知識產權保護理解精選(九篇)

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第1篇：知識產權保護理解范文

在“建設創(chuàng)新型國家”的熱潮中，完整、準確地理解創(chuàng)新，至關重要。當前普遍存在一種片面認識，將鼓勵自主創(chuàng)新與保護知識產權簡單等同起來。保護知識產權固然重要，但它只是鼓勵自主創(chuàng)新的一個方面；還有另一個重要的方面，就是促進知識共享。創(chuàng)新是一個完整的知識循環(huán)，是抽象知識與具體知識、顯性知識與隱性知識、公共知識與個人知識之間互補共生的循環(huán)。只抓住一個方面，忽視另一個方面，久而久之，就會出現戰(zhàn)略性的偏差，欲速則不達。

創(chuàng)新是知識循環(huán)

將鼓勵創(chuàng)新簡單等同于保護知識產權的觀點，將知識僅僅視為一種單向過程，僅僅關注創(chuàng)新成果的保護；而忽略了知識是一個循環(huán)過程，創(chuàng)新成果與創(chuàng)新過程同等重要。

為了理解這個問題，我們必須建立一個關于知識的完整體系。波普爾的世界三理論，為這一體系提供了世界觀的堅實基礎。在這一基礎之上，布瓦索在《信息空間》中，建立了一個反映知識循環(huán)過程的三維體系?？梢詭椭覀兝斫庠谛畔⑸鐣膬r值空間中，創(chuàng)新是如何運轉的。建設創(chuàng)新型國家，肯定不應忽略這方面最基本的常識。

按照布瓦索的理解，信息空間是由“抽象知識―具體知識”、“編碼知識―未編碼知識”、“已擴散知識―未擴散知識”這三個維度建立起來的。抽象知識相當于理性知識，具體知識相當于默會知識；編碼知識相當于顯性知識，未編碼知識相當于隱性知識；已擴散知識相當于公共知識，未擴散知識相當于個人知識。

創(chuàng)新過程，就是信息和知識在這三個方面不斷循環(huán)更新的過程。為了方便起見，我們把前一類知識稱為結果知識，把后一類知識稱為過程知識。從依賴關系來看，前者是魚，后者是水。從保護方向來看，前者是保護昨天，后者是創(chuàng)造明天。從行為特征來看，前者更接近認識，后者更接近實踐。知識產權保護，主要是保護理性知識、顯性知識和公共知識，而對默會知識、隱性知識和個人知識愛莫能助。

單純從保護知識產權角度理解建設創(chuàng)新型國家的片面性，表現在兩個方面：一是容易割斷兩種知識的聯系，使創(chuàng)新從活的過程變?yōu)樗赖慕Y果；二是容易忽略與結果知識相輔相成的過程知識。而這兩個方面走向極端，都會損害國家競爭優(yōu)勢。

波特在《國家競爭優(yōu)勢》中，一針見血地指出了知識產權保護對于國家競爭優(yōu)勢的損害：“不幸的是，今天美國從政府到企業(yè)的興趣是保護‘昨天’，而不是創(chuàng)造明天的研發(fā)成果。美國近年來一連串動作，從努力延長專利權年限，推動嚴格限制模仿產品設計和造型的法案，堅持以輸出技術來收取專利費等，在顯示美國缺乏創(chuàng)新的信心，還無形中降低了競爭的力量?！?/p>

特別要強調，指出知識產權保護在整體上所具有的片面性，不是說知識產權保護不好、不對，而是說“把一個片面說成是整體”這一點，不好、不對。知識產權保護，是激勵自主創(chuàng)新的重要制度安排之一，是中國從傳統(tǒng)工業(yè)社會向信息社會轉型的必由之路和必要過渡。只有將知識產權保護與知識共享兩個“片面”合成一個“全面”，將原創(chuàng)創(chuàng)新與擴散創(chuàng)新（包括集成創(chuàng)新）兩個“片面”合成一個“全面”，才能完整準確地把握創(chuàng)新。這是形成“好”的、“對”的創(chuàng)新之路的必要前提。

警惕被美國誘入“現代化陷阱”

《2006年～2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》開宗明義地明確提出“知識共享”的理念；而美國在同一時間卻極力將中國納入知識產權保護的體系，這是歷史上一個極為奇特的現象。它的實質是爭奪信息社會世界秩序的定義權，具有與安排工業(yè)社會世界秩序的雅爾塔協議同等重要的歷史意義。

在美國知識界，實際存在著兩種對下一代世界秩序的制度安排，焦點都集中在土地和資本之后的第三資源―知識的產權設計上，一種是以蓋茨為代表的知識產權保護的制度設計（copyright），一種是以斯臺爾曼、萊斯格為代表的知識共享的制度設計（copyleft）。主流是前者，即以知識產權保護為核心的世界經濟秩序。美國為什么會在波特明確指出單純采用知識產權保護制度會損害國家競爭優(yōu)勢的情況下，仍然排斥斯臺爾曼的知識共享路線呢？我認為原因主要有兩個：一是美國的國家特性（海洋特性），排斥任何以資源共享為訴求的發(fā)展道路。二是美國處于知識出口國地位，利益最大化是提高知識價格水平，而知識產權保護的本質，就是提高知識價格水平。而一旦有朝一日美國淪為知識凈進口國，就會將知識與放在一起進行貿易管制，就像它過去做的那樣。

美國下一代現代化戰(zhàn)略和世界秩序的特點，用一句話概括就是：用工業(yè)化的生產方式生產知識。它包括兩個要點，一是將無形資產有形化，二是用有形資產的制度安排對“有形化的”無形資產進行相同處理。也就是說，把知識當作物質來治理。其歷史背景是，美國希望躺在工業(yè)化的制度成功史上進入信息社會。

但還存在另一種與之競爭的制度安排，用一句話概括就是：用信息化的生產方式生產知識。與知識產權保護的區(qū)別在于，它不需要先把無形資產有形化，就可以直接進入制度設計，用無形化對付無形化。具體到創(chuàng)新上，就是設計專門對付無形化―如默會知識、隱性知識、個人知識―的機制、體制和制度。所有“用信息化的生產方式生產知識”的制度安排，都有一個共同內核，就是知識共享。資源共享有悠久歷史傳統(tǒng)。雖然在農業(yè)資源、工業(yè)資源的共享上，所有嘗試都不成功；但知識共享與土地共享、資本共享完全不同，具有“共同消費性”這一公共產品內在特性。歐洲在知識產權保護政策上，與美國保持一定距離，強調擴散創(chuàng)新，就是基于無形資產特性的合理選擇。

第2篇：知識產權保護理解范文

隨著知識經濟的凸起以及我國加入WTO后與國外在許多領域頻繁發(fā)生的知識產權糾紛，我國政府、學術界和企業(yè)界正以前所未有的程度關注著我國傳統(tǒng)藥物知識的保護，并在諸多方面進行了努力探索和實踐。但由于傳統(tǒng)知識的內在屬性(如在現行知識產權制度看來，受保護的客體已處于公有領域，屬于“人人都可自由使用的對象”；其成果屬于群體智慧與貢獻的結晶；超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍等)同樣也體現在我國傳統(tǒng)藥物知識當中，因此，在現行知識產權制度框架下，無論是從學術研究、立法探索，還是司法實踐，對保護我國傳統(tǒng)藥物知識都遇到不少困難，有些甚至是難以逾越的障礙。如何在不傾覆現行知識產權制度的基礎上有效保護我國傳統(tǒng)藥物知識，是我國目前迫切需要解決的難題。筆者現從下述3個方面加以總結和分析。

1 學術研究領域

由于傳統(tǒng)藥物知識與其他類別的傳統(tǒng)知識(如民間文藝、農作物知識等)具有共性，是傳統(tǒng)知識的組成部分，因而迄今為止，國內外學術界大多依然將其納入傳統(tǒng)知識保護的領域。

國外在傳統(tǒng)知識保護研究方面，學術界盡管有不同的觀點，但其重點一般集中在是否將傳統(tǒng)知識納入現行知識產權保護體系中。如有些研究著眼于傳統(tǒng)知識保護理論架構的建立，而有些學者則將其研究重點放在探討傳統(tǒng)知識與現行知識產權制度的不適應方面。另外，有些學者的研究盡管是傳統(tǒng)知識保護已有爭論的延伸，但其中也還是專門探討了傳統(tǒng)藥物知識的保護問題，只是贊成用知識產權制度保護傳統(tǒng)知識的理論還不夠明晰，其中一個原因是對保護概念有多種理解。一些人按照知識產權理解這個概念，認為保護主要意味著排除第三方的未經授權的使用；而另外一些人則將這種保護看作是一種防止傳統(tǒng)知識被不當使用的工具，使該使用不給那些產生和使用該傳統(tǒng)知識的社會生活和文化帶來負面影響。而對類似于傳統(tǒng)藥物知識這種技術知識的保護方法，贊同采用知識產權保護傳統(tǒng)知識的學者們提出類似現代知識產權制度的替代方案。主要包括以下幾個方面：①傳統(tǒng)知識不應當視為公共領域的公開技術；②應當拋棄所謂現代知識產權法上的個人主義觀念，建立集體產權制度，確認傳統(tǒng)社區(qū)對傳統(tǒng)知識的所有權；③適當變通專利法的相關要件，對傳統(tǒng)知識提供專利保護；④強調傳統(tǒng)知識對于現代科技進步的重要作用，要求從產權歸屬上確認傳統(tǒng)社區(qū)對于后續(xù)技術的所有權或者利益分享權[1-2]。

Trtti[3]認為，傳統(tǒng)藥物知識的利用與深海開采有相似之處，傳統(tǒng)藥物知識可以作為所謂“人類共同遺產”加以保護。這種機制可以在聯合國有關知識產權組織授權的委員會下運作，要求企業(yè)在研究中使用傳統(tǒng)藥物知識時支付初始費用。費用征收包括：①利用傳統(tǒng)藥物知識進行藥物研究并在其中發(fā)現化合物的企業(yè)必須支付初始費用，以認可傳統(tǒng)藥物知識使他們節(jié)省時間和成本。與專利使用費不同，這種費用不是由藥品投放市場所帶來的。②企業(yè)必須為任何通過使用傳統(tǒng)藥用植物中發(fā)現的化合物而成功市場化的藥品支付使用費。這種費用是固定的，其支付在包含這種化合物的藥品成功市場化的20年后終止，但當同一種化合物用于生產不同藥品時，各種藥品的使用費期限則分別計算。然而，Trtti所設計的上述架構卻存在明顯的前提錯誤，即把傳統(tǒng)藥物知識當作“人類共同遺產”，至少絕大多數的發(fā)展中國家是不會接受這一觀點；另外，這種機制為傳統(tǒng)藥物知識的利用者設定了許多義務，而利用者大多數是隸屬于發(fā)達國家的制藥企業(yè)。這一機制的實施無異于是要剝奪發(fā)達國家的現實利益，因此，在沒有任何強有力的國際約束機制為保障的前提下，沒有任何發(fā)達國家會愿意主動承擔這些義務。而在目前由發(fā)達國家所主導的國際政治經濟秩序條件下，要使國際社會采納Trtti所設計的制度，將是一個漫長的過程。

Grethel Aguilar[4]認為傳統(tǒng)藥物知識是不能出售的，而只能留在土著人當中，能出售的只是對該知識的使用和創(chuàng)新。其宗旨是土著人將永遠不放棄對創(chuàng)新或知識的排他權。這主要考慮到需要為后代保留繼續(xù)利用這些創(chuàng)新并可以在兩代人之間轉讓知識的權利。Quinn[5]設計了一種特殊權利制度。該制度引入了專利制度中的發(fā)明人和強制許可等概念，并規(guī)定了傳統(tǒng)藥物知識的永久保護期。Jacoby等[6]提議建立“有效特殊權利制度”。其中，關于權利范圍，權利人享有當企業(yè)利用其所有的傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產品時要求補償的權利。該制度設有兩種機制，以確保相應權利的有效實施。即：①通過強制許可制度，當企業(yè)使用傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產品時，權利人有獲得使用費的權利。②權利人可以得到阻止使用其傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產品的權利。關于權利人的身份，可以是一個人、一個家庭、一個部落、一個醫(yī)療行會或一群商人；在某些情況下，一群村落也可以擁有財產權。權利的期限為50年。該制度還規(guī)定，新的財產權體制只是前瞻性的，不矯正過去占有所造成的不公平等。

上述觀點是在國內有完善權利人權利保障的法律前提下才能夠得以實施；另外，隨著國際社會有關突發(fā)公共衛(wèi)生事件頻繁發(fā)生，如何在維護傳統(tǒng)藥物知識權利人的同時，有效地保障公眾利益和國家利益，也依然沒有得到體現。

在國內，隨著學術界對傳統(tǒng)知識保護問題愈來愈關注，與傳統(tǒng)藥物知識保護有關的研究也在逐漸深入。在傳統(tǒng)知識的保護模式問題上，學術界存在較大的爭議，其焦點目前主要集中在是否應采用知識產權保護傳統(tǒng)知識。贊同者認為，可以利用現有的知識產權體系來保護傳統(tǒng)知識，或只需對現有知識產權體系的某些方面稍加修改來保護傳統(tǒng)知識。理由是：①知識產權保護延及傳統(tǒng)知識將促使這些知識在現代經濟領域的傳播和發(fā)展，起到提升技術革新的積極作用；②對傳統(tǒng)知識的知識產權認同將激發(fā)當地和土著居民保護環(huán)境和管理生物多樣性的積極性，有利于弘揚民族文化，保持世界的多元性；③利用知識產權保護傳統(tǒng)知識，可以借助發(fā)達國家法律上的義務確保傳統(tǒng)知識的持有者獲得一個公平和相當的利益分配；④在知識產權模式下，可以采取擴大現有知識產權制度保護范圍的方式，解決傳統(tǒng)知識的全面保護問題。批評者則強調，現行的知識產權體系不適合用來保護傳統(tǒng)知識。他們認為：①利用知識產權保護實際上會破壞產生和管理這種知識的基礎；②通常，傳統(tǒng)知識是一個社區(qū)的共同財產，代代相傳，如果用現有的知識產權法保護，它就會被私有化——這可能否決了擁有傳統(tǒng)知識的后代們和工業(yè)上使用這種知識；③將土著社區(qū)及其資源引入市場經濟的框架最終會導致這些社區(qū)的顛覆和毀滅；④西方知識產權概念與土著和傳統(tǒng)社區(qū)的實踐和文化不相容，而且價值取向也不符[7]。有學者認為，知識產權法的目的在于將知識轉換為適于市場的商品，而不是在于按照知識最合適的文化內容來保護，這個目的必然切分這種知識，使之成為能被知識產權法保護的可鑒別和可管理的碎片。而傳統(tǒng)知識的本質是具有整體性和協調作用[8]。

在知識產權領域占據絕對優(yōu)勢的發(fā)達國家之所以同意參與有關傳統(tǒng)知識問題的國際研討，關鍵原因在于他們已經清楚地認識到，傳統(tǒng)知識是現代技術與知識創(chuàng)新的基礎和源泉；而過去一味強調保護創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)知識保護的結果就是造成了大量傳統(tǒng)知識的破壞甚至滅絕，這也使創(chuàng)新失去了基礎。因此，在迄今為止的討論中，發(fā)達國家一直在強調：任何對傳統(tǒng)知識的保護都不應妨礙相關知識和資源的正常流動與獲取，也不應該阻止對相關知識和資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用?；谶@方面的考慮，發(fā)達國家堅決反對向傳統(tǒng)知識和資源授予壟斷性的私權。為此，國內有學者認為，從一定意義上講，保護傳統(tǒng)知識的目的就是要與現行的知識產權保護相抗衡；并建議設計一種機制，使那些技術與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)知識方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷[9]。當然，就我國傳統(tǒng)藥物知識而言，其保護的目的并非完全要與現行的知識產權保護相抗衡，而是應在劇烈國際競爭中維護本應屬于我國自己的國家利益。

盡管有些學者主張大多是對現代知識產權制度尤其是專利法上一些重要制度和原則的變通，但在現行法律法規(guī)框架內實施這些主張，的確存在一系列疑問。如這些主張是否能夠處理好圍繞知識利用和技術進步而發(fā)生的一系列主體之間的利益關系、是否具備制度上的可操作性、是否真的能夠實現其所預期的立法目標等。對此，有學者認為，這些問題顯然不是國際社會上的投票表決能夠解決的；如果不能明確這些問題的答案，發(fā)展中國家即使真的能夠游說西方社會從政治上接受保護傳統(tǒng)知識的觀點，恐怕也難以從制度上落實這些保護主張。并進一步指出，傳統(tǒng)知識的保護與否，在政治或者政策層面的復雜程度可能遠遠不及制度規(guī)則建設層面的復雜程度。因此，建議保護傳統(tǒng)知識首要的努力方向應該是研究制定可操作及能夠實現預期目標的制度規(guī)則的可行性，然后再去決定是否應該對傳統(tǒng)知識提供保護[10]。

另外，國內有些學者根據我國傳統(tǒng)藥物知識的特殊情況及目前的現狀，認為應該有針對性地提供不同方式的保護。其中包括：①對國家和社會公眾有重大意義，非少數民族持有并且還未廣為人知的傳統(tǒng)知識，應認定為國家所有，由中央政府有關部門代表國家行使權力。②對明顯具有少數民族特色的傳統(tǒng)知識，由民族自治機關或者其他組織行使權力。③對尚未公開的傳統(tǒng)知識(如祖?zhèn)魉幏?，由其持有者行使權利，對這類知識的使用要經過持有者同意。④對廣為流傳實際上已經處于公有領域的傳統(tǒng)知識(如有記載且早已公開的大量處方)，為其設定任何權利都存在很大的難度，而且在實踐中由任何組織行使這種權利也不切實際。所以，對此類傳統(tǒng)知識任何人都可以無償地使用，對這類知識“保護”的出發(fā)點主要是防止他人尤其是外國人將其申請為專利或者在其身上獲得知識產權[11]。

2 立法探索

1994年，第三世界網絡提出制定社區(qū)知識產權法(the Community Intellectual Property Rights Act)，建議保護地方社區(qū)與植物品種有關的創(chuàng)新和知識。其中涉及的內容包括社區(qū)之間的自由貿易、地方社區(qū)的登記、創(chuàng)新的登記、共有者的權利、監(jiān)督者的權利以及對創(chuàng)新的評價。該法建議創(chuàng)新和知識的報酬可以不是金錢，但必須由地方社區(qū)根據其習慣決定[12]。

在區(qū)域立法方面，安第斯共同體(由玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委內瑞拉5國組成)關于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議建立了獲取遺傳資源的共同體制，于1996年7月在該共同體的5個成員國內生效。該制度的作用在于承認土著人和社區(qū)對生物多樣性的歷史貢獻，保障安第斯共同體成員國公平和平等地分享使用該國遺傳資源獲得的利益。根據這一制度，安第斯共同體成員國對他們的資源享有主權，那些希望使用成員國的植物和微生物活性成分的組織和個人必須獲得必要的授權并與成員國簽訂獲取合同。該制度確立的原則包括：對遺傳資源及其副產品的主權；對技術訣竅、創(chuàng)新和傳統(tǒng)做法的承認；培訓、科研、開發(fā)和技術轉讓；亞區(qū)域合作；國民待遇和互惠；亞區(qū)域生物資源自由貿易；司法保障和透明度等。另外，安第斯共同體的第486號決議建立了共同知識產權體制，于2000年12月1日生效。該決議旨在改進安第斯共同體的知識產權程序，同時也給予地方社區(qū)充分保護，并明確保護與知識產權相關的生物資源和知識。東盟(the Association of South East Asian Nations，ASEAN)由于認識到各成員國擁有世界上最具多樣性的生態(tài)，認識到保護這種生態(tài)是東盟各國的共同利益，同時認識到生物和遺傳資源在開發(fā)藥物及其他工農業(yè)相關產品方面的價值，于2000年2月24日制定了《生物與遺傳資源獲取框架協定(草案)》。該協議框架覆蓋所有生物和遺傳資源，包括與之相關的傳統(tǒng)知識。但獲取生物和遺傳資源并不意味著當然獲取與該資源相關的傳統(tǒng)知識，獲取這種傳統(tǒng)知識應在獲取申請中明確表示；另外，在采納CBD之前收集的來自東盟地區(qū)的外生境物質應為人類利益而持有，從而應不允許獲得知識產權；不應允許對植物、動物、微生物或其任何部分，以及傳統(tǒng)和土著知識的專利等。2000年，非洲聯盟組織(OAU)制定了《關于保護當地社區(qū)、農民與育種者權利、管理生物資源獲取的示范法》，該示范法中規(guī)定了社區(qū)權利、針對生物資源及傳統(tǒng)知識的獲取和利益分享機制等，并強調社區(qū)權和對控制生物多樣性以及傳統(tǒng)知識、革新和與他們有關的實踐的利用、管理和發(fā)展的責任，早在對生物多樣性產生私權之前，早在個人所有權和財產權的概念出現之前，就已存在。因此，社區(qū)權應視為是自然的、不能讓與的、早已存在的或基本的權利。

在國家立法方面，菲律賓傳統(tǒng)知識立法值得特別關注。主要基于兩點原因：其一，它是國際上第一個針對傳統(tǒng)知識進行專門立法保護的國家；其二，它首創(chuàng)了在傳統(tǒng)知識立法過程中與傳統(tǒng)社區(qū)部落和民間團體磋商對話的互動模式。菲律賓傳統(tǒng)知識保護法是一個法律體系，由三部分組成：①第247號法令：《保護為科學、商業(yè)利用或其他目的被利用的生物與遺傳資源及其副產品與衍生物的規(guī)則框架》(1995)；②第247號法令《實施細則》(1996)；③《原住民權利法案》(1997)。

哥斯達黎加傳統(tǒng)知識保護具有如下特征：①該國于1998年通過的《生物多樣性法》清晰顯示，哥斯達黎加意圖通過CBD公約，與其承擔的TRIPS義務相適應。②該法意在填補在此之前國內法僅能保護自然資源(如野生動植物等)，而未對生物與遺傳資源相關的對象加以保護，并提供利益分享的規(guī)則空白。③哥斯達黎加承襲了菲律賓模式，即在立法階段邀請傳統(tǒng)社區(qū)部落代表參與意愿表達。盡管哥斯達黎加的《生物多樣性法》受到一些批評，但迄今為止，各國為實施CBD制定的國內法中，各項條款仍被認為是最雄心勃勃和詳盡的。值得一提的是，在1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護下，哥斯達黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。

印度作為歷史悠久、資源豐富的發(fā)展中國家，也是國際論壇中對遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護呼聲最高的國家之一。其《生物多樣性法》(Draft Indian Biological Diversity Bill，2002年)和2004年4月15日生效的《生物多樣性法細則》都是很重要的法律。根據印度法律規(guī)定，當同意批準任何人對研究成果的獲取或轉讓、專利和知識產權的申請或者對第三方就所獲得的生物資源與相關知識的轉讓時，政府主管部門可規(guī)定期限和條件以確保所獲得的生物資源與相關知識轉讓所產生利益的公平分享。另外，2002年，印度還對其1970年的專利法進行了一次新的修訂，其中修正案涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識的保護。

泰國依據1997年《憲法》第6條的規(guī)定制訂了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產權保護法》(Thai Traditional Thai Medicinal

Intelligence Act)，專門為其傳統(tǒng)泰醫(yī)藥處方提供保護。該法區(qū)別了國家處方(National Formulae)、私人處方(Private Formulae)和普通處方(General Formulae)三種不同種類的“傳統(tǒng)處方”，以采取不同的措施加以保護。

厄瓜多爾1998年《憲法》第84條承認社區(qū)祖?zhèn)髦R的“集體知識產權”，其1989年的《知識產權法》第377條也為本土社區(qū)的集體知識產權保護構建一種特別法體系。

2000年12月21日，巴西2.052-6號《暫行辦法》規(guī)定：國家承認土著和本土社區(qū)有權決定與遺傳資源有關的傳統(tǒng)知識的使用。該知識不得被“非法使用”和其他未經授權的利用[第8條(1)和(2)]。該辦法后被“巴西執(zhí)行權利”法更新，以及部分修正(2.216-11號《暫行辦法》，2001年4月26日)。2001年8月30日，巴西頒布“第2186-16號臨時措施”(Provisional Measure No.2186-16)，提供了對已取得遺傳資源有關之傳統(tǒng)知識的保護。

2000年6月26日，巴拿馬立法院頒布了《為保護其文化認同與傳統(tǒng)知識而制訂之規(guī)范原住民族集體權利之特別知識產權法》，設立了一種關于本土居民集體權利的特別知識產權制度，以保護本土居民的文化身份和傳統(tǒng)知識。該法案主要是通過特別登記體系(a special registration system)保護原住民社群(indigenous communities)的集體知識權利(the collective rights of intellectual property)與傳統(tǒng)知識，除了賦予登記所有人特別權利，包括許可他人或為排除他人對傳統(tǒng)知識的商業(yè)利用及對于原住民傳統(tǒng)藝術作品或手工藝品等文化表達證明的同意權外，尚確保原住民社群對傳統(tǒng)知識的權利，規(guī)定僅能由原住民社群或授權他人為申請，排除未經授權的第三人取得知識產權，如著作權、工業(yè)發(fā)明、商標、地理標示等的排他權。

2002年4月20日，葡萄牙頒布判例法第118/2002號(Portugal’s Decree-Law No.118/2002)，目的是為具有潛在和現實利益的土著植物原料的登記、保存和轉讓等建立法律保障機制。值得注意的是，葡萄牙的這部法律明確規(guī)定，傳統(tǒng)知識之注冊自申請日起有50年之保護期間，期滿得申請延展。

相對于國外的立法現狀，我國目前與傳統(tǒng)藥物知識保護有關的法律法規(guī)十分有限，僅包括：《反不正當競爭法》、《保守國家秘密法》及《保守國家秘密法實施辦法》、《商標法》、《原產地域產品保護規(guī)定》、《原產地標記管理規(guī)定》和《原產地標記管理規(guī)定實施辦法》、《專利法》、《藥品注冊管理辦法》及《中藥品種保護條例》等。

3 司法實踐

盡管國內外出臺了一系列的法律法規(guī)，但由于立法上的缺陷，在保護傳統(tǒng)藥物知識的司法實踐中，并未取得應有的社會效果。例如，菲律賓第247號法令在實施過程中遭遇到諸多困難。就傳統(tǒng)知識開發(fā)而言，自1995年第247號法令實施以來，菲律賓僅簽發(fā)了兩份研發(fā)許可。但該法案規(guī)則過于復雜且官僚化，以致實施起來極為困難。哥斯達黎加于1998年通過的《生物多樣性法》，在各國為實施CBD公約制定的國內法中曾被認為是最雄心勃勃和詳盡的，但由于該法對獲取生物多樣性資源設置過多障礙以及原住民未能從中獲得利益等原因，所以，1996年6月該法起草之前，在沒有任何法律框架保護下，哥斯達黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來，基于上述法律條款前提下，未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。

而在我國，由于相關立法的不足以及某些法律法規(guī)之間的不協調，以致司法有時陷入尷尬境地。例如，《中藥品種保護條例》(以下簡稱《條例》)與《專利法》之間的協調問題?！稐l例》第二條第二款規(guī)定，申請專利的中藥品種依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例。但此款規(guī)定，因為《條例》沒有規(guī)定專利檢索條款，對申請專利各階段的中藥品種和公告專利權后的中藥品種專利的各種法律狀態(tài)如何辦理未作具體規(guī)定，在實踐中無法實施第二條第二款規(guī)定。中藥品種申請專利后按專利法的規(guī)定程序要經過初審、公開、實審、公告專利權、宣告無效(2001年7月1日之前還有撤消程序)的階段；初審、實審階段申請人隨時可以撤回專利申請；專利局審查部門對申請專利進行初審、實審后如果不符合專利法的規(guī)定會依法駁回專利申請；獲得專利權后專利權人也可自動聲明放棄專利權和因未按規(guī)定繳納專利年費而終止專利權；專利權期限屆滿而終止專利權；因撤消程序(2001年7月1日之前的專利)或宣告無效程序被取消專利權等情況，《條例》都未作具體規(guī)定。因此，在實踐中無法操作而導致申請專利的中藥也得到中藥品種保護。如1985年申請專利(1985年4月1日申請發(fā)明專利，1991年3月6日被正式授權，專利號為ZL85100957.3)的中藥“新清寧片”由中國中醫(yī)研究院實驗藥廠獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2071996045)和營口市中藥廠獲得同品種《中藥品種保護證書》(ZYB2071996045-1)并生產；1991年申請專利的中藥“急支糖漿”(專利號ZL911072586)由太極集團浙江東方制藥有限公司獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2071995043)和由太極集團涪陵制藥廠獲得同品種《中藥品種保護證書》(ZYB2071995043-1)并生產；福建匯天生物藥業(yè)有限公司1992年獲得專利權的中藥“山楂精”(專利號為ZL87107880.1)，2002年4月17日獲得《中藥品種保護證書》(ZYB2072002058)。所以，《條例》第二條第二款“申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”的規(guī)定形同虛設，未能施行，應與專利法協調解決。

另外，某些企業(yè)利用《條例》第十八條的規(guī)定抑制競爭對手，以達到控制市場的目的。例如，刊登于2005年8月29日某專業(yè)媒體的一則由萬榮三九藥業(yè)有限公司的題為“未獲得《中藥保護品種證書》舒血寧注射液生產企業(yè)應停止生產銷售”的廣告，正是整個事件的導火索。國家食品藥品監(jiān)督管理局(SFDA)的確于2005年1月24日了第40號《中藥保護品種公告》，公告中，萬榮三九藥業(yè)有限公司的舒血寧注射液首家列為中藥保護品種，至2005年8月11日，已有萬榮三九藥業(yè)有限公司、大同市惠達藥業(yè)有限公司、北京雙鶴天然高科制藥有限公司3家企業(yè)獲得了舒血寧注射液《中藥保護品種證書》。盡管所述內容均符合事實，但這則廣告容易讓人誤解為國家公告，其矛頭實際上直指神威藥業(yè)等幾家正在申報舒血寧《中藥保護品種證書》的企業(yè)，認定他們不能繼續(xù)生產和銷售舒血寧。據2004年醫(yī)院臨床用藥市場調查顯示，舒血寧注射液排在中成藥銷售排行榜的前3位，巨大的市場潛力也使得競爭更為激烈。在已經獲得《中藥保護品種證書》的企業(yè)看來，神威藥業(yè)等企業(yè)是不能繼續(xù)生產的，因為“被批準保護的中藥品種，在保護期內限于由獲得《中藥保護品種證書》的企業(yè)生產”，而對于申報期間的生產問題，條例中并未作出明確規(guī)定。盡管雙方企業(yè)的行為都是合法的，但廣告的無形效應已經使得暫時未獲《中藥保護品種證書》企業(yè)的市場丟失殆盡[13]。

《條例》有些規(guī)定具體操作困難。如《條例》第九條第二款規(guī)定，國家中藥品種保護審評委員會應當自接到申請報告書之日起6個月內作出審評結論，但實際操作中有時6個月內作不出審評結論，給生產企業(yè)造成停產停銷的經濟損失和帶來不必要的麻煩。例如，“回生第一丹膠囊”是《衛(wèi)生部藥品標準》1994年第九冊收載的中藥品種。該藥原由扎蘭屯松鹿制藥廠、庫倫蒙藥廠生產。庫倫蒙藥廠生產的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-國藥準字[1998]ZF-180號)于2000年批準為“國家中藥保護品種”(ZYB2072000083)，保護期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎蘭屯松鹿制藥廠于2000年4月6日向中藥品種保護辦公室申報該廠生產的“回生第一丹膠囊”(ZZ-3720-內衛(wèi)藥準字[1995]0739)中藥品種保護。2001年6月22日中藥品種保護審評委員會向藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關于請核查你區(qū)有關企業(yè)違法生產回生第一丹膠囊問題的函》，“經我會核查，扎蘭屯松鹿制藥廠生產的回生第一丹膠囊已于2000年4月6日向我會申報同品種保護，根據《條例》及有關文件規(guī)定，在該企業(yè)獲得《中藥品種保護證書》以前應停止該品種的生產和銷售”。中藥品種保護審評委員會接到扎蘭屯松鹿制藥廠申報“回生第一丹膠囊”同品種保護申請已14個月，仍未做出審評結論，導致扎蘭屯松鹿制藥廠生產多年的“回生第一丹膠囊”成了違法生產[14]。

4 結語

隨著傳統(tǒng)知識的潛在價值被國際社會的喚醒，發(fā)展中國家希望參與知識產權制度變革的強烈愿望愈來愈強烈，尤其是Bellagio宣言的結束語則淋漓盡致地表達了這種愿望：“我們認為，在信息成為最為重要的資源的時代，知識產權制度不應該由少數人制定后向大多數人推廣。這種制度不能當然地忽略其他族群對于世界文化的貢獻。我們必須重新設想我們的知識產權制度?！比欢?，盡管國際社會和一些國家政府為保護傳統(tǒng)知識作出了許多努力，但效果及其有限，我國也同樣面臨類似的問題，在遇到具體的立法和司法實踐時， 時常因為立法上的缺陷以及法律法規(guī)之間甚至部門之間利益的不一致而遭遇尷尬的局面。對我國而言，傳統(tǒng)藥物知識屬于一種特殊的知識存量，它不是知識增量所能代替的。我國目前在國際知識(增量)生產分工中處于明顯的劣勢，而傳統(tǒng)藥物知識是有可能使我國在國際競爭中保持一席之地的少數底牌之一。如果我們自己不注意傳統(tǒng)知識的開發(fā)和保護，就將喪失寶貴的資源。因此，為了國家的整體利益，我國應該摒棄一些學究式的爭論，避免部門之間集團利益的紛擾，以有效保護為核心，以國家利益為最高原則，統(tǒng)一各相關部門的優(yōu)勢資源，積極為我國傳統(tǒng)藥物知識的相關立法和司法保駕護航。

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第3篇：知識產權保護理解范文

關鍵詞—— 馳名商標

認定

保護

馳名商標是民族精華的集中體現，也是形象的象征。馳名商標的有關問題不僅成為我國企業(yè)界、消費者及立法者關注的熱點，也是1995年中美知識產權談判、關貿總協定及世界貿易組織“知識產權協議”談判爭論的焦點。隨著我國加入世貿組織，馳名商標的保護也越來越重要。

《保護工業(yè)產權巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）1925年海牙文本、《與貿易有關的知識產權協議，包括冒牌貨貿易協議》（下稱TRIPS協議）、1993年12月《北美自由貿易區(qū)協定》等國際公約對馳名商標問題均有所涉及。在我國，國家工商行政管理局于1996年8月14日了《馳名商標認定與管理暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），為我國馳名商標的認定、管理和保護提供了法律依據；新修訂的《中華人民共和國商標法》（下稱《商標法》）也對馳名商標的有關問題作了初步規(guī)定。但由于以上規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，因此在實踐中不易理解和把握。本文擬就馳名商標的概念、認定和法律保護問題作一些淺顯的探討。

一、馳名商標的概念

馳名商標在中表述為“WELL-KNOWN MARK”或“WELL-KNOWN TRADEMARK”，這類表述最早出現于19世紀中葉一些歐洲國家的判例法中。但直到今天，仍然沒有一個關于馳名商標的確切概念。

國際上，無論是最早規(guī)定保護馳名商標的《巴黎公約》，還是擴大了保護范圍的TRIPS協議，均未能給馳名商標下一個定義。世界知識產權組織召集專家會議起草馳名商標保護條約時，曾試圖為馳名商標下個定義，但終未成功。(1)法國學者YST-GAL將馳名商標定義為“廣大公眾所共知，且享有卓越聲譽的商標?！?2)我國“司法院”字第一零零八號解釋馳名商標為“系指呈請注冊之地區(qū)一般共知者而言，其已否注冊，自可不問”。(3)

在我國，《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定“馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標?！边@個概念總體上反映了馳名商標的特質。但所確定的外延過窄，基于商標權獨立原則，在某些國家注冊的商標，在其他未進行注冊的國家中不受保護，這是對一般的商標所適用的原則。對于馳名商標，則不應局限于注冊商標，未注冊的商標也應受保護。保護未注冊的馳名商標是《巴黎公約》和TRIPS協議的重要精神，這個概念在很大程度上違背了公約的精神，更何況，我國作為《巴黎公約》的參加國，沒有必要再創(chuàng)造一個與國際慣例不同的概念。同時，馳名商標保護中的一項重要內容，禁止惡意注冊就是針對未注冊的馳名商標所設置的重要制度。實際上，未注冊的馳名商標更需要得到馳名商標制度的特殊保護。

基于以上，筆者認為，馳名商標是指在一定區(qū)域內享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的商標。它具有以下幾個特征：

第一，馳名商標是“馳名”的商標?！榜Y名”即指該商標具有較高的“知名度”，而“知名度”則是指相關公眾的知曉程度。因此，一個商標是否馳名，取決于相關公眾對該商標的知曉程度。

第二，馳名商標的知名度并不是絕對的。因此，在判斷馳名商標時，通常一相關公眾為限。只要求在一定區(qū)域內的相關公眾中馳名即可。

第三，馳名商標并不是商標分類中的一種。“馳名商標”這一概念所表明的只是一種事實狀態(tài)，商標法對商標給予特別保護的原因和依據就是這種事實狀態(tài)。

第四，馳名商標不一定是注冊商標。不論注冊商標還是未注冊商標，只要具有“馳名”這一事實，即為馳名商標。

二、馳名商標的認定

（一）馳名商標的認定機關

《巴黎公約》將馳名商標的認定權交給了有關注冊國或使用國的主管部門。大多數國家規(guī)定司法部門為馳名商標的認定機關。我國《暫行規(guī)定》第3條規(guī)定“國家工商行政管理局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或采取其他變相方式認定馳名商標?！贝隧椧?guī)定從法律上明確了馳名商標的認定只能由國家工商行政管理局來認定。但是該規(guī)定只是行政部門的部門規(guī)章，從法理上講，并無權排除司法機關的認定權。因此，筆者認為，除工商行政管理局外，還應賦予人民法院認定馳名商標的權限。因為：

第一，就權利屬性而言，馳名商標作為一種商標權利，屬于民事權利的范圍，人民法院是當然裁判者。任何一種民事權利在發(fā)生爭議時，都應當通過司法程序來獲得保護。而依照《暫行規(guī)定》，商標權糾紛一旦涉及馳名商標的保護，人民法院就不得不中止訴訟，等待商標局的認定結果，這極大地妨礙了對馳名商標保護的效率，也在一定程度上削弱了人民法院作為民事權利裁判者的地位。同時，在處理馳名商標爭議過程中，商標局一旦成為行政訴訟的被告，或馳名商標爭議的當事人直接訴至法院，這個問題就更顯得突出和難以解決。因此，人民法院應當是馳名商標的終局裁判機關，它應當有權對商標局的確認行為作肯定或否定的最終裁判。

，我國也已出現了法院認定馳名商標的司法判例。2000年6月20日，就“宜家”（IKEA）狀告北京國網公司搶注“IKEA” 為互聯網域名一案，北京第二人民法院做出一審判決，首次通過司法判例方式認定“IKEA”為馳名商標，判決被告立即停止使用并撤消“IKEA”域名。

第二，就我國馳名商標單純由商標局認定而言，也有值得探討的必要。我國目前馳名商標的認定，往往是應企業(yè)的需要而為，在此種缺乏有效的異議人的情況下，認定結果很難得到保障，而馳名商標的認定只有在發(fā)生糾紛或侵權時，才具有積極的現實意義。

第三，就與國際慣例接軌，適應WTO規(guī)則而言，也有必要授予人民法院認定馳名商標的權力。在國外，以司法手段認定馳名商標是有明文規(guī)定的，而且TRIPS協議第41條和第62條也要求一切成員國有關商標的行政認定權必須經司法當局或準司法當局的司法復審。作為WTO的成員國，我國也必須遵守這些規(guī)則。

因此，在我國，商標局和人民法院對馳名商標均應有認定權。這是由它們各自的權限決定的。商標局負責商標的注冊和管理工作，理所當然是馳名商標的認定機關。而人民法院是我國的審判機關，賦予其馳名商標的認定權是其職能的需要。只不過二者在認定程序、認定效力和認定方式上有所區(qū)別。在認定程序方面，商標局采取的是行政程序，而人民法院則使用司法程序；在認定效力方面，商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力；在認定方式方面，人民法院只能采取“事后認定”的方式認定，而商標局即可采取“事后認定”的方式，亦可采取“事前認定”的方式認定馳名商標。

另外，依商標局[1999]23號《關于馳名商標認定期滿后有關問題的通知》的規(guī)定，商標局依“事前認定”的方式認定的馳名商標的有效期為三年，期滿后自動失效。原馳名商標所有人請求保護馳名商標權益的，需重新依有關規(guī)定提出申請。

（二）馳名商標的認定標準

馳名商標的認定標準在很大程度上決定了一國對馳名商標的保護范圍，因此是一個十分重要的問題。《巴黎公約》并沒有為馳名商標確定一個標準，TRIPS協議也僅在第16條作了原則性規(guī)定，1999年世界知識產權組織通過的《關于保護馳名商標規(guī)定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）提出了一些因素。我國新修訂的商標法也對馳名商標的認定標準作了規(guī)定，即：

第一，相關公眾對該商標的知曉程度?！堵摵辖ㄗh》第2款規(guī)定相關公眾應包括但不限于：（1）使用該商標的那些商品或服務的實際和／或潛在的顧客；（2）使用該商標的那些商品或服務的銷售渠道中所涉及的人員；（3）經營使用的該商標的那些商品或服務的商業(yè)界。在認定該商標在相關公眾中的知曉程度時，依《暫行規(guī)定》可參考下列因素：（1）使用該商標的商品在的銷售量及銷售區(qū)域；（2）使用該商標的商品近3年來的主要指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業(yè)的排名；（3）使用該商標的商品在外國（地區(qū)）的銷售額和銷售區(qū)域等。

第二，該商標使用的持續(xù)時間。但實際使用并不是確認馳名的必備條件。

第三，該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。

第四，該商標作為馳名商標受保護的記錄。

第五，該商標馳名的其他因素?！堵摵辖ㄗh》第一次明確提出商標是否馳名時可以考慮“與商標有關的價值”，如果商標的價值可以得到準確的評估和量化，那么價值高的作為商標馳名的一個重要佐證。

以上認定標準是參考《聯合建議》并結合我國的具體實際提出的，了各國、各公約立法的先進經驗，是一個比較合理的標準。在鄭成思起草的《民法典-知識產權篇》的專家建議稿中基本上繼承了上述標準。并指出還需考慮是否具有較強的識別作用和表彰作用，并廣為人知。(4)

在認定馳名商標時，質量是否為認定的一個因素，曾經是世界知識產權組織于1995年11月在日內瓦召開的第一次馳名商標專家委員會討論的焦點之一。我國、俄羅斯、巴西代表團認為高質量、高信譽是馳名商標的必備條件。筆者認為，這是沒有必要的。《巴黎公約》馳名商標進行保護的目的是為了防止搶注，維護公平競爭的市場秩序，因此最關鍵的是該商標的知名度，至于商品和服務的質量，應當有產品質量法和消費者權益保護法等進行調整。因此，質量問題原則上可不予考慮。TRIPS協議和《聯合建議》也沒有將質量問題作為一個參考因素。實際上，沒有好的質量做支撐，一件商標是不可能真正馳名的。參考因素中其他條件的規(guī)定已經隱含了質量因素，只是不需將質量作為單獨的一個因素考慮而已。

三、馳名商標的保護

從《巴黎公約》第一次對馳名商標提供保護，到今天，馳名商標的保護制度已經日趨成熟和完善。

（一）國際上有關公約對馳名商標的保護

《巴黎公約》第6條之二是保護馳名商標的經典規(guī)定?！氨韭撁烁鲊兄Z，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享有本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或撤消注冊并禁止使用，在商標的主要部分構成對馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時也適用這些規(guī)定。自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提出取消這種商標注冊的請求。本聯盟各國可以規(guī)定一個期間，在這段期間內必須提出禁止使用的請求。對于依惡意取得注冊或使用的商標所提出的撤消或禁止的請求，不應有時間限制。”該規(guī)定主要賦予了馳名商標所有人三項權利：請求駁回注冊申請權；請求撤銷權；請求禁止使用權；還明確了行使馳名商標所有權的條件、馳名商標的保護范圍、保護效力及期限等問題。誠然，公約在保護標準特別是有關馳名商標自身的問題上還存在很大缺陷，但它畢竟第一次正式提出了對馳名商標的保護問題，并為此進行了一系列的努力。因此，《巴黎公約》的規(guī)定對馳名商標的保護起著不可或缺的重大作用。

TRIPS協議對馳名商標的保護提高到了一個新的水平。主要表現在：（1）在承認《巴黎公約》對馳名商標保護的基礎上，將保護對象從商品商標擴大到服務商標；（2）對馳名商標實行“跨類保護”，即使非權利人將該商標使用于不同的商品或服務上，只要這種使用具備了一定的條件，也可以行使《巴黎公約》賦予的三項權利。這些條件是：暗示使用有關商標的商品與服務與商標所有人之間存在某種聯系；有可能使注冊商標所有人的權益受到損害；同時，該協議還明確了認定馳名商標的某些條件，如有關公眾知曉的程度。相比《巴黎公約》，TRIPS協議對馳名商標的保護有了很大進步，但在馳名商標自身的問題上仍然沒有進展。

（二）我國對馳名商標的保護

現行《商標法》和《暫行規(guī)定》構筑了我國對馳名商標的保護制度。

（1）對未在我國注冊的馳名商標的保護?！渡虡朔ā?3條第1款規(guī)定：“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

（2）對已在我國注冊的馳名商標的保護?！渡虡朔ā?3條第2款規(guī)定：“就不相同或不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”

（3）對馳名商標實行“跨類保護”。一是拒絕或撤消（禁止）他人在非類似商品上注冊與馳名商標相同或近似的商標，《暫行規(guī)定》第8條對此做了規(guī)定；二是禁止他人在非類似商品上使用與馳名商標相同或近似的商標，《暫行規(guī)定》第9條對此做了規(guī)定。

（4）禁止他人淡化馳名商標?！稌盒幸?guī)定》第10條規(guī)定：“自馳名商標認定之日起，他人將與馳名商標相同或近似的文字作為名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。

這些規(guī)定，與TRIPS協議對馳名商標的保護相一致，符合WTO的有關規(guī)則，而且在禁止馳名商標淡化上，比TRIPS協議更進一步。因此，我國對馳名商標的保護是相對完善的。但仍有些問題需待解決，對其保護也仍需和完善。

（三）對馳名商標保護的幾點建議性思考

在目前的對馳名商標保護的基礎上，為適應WTO的有關規(guī)則，筆者認為，可以從以下幾個方面完善對馳名商標的保護。

（1）健全有關馳名商標保護的立法。筆者認為，以商標法為主、并以反不正當競爭法為輔來構建我國馳名商標保護制度較為妥當。商標法是規(guī)范商標行為的專門法律，無論馳名商標有何特殊性，終究屬于商標范圍，理應由商標法來規(guī)范，如果缺少對馳名商標的規(guī)定，商標法必將無法形成完整的體系。其次，將有關仿冒他人馳名商標的行為列為不正當競爭新行為，可以彌補商標法在保護馳名商標方面的不足和漏洞。最后，以商標法為主、反不正當競爭法為輔的立法模式也符合商標法制的發(fā)展趨勢。法國1991年頒布的新商標法、德國1995年頒布的商標法都對馳名商標特殊保護制度作了系統(tǒng)的規(guī)定。因此，筆者以為，這種建議是可行和必要的。

（2）建立適合我國國情的防衛(wèi)商標制度。防衛(wèi)商標包括聯合商標和防御商標兩種。前者是指同一企業(yè)在同一或類似商品上申請注冊兩個或兩個以上的近似商標；后者是指注冊的商標馳名后，注冊權人認為防止他人在該商標核定使用的商品或類似商品以外使用相同的商標，而在其他商品上也加以注冊。聯合商標可以阻止他人使用注冊商標，在立法上又不與現行有關法律沖突，筆者以為，我國可以建立聯合商標制度。防御商標可以防止他人在不同商品上使用同一商標，但是由于防御商標賦予馳名商標權人以極大的壟斷范圍，對公共利益較大，不利于商標制度的健康發(fā)展，并且與我國商標法所要求的實際使用規(guī)范也相抵觸。因此，筆者以為，防御商標制度不適合在我國建立。

（3）對馳名商標司法保護方面。馳名商標知名度高、信譽好、影響大，故侵害馳名商標的后果比侵害普通商標的后果要嚴重的多，侵權人的非法所得也要大的多。因此，應加大司法保護力度。在民事方面，對馳名商標的損害賠償可以采取“懲罰性原則”，適當提高賠償額度，除沒收侵害人非法所得，還可以視情節(jié)的惡劣程度，對侵害認處以賠償受害人損失或非法所得額2-3倍的金額，以達到對馳名商標特殊保護的目的。另外，行政、刑事司法保護也應相應提高額度、加大刑罰力度等。

（4）完善馳名商標的反淡化制度。所謂“反淡化”是指在非類似的商品或服務上使用了與馳名商標相同或類似的標志，從而導致其馳名商標的顯著性與吸引力弱化。反淡化是目前國際上流行的一種馳名商標保護理論。在普通法國家，淡化行為被視為一種不正當競爭行為，但與一般不正當競爭行為不同的是，對淡化行為主要通過專門的反淡化的制定法（包括州制定法）予以規(guī)范；在其他一些國家，有的如日本通過反不正當競爭法，有的如法國通過侵權行為來制止對馳名商標的淡化行為?！稌盒幸?guī)定》第10條初步規(guī)定了有關馳名商標的淡化問題，但仍需完善。筆者以為，我國目前沒有必要建立專門的有關馳名商標的法律，可以將淡化行為視為一種特殊的不正當競爭行為，通過反不正當競爭法來規(guī)范。

（5）加強對互聯網上馳名商標的域名保護。對于這個問題，將作為第（四）個大問題加以論述。

（四）互聯領域內馳名商標的域名保護

互聯網日新月異的發(fā)展，尤其是商務的突飛猛進使網上爭奪顧客注意力的競賽迅速變得有些白熱化，已經有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網絡生存。而在電子空間利用他人商標尤其是馳名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道。因此，馳名商標的域名保護問題顯得非常重要。

隨著信息技術的發(fā)展，對他人馳名商標的搶先注冊現象已經從傳統(tǒng)的注冊為商標發(fā)展為域名.這種現象稱為域名的“海盜行為”（PIRACY OR CYBERSQUATTING）。

目前，人們已經開始在這一領域尋求對馳名商標的保護方式。1998年10月，美國組建了ICANN，它成為現行及今后互聯網地址分配和域名管理的最高機構。該機構于1999年初出臺了《域名爭議解決統(tǒng)一方案》，以解決域名爭端。(5)世界知識產權組織于1999年6月審議通過了《保護馳名商標條款》，該條款賦予馳名商標所有人禁止他人將其馳名商標作為商號、域名等商業(yè)標記注冊和使用的權利。(6)我國國務院有關部門在1997年6月了《中國互連網絡域名注冊暫行管理辦法》、2000年11月的《中文域名解決辦法》為被他人將馳名商標搶注為域名者提供了保護。2001年6月最高人民法院通過擴張解釋《反不正當競爭法》這種形式，禁止將馳名商標注冊為域名，加強了對馳名商標的保護。(7)

筆者認為，為進一步加強對馳名商標的域名保護，我們應逐步使國際域名管理機制與國內域名管理機制接軌。目前，國際域名與國內域名的分歧很大：（1）國際域名是自由注冊，國內域名實行限制性注冊；（2）國際域名是實行形式審查制，國內域名實行實質審查制。這種分歧導致搶注現象迭出，管理秩序混亂。因此將國際域名管理機制國內域名管理機制接軌，建立統(tǒng)一的管理機制已勢在必行。保護域名權的角度，筆者認為，國內域名管理模式更適合一些：域名注冊實行限制性注冊；域名注冊實行實質審查制；堅持申請在先原則，兼顧使用在先原則。

總之，馳名商標的保護是個十分復雜的問題，現實中也存在著許多具體問題需要解決。但是，隨著的發(fā)展和理論的深入，馳名商標保護制度必將越來越完善。

注 釋：

(1) ：《知識產權法》，中國人民大學出版社，劉春田，272頁。

(2) ：《馳名商標的認定》，《法學雜志》1995年第2期，張今、柴瑞生，14-15頁。

(3) ：同(2)。

(4) ：《政法論壇》2003年1期，《民法草案與知識產權篇的專家建議稿》，鄭成思，36頁。

(5) ：《網絡民事糾紛定義爭議與學理分析》，吉林人民出版社，于志剛，153頁。

(6) ：同(5)。

(7) ：同(5)。

書目：

(1)《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社，黃暉。

(2)《知識產權研究》第九卷，中國方正出版社，唐廣良。

(3)《知識產權保護原理與策略》，中國人民公安大學出版社，顏祥林。

(4)《知識產權新論》，人民法院出版社，張翔飛、張炳生、蔣萬來。

第4篇：知識產權保護理解范文

這家成立剛剛兩年的公司再一次填補了我國在工業(yè)控制系統(tǒng)（下稱“工控系統(tǒng)”）網絡安全風險評估領域缺乏有效工具和方法的空白。

近年來，國內外發(fā)生的越來越多的工控網絡安全事件，用慘重的經濟損失和被危及的國家安全警示我們：工業(yè)控制網絡安全正在成為網絡空間對抗的主戰(zhàn)場和反恐新戰(zhàn)場。 匡恩網絡總裁孫一桉說，預計匡恩網絡在今年可以實現可信和自主控制，形成―個基于可信計算的安全體系。

隨著“中國制造2025”和“互聯網+”在各個領域的深度滲透和廣泛推進，我們期待出現基于智能化、網絡化的新的經濟發(fā)展形態(tài)。而這個目標的實現，離不開自主可控的工控系統(tǒng)，離不開我國工控網絡安全行業(yè)的健康快速發(fā)展和像匡恩網絡這樣專注于智能工業(yè)網絡安全解決方案的高科技創(chuàng)新企業(yè)。

近日，就我國工控網絡安全的行業(yè)現狀和產業(yè)發(fā)展等相關問題，《中國經濟周刊》記者專訪了匡恩網絡總裁孫一桉。

匡恩網絡是工控安全行業(yè)最強的技術力量

《中國經濟周刊》：在國內工控網絡安全行業(yè)，匡恩網絡是規(guī)模最大、實力最強的企業(yè)之一，匡恩網絡在發(fā)展工控網絡安全產業(yè)方面有哪些優(yōu)勢？

孫一桉：匡恩網絡作為中國的工控安全民營企業(yè)，源于中國，扎根于中國，對中國工控網絡安全行業(yè)有自己的見解和應對之道。

首先，匡恩網絡匯聚了網絡安全、工控系統(tǒng)等領域的優(yōu)秀人才，是國內安全界普遍認可的工控網絡安全領域技術實力最強、規(guī)模最大的一支技術力量。

其次，匡恩網絡擁有完全自主知識產權的安全檢測和防護技術，國際領先，填補國內空白，申請和取得了發(fā)明專利30余項和著作權30余項。

再就是，以“4+1”防護理念為指導思想，匡恩網絡已完成3大系列、12條產品線，成為國內首家以全產品線和服務覆蓋工控網絡全業(yè)務領域的高技術創(chuàng)新公司;獨創(chuàng)了從設備檢測、安全服務到威脅管理、監(jiān)測審計再到智能保護的全生命周期自主可控的解決方案。

“四個安全性”加“時間持續(xù)性”缺一不可

《中國經濟周刊》：我們了解到，您提出了“4+1”工控網絡安全防護理念，這一理念應該如何理解，對匡恩網絡的產品研發(fā)有什么意義？

孫一桉：匡恩網絡在實踐探索中創(chuàng)新性地提出了“4+1”的立體化工控安全防護理念。

第一是結構安全性，包括網絡結構的優(yōu)化和防護類設備的部署;第二是本體安全性，主要關注工控系統(tǒng)中設備自身的安全性;第三是行為安全性，工控系統(tǒng)對行為的判斷、處理原則和入侵容忍度與信息系統(tǒng)不同，要根據工控系統(tǒng)的行業(yè)特點，判斷系統(tǒng)內部發(fā)起的行為是否具有安全隱患，系統(tǒng)外部發(fā)起的行為是否具有安全威脅，并采取相應的機制;第四是基因安全性，實現工控安全設備基礎軟硬件的自主可控、安全可信，并進一步將可信平臺植入到工業(yè)控制設備上;最后是時間持續(xù)性，即安全的持續(xù)管理與運維，在持續(xù)的對抗中保障安全。 在“4?29首都網絡安全日”博覽會上，匡恩網絡推出的部分保護類產品。

綜上，四個安全性加時間持續(xù)性，就構成了我們的工控安全防護體系。

匡恩網絡已實現全系列產品自主可控

《中國經濟周刊》：工控網絡安全領域的關鍵就是自主可控?？锒骶W絡在這方面是如何布局并逐步推進的？

孫一桉：匡恩網絡是做工業(yè)控制網絡安全的，行業(yè)涉及國家關鍵基礎設施、制造、軍隊軍工等重大領域，所以我們從一開始就在硬件和軟件方面全部堅持自主研發(fā)，所有的解決方案都是自主開發(fā)，也申請了大量的專利和知識產權保護，目前已做到了全系列十幾款產品的自主可控，是國內同類廠商中的佼佼者。下一步，我們將把自己開發(fā)的硬件、軟件全部納入可信計算體系。我們可以保證任何篡改、植入的系統(tǒng)都不能在我們的環(huán)境下運行。預計匡恩網絡在今年可以實現可信和自主控制，形成一個基于可信計算的安全體系。

工控系統(tǒng)的特點是行業(yè)差異化大、投資大

《中國經濟周刊》：許多業(yè)內人士表示，工控網絡安全是一個很大的市場，也是將來能出現大公司的行業(yè)。關于這個市場，目前工控網絡安全主要針對或服務的是哪些行業(yè)？

孫一桉： 工控網絡安全的市場應從三個層次去看。

第一，工控網絡安全本身。我國制造業(yè)、基礎設施的規(guī)模非常大，它們在安全方面的花費有一個固定的比例。

第二，更大范圍內的大安全的概念。工業(yè)網絡安全也是生產安全的一部分，在大安全概念中的市場就更廣泛了，涉及到與功能安全相結合、數據安全相結合等，而不僅僅是網絡安全。 匡恩網絡推出的虛擬電子沙盤，展示智能制造等六大行業(yè)解決方案。

第三，做安全一方面是為了保護、防御系統(tǒng)安全，另一方面也是為了提高生產力，所以，在此基礎上衍生出了工控系統(tǒng)本身智能化的提升和生產力的提高?？锒骶W絡的定位是從“工控的安全”做到“安全的工控”。這個過程當然不是一蹴而就，我們先要解決工控系統(tǒng)的網絡安全，之后再擴大到大安全的概念，最后再擴大到工業(yè)智能化，以安全為基因的智能化生產和智能化服務。

我們自2015年成立匡恩網絡智能工業(yè)安全研究院以來，就已經突破了傳統(tǒng)的、簡單的工業(yè)網絡安全的概念，在新能源和智能制造等領域開始布局新的產品，今年會有一系列新的產品。隨后我們還會再進一步擴大范圍。

之前的一兩年我們著重做平臺建設。工控系統(tǒng)的特點是行業(yè)差異化太大，我們投入巨大的研發(fā)力量，做了一個適應性非常好的平臺。這些前期的工作現在已經開花結果了，我們針對各個行業(yè)的特點做行業(yè)解決方案，提供定制化服務。目前覆蓋的行業(yè)主要包括能源電力、軌道交通、石油石化、智能制造等，凡是智能化水平比較高的工業(yè)和制造業(yè)企業(yè)都是我們的客戶。也包括基礎設施如燃氣、水、電、軌道交通、高鐵、航空、港口等。今后我們還要繼續(xù)拓展行業(yè)范圍，比如防疫站、醫(yī)院，未來也會關注更多的物聯網終端。

工控安全市場只開發(fā)了冰山一角

《中國經濟周刊》：工控網絡安全的需求這么大，您估計國內市場有多大規(guī)模？

孫一桉：我一直都不認為工控網絡安全是整體信息安全的一個細分市場，它更像是傳統(tǒng)信息安全領域的平行市場，市場規(guī)模非常大。但是這個市場的成長，從大家認識到開始采用再到大量采用，跳躍性很強，需要一個比較長的培養(yǎng)過程。

這種跳躍是由幾個原因造成的：一、這個市場更大程度上是一個事件驅動、政策驅動的市場，是跳躍性的。二、行業(yè)進入門檻非常高。不管是匡恩網絡還是華為、思科，要進入一個新行業(yè)，都要經過一個很長時間的試點和適應階段，而且在此期間看不到效益。但一個小小的試點，隨之而來的可能就是復制性很強的、爆炸性的市場。

現在我們所做的點點滴滴，只是未來更大的市場的冰山一角。盡管我們2015年相比2014年有10倍的增長，今年預計還會有大幅增長，但這并不是我們最看重的。在工控安全市場爆發(fā)點來臨之前，我們要做的，就是全力以赴地練內功，做品牌，做產品，讓用戶的認可度和滿意度不斷提升。

我們與傳統(tǒng)信息安全廠商主要還是合作關系，我們做工業(yè)控制網絡安全，介于信息安全和工業(yè)控制之間。這是一個新生態(tài)，我們在努力適應并融入這個新的生態(tài)圈。

專家點評

北京中安國發(fā)信息技術研究院院長、信息安全應急演練關鍵技術研究中心主任張勝生：我國工控安全保障需要從業(yè)務安全需求出發(fā)

在“兩化融合”“工業(yè)4.0”和“中國制造2025”的大背景下，隨著信息化的推進和工業(yè)化進程的加速，越來越多的計算機和網絡技術應用于工業(yè)控制系統(tǒng)，在為工業(yè)生產帶來極大推動作用的同時，也帶來了工控系統(tǒng)的安全及泄密問題。我國工控系統(tǒng)及設備的安全保護水平明顯偏低，長期以來沒有得到關注，如系統(tǒng)終端平臺安全防護弱點，系統(tǒng)配置和軟件安全漏洞、工控協議安全問題、私有協議的安全問題、隱藏的后門和未知漏洞、TCP/IP自身的安全問題、用戶權限控制的接入、網絡安全邊界防護，以及內部非法人員、密鑰管理、當前國際復雜環(huán)境等，存在各種網絡安全的風險和漏洞。

第5篇：知識產權保護理解范文

特許經營是當今世界上最流行的企業(yè)擴張和個人創(chuàng)業(yè)途徑之一。它適合了社會生產和現代消費變化的客觀需求，通過低成本擴張實現規(guī)?；洜I，通過標準化服務實現科學化管理，是一種高效率的經營方式。

特許經營，從理論定義上說，是指特許者將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等一特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用。由于特許企業(yè)的存在形式具有連鎖經營統(tǒng)一形象、統(tǒng)一管理等基本特征，因此，特許經營也稱為特許連鎖。

1859年，世界上第一家現代連鎖店（“大西洋和太平洋茶葉公司”）在美國誕生，1865年美國勝家縫紉機公司首先采用了特許經銷權方式推銷他們的產品，這家公司借用了一個詞FRANCHISING來表達他們的經營方式。在上個世紀初美國人又創(chuàng)造了“特許連鎖”（FRANCHISE CHAIN）這個名詞，也就是非英語國家稱的合同連鎖（Contract Chain），當時主要是汽車制造商和飲料商作為分銷他們的產品而使用的一種授權。在50年代以前，美國連鎖業(yè)以“商標商品連鎖”為主要方式，在經營模式和經營管理制度方面并沒有發(fā)展到統(tǒng)一。由于缺乏法律的規(guī)范，戰(zhàn)后幾年經濟復蘇中，“特許經營”一度被人濫用，而沒能發(fā)展起來。這期間，正規(guī)直營連鎖（REGULAR CHAIN）隨著現代交通運輸和通訊技術手段的不斷進步，得到大力發(fā)展，連鎖經營開始采用工業(yè)化生產的方式，經營同類商品和服務的若干企業(yè)在核心企業(yè)（總部）的領導下大量集結和復制，采用規(guī)范化管理，實行共同的經營方針，一致的營銷行動，實行集中采購和分散銷售相分離而最終利益相結合的辦法，由于大量地采用先進的管理制度和現代技術手段，使商品流通和服務發(fā)生了革命性的變化，在美國、歐洲和日本伴隨商業(yè)資本的全球化擴張和工業(yè)化國家消費品需求的個性化服務極大發(fā)展，連鎖經營成為最有效的資本載體和技術載體，而得到大力發(fā)展。

80年代以前，連鎖經營還是以正規(guī)直營連鎖為主要形式，主要是日用消費品銷售企業(yè)。80年代以后，由于全球市場準入和相應法律規(guī)范的完備，極大地約束了特許經營中的投機不法行為，特別是科學技術的極大進步，以連鎖加盟為手段的特許經營重新啟動，如萬馬奔騰之勢，開始滲透到社會商業(yè)和服務業(yè)的方方面面，FRANCHISING被賦予嶄新的含義，它成為一種新的經營模式和經營管理制度。一些優(yōu)勢企業(yè)不再局限于自有資本的規(guī)模，而將其成熟的自我約束機制、管理模式、技術手段、品牌商品、文化理念和服務體系以合同的形式進行輸出，迅速地在全球范圍內把不同資本持有者在合同的規(guī)范下形成一個資本統(tǒng)一經營的外在形象，超大規(guī)模地進行海外市場的“強行進入”，成為西方國家繞過第三世界國家外資投資領域限制，擴大國際貿易的有效手段，產生了簡單資合性企業(yè)集團難以望其項背的規(guī)模效益，創(chuàng)造了又一次“全球性的商業(yè)革命”。如眾所周知的肯德基、麥當勞、必勝客等。其加盟店都是達到上萬家的數量級，麥當勞早就超過了25000家。美國在1959年正式成立了“國際特許經營協會”（IFA）。美國在90年代末統(tǒng)計，特許經營年銷售規(guī)模為11000億美元，業(yè)種達700多種。比較有名的特許連鎖公司，如McDonald’s、Subway、Burger King、Century 21 Real Estate、Kentucky Fried Chicken、Dairy Queen、Historical Research Center、Jazzercise、Domino’s Pizza、Jani-King International等等。該國每6.5分鐘就誕生一家新的特許加盟店，共有七十五萬個之多。每12家公司就有一家是特許經營，共有近5000家特許經營公司。GDP排序占第七大產業(yè)。

目前美國國內有加盟店70多萬家，海外有加盟店5萬多家，其觸角滲透到零售、餐飲、旅店旅游、休閑娛樂、音像制品、汽車用品、印刷影印、建筑家居、圖書、不動產、設備租賃、健身美容、育兒健康、清潔維護、教育進修等商業(yè)服務業(yè)的各個角落。特別是在服務領域，幾乎是無所不包。

日本、歐洲等發(fā)達國家已在80年代中期，吸收美國特許經營形式后，形成了各自特色的特許經營體系，特別是日本“7-11”便利店，適應了日本國民生活的特點，生命力始終驚人的旺盛，從60年代開始，日本的“夫妻店”、“家庭店”開始紛紛加盟連鎖行業(yè)，目前日本70%以上便利店都采用了加盟的形式。亞洲地區(qū)新加坡、臺灣、香港等地也是較早引入特許經營的地區(qū)，70年代以后進入快速成長期，在大規(guī)模商業(yè)企業(yè)的競爭中，特許經營將越來越多的中小型商業(yè)服務業(yè)企業(yè)凝聚在一起，也把他們的技術特長和經營優(yōu)勢凝聚在一起，有效地抵御了大公司的蠶食和鯨吞，如臺灣的美容美發(fā)店，在1981年以前，只有一家連鎖公司，門店數是10個，到1999年，美容美發(fā)連鎖公司達11家，門店數達到1200多間。其中比較著名的象伊莉特美容公司，門店數已經達到1000多間，其開店成長率高達500%。同時，也為他們逐步突破本地市場走向北美、歐洲和中國大陸發(fā)展奠定了基礎，可以說特許經營與華人經濟有著天然的一致性，港臺地區(qū)多年來對特許經營可說是情有獨鐘，大膽進行了多業(yè)態(tài)創(chuàng)新的推展，業(yè)種業(yè)態(tài)都達150多種，而特許店鋪已經遠遠超過直營店鋪的數量，其業(yè)務聯系已經擴展到世界各大洲，特別是中國大陸地區(qū)。特許經營成為港臺企業(yè)在大陸地區(qū)從制造業(yè)投資轉向現代商業(yè)服務業(yè)投資的先驅。

統(tǒng)計表明，特許經營制度具有頑強的生命力，在世界范圍內，特許經營企業(yè)在5年內仍連續(xù)經營其業(yè)務的占97%，且所有者維持不變的占86%；而采用其它形式的商業(yè)公司成功率：2年內占40%，10年內僅占10%。

綜觀世界特許經營的發(fā)展歷史，我們看到，雖然特許經營產生較早，但真正取得大發(fā)展，并在國內外貿易中顯示出生命力只是近20多年的事。目前，西方各國為更好地利用特許經營促進國內外貿易的發(fā)展，都先后成立了特許經營協會，研究制訂特許經營的規(guī)范、提出法律草案、總結經驗、宣傳推展，并經常召開世界特許經營討論會，共同探討特許經營的發(fā)展和作用。 二、我國大陸地區(qū)特許經營的發(fā)展回顧

我國現代特許經營發(fā)展起于80年代中期，最初是一些老字號商業(yè)企業(yè)運用品牌優(yōu)勢，發(fā)展聯營分店。但隨著國際著名的特許經營企業(yè)以直營或聯營、獨資或合資的方式在中國發(fā)展分店，國際特許經營模式推動了標準化、規(guī)范化、規(guī)?；奶卦S經營方式登上中國市場的舞臺，很快出現內外資共同發(fā)展的局面。1984年8月意大利紡織金融集團以商標被特許者身份確定了在北京的首家皮爾-卡丹專賣店，至于肯德基1987年在北京前門、1989年在上海延安路開設分店。麥當勞1990年在深圳開設分店開始，國外企業(yè)集團以最初的合資合作方式打開國門，然后就從直營轉向特許經營，由專柜轉向專賣店、專業(yè)店加速店鋪擴張。一個典型的例子，1989年肯德基炸雞店在上海開了第一家分店，它的標準餐是6.5元。到2000年底肯德基在上海的分店達58家，年銷售額6.6億元，年利潤額6000多萬元。也就是說，“一只賣6.5元錢的雞腿，在上海一個地方長了十年，每年的利潤達到6000萬元”。這個例子，足以說明特許經營這種商業(yè)形式在中國的成就。1993年，本土商業(yè)企業(yè)北京全聚德正式啟動特許經營工程?，F在，無論內資外資的以直營連鎖為主要方式的大型超市企業(yè)、大型便利店企業(yè)都廣泛采用加盟連鎖作為區(qū)域內有效擴張、控制市場資源的輔助方式，作為連鎖零售企業(yè)的“第二利潤源泉”。而有眼光、有開拓魄力的廣東、上海等地企業(yè)也率先在本地發(fā)展起連鎖經營的服裝店、化妝品店、眼鏡店、藥店、美容美發(fā)、洗衣修理、房屋租賃等專業(yè)店、專賣店，其發(fā)展進步的模式基本上都是以建立總部直營樣板店開始，大力推行特許加盟經營。如經營音響的廣州CAV公司，已經達到1200多家店；經營藥品的深圳一致公司，已經達到250家店；經營零售的深圳華潤萬方已經達到110家店；而深圳等地的服裝、化妝品特許專賣更是延伸到全國各大中城市，有的服裝品牌店鋪數已經達到200多家。全國最大的連鎖超市企業(yè)上海聯華去年銷售額達到140個億，店鋪數達1400家，而其中加盟店達到400多家，加盟店銷售額占40%?？梢哉f，特許經營在我國已成燎原之勢，伴隨加入WTO的新形勢和傳統(tǒng)商業(yè)服務業(yè)的大轉型、大調整，特許經營事業(yè)將越做越大，其發(fā)展前景不可限量。

總的來看，目前在我國大陸地區(qū)，餐飲業(yè)仍然是特許經營的主導力量，據中國連鎖經營協會公布的數字，2000年我國特許經營企業(yè)有400多家，其中餐飲就有100多家。2000年餐飲進入全國連鎖百強的共有11家，其中中式餐飲企業(yè)達7家。在零售業(yè)，發(fā)展特許經營的主力業(yè)態(tài)是便利店和專業(yè)店，目前這類加盟店已達到3000多家之多，隨著逐步放開外資舉辦特許便利店，零售業(yè)一場新的大規(guī)模拓展讓人拭目以待；今年以來，國外特許品牌加快了進入我國的步伐，尤其以餐飲業(yè)品牌為最，除麥當勞、肯德基外，必勝客、達美樂等也緊緊跟進。其它行業(yè)的特許品牌如EF教育、英華美、愛嬰屋、21世紀不動產等穩(wěn)步發(fā)展。臺資品牌如仙蹤林、歐迪芬等大展宏圖。服裝行業(yè)品牌特許專賣僅次于餐飲而在特許經營體系中占據重要分量。其它服務性行業(yè)，特別是各類專業(yè)店發(fā)展較快，如以提供技術服務為主導的美容美發(fā)、藝術攝影等高附加值行業(yè)由于其人力資源不足，發(fā)展相對滯后，但以優(yōu)勢品牌淘汰劣勢品牌的競爭越演越烈，競爭的主要方式正從承包、轉租、購并等簡單方式發(fā)展到以商圈、技術、管理、資金、人才等多種因素互補的特許連鎖經營方式，使這類行業(yè)企業(yè)的管理水平和規(guī)?；匠蚱放苹B鎖化方向發(fā)展，特別是向國際名牌靠攏的趨勢將越來越明顯。名牌特許總部在統(tǒng)一品牌、統(tǒng)一培訓人力資源、統(tǒng)一提升服務質量方面的作用日益重要，正逐步取代著傳統(tǒng)、分散的弱小企業(yè)和店鋪，并將傳統(tǒng)“只賣產品，不賣服務”的化妝品營銷結合到直接的顧客服務項目中，美容服務與化妝品、天然保健品銷售呈現一體化趨勢。創(chuàng)造未來美容美發(fā)行業(yè)的國際名牌，將是巨大的無形資產，這種投入甚至比短期內直接的盈利更有經濟價值。

截止到2001年，我國的特許經營企業(yè)已經有600家，涉及業(yè)態(tài)30多個，銷售增長達76%。其中，48%的企業(yè)是在2000年以后開始發(fā)展加盟店的。其中，餐飲業(yè)占35%以上，消費品零售企業(yè)占30%以上，居家服務特許品牌約占6%，教育產業(yè)約占3%，其它行業(yè)約占10%。

我國改革開放的發(fā)展由于與世界特許經營的快速發(fā)展基本同步，故中國政府和相關社會組織一開始就密切關注這一優(yōu)越的現代商業(yè)組織形式，并逐步加大了對特許經營管理和引導的力度。采取的辦法是直接與國際接軌。1997年5月，原國內貿易部組團參加了在華盛頓舉行的國際特許經營研討會；1997年11月14日國內貿易部了《商業(yè)特許經營管理辦法（試行）》；1998年10月大陸首次“國際特許經營研討會及展示會”在上海召開，以后每年一次。1998年12月8日中國連鎖經營協會成立了特許經營委員會。1999年國家內貿局《關于進一步規(guī)范特許加盟活動的通知》，有力地打擊了在發(fā)展初期借特許之名進行非法傳銷活動的一些不法商家，2000年中國連鎖經營協會建立了《特許經營企業(yè)備案管理辦法》，這一切都有力地推動了中國特許經營事業(yè)的正規(guī)化、標準化發(fā)展。

同時，近幾年來，中國連鎖經營協會陸續(xù)開展了特許經營的調查研究和組織推廣工作，組織了多次出國考察和大型專題國際特許經營研討會，并每年舉辦國際零售展覽，其中專設特許經營專場，每年都吸引國內外大量特許者和加盟者前來參觀洽談，特別是與臺灣、香港、新加坡等地的特許經營協會組織和商務公司建立了良好的合作交流關系。同時，各地特許經營中介機構不斷涌現，如北京的未來之典顧問公司、上海的形形顧問公司、廣州的頂尖顧問公司等，開展了多層次的連鎖經營管理技術培訓班，極大地推動了特許經營知識和技術的普及和應用。據我們了解，國內沿海城市連鎖經營企業(yè)已經有50%以上開展了特許經營業(yè)務，涉及的行業(yè)遍及零售業(yè)、餐飲業(yè)、洗染業(yè)、化妝品業(yè)、服裝業(yè)、建材家居業(yè)等，近40個業(yè)種。特別是深圳、上海等地由于臨近港臺，特許經營一開始就受港臺模式的影響，采用了較規(guī)范的內部管理和自我約束方式，制定了規(guī)范的加盟手冊和運營手冊。而且一開始就注重第二代特許經營的方式，即經營模式的特許。避免了很大的彎路。

由于珠三角、長三角地區(qū)是食品、輕工產品制造業(yè)較發(fā)達，也是全國餐飲、服裝、娛樂、美容化妝業(yè)的重要基地。加之城市化進程，汽車保養(yǎng)維護、房屋租賃中介、家居裝修、洗衣、美容護理、教育培訓、旅店休閑、加油站等行業(yè)都廣泛地發(fā)展了特許經營。從發(fā)展方向上看，特許經營在服務性行業(yè)、時尚商品分銷行業(yè)以專業(yè)店、專賣店形式迅速發(fā)展，成為全國連鎖業(yè)的一道亮麗風景。從發(fā)展的動力來看，都是企業(yè)的自發(fā)行為，因此，其利益驅動性很強，管理力度很強，經濟效益也很強，基本上沒有投機行為導致的一哄而起，成功率很高。加之國家從1998年起嚴厲打擊了非法傳銷活動，幫助一些直銷企業(yè)進行了規(guī)范改組，使人們對特許經營行為的國家法制規(guī)范性有了較清醒的認識?？梢哉f，特許經營方興未艾。 三、特許經營的發(fā)展趨勢及應注意把握的問題

預計未來十年，國際特許經營將超過正規(guī)直營連鎖形式，成為商業(yè)服務業(yè)企業(yè)拓展市場的主要形式，并以極強的滲透力進入更多的行業(yè)和領域。未來特許經營業(yè)中將廣泛采用高新技術，而成為知識經濟時代最具凝聚力的商業(yè)組織形式。從國際發(fā)展經驗來看，當直營連鎖發(fā)展到一定規(guī)模，形成自身品牌及成型的管理模式和管理技術軟件系統(tǒng)的時候，一般都轉向以特許經營為主拓展市場。在現代社會條件下，特許經營是更大范圍地吸納社會資本，實現低成本擴張的有效手段。同時，也是最大限度地實現全社會知識共享、資源共享、信息共享，進一步進行社會化分工協作的社會生產力組織形式。理所當然適應了社會經濟進步的潮流。

特許經營在中國將得到極大發(fā)展有其必然性。特許組織的標準化、組織化、規(guī)模經營和低成本擴張適應了競爭環(huán)境加劇的需要。同時，我國人民個性化消費水平的迅速提高和品牌意識的強化也呼喚著更加現代化的商業(yè)服務組織和功能。面對加入WTO后，我國將迅速在三、五年之內分階段放開分銷業(yè)、服務業(yè)和零售市場，關于特許經營，中國政府承諾：允許外國公司通過特許經營形式進行營銷活動，在2003年前取消一切限制。因此，國內任何過去成功的企業(yè)要想保住繼續(xù)發(fā)展的活力和增加競爭的實力，不迅速具備較大的經營規(guī)模、良好的管理制度和優(yōu)秀的技術手段是注定不能持久的。選擇特許經營的發(fā)展道路是明智之舉。

（一）、中國特許經營發(fā)展的趨勢

1、從特許形式和行業(yè)領域看，特許經營在商品流通領域和社會服務領域有著巨大的發(fā)展空間。具體來說，居民消費水平、消費變動方式和速度對特許經營的行業(yè)發(fā)展起主導作用，從消費需求的變化上把握，在城鎮(zhèn)居民人均收入達到每年3000美元以上，農村居民人均收入達到1000美元以上，家居和個人消費就出現對專業(yè)化社會化服務的強烈個性化需求。發(fā)展特許經營正是滿足這種收入階段的地區(qū)和消費者群體的個性化服務的有利形式。從國內市場看，特許經營發(fā)展的重點將遠遠突破餐飲、快速消費品零售行業(yè)而集中在以下新興的行業(yè)領域：一是以往住房商品化、家庭勞動社會化為核心的行業(yè)，如房屋中介及評估置換、家庭衛(wèi)生及日常勞務、家居裝修及家具飾品等；二是以醫(yī)療保健、教育培訓、美容美發(fā)、娛樂健身、家用電器及計算機信息化產品為核心的行業(yè)；三是以保險、電信、通訊、汽車、金融服務為核心的行業(yè)。

2、從競爭的內容、手段和管理形式來看，品牌競爭、服務質量競爭是第一位的，而在這種競爭的后面是企業(yè)對自有知識產權和基礎管理模式建設的全面投入的競爭。圍繞管理制度、管理技術、服務手段和人力資源的系統(tǒng)化標準化建設是特許企業(yè)的內部工作重心，服務質量成為企業(yè)品牌的唯一評判要素，對顧客而言，“你可以拿到同樣的產品，但拿不到同樣的服務”就是一種評判。名牌特許企業(yè)的后面是什么呢？是一套完備的操作系統(tǒng)，這套系統(tǒng)的基礎建設主要包括四個方面：一是管理技術的標準化和規(guī)范化，即如何圍繞管理技術的成型，導入ISO9001質量管理體系，不斷強化規(guī)范化、標準化和手冊化（可操作性）的管理模式，成為特許企業(yè)形成特許品牌和特許模式的基本要求；二是服務質量的國際化和職業(yè)化，即如何圍繞人力資源的知識素質和服務能力的全方位培訓和督導，不斷強化國際化服務水準和職業(yè)化服務素質，成為特許企業(yè)形成服務特許附加價值和企業(yè)無形資產價值的根本基礎；三是信息管理技術的應用和管理信息系統(tǒng)的建設將成為市場競爭的重要手段。特許經營企業(yè)輸出的實際上是先進的管理和先進的技術，在信息化時代，特許企業(yè)對資產管理、人力資源管理、財務管理、運營開發(fā)管理、物流配送管理、市場營銷管理、客戶關系管理等無不需要采取高科技的信息技術手段，建立完善的信息管理軟件系統(tǒng)，包括企業(yè)前臺POS系統(tǒng)、后臺ERP系統(tǒng)、供應鏈管理SCM系統(tǒng)和決策分析支持系統(tǒng)等，不但要采用傳統(tǒng)的計算機內部軟件管理信息系統(tǒng)，還要逐步架構好互聯網電子商務支持平臺和分銷渠道管理的資料倉庫，才能保證企業(yè)在日益龐大的擴張中，超脫經驗辦事的局限，而實行行為的科學化數字化管理，實現社會資源和企業(yè)經營能力的有效配置和快速的客戶響應。在中國信息技術超前發(fā)展的特點情況下，特許企業(yè)應該采用直接先進的信息技術投入手段，搶占管理技術的制高點。

3、從經濟形式看，特許經營行業(yè)將主要依靠中小企業(yè)和民營個體經濟發(fā)展，成為我國混合經濟形式的主要經營手段。特許經營普遍進入的商品流通業(yè)、服務性行業(yè)等都是屬于高競爭性行業(yè)，今后發(fā)展的依托和加盟者都是中小型企業(yè)和民營個體經濟為主體，特許經營中加盟店投資少，風險小，多屬于勞動密集型的行業(yè)，廣大傳統(tǒng)中小型企業(yè)和民間投資者缺乏的是管理的知識和投資的途徑，所以特許經營將必然擔負起這些民間資本的二次創(chuàng)業(yè)重擔，引導他們進行業(yè)態(tài)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新和技術創(chuàng)新，對發(fā)展地方經濟、促進社會進步、擴大社會就業(yè)都大有好處，特許經營企業(yè)將受到政府的特別關注而成為適度保護扶持的優(yōu)勢企業(yè)，發(fā)展前景廣闊。

但發(fā)展特許經營是一項非常艱巨的事業(yè)，由于其固有特點，其優(yōu)勢明顯，劣勢也不容忽視。在現階段尤其要充分認識到這一點。這是因為特許經營在我國才是處于發(fā)展的初期，由于市場法規(guī)的欠缺和地區(qū)環(huán)境的不平衡，特許經營注定如躁動于母腹的嬰兒，必定要經歷許多的磨難和曲折才能成長為壯瑣的巨人。其劣勢的一面更容易給特許者和被特許者帶來糾紛和不容忽視的困難。

（二）、發(fā)展特許經營應注意的主要問題

1、特許經營對特許人的挑戰(zhàn)。特許經營對特許企業(yè)的吸引力在于它的優(yōu)勢：一是可以不受資金的限制，而通過無形資產的輸出，迅速擴張規(guī)模；二是擴大規(guī)模效益，減少總部經營成本和費用，提高總部管理功能，形成高度分工協作的市場分銷渠道；三是打破地區(qū)或國家的貿易壁壘，降低投資門檻，進行市場“強入”。但任何事物都有正反兩面，特許經營也有無法回避的缺陷和弊端。主要反映在：一是特許經營效益與速度的問題。有的企業(yè)在稍有一點品牌效益時就利令智昏，沒有計劃周密的經濟承受能力、沒有充分的經驗儲備，甚至沒有核心競爭能力的自動化技術配套服務體系的情況下，僅憑盲目擴張和炒作招募加盟者，企圖在短期內發(fā)展巨大規(guī)模的加盟店，而其總部在“連”什么，“鎖”什么上都還未架構清晰，僅憑低層次的人際關系媾和，甚至預設加盟陷阱進行虛假夸大的宣傳，這種超出其管理服務能力的擴張注定是要失敗的；二是由于現階段特許經營門檻太低，后患無窮。由于發(fā)展初期，急于以數量來炒作，一些特許者降低加盟條件和受許人資格，特許加盟合同的過分簡單往往造成長期合作中后患無窮，造成法律規(guī)范化不夠、短期利益驅同性強而缺乏特許人對加盟者的有效控制和幫助，而加盟者素質和自我約束能力低下，最后往往因為個別門店經營不好或控制不住而導致特許企業(yè)全面受損。因此，根據一位成功企業(yè)老板的體會，特許經營經營的“五連二鎖”原則是必須貫徹始終的，即“一連品牌，二連標準，三連特色及文化，四連創(chuàng)新，五連管理；一鎖定值、二鎖秘方（這個秘方就是產品和服務的含金量和高科技含量）”。而較早進入中國的“麥當勞”的特許經營方式更為謹慎，它實際上是以特許經營方式進行物業(yè)和經營模式出租的房地產開發(fā)商，以物業(yè)出租防止經營風險，以經營模式出租保證投資利潤，不失為國內商家發(fā)展特許經營的有效借鑒。

2、特許經營對受許人的挑戰(zhàn)。在特許經營中受許人是投資者，也是經營管理者，但不同于獨立企業(yè)和私人所有者的地方是受許人在獲得特許者授予的知識產權的同時，也將他的經銷權和營業(yè)權交換給了特許者。但受許人往往對特許者提供的合同沒有修改和回旋的余地。這就要求一般受許人要具備基本的特許經營常識。負責任的特許人也應該輔導意向加盟者懂得這種經營方式的基本法律規(guī)范。首先，要明確告訴受許人這是一種持續(xù)的契約關系，并明確契約的內容和實質；同時，要明白無誤地把總部的實際情況和條件告知加盟者；特許加盟前的最大活動不是簽定合約，而是總部對加盟者的加盟指導和援助；受許人要明確合約對于自己的法律和財務責任的根本利害關系，再對權利和義務進行逐項的評估和確認，這種情況下應該特別注意特許者是否具備有法律效力的資信證明和公證文書；最后，特許經營是特許者和受許人對于現代商業(yè)行為的一種理性追求，一種理性的二次創(chuàng)業(yè)。因此，雙方應該明確檢點自己的基本理念，應該是“堅決不做違法的事，堅決不存投機心理”，受許人更應該明白一個道理現在不是獨行俠包打天下的時代了，“你是為自己經營，但不是獨自經營”，這就是理性。特許經營實際是比正規(guī)直營連鎖更高社會化分工要求和更高基礎條件要求的高級商業(yè)行為，是法制社會下投資創(chuàng)業(yè)者一種“理性回歸”的生存發(fā)展之道。按照國外的普遍做法應該加快建立特許人和受許人共同組織的加盟者委員會，形成良好的民主制衡機制。