勞動司法條例精選(九篇)

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第1篇：勞動司法條例范文

[關(guān)鍵詞]勞動能力鑒定 鑒定結(jié)論

一、勞動能力概念

勞動能力是指人類進行勞動工作的能力，包括體力勞動和腦力勞動。勞動能力可以分為一般性勞動能力，職業(yè)性勞動能力和專門的勞動能力。一般性的勞動能力多指日常所需的勞動能力，包括為自己服務(wù)的穿衣、吃飯等和為他人服務(wù)的簡單體力及腦力勞動，就是我們平常所稱的生活自理能力。職業(yè)性勞動能力，是指經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，具備專門知識的勞動能力，與后天的培養(yǎng)有關(guān)；專門勞動能力，是指有些職業(yè)的專長性很強，與先天因素有很大關(guān)系。

個人身體受到傷害，損及勞動能力時可以提出賠償請求，而根據(jù)提出請求的主體不同，適用不同的法律規(guī)定的程序獲得證明力的鑒定結(jié)論。

二、勞動能力鑒定的程序

當(dāng)身體遇到傷害，需要到具備資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)鑒定傷害程度，然后到相關(guān)部門進行認(rèn)定，出具鑒定書，到法院的時候才能以該鑒定結(jié)論得到采信。根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定，受到傷害的主體不同，適用不同的法律，從而也需要不同的部門出具鑒定書。

作為勞動者因為工作原因受到的傷害，可以根據(jù)《社會保險法》、《工傷保險條例》、《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)--勞動能力鑒定、職工工傷與職業(yè)病致殘等級》的規(guī)定得到補償。

第一，《工傷保險條例》規(guī)定了認(rèn)定為工傷的情形。第十四條規(guī)定認(rèn)定為工傷的情形，第十五條規(guī)定視同工傷的情形。

第二，《工傷保險條例》中規(guī)定了能夠提出工傷認(rèn)定申請的主體，可以是用人單位、工會、工傷職工及其親屬?！豆ｋU條例》第十七條第一、二項規(guī)定，申請主體的順序不同。職工所在單位在職工發(fā)生事故傷害或者診斷為職業(yè)病后30日內(nèi)，先行進行向社會保險行政部門進行申請，有特殊情況的，申請期限可以延長。用人單位未按規(guī)定提起工傷申請的，工傷職工及其近親屬、工會可以在事故發(fā)生后或者診斷為職業(yè)病后1年內(nèi)，直接向所在地社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。

第三，《社會保險法》中規(guī)定了工傷能夠享受的待遇。第三十六條規(guī)定，職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認(rèn)定的，享受工傷保險待遇；其中，經(jīng)勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇。第三十八條、第三十九規(guī)定，因工傷發(fā)生的費用，按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付，這些費用包括治療費用、康復(fù)費用、交通費、安裝配置傷殘輔助器具所需費用、護理費、傷殘補助金、喪葬補助金、撫恤金等各項費用。

根據(jù)《工傷保險條例》第十二條的規(guī)定，勞動能力鑒定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院社會保險行政部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門等部門制定。第二十四條規(guī)定，勞動能力鑒定委員會的組成成員包括社會保險行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會、經(jīng)辦機構(gòu)代表、用人單位代表。

《工傷保險條例》的第五章規(guī)定工傷保險待遇，比《社會保險法》規(guī)定的工傷保險待遇更加細化，更具有實際可操作性。

對于勞動者非因公受傷或因病喪失勞動能力的情形，則按照《職工非因工傷殘或因病喪失勞動能力程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）（勞社部發(fā)2002年8號）》，由勞動行政部門出具鑒定文書。對于不具有勞動關(guān)系的主體因病或因民事糾紛喪失勞動能力，則通過司法鑒定中心出具鑒定文書，適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過）。其中第十七條規(guī)定，由賠償人償付其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費。各種費用的計算在司法解釋中都有詳細的規(guī)定。司法鑒定時須參考與殘疾程度鑒定有關(guān)的法規(guī)，主要有道路交通事故傷殘十級分類法，職業(yè)傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，人身保險傷殘程度分類表等。

三、鑒定結(jié)論的證明力

第2篇：勞動司法條例范文

關(guān)鍵詞：反規(guī)避；勞動合同法律；對策

中圖分類號：D92文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人單位規(guī)避勞動合同法律行為的現(xiàn)狀

自從《勞動合同法》頒布實施以來，用人單位規(guī)避《勞動合同法》的事件層出不窮，勞動者因該法受損害的情況加劇。中華全國總工會早已于2007年12月5日舉行的《勞動合同法》宣傳專題新聞會上，通報了當(dāng)時三類典型的違反和規(guī)避勞動法律和《勞動合同法》的行為：勸說、辭退甚至脅迫職工辭職；逆向派遣；一次或分批進行較大數(shù)量的裁減人員。雖然《條例》也已于2008年9月18日頒布實施，但是 “用人單位規(guī)避或違反《勞動合同法》的現(xiàn)象還普遍存在”[1]，而且規(guī)避行為的花樣不斷翻新，隱蔽性更強。諸如：（1）欺詐、威脅或者利誘職工自動離職法；（2）反向勞務(wù)派遣法；（3）關(guān)聯(lián)公司簽訂合同法；（4）規(guī)章制度訂立程序形式化法；（5）簽訂完成生產(chǎn)任務(wù)期限合同法；（6）簽訂空白合同法；（7）合同崗位和工作地址無限化法；（8）突擊性分期分批裁員法；（9）利誘員工選擇不簽訂無固定期限合同法；（10）不能勝任工作泛濫使用法；（11）誘騙職工自己辭職法；（12）合同工資簽訂最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）勞動關(guān)系勞務(wù)化法；（15）金蟬脫殼裝死法；（16）關(guān)門逼客法；（17）毀滅有利于職工證據(jù)法；（18）調(diào)換工作崗位逼人走法；（19）不讓員工加班法[2]等等，不一而足。幾乎沒有哪一部法律的頒行像《勞動合同法》這樣受到如此挖空心思地規(guī)避，耗費國人的心機和智力，規(guī)避手段之多之精之巧，規(guī)避范圍之廣規(guī)模之大，都足以載入立法史冊[3]。雖然中國已形成了以《勞動合同法》為核心，以《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）為重要配套行政法規(guī)及以《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》等行政部門規(guī)章、以《深圳經(jīng)濟特區(qū)構(gòu)建和發(fā)展和諧勞動關(guān)系若干規(guī)定》（這是全國第一部專門就和諧勞動關(guān)系立法的地方法規(guī)）等地方性法規(guī)和地方性規(guī)章為配套的逐步完善的勞動合同法律制度體系，但該制度有許多不盡完善之處，加上法律執(zhí)行力不強及維權(quán)途徑不足，使規(guī)避勞動合同法律活動更加泛濫。因此，對規(guī)避勞動合同法律行為進行充分有效的法律規(guī)制已成為目前中國勞動合同法律需要迫切解決的問題之一。

二、用人單位規(guī)避勞動合同法律的原因分析

（一）勞動合同法律制度不完善

第一，相關(guān)法律規(guī)定缺失。首先，勞動合同法律法規(guī)都未明確界定規(guī)避勞動合同法律行為的效力。對規(guī)避勞動合同法律行為進行規(guī)制的基本法是《勞動合同法》，該法僅在第67條禁止了一種規(guī)避勞動合同法律的情形――“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！彪m然《條例》第28條、第30條規(guī)定了用人單位規(guī)避勞動合同法律無效的兩種情形，但并沒有囊括所有的規(guī)避勞動合同法律行為，且其立法層次不高，對于司法實踐沒有約束力。其次，關(guān)于帶薪年休假的問題，目前的兩個文件《職工帶薪年休假條例》、《職工帶薪年休假實施辦法》對不少問題的規(guī)定仍不夠明確，比如說根據(jù)員工的社會工齡來界定員工年休假的天數(shù)，但員工的社會工齡怎么界定？又如，連續(xù)工作滿十二個月以上的享有年假，但其中的連續(xù)工作十二個月到底如何理解？還如，用工單位和派遣機構(gòu)如何承擔(dān)連帶責(zé)任等等。第二，地方性法規(guī)很不統(tǒng)一，解釋混亂，難以對規(guī)避勞動合同法律活動進行統(tǒng)一的規(guī)制。正是由于勞動合同法律制度自身的缺陷，這才給了規(guī)避勞動合同法律行為者以可乘之機。這也是用人單位規(guī)避勞動合同法律的最主要的客觀原因。

（二）法律執(zhí)行力不強

造成法律得不到有效執(zhí)行的因素主要有主觀與客觀兩個方面：在客觀上，地方上普遍存在勞動保障執(zhí)法、勞動爭議仲裁人員不足的情況，如廣州市勞動保障監(jiān)察機構(gòu)只有137名專職勞動保障監(jiān)察員，卻要負責(zé)對近50萬戶企業(yè)、69萬名從業(yè)人員的監(jiān)察任務(wù)，全市只有3名專職勞動仲裁員，每年要處理勞動爭議案件3萬多宗，執(zhí)法部門沒有足夠的力量應(yīng)對。在主觀上，勞動合同法律實施恰遇經(jīng)濟滑坡、企業(yè)經(jīng)營困難之時，不僅許多企業(yè)有抵觸情緒，一些地方政府也存在顧慮，采取消極應(yīng)付的態(tài)度[4]。而且明知違規(guī)企業(yè)還頂風(fēng)規(guī)避《勞動合同法》，原因很簡單，那就是違規(guī)成本太低甚至不被追究。在中華全國總工會剖析的所謂“三類行為”中，“華為事件”被視為有特殊性。但在其他已知的規(guī)避《勞動合同法》的案例中，也還沒有一家企業(yè)為違規(guī)付出成本。甚至有部門將企業(yè)規(guī)避《勞動合同法》約束之舉簡單歸結(jié)為“對法律的誤讀”，讓規(guī)避勞動合同法律的行為出現(xiàn)本不應(yīng)出現(xiàn)的“破窗效應(yīng)”。另外，執(zhí)法監(jiān)督部門如勞動保障監(jiān)察機構(gòu)未能進行有效監(jiān)管，使得執(zhí)法腐敗仍在盛行，也使得用人單位規(guī)避勞動合同法律泛濫成災(zāi)。

（三）維權(quán)途徑不足

首先，雖然勞動者的合法權(quán)益受到用人單位不法侵害時，可以申訴、提起仲裁或訴訟，但是勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，一方面不能深入了解企業(yè)的經(jīng)營管理及準(zhǔn)確理解相關(guān)立法，另一方面作為受害主體又具有分散性：其他受用人單位侵權(quán)的勞動者情況如何，不得而知，也難以舉證和認(rèn)定。其次，由于法律規(guī)定不完善，勞動者的權(quán)益侵害保護意識很弱，在全球金融危機、就業(yè)危機的影響下，為了獲得工作機會謀生，不得不忍氣吞聲地接受用人單位不公平的用人條件和待遇，不能也不敢理直氣壯地維權(quán)。最后，在包括“辭職門”在內(nèi)的諸多勞資事件中，由于工會發(fā)育不良，工會組織的形式化、虛擬化、邊緣化、去功能化，使得工會往往監(jiān)督不力，無奈缺位。在這種狀況下，僅靠法律和勞動部門的規(guī)定和調(diào)節(jié)，博弈難免是失衡和不充分的。

三、反規(guī)避勞動合同法律行為的對策

能否準(zhǔn)確、有效地反規(guī)避或應(yīng)對規(guī)避，也是一把雙刃劍，運用得當(dāng)有助于防止規(guī)避勞動合同法律行為、促進貿(mào)易的發(fā)展，反之濫用反規(guī)避措施也會使其成為貿(mào)易保護主義的工具。因此，反規(guī)避需要講究對策，應(yīng)從如下幾方面進行：

（一）完善相關(guān)立法

首先，從一定意義上講，有必要將規(guī)避和反規(guī)避行為從單純的執(zhí)法判斷上升到完備的立法規(guī)范。倘若需要對規(guī)避勞動合同法的行為作出列舉并予以治理，則這項權(quán)力是交由勞動保障部門以行政規(guī)章的形式作出，還是更適合由更高一級的政府或立法機關(guān)制定？假如從更高位階的法律層級效力來講，中國立法法也可以考慮將如何規(guī)制規(guī)避法律的行為納入調(diào)整視野，在有關(guān)法律適用的章節(jié)中作出原則性的規(guī)范及基本標(biāo)準(zhǔn)。這將更有助于指導(dǎo)法律或行政法規(guī)在調(diào)整此類活動中所應(yīng)掌握的尺度和余地[5]。這是從根本上遏制規(guī)避勞動合同法律行為的立法出路。其次，應(yīng)適時修改《勞動合同法》、出臺相關(guān)司法解釋。法律應(yīng)該是明確的、簡潔的，讓大多數(shù)人都可以理解的。然而有那么多的法學(xué)家站出來說明不要誤解《勞動合同法》，這也恰恰說明了這部法律至少在表述上是有問題的。當(dāng)然，引起誤解有深層次的原因，但在立法技術(shù)上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相關(guān)司法解釋時，可對社會工齡、連續(xù)工作十二個月等含義不清的詞語作出具體說明；還可對法條作限制性的解釋，如，應(yīng)明確用工單位僅和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等與其行為有關(guān)的連帶責(zé)任。最后，各級地方政府在制定和執(zhí)行本地的《勞動合同法》實施條例時，應(yīng)充分考慮本地實際情況，根據(jù)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展、企業(yè)經(jīng)營及勞動者就業(yè)的特點，在遵循《勞動合同法》的前提下，制定出既有利于落實該法，又有利于促進當(dāng)?shù)厝藛T就業(yè)、經(jīng)濟發(fā)展和勞資和諧的具體細則，從而提高該法的可操作性和適宜性[4]。

（二）加大執(zhí)法力度

反規(guī)避也需要講求執(zhí)法藝術(shù)，不能搞那種“我說你是規(guī)避就是規(guī)避”，認(rèn)定企業(yè)或公民是否存在規(guī)避法律行為，同樣應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格條件：一是由誰認(rèn)定，這不僅需要由權(quán)威的執(zhí)法或司法部門出面，同時其自身也須持有一定的得以反規(guī)避的法律依據(jù)；二是怎么認(rèn)定，這則需要依照明確規(guī)范的法律程序及判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能以行政命令的方式擅作結(jié)論。只有這樣才能切實維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，既不讓惡意規(guī)避者“逍遙法外”，也不能“亂扣帽子”損害公民企業(yè)的正當(dāng)利益[5]。為確保勞動合同法律法規(guī)的貫徹實施，在客觀上，地方上應(yīng)解決勞動保障執(zhí)法、勞動爭議仲裁人員不足的情況。對規(guī)避法律者應(yīng)發(fā)現(xiàn)一宗，追查一宗，并依法追究其法律責(zé)任。在主觀上，應(yīng)建立良性的權(quán)力運行機制并不斷完善；嚴(yán)于治吏，規(guī)范執(zhí)法行為，實現(xiàn)對權(quán)力的有效制約與監(jiān)督，特別是執(zhí)法監(jiān)督部門如勞動保障監(jiān)察機構(gòu)要切實負起責(zé)任，加強監(jiān)管，加大反腐力度，凈化執(zhí)法環(huán)境。

（三）擴大維權(quán)途徑

勞動者“理性維權(quán)”的前提是國家必須提供一條暢通有效的維權(quán)渠道、一個嚴(yán)格高效的執(zhí)法環(huán)境和公平公正的司法環(huán)境。雖然破除“暗招”，可以通過出臺司法解釋、實施細則或規(guī)章、文件等措施來彌補完善，但除了法律的強力規(guī)定外，勞資雙方的充分博弈也是一個重要途徑，這方面，工會作為勞動者的維權(quán)組織，應(yīng)發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用，要協(xié)調(diào)各部門各工會一致反對規(guī)避勞動合同法律行為。

參考文獻：

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[2]用人單位規(guī)避勞動合同法之“賤招”拆招[EB/OL].百度:東阿吧貼吧，2009-01-03.

[3]樊華.論《勞動合同法》的立法缺陷與解決路徑[J].法治研究，2009，(2):65-73.

第3篇：勞動司法條例范文

《工傷保險條例》自2004年1月1日實施以來，有關(guān)單位有些人對該條例第十五條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，仍有認(rèn)識上的誤區(qū)，使符合這一規(guī)定的“視同者”被擋在了“工傷”門外，其合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護。

崗上“職業(yè)病”突發(fā)4天后死亡

案例

張某是一名私營小型碎石廠的工人，患有塵肺病多年，一直堅持邊治療邊工作。在一次勞動中，張某突然病情加重，昏倒在工地，被送醫(yī)院連續(xù)搶救4天4夜后死亡。事后，用人單位以張某是在突發(fā)疾病、搶救4天4夜無效后死亡，大大超過了“突發(fā)疾病在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡”的時間，不為張某申請工傷認(rèn)定。

“下班”路上突發(fā)腦梗搶救8h后死亡

案例

何某是一家大型化肥廠銷售科的科長，為了工作方便，廠方給他配了一輛轎車。何某每天自己駕車上下班。一天下班后，何某根據(jù)廠長的安排，駕車順路去幾個代銷點檢查工作。路上，何某突感頭部不適，趕緊把車停在路邊，隨后倒在了車中。何某最后被醫(yī)生診斷為腦梗，在搶救8h后死亡。事后廠方為何某申請工傷，有關(guān)部門以何某病發(fā)“下班”路上，倒在“下班”車中，非“工作時間”，依據(jù)“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”規(guī)定，沒有給予何某工傷認(rèn)定。

“搶救”超過了48h

案例

黃某責(zé)任心很強，工作起來從來沒有時間觀念。憑著夜以繼日的工作和業(yè)績，他從一個普通業(yè)務(wù)員做起，從業(yè)務(wù)科副科長、科長晉升到了企業(yè)總經(jīng)理助理的位置。由于過分的腦力、體力透支，有一天他暈倒在了辦公桌前。黃某醒來后，說休息一會就好，堅持不去醫(yī)院。4h后，黃某再次暈倒被送往醫(yī)院。經(jīng)42h搶救后，黃某因過勞而死亡。企業(yè)為黃某申請工傷時，有關(guān)單位以從發(fā)病時起計算黃某因過勞死超過48h為由，沒有為其認(rèn)定工傷。

更衣室內(nèi)突發(fā)腦溢血搶救2h后死亡

案例

于某是某物業(yè)公司的下水道清理工，50多歲，患有心腦血管疾病。臨近退休年齡，身體又不好，平時領(lǐng)導(dǎo)一般不再安排他去現(xiàn)場作業(yè)。入冬前，鍋爐房、上水道、下水道、各項大檢修齊頭并進，公司人手不夠，于某主動請求上一線“參戰(zhàn)”。 一天管道檢修完畢，于某從頭到腳滿身污物。下班前，于某和工友按慣例去更衣室更衣，不幸在更衣過程中突發(fā)腦溢血。工友將他送到醫(yī)院，搶救2h后死亡。事后，公司為于某申報工傷。有關(guān)單位以于某在更衣室內(nèi)突發(fā)腦溢血，并非作業(yè)場所，沒有根據(jù)“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”規(guī)定，給予于某認(rèn)定工傷。

第4篇：勞動司法條例范文

關(guān)鍵詞：工傷，認(rèn)定，司法審查

近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定不服的案件。及時深入地總結(jié)、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監(jiān)督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定均將起到積極作用。

一、工傷案件認(rèn)定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規(guī)定，國家通過各種途徑，加強勞動保護，《勞動法》將“保護勞動者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現(xiàn)出立法者對勞動者權(quán)益的保護傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現(xiàn)在了其制定的法律和法規(guī)的條文當(dāng)中。而作為執(zhí)法者，是不應(yīng)帶有任何傾向性的。執(zhí)法者所應(yīng)遵守的首要的法律原則應(yīng)是嚴(yán)格依法辦事。在嚴(yán)格執(zhí)行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實踐，并使其價值真正得以實現(xiàn)。但作為成文法國家，我們所依據(jù)的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認(rèn)定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執(zhí)法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動者的利益進行判斷，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認(rèn)定。

二、關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定

是否存在勞動關(guān)系是認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)。依據(jù)《勞動法》第16條的規(guī)定①，勞動合同應(yīng)是認(rèn)定存在勞動關(guān)系的最明顯標(biāo)志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現(xiàn)象非常普遍，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)、個體經(jīng)濟組織內(nèi)尤為突出。1995年勞動部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關(guān)系”概念，指出中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認(rèn)定形成勞動關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系，目前理論界尚未形成一個明確、統(tǒng)一的概念，造成了實踐中對這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關(guān)系應(yīng)是一種相對穩(wěn)定、規(guī)范的用工關(guān)系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領(lǐng)取報酬。以下就實踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)問題，談一下自己的看法：

（一）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現(xiàn)實意義在于，前者適用“無過錯責(zé)任”原則，只要認(rèn)定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯，雇主須對工傷事故承擔(dān)全部賠償責(zé)任。后者適用民事侵權(quán)的過錯責(zé)任原則，須證明責(zé)任人有過錯，才能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權(quán)行為所致，該風(fēng)險就只能自負。關(guān)于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個方面進行界定。

1、根據(jù)主體雙方是否需符合法律規(guī)定進行界定

勞動關(guān)系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定應(yīng)包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業(yè)執(zhí)照的各種經(jīng)濟組織和經(jīng)營單位，均是勞動關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個體經(jīng)濟組織，如農(nóng)村松散性建筑隊、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，不能認(rèn)定為勞動關(guān)系主體。而勞動者應(yīng)年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認(rèn)定為工傷?！豆ｋU條例》從保護這部分勞動者的角度考慮，制定特別規(guī)定，該類情形不能認(rèn)定為工傷，但傷者所在單位應(yīng)給予傷者一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對主體無禁止性規(guī)定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務(wù)的一方亦無年齡等相關(guān)限定。

2、根據(jù)是否形成規(guī)范的用工關(guān)系進行界定

所謂規(guī)范的用工關(guān)系，一是體現(xiàn)在關(guān)系雙方建立的是一種相對穩(wěn)定的、長期的合同關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)的過程要接受用工單位的監(jiān)督、管理，用工單位應(yīng)定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規(guī)范的用工關(guān)系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預(yù)期的勞動成果，用工單位均應(yīng)給付勞動報酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調(diào)整的一類民事法律關(guān)系，它不受《勞動法》的調(diào)整。一般具有臨時性的特點，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結(jié)算勞動報酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。

（二）關(guān)于勞動關(guān)系與承包關(guān)系

企業(yè)承包有內(nèi)部承包和外部承包之分，所謂內(nèi)部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內(nèi)部承包實際是企業(yè)的一種管理行為，對該職工的行為應(yīng)認(rèn)定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對該職工自行招用的人員應(yīng)認(rèn)定與企業(yè)間存在勞動關(guān)系。外部承包中勞動關(guān)系的認(rèn)定則應(yīng)區(qū)別不同情況。如果承包方是進行了工商登記具備經(jīng)營資格的獨立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業(yè)形成勞動關(guān)系，與發(fā)包方無勞動關(guān)系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用人員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用人員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動關(guān)系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會將其承包的部分工程非法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)和經(jīng)營資格的農(nóng)村閑散包工隊，這些包工隊并無建筑施工資質(zhì)，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質(zhì)量負責(zé)?；诖?，筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格責(zé)任的角度，完全可以認(rèn)定包工隊人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的人員與建安公司間存在勞動關(guān)系。

以下有關(guān)勞動關(guān)系的二個案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數(shù)量、質(zhì)量與其結(jié)算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認(rèn)為自己是在為建筑公司加工空心磚時受的傷，請求勞動行政部門認(rèn)定其受傷是工傷。勞動行政部門認(rèn)為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關(guān)系，故不能認(rèn)定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應(yīng)是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關(guān)系，勞動部門的認(rèn)定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設(shè)工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設(shè)備、材料及負責(zé)工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農(nóng)閑時帶領(lǐng)幾個人做些水暖安裝活，并無營業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)證?？陬^合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現(xiàn)場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，經(jīng)搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認(rèn)定，該局認(rèn)定宋某與建安公司間形成了事實上的勞動關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認(rèn)定不服，向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為縣勞動局認(rèn)定宋某與建安公司間存在勞動關(guān)系證據(jù)不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認(rèn)定。蔣某即以復(fù)議機關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉(zhuǎn)包給既無營業(yè)執(zhí)照又未取得資質(zhì)證書的蔣某的行為，應(yīng)認(rèn)定屬非法轉(zhuǎn)包。蔣某在對該工程進行施工時，其對外應(yīng)是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質(zhì)量負責(zé)。同時《建筑法》第四十五條也明文規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負責(zé)。故從維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展的角度，該類案件的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由建安公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動關(guān)系。

三、對工傷認(rèn)定案件中自由裁量權(quán)的司法審查

所謂行政自由裁量權(quán)，就是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。即行政自由裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)根據(jù)一定原則可以自由行使的權(quán)力。

關(guān)于自由裁量權(quán)的產(chǎn)生筆者認(rèn)為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規(guī)范當(dāng)時相應(yīng)社會生活的一切方面，更不能規(guī)范其未來將要發(fā)生的變化。2是法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導(dǎo)致了一些法律在對具體的權(quán)利義務(wù)的表達上的障礙。如《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時間前后”的表述，那么這個時間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時間”、“工作場所”，實踐中都會有不同的認(rèn)識。

筆者受理過這樣一個案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關(guān)系，第三人在工作時間、工作地點突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認(rèn)定，認(rèn)為第三人已50歲，發(fā)病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認(rèn)定工作緊張的條件，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規(guī)定，認(rèn)定李某為工傷①。原告到法院后，當(dāng)時形成二種意見：第一種意見認(rèn)為第三人切割瓷磚的工作并不能構(gòu)成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發(fā)作的可能，與工作情形無必然聯(lián)系；第二種意見認(rèn)為，被告認(rèn)定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應(yīng)尊重行政機關(guān)的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關(guān)認(rèn)定第三人的這種工作狀況能構(gòu)成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認(rèn)定，其中不乏自由裁量權(quán)的行使。對自由裁量權(quán)應(yīng)如何進行司法審查呢？筆者認(rèn)為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對自由裁量權(quán)的合法性的審查，其“度”必強。應(yīng)嚴(yán)格審查行政機關(guān)是否按照有關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)行使職權(quán)，是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限等，對違法的自由裁量行為應(yīng)依法予以撤銷；而對自由裁量權(quán)的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認(rèn)為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機關(guān)的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應(yīng)依法予以撤銷或改變。即：一是有證據(jù)證明，行政機關(guān)實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據(jù)證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴(yán)重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認(rèn)定案件的司法審查程度和處理方式

對工傷認(rèn)定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關(guān)作出的工傷認(rèn)定決定書。司法審查的重點就是該決定書認(rèn)定事實的證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據(jù)的審查提幾點自己的看法。

1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規(guī)定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據(jù)不足的”?！爸饕C據(jù)”是指行政機關(guān)認(rèn)定事實必不可少的證據(jù)。行政機關(guān)認(rèn)定事實除了主要證據(jù)外，通常還有其他一些次要證據(jù)。主要證據(jù)不足，將使事實認(rèn)定不成立，而次要證據(jù)缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認(rèn)定案件，主要證據(jù)應(yīng)包括，認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)的診斷書，企業(yè)的工傷報告或勞動行政部門的調(diào)查記錄。有這樣一個案例②，某勞動部門僅依據(jù)當(dāng)事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認(rèn)定了申請人受傷害的事實，并作出了認(rèn)定為工傷的決定。該認(rèn)定行為顯然就缺乏了“醫(yī)療機構(gòu)的診斷書”這一主要證據(jù)。

2、審查“主要證據(jù)”是否充分無須通過重新查證認(rèn)定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應(yīng)的充分證據(jù)證實來判斷主要證據(jù)是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據(jù)充分，嚴(yán)格遵守了程序規(guī)則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據(jù)材料如果由法官認(rèn)定可能得出不同的結(jié)論，法院也不應(yīng)撤銷行政機關(guān)的事實認(rèn)定。

3、關(guān)于對主要證據(jù)“充分”的審查。審查應(yīng)包括證據(jù)的證據(jù)資格和證明力。關(guān)于證據(jù)資格和證明力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中做了較詳細的規(guī)定。在這里，筆者重點就審查行政機關(guān)在作出認(rèn)定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認(rèn)定過程中，行政機關(guān)應(yīng)聽取利害關(guān)系人陳述、申辯，調(diào)取正反兩方面的證據(jù)，在對正反兩方面證據(jù)進行綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實。對于行政機關(guān)未給相對人申辯和提出反證的機會的，應(yīng)認(rèn)定行政行為程序違法；對行政機關(guān)已有反證但未予考慮的，則應(yīng)認(rèn)定行政機關(guān)對事實和證據(jù)的認(rèn)定有瑕疵；對行政機關(guān)在事實認(rèn)定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認(rèn)為反證和行政機關(guān)的證據(jù)是勢均力敵的，也應(yīng)維持行政機關(guān)的事實認(rèn)定。

我們接觸過這樣一個案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺風(fēng)扇正對著他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調(diào)一下角度。在搬動風(fēng)扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾?？h勞動局在作工傷認(rèn)定時，采信了橡膠廠提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護欄且掛有警示標(biāo)志。而孫某向法院提交的數(shù)份證人證言均證實，事故發(fā)生時，該風(fēng)扇無任何防護措施和警示標(biāo)志。但縣勞動局的證據(jù)中并無這方面的反證，故應(yīng)認(rèn)定其作出的工傷認(rèn)定程序違法。

關(guān)于工傷認(rèn)定案件的裁決，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規(guī)定應(yīng)作維持或撤銷判決。那么依據(jù)該條第（二）項的規(guī)定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認(rèn)定案件在判決撤銷勞動部門作出的工傷認(rèn)定決定書的同時，是否必須判決重作呢。筆者認(rèn)為，不必同時判決重作。法院撤銷的是勞動部門作出的工傷認(rèn)定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動部門對該工傷的認(rèn)定程序返回到了申請階段，勞動部門當(dāng)然應(yīng)重新調(diào)查、搜集證據(jù)，重新作出工傷認(rèn)定。實踐中發(fā)現(xiàn)，一是有些勞動部門會以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認(rèn)定；二是有些勞動部門要求相對人必須重新寫出工傷認(rèn)定申請，否則不予認(rèn)定。

第5篇：勞動司法條例范文

——基于最高人民法院第5號指導(dǎo)案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機關(guān)作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關(guān)都是法的適用機關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時，在原來“答復(fù)”的兩項內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關(guān)道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復(fù)（復(fù)函）中，第一個答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關(guān)“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構(gòu)提前報檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構(gòu)對依法設(shè)立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關(guān)向司法機關(guān)一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機關(guān)”？如果它們不是“同一機關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

第6篇：勞動司法條例范文

第一問：

大學(xué)生（全日制）在校期間能否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@是某大學(xué)計算機系在校學(xué)生，由于能力出眾，大三的時候被一家網(wǎng)絡(luò)公司看中，與之簽訂了為期一年的見習(xí)協(xié)議。半年之后，因公司人動，新任領(lǐng)導(dǎo)要與其解除協(xié)議。@想照彩照的熊貓@認(rèn)為，見習(xí)協(xié)議應(yīng)等同于勞動合同，他和公司之間存在勞動關(guān)系，用人單位無故辭退的話應(yīng)該向其支付雙倍經(jīng)濟補償。結(jié)果他得到的答復(fù)是：見習(xí)協(xié)議不等同于勞動合同，他和公司之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，不能按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定辦理。

【律師解答】

全日制在校大學(xué)生能不能作為勞動關(guān)系一方主體？法律并無明文排除規(guī)定。但是鑒于大學(xué)生應(yīng)以學(xué)業(yè)為主，如果任其進入社會隨意和用人單位建立勞動關(guān)系，那將嚴(yán)重影響教學(xué)質(zhì)量，違背大學(xué)教育的初衷，因此早在1995年，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第12條就明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！逼陂g發(fā)生的糾紛可以按照雇傭合同處理。

但是近幾年應(yīng)屆畢業(yè)生提早進入勞動力市場的現(xiàn)象越來越多，加之許多大學(xué)都將大四最后一學(xué)期安排為實習(xí)期，并無課程安排，即使和用人單位建立勞動關(guān)系也不會對學(xué)業(yè)造成影響，因此不少法院在司法實踐中趨向于區(qū)分應(yīng)屆畢業(yè)生和非應(yīng)屆畢業(yè)生來界定，如果是應(yīng)屆畢業(yè)生在實習(xí)期間和用人單位形成的用工關(guān)系可以界定為勞動關(guān)系。

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@由于不屬于應(yīng)屆畢業(yè)生，其實習(xí)協(xié)議不能視為勞動合同，也不能認(rèn)定為勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛之后可以直接向人民法院，按照雇傭關(guān)系處理相關(guān)爭議。

【參考法條】

勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十二條 （1995年8月4日）

第二問：

公司擅自降低工資標(biāo)準(zhǔn)是否違法？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

“折翼天使”是上海某外資公司的白領(lǐng)，她在與公司簽訂的勞動合同中并未約定具體的勞動報酬數(shù)額，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“公司根據(jù)其崗位的重要程度和工作業(yè)績確定其工資標(biāo)準(zhǔn)”。入職后，“折翼天使”每個月拿到的工資都是3500元。后公司借機構(gòu)調(diào)整將她安排到另外一個崗位工作，隨后一個月她拿到的工資就只有2500元，理由是現(xiàn)在的這個崗位并沒有原來那個崗位重要，因此工資自然也沒有原來那么多。公司這樣的做法合法么？

【律師解答】

簽訂勞動合同應(yīng)該明確勞動報酬，如果約定不明確，按照集體合同的規(guī)定和同工同酬認(rèn)定。單位若要降低勞動報酬，則屬于勞動合同的變更事項，需與勞動者協(xié)商一致，并訂立書面協(xié)議方為有效，否則就涉嫌違法。本案中網(wǎng)友“折翼天使”進入公司后很長一段時間拿到手的都是3500元，且她本人也表示接受，則可以認(rèn)為雙方約定的勞動報酬為3500元，公司單方面以崗位變更為由，將工資降為2500元的行為違法。“折翼天使”可以直接向人民法院申請支付令要求公司按原標(biāo)準(zhǔn)補齊工資，也可以通過向當(dāng)?shù)貏趧颖O(jiān)察部門投訴，或提請勞動爭議仲裁維護自己的合法權(quán)益。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條、第十八條、第二十九條、第三十條、第三十五條

第三問：

勞務(wù)派遣公司在無工作派遣情況下是否能放員工長假不予支付工資？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“貓熊愛運動”2010年與一家勞務(wù)派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，并根據(jù)合同的約定被派遣到一家冷飲生產(chǎn)企業(yè)工作，由于該企業(yè)生產(chǎn)周期存在很強的季節(jié)性，夏季訂單較多，生產(chǎn)任務(wù)較重，而冬季幾乎沒有訂單。因此，工廠經(jīng)常在冬季讓他們放無薪長假。這種做法是否合法呢?

【律師解答】

在勞務(wù)派遣的情況下，存在三方主體，即勞務(wù)派遣公司、勞動者、用工單位。勞動者并不直接和用工單位產(chǎn)生勞動關(guān)系，而是和勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，屬于勞務(wù)派遣公司的員工，自己僅僅是被派遣到用工單位工作而已。用工單位和勞務(wù)派遣公司之前存在一個勞務(wù)派遣協(xié)議，根據(jù)此協(xié)議的約定由用工單位提出用人需求，并將派遣費用打包支付給勞務(wù)派遣公司，并由勞務(wù)派遣公司向勞動者支付工資及購買社會保險的用工模式。

但此種用人模式也有一定缺陷，極易被濫用，侵害到勞動者的合法權(quán)益，所以法律上對可以采用勞務(wù)派遣的崗位（輔，替代性崗位）、勞務(wù)派遣公司的設(shè)立資質(zhì)（注冊資本不得少于五十萬元）、簽訂勞動合同的最短期限（兩年以上）等作出了嚴(yán)格限制。同時根據(jù)法律規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。由此可見，本案中放無薪長假的做法違法！

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條

第四問：

女職工懷孕期間，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，營私舞弊，給單位造成重大損失，單位是否可以即時解除其勞動合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“雙魚女孩”是一名四川農(nóng)村的姑娘。大專畢業(yè)后，她到了深圳一家外資公司擔(dān)任宣傳企劃，年底準(zhǔn)備和男友完婚。但置辦嫁妝、買房裝修，對于剛工作不久的她和男友來說，并不是一筆小數(shù)目。于是她利用職務(wù)之便，和一家不具備相應(yīng)資質(zhì)的廣告商串通，簽訂了一份廣告合同，并收受其回扣3萬元。其行為使公司蒙受了30萬元重大經(jīng)濟損失！公司管理層商量之后，遂決定與之解除勞動合同。但“雙魚女孩”則告訴單位，自己現(xiàn)在懷孕了，根據(jù)法律規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)單位不能解除勞動合同。那么公司可以解除她的勞動合同嗎?

【律師解答】

筆者在這里提醒廣大女職工，懷孕并不是一顆萬靈丹或是救命稻草，不是在任何情況下都能適用的。的確，法律上是有女職工在懷孕期間單位不能單方解除勞動合同，即使合同到期也要將合同期限順延至“三期”結(jié)束的規(guī)定。但這僅僅適用于勞動者無嚴(yán)重過錯的情況下。如果勞動者存在嚴(yán)重過錯，即存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形：如試用期被證明不符合錄用條件、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給公司造成重大損失、被依法追究刑事責(zé)任等情況下，單位當(dāng)然可以即時解除其勞動合同，不受此限制。

本案中的當(dāng)事人收受回扣的行為，顯然存在嚴(yán)重過錯，并給單位造成重大經(jīng)濟損失，其行為甚至涉嫌違法，即使她處于懷孕期間，公司仍有理由即時解除其勞動合同。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十六條

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九條

第五問：

公司部門撤銷，原工作崗位不復(fù)存在，單位能否解除勞動合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“再見阿森納”在一家汽車制造企業(yè)擔(dān)任電焊工，2008年公司決定將其中幾個設(shè)備老舊、產(chǎn)能落后的生產(chǎn)線進行裁撤，其中正好有“再見阿森納”所在車間。隨后公司將其安排到另外一個生產(chǎn)車間工作，但由于該車間距市區(qū)較遠，如果到該生產(chǎn)車間上班，每天來回在路上都要花費4個小時，因此他并未接受公司安排，而是要求公司將其調(diào)入總部上班，但公司認(rèn)為，總部都是管理崗位，并無適合他的崗位，經(jīng)多次協(xié)商，無法達成一致，于是向其發(fā)出了解除勞動關(guān)系通知?！霸僖姲⑸{”認(rèn)為合同尚未到期，單位不能隨意解除合同，遂向公司所在地勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請。

【律師解答】

市場經(jīng)濟瞬息萬變，企業(yè)破產(chǎn)、結(jié)構(gòu)調(diào)整、機構(gòu)改制、部門裁并等情況時有發(fā)生，如果絕對不允許企業(yè)在客觀情況發(fā)生重大變化下對勞動合同進行變更或解除，顯然有些不近情理。因此《勞動合同法》第四十條第三款就明確規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，可以在向勞動者支付經(jīng)濟補償后解除勞動合同。本案中這位網(wǎng)友遇到的情況屬于客觀情況發(fā)生重大變化，原有部門已經(jīng)不復(fù)存在，雙方又不能就變更崗位事宜達成一致，用人單位是有權(quán)解除勞動合同的，但須要向其支付經(jīng)濟補償。

【參考法條】

第7篇：勞動司法條例范文

當(dāng)侵害行為主體不限制是家庭成員的，刑法主要對其買賣兒童行為、對兒童害行為與雇傭童工從事危重勞動行為做了突出的評價，其他對兒童造成侵害的行為，刑法沒有做突出的評價，即或者是沒評價，或者是像對成年人的侵害行為同等評價。就具體事實來看，浙江溫嶺虐童事件涉及了尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪、虐待罪等罪名，但從法益上說，因是在封閉的地方———教室，特定的人員———學(xué)生，沒有擾亂公共安全，所以不能定尋釁滋事罪;因不能說虐童行為具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行為的傷害沒有達到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，故不能定故意傷害罪;因為虐童行為的主體與對象沒有家庭成員關(guān)系，故不能定虐待罪。

這個問題的核心是如何處理成文法的穩(wěn)定性與社會的變化性之間的矛盾，以及如何處理罪刑法定原則與法律解釋之間的張力的問題。這個問題，早有學(xué)者進行討論，筆者比較認(rèn)同牧野英一博士的看法，他以進化論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為在不斷進化的社會中，刑法也是要不斷進化的，反對僵硬的形式邏輯的法律解釋，認(rèn)為這樣的解釋將無法實現(xiàn)現(xiàn)實的公正，違背罪刑法定原則保護人權(quán)的本意，所以他認(rèn)為法律解釋是無限的，不反對類推解釋，但當(dāng)新事物出現(xiàn)時法律解釋也是無力的，需要有新的立法出現(xiàn)?？偨Y(jié)而言，他認(rèn)為，在刑法出現(xiàn)漏洞時，要么進行類推解釋，要么進行新的立法。

二、國外刑法對虐童行為的規(guī)范

首先，外國刑法中對于虐待罪的相關(guān)規(guī)定。除少數(shù)國家將虐待罪的主體的范圍只限制為“家庭成員”之外，如越南;多數(shù)國家，對虐待罪的主體的規(guī)范比較寬泛。在俄羅斯和菲律賓，對虐待罪的主體沒有任何限制;在德國，虐待被保護人罪的主體有一定的限制，但是限制的比較寬泛。并沒有將主體限制在家庭成員中，而是采用一種列舉的方式，將對被害人負有照顧和保護疑問的人都包含在內(nèi);《葡萄牙刑法典》中規(guī)定，虐待罪的主體是對被害人有保護、照顧、教育、指導(dǎo)責(zé)任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動關(guān)系的人。其次，外國刑法中關(guān)于虐待兒童罪的相關(guān)規(guī)定。如美國各個州對虐童行為都有刑法的單獨的規(guī)定:有的稱虐童罪，有的稱危害兒童罪，有的稱傷害兒童、老人與殘疾人罪等，虐童行為的影響都會包含心理和生理的傷害。具體來說，加利福尼亞州的“危害兒童罪”，規(guī)定犯罪主體是對兒童負有看護和監(jiān)護職責(zé)的人;紐約州的“危害兒童福祉罪”，規(guī)定犯罪主體是父母、合法監(jiān)護人或者養(yǎng)護人;德克薩斯州的“傷害兒童、老人與殘疾人罪”，其犯罪主體上述兩州一樣。日本的暴行罪，不僅對行為主體沒有限制，對危害程度的標(biāo)準(zhǔn)也極低，是輕微傷就可，而且也不需要危害結(jié)果的實現(xiàn)，只要行為具有危險性，就可定為暴行罪，而中國的故意傷害罪之所以不能評價虐待兒童的行為，是因為其入罪標(biāo)準(zhǔn)要求行為的危害程度達到輕傷及其以上。如果降低我國故意傷害罪的危害程度，那么也可以對虐童行為進行評價，但是有成為兜底條款的傾向，也沒有突出保護兒童的法益。

三、虐待罪的缺陷

(一)主體的狹隘

第一，虐待罪本身主體，就難以包括全部共同生活的家庭成員。虐待罪在1979年《刑法》中是被規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”這一章，設(shè)立此罪的目的是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。那么是否可以從民事法律上找到刑法“家庭成員”概念的解釋呢?我們都知道刑法上有些術(shù)語是引用其他法律規(guī)定的，那么在對刑法這一術(shù)語進行解釋時，可以參考《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。婚姻法上的家庭關(guān)系包括父母與子女，(外)祖父母與(外)孫子女、兄弟姐妹這幾類關(guān)系。顯然這里沒有包括在現(xiàn)實中，生活在一起的兒媳與公婆，女婿與岳父岳母之間的家庭關(guān)系。當(dāng)然，這只是一種學(xué)術(shù)解釋，沒有法律效力，但確實也是一個由于法律條文規(guī)定不明確而導(dǎo)致的一個嚴(yán)重的問題。第二，社會發(fā)展，共同生活的家庭成員發(fā)生變化。在傳統(tǒng)的家庭形態(tài)中，共同生活的家庭成員有以下兩個特征，一是婚姻與血親或者非血親，婚姻與血親就是上面所說的幾類家庭關(guān)系以及上文指出的婚姻法沒有包括在內(nèi)的家庭關(guān)系。非血親是指，既不是基于婚姻也不是基于血親(包括擬制血親)所形成的家庭關(guān)系，如將與家庭沒有任何關(guān)系的人領(lǐng)回家照顧并長期一起生活的情況。二是時間上的存繼性。就是說，基于婚姻與血親或者非血親而構(gòu)成的家庭關(guān)系，其共同居住要有時間上的延續(xù)性，一般要在一年以上，如果沒有達到一年是不屬于這里的家庭成員的，因為沒有居住一年的客觀時間，是很少能夠形成虐待罪的行為狀態(tài)的。但是隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭形態(tài)以經(jīng)發(fā)生改變，雖然在道德上讓人難以接受，但是這些新的家庭形態(tài)，卻真實地存在于社會中。有學(xué)者總結(jié)為非婚同居家庭，非法同居家庭，同性戀家庭等，筆者認(rèn)同大多數(shù)學(xué)者的觀點，即他們之間也有共同生活在一起，相互照顧的義務(wù)，也是家庭成員。如果在他們之間出現(xiàn)虐待行為，也要對被害人進行刑法上的保護，而這些關(guān)系的主體卻沒有被虐待罪包含。第三，社會發(fā)展，并不是家庭成員才生活在一起，具有法定的家庭關(guān)系的也不一定會生活在一起。市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工細化。原來由家庭成員親自完成的撫養(yǎng)與贍養(yǎng)行為，現(xiàn)在社會上有專門的機構(gòu)提供相應(yīng)服務(wù)。隨即便出現(xiàn)了這樣新的共同生活的社會關(guān)系，幼兒園與兒童，養(yǎng)老機構(gòu)與老人，師傅與長期居住在一起的徒弟等等，他們不是傳統(tǒng)的家庭關(guān)系形態(tài)，但是筆者認(rèn)為，其本質(zhì)上，他們之間又是一種照顧與被照顧的關(guān)系，是家庭關(guān)系的延續(xù)，而當(dāng)今的虐待罪顯然沒有將此納為家庭成員。

(二)案情難以發(fā)現(xiàn)

對不是十分嚴(yán)重的虐待行為，是很難被發(fā)現(xiàn)而受到刑法評價的。因為刑法明文規(guī)定，對情節(jié)輕微的，告訴才處理，屬于自訴案件，情節(jié)惡劣的，才是公訴案件。有句俗語是清官難斷家務(wù)案，一般家庭內(nèi)部矛盾，外人是不插手的，再加上，兒童這類弱勢群體，沒有告訴的能力的人，就只有啞巴吃黃連了。所以需要刑法規(guī)定相關(guān)的制度，尤其要設(shè)立第三方監(jiān)督機構(gòu)，進行必要的監(jiān)督與防護。

四、修正的意見

(一)修正虐待罪的必要

第一，虐童行為很少是公開的，而尋釁滋事罪和侮辱罪都要求在公共場合實施危害行為，所以，不宜通過修改尋釁滋事罪和侮辱罪來包攝虐童行為，第二，如果降低故意傷害罪的輕傷程度這一入罪標(biāo)準(zhǔn)將會使故意傷害罪成為刑法的又一兜底條款，也不夠突出保護兒童權(quán)益這些弱勢群體的權(quán)益。第三，如果另立虐待兒童罪，將會面臨更多的問題，如怎樣平衡虐待兒童罪與虐待罪之間的關(guān)系?合理處理好刑法體系的統(tǒng)一?所以筆者認(rèn)為修正虐待罪是合理的選擇。修正虐待罪，不僅需要借鑒外國立法的相關(guān)規(guī)定，更要考慮，我國傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代社會關(guān)系的差距與沖突。在虐童行為方面焦點是教師的懲戒權(quán)與家庭的親屬關(guān)系問題。

(二)教師的懲戒權(quán)

不是說為了保護教師的懲戒權(quán)，就可以放教師所有的行為于不顧，在非刑事法領(lǐng)域，對教師的行為是有限制的，如《幼兒園管理條例》第17條、《幼兒園工作規(guī)程》第6條、《幼兒園管理條例》第28條、《義務(wù)教育法》第29條等。但這法律對教師行為的限制和對兒童權(quán)益的保護都是提倡性的，其使用的詞匯多為“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的譴責(zé)。具體來說就是對教師侵害兒童合法權(quán)益的行為的規(guī)定不是很清晰，多是列舉式，尤其是沒有對體罰行為程度給予明確規(guī)定。而且，各個法條的規(guī)定，各部分法之間沒有構(gòu)成相互呼應(yīng)的統(tǒng)一的體系。所以，我們在用刑法對虐童行為進行規(guī)范時，還要完善相應(yīng)的非刑事法律，以盡力構(gòu)成統(tǒng)一的法律體系。我們要查證的是教師虐待兒童的主觀心理到底是怎樣的?是為了刺激、取樂、發(fā)泄，還是對小孩過錯的懲罰?當(dāng)兩者兼而有之時，又要怎么處理?筆者認(rèn)為問題的最終解決是要確定虐童行為是否要求有一定的動機或者主觀過錯，還是只要行為有虐待兒童的危險性，就要被刑法評價。如果需要有一定的動機或主觀過錯，怎樣與必要懲戒行為的心理區(qū)分?更重要的是，這種危險程度要到達什么樣的程度?即在行為程度上，怎樣與必要的懲戒行為相區(qū)分?

(三)家庭的親屬關(guān)系

這里問題的核心是如何處理家庭倫理關(guān)系與社會關(guān)系的矛盾。我國的刑法中很多法條都在保護家庭關(guān)系，不僅從積極的方面直接去規(guī)范家庭關(guān)系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消極的方面間接的規(guī)范家庭關(guān)系。如刑法從自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟到自由交易、精細分工不斷深化的市場經(jīng)濟的發(fā)展，家庭成員間的依賴程度也在發(fā)生著相應(yīng)的變化，在小農(nóng)經(jīng)濟中，家庭成員是相互依存的，男耕女織自給自足，家庭成員是物質(zhì)上和精神上共存的整體;市場經(jīng)濟中，家庭成員體現(xiàn)出來的是相互獨立的經(jīng)濟體，更多的只是精神上共存體。所以，現(xiàn)代刑事法律由保護家庭倫理關(guān)系向保護個人社會關(guān)系側(cè)重。

第8篇：勞動司法條例范文

關(guān)鍵詞：社會服務(wù)刑；非監(jiān)禁刑；刑罰；強制勞動

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）04-0289-02

一、目前各國社會服務(wù)刑立法

（一）英國的社區(qū)服務(wù)

在1972年英國《刑事司法條例》正式創(chuàng)立“社會服務(wù)”的刑種。規(guī)定法官對于罪行較輕的罪犯可以判令其進行無償?shù)纳鐓^(qū)工作，以此彌補因其罪行造成的損害。目的：（1）減少監(jiān)禁消耗；（2）加強被拘禁者的改造與回歸。該條例規(guī)定在16歲以上的被判處緩刑的罪犯本人同意的基礎(chǔ)上，可判令其從事40～240小時無償社會服務(wù)，并在12個月內(nèi)完成。若罪犯不遵守法院的判令，法院可判處罰金、延長勞動期限甚至取消社會服務(wù)刑改判監(jiān)禁刑的處罰。

（二）美國的社區(qū)矯正制度

19世紀(jì)末，美國就萌發(fā)了社會矯正制度。通常情況下社區(qū)服務(wù)作為社區(qū)矯正制度的一種附加手段，主要有兩個目的賠償和教育，其中賠償包括兩個方面：一是對社會的賠償；二是對受害人物質(zhì)的賠償和精神的撫慰。

社會服務(wù)刑的對象一般是未成年人罪犯，法院通常指令被判處緩刑的未成年罪犯在公益機構(gòu)或政府機構(gòu)，如圖書館、公園、街道等地方從事一定的強制勞動，以此達到賠償?shù)哪康摹?/p>

（三）俄羅斯的強制工作

前蘇聯(lián)時期就有不監(jiān)禁的勞動改造刑，在1997年生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法將強制性工作作為一種非監(jiān)禁刑的一種方式寫入刑法典，并歸入主刑中。對成年人，在不影響其正常工作或?qū)W習(xí)的情況下，利用業(yè)余時間強制勞動60～240小時，每日勞動不超過4小時。對未成年人總的勞動期限則只有40～160小時，15歲以上每日強制勞動不超過3小時，不滿15歲的則每日強制勞動不超過2小時。若惡意逃避強制工作刑處罰的，則可能會用監(jiān)禁刑來替代強制工作的處罰，8小時的強制工作刑折抵一日監(jiān)禁刑。還規(guī)定對特定的人群不得強制工作，如嚴(yán)重殘疾人、老人、孕婦以及有8歲以下子女的婦女、現(xiàn)役軍人等。

二、引入社會服務(wù)刑的必要性

（一）能有效解決傳統(tǒng)刑罰的一些弊端

1.自由刑的弊端。（1）罪犯間交叉感染現(xiàn)象。對慣犯來說，相互交流犯罪經(jīng)驗，使犯罪手段有了進一步的提升，釋放后可能犯下更嚴(yán)重的罪行。對于偶犯、初犯來說，在罪犯談?wù)摗胺缸镄牡谩钡姆諊锌赡茏兊酶叻缸飪A向。（2）發(fā)揮不了刑罰的威嚇效果。對慣犯來說，短期自由刑起不到應(yīng)有的威嚇作用；對偶犯、初犯、過失犯來說，短期自由刑就過重了。

2.緩刑、假釋、管制等刑罰制度起不到教育懲戒作用。社會服務(wù)刑作為一種非監(jiān)禁刑，既起著對罪犯教育矯正作用，又能避免殘酷的監(jiān)禁刑。

3.社會服務(wù)刑優(yōu)于罰金刑。中國罰金刑一是存在執(zhí)行難問題；二是由于經(jīng)濟實力不同，罰金刑的效果差別也很大。對富人來說，少喝次酒吃頓飯的事，根本起不了懲戒作用；對窮人來說可能就是一個月的生活開支，懲戒作用深刻，產(chǎn)生“同刑不同罰”的問題。

4.社會服務(wù)刑可填補對未成年人犯罪懲罰的空白。中國刑法第16條規(guī)定14～16歲之間的未成年人，犯八項罪名的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。除此之外還有一些“暴力犯罪行為”危害著社會的安全。家長管教效果甚微、政府收容教養(yǎng)等于打上“烙印”。中國刑法若將這些“暴力犯罪行為”處以社會服務(wù)刑罰，將有效彌補對未成年人懲罰教育的空白。

（二）社會服務(wù)刑符合刑罰經(jīng)濟的要求

根據(jù)中國司法部預(yù)防犯罪研究所的專家評估：中國關(guān)押一名犯人的平均每年管理費用可能要超過10 000元人民幣，若算上監(jiān)獄的建造資金，這個數(shù)字可能要超過14 000元人民幣。中國在2004年時監(jiān)獄在押犯人高達150萬人，目前監(jiān)獄系統(tǒng)在物力人力上已經(jīng)是超負荷運轉(zhuǎn)了，消耗了大量社會財富。

增設(shè)社會服務(wù)刑，輕微犯罪人就可以服社會服務(wù)刑不再關(guān)入監(jiān)獄，將大大減輕了監(jiān)獄的人力、物力消耗，并通過服刑者的無償勞動能給社會帶來一定的收益。

（三）社會服務(wù)刑是行刑社會化、預(yù)防犯罪的必然要求

刑罰的目的在于懲罰犯罪，使罪犯能改過自新，出獄后能融入社會正常生活，不再犯罪。行刑社會化避免打上“烙印”，行刑的過程、方式、環(huán)境與社會生活相一致，不受“一日行竊，終生是賊”的歧視。使罪犯在社會勞動中重塑罪犯的思想與人格，達到教育感化的目的。

三、社會服務(wù)刑的可行性

（一）中國對社區(qū)服務(wù)的嘗試

2001年河北省石家莊長安區(qū)人民檢察院，根據(jù)河北省出臺的《關(guān)于實施“社會服務(wù)令”的暫行規(guī)定》，從2001年5月26日至6月28日進行了4 例“社會服務(wù)令”的探索。該院將“社會服務(wù)令”定位于“不前的考察方法”，社會服務(wù)令適用對象為未成年人，期限為“一個半月，100 小時”。檢察機關(guān)對擬作相對不處理的未成年犯罪嫌疑人，根據(jù)其主觀惡性相對較小、可塑性強的特點，提出適用社會服務(wù)的建議；在征得其本人及法定人同意的基礎(chǔ)上，安排其以“社區(qū)服務(wù)志愿者”的身份在規(guī)定時間內(nèi)到社區(qū)中進行無薪工作，由社區(qū)服務(wù)中心負責(zé)安排工作并對其監(jiān)督，服務(wù)期滿，由被服務(wù)對象、輔導(dǎo)員、社會服務(wù)中心對其工作表現(xiàn)和思想情況作出鑒定，最后由檢察機關(guān)結(jié)合各方意見，決定對其是否適用不。

2003年上海市長寧區(qū)人民法院也宣布正式推行“社會服務(wù)令”。即在未成年人刑事案件中，法院可以責(zé)令被告人完成一定期限無償勞動服務(wù)。社會服務(wù)的期限一般為一至三個月，最長不超過六個月，適用于暫緩判決、免于刑事處罰或緩刑的未成年被告人。社會服務(wù)令在長寧法院試行半年的時間里，已有13名未成年被告人在完成一定量的社會服務(wù)后，因表現(xiàn)良好，獲得免刑或大幅度的從輕處理。

（二）社會服務(wù)刑可能存在的困難

第一，缺少適當(dāng)?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)刑執(zhí)行場所。從各國司法實踐來看，社區(qū)服務(wù)刑的執(zhí)行場所一般定位于學(xué)校、醫(yī)院、敬老院、孤兒院等公益性單位，但中國的社區(qū)發(fā)展還處于較低水平階段，還不能滿足執(zhí)行社區(qū)服務(wù)刑對場所要求。第二，相關(guān)的配套制度尚需完善。社區(qū)服務(wù)制度是一個綜合體系，它的運行必須依靠其他制度的配合，如幫教人員的培養(yǎng)與選拔、犯罪人改造評價體系等措施。大多數(shù)國家，社區(qū)服務(wù)刑都設(shè)有督導(dǎo)官，由假釋官或緩刑執(zhí)行官擔(dān)任，其中絕大多數(shù)屬于政府雇員，例如加拿大、日本、英國和瑞典。第三，非監(jiān)禁刑非刑罰的觀念需要改變。人們大都認(rèn)為只有剝奪犯罪人的自由關(guān)到監(jiān)獄里才是真正的懲罰，這與現(xiàn)代的刑罰理念不相符。

四、社會服務(wù)刑配置構(gòu)想

（一）社會服務(wù)刑的地位

國外的立法主要包括三種類型：（1）作為獨立的刑種規(guī)定在刑法中，或主刑，或附加刑。如《葡萄牙刑法典》規(guī)定，社會服務(wù)刑作為主刑，是3個月以下監(jiān)禁的替代措施；作為附加刑，適用于被告人因經(jīng)濟困難確實無力支付罰金的場合。（2）作為緩刑的選擇性附加義務(wù)。如英國的緩刑考察制度。（3）既作為一種獨立刑種，又作為緩刑的附加義務(wù)規(guī)定在刑法中。如法國規(guī)定對輕罪可使用公共利益勞動作為對罪犯的刑罰，同時又規(guī)定緩刑分三種，其中一種即是附公共利益勞動的緩刑。

中國若要增設(shè)社會服務(wù)型，應(yīng)對社會服務(wù)刑做區(qū)分規(guī)定：在替代短期自由刑時作主刑適用，而替代罰金刑時根據(jù)罰金刑此時的性質(zhì)判斷是作為主刑或附加刑適用；另外，在對罪犯判決緩刑、管制以及裁定假釋時作為附加義務(wù)。

（二）社會服務(wù)刑的適用對象

1.對初犯、過失犯，非暴力犯罪且危害不大的，可以適用社會服務(wù)刑。若是累犯、故意犯罪、暴力犯罪，不適用社會服務(wù)刑。

2.未成年人犯罪。特別是14～16歲這一年齡段的未成年人犯有八種罪以外的其他暴力“犯罪行為”的，可以處以社會服務(wù)刑讓他們參加強制勞動。

3.達到一定年齡的老人、嚴(yán)重殘疾人、間歇性精神病人不適用社會服務(wù)刑。

（三）社會服務(wù)刑的期限

作為監(jiān)禁刑的替代刑罰時，中國的社會服務(wù)刑的期限可設(shè)定為40～480小時，對未成年人可以設(shè)定為40～240小時。

作為替代罰金刑時，社會服務(wù)刑上限設(shè)定為480小時為宜。仍不足以彌補罰金的，只能待犯罪人有經(jīng)濟收入時予以收繳，不得繼續(xù)強制勞動，除非犯罪人自己同意。

作為附加義務(wù)時，應(yīng)根據(jù)所附屬的刑罰的期限來確定社會服務(wù)刑的期限，還是以每個月平均40小時計算。若刑期較長，執(zhí)行一年以上不滿兩年的，以每個月平均30小時計算，超過兩年的，以每個月平均20小時計算。

（四）社會服務(wù)刑的執(zhí)行機構(gòu)。

應(yīng)當(dāng)在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立一個類似法院執(zhí)行局的專門執(zhí)行機構(gòu)，專司執(zhí)行緩刑、管制、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利、社會服務(wù)刑等非監(jiān)禁刑。

（五）未完成社會服務(wù)刑的處理

社會服務(wù)刑并不剝奪犯罪人的自由，雖然有執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)督，但主要依靠罪犯的自覺執(zhí)行。根據(jù)國外的實踐，不按照規(guī)定完成社會服務(wù)工作的現(xiàn)象一定會出現(xiàn)的，甚至有些罪犯惡意逃避社會服務(wù)刑的執(zhí)行。因此就要針對這種情況事前制定一系列處置措施來應(yīng)對。一是把未完成的社區(qū)服務(wù)刑變更為監(jiān)禁執(zhí)行，這是大多數(shù)國家的普遍做法；二是有的國家把不完成社區(qū)服務(wù)刑的行為單獨規(guī)定為一種獨立的犯罪行為，如法國刑法典把逃避社區(qū)服務(wù)刑的行為定罪為“妨害刑事司法權(quán)威罪”，在葡萄牙被規(guī)定為“藐視法庭罪”。對于確實因故未能完成社會服務(wù)工作的，可以允許其延期完成工作；對故意違規(guī)的，視情節(jié)輕重，可以處警告、罰款、延長社會服務(wù)刑期、甚至取消社會服務(wù)刑，處短期自由刑。

隨著人類文明的進步，引入社會服務(wù)刑符合現(xiàn)代的刑罰理念，有助于改進中國的緩刑、假釋、管制、罰金等刑罰制度，符合刑罰經(jīng)濟以及行刑社會化的要求，完善中國的刑罰制度，促進中國法制建設(shè)的發(fā)展。

參考文獻：

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[3] 邵坤.社區(qū)矯正制度研究[D].中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫.2004.

[4] 戴群策.社會服務(wù)刑的設(shè)置與社區(qū)矯正制度的完善[A].中國期刊全文數(shù)據(jù)庫，2006.

第9篇：勞動司法條例范文

關(guān)鍵詞：礦工 權(quán)益 保障機制

一、礦工的現(xiàn)狀

（一）礦工的工作環(huán)境

由于我國地形地貌的特性，決定了我過礦產(chǎn)的開采方式。我國大部分礦山都不具備有露天開采的條件，因此在全國境內(nèi)很少有露天開采的礦場。絕大多少是采取了地下開采的方式進行生產(chǎn)。地下開采存在有很多的制約性因素，潮濕、黑暗、缺氧等因素都是不能被根本解決的。從整體來看礦工的工作環(huán)境極差，這決定了在井下工作需必須的勞保用品。從開采方式上來看，我國由于技術(shù)的制約主要采取以人工開采為主機械為輔。這決定了礦工必須承受巨大的勞動強度。在工作時間方面，在礦區(qū)一線從事開采工作的礦工通常每天的工作時長都在10小時以上，每月上班天數(shù)大約是25天左右，而對于那些被臨時聘用的礦工來說工作時間更為長，由于利益的驅(qū)使，他們工作時間和工作天數(shù)越多他們得到的報酬也就越多，很多被臨時聘用的礦工因此而放棄的應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男菹r間。由此可見礦工的工作環(huán)境不得不令人擔(dān)憂。

（二）礦工的社會地位

在當(dāng)前社會下，礦工的社會地位極為卑微。礦工的來源主要有兩類，一類是企業(yè)在勞動計劃規(guī)定的指標(biāo)內(nèi)招收的正式員工，而另一類是來源于外出務(wù)工被臨時聘用的礦工?；赝呤甏粋€礦工的工資收入可以養(yǎng)活一家人，當(dāng)時礦工的社會地位也是相對于其他行業(yè)也高很多，被很多人尊敬。而今天，由于礦工群體主要是被臨時聘用的外來務(wù)工人員，礦工的整體素質(zhì)有所下降，加之當(dāng)代礦工缺乏與時俱進的精神，思想方面與當(dāng)代社會有所脫離。這些因素的共同作用造成了現(xiàn)在礦工被人看做卑微的局面。

二、礦工權(quán)益保障的現(xiàn)狀

（一）法律保障

我國現(xiàn)行法律涉及到礦工的法律有：《刑法》、《勞動法》和《礦山安全監(jiān)督條例》。這些條例的出現(xiàn)一定程度的彌補了我過法律對礦工權(quán)利的立法保障，但就當(dāng)下看來，這些法律都已經(jīng)出現(xiàn)了局限性。其中《刑法》134條就體現(xiàn)出了針對礦難我國在刑事立法上的缺陷。對于礦山安全事故責(zé)任的認(rèn)定，目前主要依據(jù)《刑法》134條重大責(zé)任事故罪和135條重大勞動安全事故罪等相關(guān)法條。在134條中規(guī)定重大責(zé)任事故罪的主體范圍是工廠，礦山等， 或者是其他企業(yè)， 事業(yè)單位的職工。隨后的司法解釋有增加了個體經(jīng)營戶的主管負責(zé)人和從業(yè)人員也是重大責(zé)任事故犯罪的主體。其中對于其中職工這個概念就很含糊，何種從業(yè)人員屬于職工，現(xiàn)在在個大礦上被臨時聘用的農(nóng)民工礦工屬不屬于職工。在《行政法》行政主體的不作為行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果的歸責(zé)問題，我國法律卻出現(xiàn)了空缺。[1] 因此可以看出，我國現(xiàn)行法律對礦工的權(quán)益有保障，但這個保障只局限在一定的范圍內(nèi)。

（二）行政管理保障

我國現(xiàn)行礦山安全監(jiān)察制度，規(guī)定設(shè)置有礦山安全監(jiān)察機構(gòu)和礦山安全監(jiān)察員。國家勞動總局設(shè)安全監(jiān)察局。省、自治區(qū)、直轄市勞動局（廳）設(shè)礦山安全監(jiān)察處，礦山比較集中的地區(qū)、市勞動局設(shè)礦山安全監(jiān)察室（組）。這樣的現(xiàn)行體制導(dǎo)致了地方的礦山安全監(jiān)督機關(guān)是地方唯一的監(jiān)察機構(gòu)，又由于地方機關(guān)的編制有限投入到礦山監(jiān)管的人力明顯不足，極大的限制了監(jiān)督權(quán)力的行使。監(jiān)察機制的單一同時也制約著整我國礦產(chǎn)的合理化開采。在我國的行政體系下，每個政府職權(quán)部門都各司其責(zé)。例如稅務(wù)部門主管征收稅費，而企業(yè)主管企業(yè)的運作。在這個關(guān)系中稅務(wù)部門所增收稅的多少與企業(yè)的效益息息相關(guān)。如果征稅太多，留給企業(yè)發(fā)展的資金少，制約著企業(yè)的發(fā)展。而在礦產(chǎn)監(jiān)管方面，安全監(jiān)督機關(guān)對只對安全進行監(jiān)管，國土資源局監(jiān)管礦產(chǎn)的合法開采，勞動局監(jiān)管礦工的工作狀況。這三個方面都是一個整體，任何一個方面的之后發(fā)展都制約著整體的發(fā)展。而我國現(xiàn)行的體系使這三個方面沒有統(tǒng)一的協(xié)調(diào)性，一定程度上制約了整體的快速發(fā)展。

（三）社會保障

社會保障是指國家和社會在通過立法對國民收入進行分配和再分配，對社會成員特別是生活有特殊困難的人們的基本生活權(quán)利給予保障的社會安全制度。在我國社會保障主要包括社會保險、社會救濟和社會福利等，其中社會保險是我國社會保障制度的核心。采礦行業(yè)屬于高危行業(yè)，因此他們所企業(yè)為礦工所購買的保險種類豐富，但這僅僅局限于正式的礦工。由于利益的驅(qū)使臨時的礦工礦產(chǎn)開采企業(yè)只為他們購買了意外保險，根本都沒有什么社會保險可言。開采業(yè)是個高危的行業(yè)，礦工長期在地下工作都帶有一定程度的職業(yè)病。當(dāng)職業(yè)病發(fā)作的時候企業(yè)不會為他們買單。但值得慶幸的是，隨著新農(nóng)村合作醫(yī)療制度的完善他們?nèi)朐褐委煹拈_支可以部分報銷。在臨時礦工群體中社會保險中包含的養(yǎng)老社會保險、醫(yī)療社會保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等保障對于他們更是無稽之談。

三、完善礦工權(quán)益的保障

（一）提升立法水平，完善法律條款

我國現(xiàn)行有關(guān)于礦產(chǎn)開采的法律制度明對現(xiàn)在的開采現(xiàn)狀存在有很大的缺陷，在通過社會輿論引起人們尊重礦工的同時還需要強有力的法律保障。通過國家的法律，明確的規(guī)定出礦工的權(quán)利和義務(wù)。首先，應(yīng)通過立法解決法條與實際不相符的問題。立法保障現(xiàn)實但又來源于現(xiàn)實，面對當(dāng)前對礦山安全散亂的立法應(yīng)該加以整合，使立法符合實際要求，讓立法具有時代性。

（二）健全監(jiān)察機制

如果說立法保護是對礦工的理論保護，那么行政保護就是對礦工的實際保護，也是最有效的保護。針對我國在開采監(jiān)察行政體系上的缺陷，我們應(yīng)該完善相關(guān)的行政體系。通過對監(jiān)察體系的調(diào)整，讓監(jiān)察制度與采礦企業(yè)的管理形成一個統(tǒng)一體。其次我們還應(yīng)該轉(zhuǎn)變現(xiàn)有的監(jiān)管方式，對采礦企業(yè)的監(jiān)管應(yīng)該采取積極監(jiān)管的方式。由原來的被動監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕O(jiān)管，增強采礦企業(yè)對開采風(fēng)險的承擔(dān)能力。

（三）完善社保制度

社會保障制度在礦工權(quán)益的保障中處核心地位，它關(guān)系著礦工生病、傷殘、失業(yè)和生育時的保障。因此完善礦工的社保制度以及確實落實社保制度是礦工權(quán)益保障的核心。我國并不是沒有社會保障制度，而是企業(yè)為追求利益最大化，盡可能大把社會保障制度的漏洞擴大化，致使了礦工的社會保障制度如同虛設(shè)。完善礦工的社會保障制度，首先必須加強對采礦企業(yè)的購買社會保險的監(jiān)察力度。有合理的制度只有被確實實行，才能發(fā)揮出其效用。

參考文獻：

[1]黎建飛.論我國勞動法的立法目的《河南省政府管理干部學(xué)院學(xué)報》，2003年第5期.