)難以把握銷售數(shù)量、銷售收入。另外,由于電子商務(wù)的數(shù)字化、虛擬化、隱匿化和支付方式的電子化,大量的貿(mào)易洽談、定貨和簽約活動都在網(wǎng)上完成,電子合同和數(shù)字簽名的出現(xiàn)使得現(xiàn)行以紙憑證為基礎(chǔ)設(shè)計的印花稅貼花方式失去了載體。
所有這些變化,使得稅務(wù)機(jī)關(guān)失去了稅收征管和稽查的憑證基礎(chǔ),不僅難以依法足額征稅,而且稅務(wù)機(jī)關(guān)取證、保存證據(jù)更加困難,甚至無法追蹤稽查,難以對偷逃稅者實(shí)施有效打擊。
6、國家稅收管轄權(quán)產(chǎn)生沖突
國家稅收管轄權(quán)的問題是稅收的核心,目前世界上大多數(shù)國家都同時行使收入來源地稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán),即就本國居民的全球所得和他國居民來源于本國的收入課稅。在電子商務(wù)環(huán)境中,交易場所、提供商品和服務(wù)的使用地難以判斷,各國對所得來源地的判定發(fā)生了爭議,必將弱化來源地稅收管轄權(quán)。對消費(fèi)者而言,他們會盡量通過因特網(wǎng)從低稅率的國家或地區(qū)購買商品,而回避從高稅率國家購買商品。企業(yè)出于避稅或其他考慮,可以業(yè)在其內(nèi)部進(jìn)行轉(zhuǎn)讓定價,輕易地將產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)、銷售的成本“合理地”分布到世界各地,將其在高稅區(qū)的利潤轉(zhuǎn)到低稅區(qū)或避稅港。
淘寶、易趣都先后開設(shè)了網(wǎng)上跨境購物平臺,使得稅收征管問題更趨復(fù)雜。香港街是淘寶網(wǎng)上的一個服務(wù)項目,目的是為國內(nèi)會員提供一個方便快捷的購物平臺,讓會員足不出戶亦可買到香港價廉物美的商品。賣家只需登入淘寶網(wǎng)主頁,再選擇香港街,便可即時購物,程序跟淘寶網(wǎng)上購物沒分別。香港街支持支付寶安全付款,買家亦可直接打款給香港賣家??爝f公司由香港運(yùn)送貨品至國內(nèi)主要城市只需二至三天、偏遠(yuǎn)地區(qū)一般三至四天、平郵一般十天。在香港街購物,所有定價及交易都是用人民幣計算的。和內(nèi)地的實(shí)體商店或?qū)9裣啾?,同類電子產(chǎn)品在“香港街”的售價普遍要便宜20%左右。
另外,電子商務(wù)中的買家難以取得合法的發(fā)票憑證。網(wǎng)上商店也很少提供發(fā)票,許多網(wǎng)店都清楚注明不提供發(fā)票,甚至有的明確說明,如需要發(fā)票則需買方再支付一定的金額,這種情況下大部分買家都會選擇放棄索取發(fā)票。然而對消費(fèi)者而言,他們對此抱著無所謂的態(tài)度,只要得到了滿意的產(chǎn)品和服務(wù),其它都無關(guān)緊要。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞 網(wǎng)上電子期刊 網(wǎng)絡(luò)傳播者 網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者 數(shù)字式創(chuàng)作 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán) 著作權(quán)與鄰接權(quán)
導(dǎo) 言
二十世紀(jì)計算機(jī)的誕生和迅速發(fā)展,把人類帶進(jìn)了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應(yīng)地,計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)(Internet)和信息高速公路的異軍突起,已經(jīng)形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網(wǎng),1998年5月,聯(lián)合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據(jù)統(tǒng)計,全球上網(wǎng)的人數(shù)在1999年底已達(dá)2.6億1,遍及全球近200個國家和地區(qū);在互聯(lián)網(wǎng)上每天有2億份電子郵件在運(yùn)行…互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)使我們生活的世界數(shù)字化,整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這個看似虛擬卻又真實(shí)存在的信息時空中,法律正面臨著一場巨大的變革,傳統(tǒng)的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度遭遇到新技術(shù)的挑戰(zhàn),呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網(wǎng)上電子期刊作為切入點(diǎn),主要從網(wǎng)上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度,討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的一些基本問題。
一、 設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的必要性
數(shù)字技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,極大地改變和促進(jìn)了信息產(chǎn)品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用,同時也給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一系列新的問題,盡管傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律確立的基本原則大部分都能適用,但新技術(shù)的出現(xiàn)要求法律在一些領(lǐng)域作出必要的調(diào)整和修正。
所謂信息的數(shù)字化技術(shù),就是依靠計算機(jī)技術(shù)把一定形式,如文字、數(shù)值、(單色的和彩色的)圖形、(靜止的和活動的)圖象、聲音等的信息輸入計算機(jī)系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字(由“0”和“1”兩個數(shù)字組成)編碼,以對它們進(jìn)行組織、加工、儲存,采用數(shù)字傳輸技術(shù)加以傳送,并在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音的技術(shù)2.作品從其物質(zhì)性的一面來看,不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構(gòu)成的信息,因此通過信息的數(shù)字化技術(shù)處理可以轉(zhuǎn)化成用0和1來表達(dá)的數(shù)字信息并可以在網(wǎng)上傳輸,只不過這些信息對于人類的大腦來講,因其具有特定的思想內(nèi)涵和審美情趣,具有獨(dú)創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性(Originality)并已經(jīng)固定于某種有形載體上,從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數(shù)字化技術(shù)相融合,就出現(xiàn)了以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的各種作品,即數(shù)字作品。
應(yīng)該強(qiáng)調(diào):所謂數(shù)字作品,不僅包括文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達(dá)形式,還包括從其被創(chuàng)作之時就具有數(shù)字表達(dá)形式的數(shù)據(jù)庫、多媒體節(jié)目、網(wǎng)上電子期刊等一系列新型數(shù)字作品。這就是說作品與數(shù)字化技術(shù)相融合,包括作品的數(shù)字化和數(shù)字式創(chuàng)作兩個方面,前者又可稱為作品的非物質(zhì)化(Dematerialization),是指傳統(tǒng)意義上的作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換,即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音等作品進(jìn)行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換,相應(yīng)形成的數(shù)字化表達(dá)稱之為數(shù)字化作品(Digitized Works),比如原本以紙質(zhì)形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網(wǎng)絡(luò)版;后者是指純粹依靠計算機(jī)或者在網(wǎng)上進(jìn)行的數(shù)字式創(chuàng)作,相應(yīng)形成了最初創(chuàng)作出來時就是以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的作品,稱之為數(shù)字式作品(Digital Works),比如北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)3 共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4,是中國目前唯一的法律類電子刊物群,現(xiàn)在只通過互聯(lián)網(wǎng)對外,有固定的發(fā)行時間、卷號和期次,反而沒有紙質(zhì)版面世(當(dāng)然,其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機(jī)打印出紙質(zhì)版來),是真正意義上的網(wǎng)上電子期刊。本文所要討論的,就是以在網(wǎng)上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達(dá)形式的網(wǎng)上電子期刊(以下簡稱電子期刊)以及因電子期刊在網(wǎng)上創(chuàng)作、傳播而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。
作品的數(shù)字化和在網(wǎng)絡(luò)上傳播并未產(chǎn)生新的作品,只是作品的新的使用形式,并形成了一種新的專有權(quán)利—數(shù)字化權(quán)。1996年12月,世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦通過了被世人稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(即WCT)5和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(即WPPT)6(注:此二條約尚未正式生效, 但我國是這兩個條約的簽字國),要求成員國賦予版權(quán)人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的任何形式的對公傳播專有權(quán)(Right of Communication to the Public)5,6.近年來,許多國內(nèi)學(xué)者也討論了版權(quán)人及鄰接權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)1,7,8,9,認(rèn)為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán),2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)也適時地確認(rèn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。前述的“因特網(wǎng)條約”和《著作權(quán)法》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),從本質(zhì)上講就是數(shù)字化權(quán),是傳統(tǒng)的著作權(quán)(版權(quán))和鄰接權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的衍生權(quán)或者表現(xiàn)形式,鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性,應(yīng)當(dāng)對其提供專門的保護(hù)。但據(jù)筆者觀察,世界知識產(chǎn)權(quán)組織和學(xué)者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利方面,而對數(shù)字式創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)和鄰接權(quán)關(guān)注不夠,除了已把數(shù)據(jù)庫定義為匯編作品從而使之成為版權(quán)保護(hù)的客體2,5,10以外 ,從整體上來看,對作為網(wǎng)絡(luò)這一全新傳播媒體的主體—網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利,對他們主辦的電子期刊的著作權(quán)和鄰接權(quán),則既無法律規(guī)定,也少有學(xué)者討論。
筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的立法、行政和司法活動中給予網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)以充分的重視,為此,必須首先設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。其理由如下:
(一)、網(wǎng)絡(luò)傳播者數(shù)量眾多,已形成一個龐大的集體,他們應(yīng)當(dāng)獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位。
根據(jù)CNNIC(中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心)資料,目前中國互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶已達(dá)到1588.1萬,注冊域名692490個,網(wǎng)站數(shù)238249個。大量網(wǎng)站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式,以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強(qiáng)烈沖擊,出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網(wǎng)絡(luò)出版或者數(shù)字出版發(fā)行(Digital Publication)的新時代。
本文中,筆者所說的網(wǎng)絡(luò)傳播者(Internet Disseminator)是泛指在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息和提供服務(wù)的任何人,可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet Service Provider, ISP)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(Internet Content Provider, ICP)。有的研究者又把ISP分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商(即網(wǎng)絡(luò)訪問服務(wù)提供者Internet Access Provider,IAP)和網(wǎng)絡(luò)主機(jī)服務(wù)商(即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者Internet Platform Provider,IPP)11.網(wǎng)絡(luò)傳播者包括而又不限于網(wǎng)站,但網(wǎng)站無疑是網(wǎng)絡(luò)傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此,狹義的網(wǎng)絡(luò)傳播者指的就是網(wǎng)站。
根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)12第三條規(guī)定“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品,除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外,網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的,不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”,顯然這一解釋已將《著作權(quán)法》的有關(guān)“報刊”的規(guī)定作了擴(kuò)大解釋13.由此推論,網(wǎng)站的地位相當(dāng)于“報刊”。
已有學(xué)者指出在線服務(wù)提供者OSP (On-line Service Provider,注意原作者認(rèn)為包括ISP和ICP,這與筆者在本文中所指的網(wǎng)絡(luò)傳播者的概念基本一致)是信息傳播的中樞,其核心的業(yè)務(wù)活動就是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播信息,其向公眾傳輸行為的性質(zhì)就是發(fā)行,在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點(diǎn)。
相比較而言,網(wǎng)絡(luò)傳播者,尤其作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之一的電子期刊,無疑是信息時代網(wǎng)絡(luò)空間的出版者。
(二)、網(wǎng)絡(luò)傳播者付出了自己的勞動,其合法的傳播行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。
請注意這樣一個事實(shí),那就是在因特網(wǎng)上每天有100,000 份文件出版和發(fā)行15.目前,我國共有網(wǎng)頁數(shù)為1.6億個,全國平均每個網(wǎng)站網(wǎng)頁數(shù)為669.3個(根據(jù)CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計),上網(wǎng)的報紙約有270多種,上網(wǎng)的期刊約有300多種,還有100多家電臺電視臺建立了自己的網(wǎng)站,他們每天都在傳播大量的作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品。網(wǎng)絡(luò)傳播者依法進(jìn)行的這種出版發(fā)行活動,有利于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的實(shí)現(xiàn),有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,有益于促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮,理應(yīng)受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。
(三)、網(wǎng)絡(luò)傳播者并不是單純的裝卸工,他們往往同時兼有創(chuàng)作者的角色,創(chuàng)作出自己獨(dú)立的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目,并向公眾傳播、發(fā)行,對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。
ICP傳播的信息有相當(dāng)部分是作品,即數(shù)字作品,其中又有一部分是網(wǎng)站自己獨(dú)立創(chuàng)作的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目,比如電子期刊。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定,受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備四個條件:1、必須是作者自己創(chuàng)作,即具有獨(dú)創(chuàng)性的作品;2、必須是屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的作品;3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品;4、作品的內(nèi)容不得違反憲法和法律,不得損害社會公共利益。只要在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作的、傳播的數(shù)字作品符合上述四項條件,就是受著作權(quán)法保護(hù)的作品9,16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋,即“ 受著作權(quán)法保護(hù)的作品,包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍,但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果,人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。”12既然司法實(shí)踐中人民法院已經(jīng)開始著手保護(hù)電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數(shù)字式作品和節(jié)目,那么在法律上人民法院所保護(hù)的究竟是網(wǎng)絡(luò)傳播者的何種權(quán)利呢?或者說,網(wǎng)絡(luò)傳播者的這種權(quán)利在著作權(quán)法上應(yīng)該歸入哪一類呢?
筆者經(jīng)常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人,也改為收費(fèi)訂閱了,對免費(fèi)訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要,這與傳統(tǒng)的報紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)顯然屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(Internet Content Provider, ICP),是典型的網(wǎng)絡(luò)出版者,筆者認(rèn)為,其應(yīng)當(dāng)享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權(quán)。按照最高人民法院的將網(wǎng)站視為報刊的擴(kuò)大解釋12,13,《北大法律周刊》受到《著作權(quán)法》保護(hù)的水平應(yīng)至少與報刊相接近。但最高院對《著作權(quán)法》有關(guān)“報刊”的規(guī)定作擴(kuò)大解釋,僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時地對個案審理具有指導(dǎo)作用,無法從根本上解決對網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)傳播者的法律定位和法律權(quán)利保護(hù)問題,只有在著作權(quán)法中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)才是最有效的解決辦法。
(四)、符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng)。
版權(quán)制度一開始以保護(hù)出版商的利益為主,版權(quán)法300年的歷史也是為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史,版權(quán)法的實(shí)際功能不僅僅是保護(hù)作品創(chuàng)作,同時也是保護(hù)對作品傳播的投資。因而長期以來,作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人代表的出版商位于版權(quán)市場的中心17.只是網(wǎng)絡(luò)時代的到來,使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害,國內(nèi)外的學(xué)者和立法者對其權(quán)利的保護(hù)更為重視,并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但法律不應(yīng)從一個極端走向另一個極端,對網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的權(quán)利不聞不問,否則,有悖于版權(quán)立法的利益均衡原則。
(五)、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進(jìn)社會整體文明的進(jìn)步而確定的版權(quán)公共政策的基本目標(biāo),主要包括三大方面,即鼓勵作者的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作力和言論自由,鼓勵相關(guān)的企業(yè)對作品的傳播進(jìn)行投資,以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機(jī)會。這三大方面分別轉(zhuǎn)化為版權(quán)制度中需要保護(hù)的作者利益、版權(quán)產(chǎn)業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權(quán)法中,為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎勵刺激符合公眾利益,為一國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛與國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展提供鼓勵符合公眾利益,為版權(quán)市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機(jī)會也符合公眾利益17,18.而我國的信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)才起步不久,還處于探索發(fā)展的階段,尤其需要法律和政策的扶持,保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的投資和權(quán)利,當(dāng)前就顯得十分重要。
綜上所述,筆者認(rèn)為,與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相對應(yīng),在我國《著作權(quán)法》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是十分必要的,也是完全適宜的。
二、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的概念和性質(zhì)
筆者認(rèn)為,從作為出版發(fā)行電子期刊的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的角度來看,網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)就是網(wǎng)絡(luò)傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)(或稱版權(quán)和相關(guān)權(quán))。
前已論及網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)屬于出版發(fā)行,網(wǎng)絡(luò)傳播者尤其電子期刊的主辦者是網(wǎng)絡(luò)出版者,因此網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有廣義的出版者權(quán)的性質(zhì),屬于鄰接權(quán)范疇,但由于網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作行為的存在,網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又包含了相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)(作者權(quán))成分。換言之,網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的性質(zhì)屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán),是一種以鄰接權(quán)為主,又包含、融合有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利。前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán),即網(wǎng)絡(luò)傳播者作為第四傳播者以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為基礎(chǔ)創(chuàng)作、傳播數(shù)字作品和節(jié)目時所產(chǎn)生的一種鄰接權(quán),其主體是網(wǎng)絡(luò)傳播者,性質(zhì)屬于廣義的鄰接權(quán);后者是創(chuàng)作者的數(shù)字化權(quán),即傳統(tǒng)的著作權(quán)人的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的一種使用權(quán),其主體是作品創(chuàng)作者,性質(zhì)屬于著作權(quán)。
但是,網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也并非絕對互相對立的,在特定情形下,兩者也存在互相交叉、互相融合的關(guān)系。比如,在網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時,網(wǎng)絡(luò)傳播者具有雙重主體身份,他既是網(wǎng)絡(luò)傳播者又是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者,既具有網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又具有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),兩者合二為一。這一點(diǎn),在下文討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則等特征時,筆者會進(jìn)一步加以論述。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與有的研究者所說的“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”— 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作鄰接權(quán)9相比,存在相同的地方,即兩者的主體都是傳播者,兩者的性質(zhì)都屬于鄰接權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”仍然存在本質(zhì)上的區(qū)別,前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán),其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡(luò)傳播者,內(nèi)容包含、融合有著作權(quán)成分,性質(zhì)屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權(quán);后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權(quán),其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者,內(nèi)容是傳統(tǒng)的鄰接權(quán)客體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的權(quán)利,性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的鄰接權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出,從大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來看,網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主體既包括版權(quán)人,也包括傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人,從而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”,“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”不過是專指傳統(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而已。
此外,在權(quán)利的產(chǎn)生方式上,也使網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”可以很容易地區(qū)分開來。網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權(quán)利,而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”則都是起源于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權(quán)利。
三、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的特征
網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術(shù)性、多媒體復(fù)合性、開放性、復(fù)雜性等特點(diǎn)。
因此,除了與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復(fù)制性19這些共同特點(diǎn)以外,與傳統(tǒng)的傳播者權(quán)相比,網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有以下特征:
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