實質(zhì)訴訟法精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的實質(zhì)訴訟法主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：實質(zhì)訴訟法范文

＊ ＊ ＊

刑事司法制度，是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。伴隨著人類文明的進(jìn)步，刑事司法經(jīng)歷了從司法行政不分到司法獨立、從“不告不理”到國家追訴、從訴審合一到訴審分離、從有罪推定到無罪推定、從程序粗糙簡單到精細(xì)復(fù)雜等變遷的歷程?？梢哉f，刑事訴訟民主化和科學(xué)化的歷史，也是刑事訴訟活動內(nèi)在規(guī)律普遍化、全球化的歷史。1996年3月17日，我國頒布了新修改的《刑事訴訟法》，使我國刑事司法制度步入了一個嶄新的歷史時期。在這一歷史背景下，探討刑事訴訟發(fā)展的世界性趨勢，無疑有利于我們正確認(rèn)識修改《刑事訴訟法》的重要意義，有利于我們在國際刑事司法標(biāo)準(zhǔn)下對修改后的《刑事訴訟法》進(jìn)行客觀定位，以及在今后的刑事訴訟法學(xué)研究中明確主攻方向。

一、刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)與世界性趨勢

在刑事訴訟機制日趨成熟的現(xiàn)代社會，刑事訴訟的國際標(biāo)準(zhǔn)開始確立與推行。聯(lián)合國及其下屬的預(yù)防犯罪與罪犯待遇大會、犯罪的防止及控制委員會、刑事司法公正研究會等機構(gòu)非常關(guān)心刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)的國際化和各國刑事訴訟法的改革問題，致力于總結(jié)、歸納現(xiàn)代國家刑事訴訟的一般準(zhǔn)則，并把這些準(zhǔn)則推廣到各個國家之中。通過這些組織和參加這些組織活動的各國及各國專家的共同努力，達(dá)成一系列關(guān)于刑事訴訟的共識，或者以書面文件（如宣言、計劃、建議等等）形式規(guī)定下來，或者以聯(lián)合國及聯(lián)合國下屬國際性組織非規(guī)范性的法律文件形式表現(xiàn)出來，從而成為國際社會共同應(yīng)當(dāng)遵循的約束性準(zhǔn)則。近幾十年間，聯(lián)合國及相關(guān)國際組織通過了不少與刑事程序有關(guān)的規(guī)范性國際法律文件。這些文件總結(jié)了各國刑事訴訟已遵守、應(yīng)遵守的一些原則，進(jìn)一步將刑事程序的國際化標(biāo)準(zhǔn)加以強化。刑事訴訟的國際標(biāo)準(zhǔn)逐步為世界多數(shù)國家采納并推行于國內(nèi)法領(lǐng)域。從整體上看，許多國家對刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的確立與采納有一個發(fā)展過程?；沮厔菔钦J(rèn)同與采納的國家越來越多，最早以歐洲國家（特別是西歐）最積極，后為拉美、亞洲國家逐漸承認(rèn)并采納。在國際標(biāo)準(zhǔn)影響下，各國刑事訴訟出現(xiàn)了趨同性，其突出表現(xiàn)在：

（一）推行職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的各國對既定刑事訴訟模式不斷修改與發(fā)展

職權(quán)主義與當(dāng)事人主義是現(xiàn)代國家所普遍采用的兩種主要模式。兩種模式在諸多方面存在重大差異。當(dāng)事人主義主要體現(xiàn)三角結(jié)構(gòu)，但也不乏線形結(jié)構(gòu)，職權(quán)主義則在形式上具有三角結(jié)構(gòu)的某些基本特征，但實質(zhì)上仍以線形結(jié)構(gòu)為主。然而，近幾十年來，世界不少國家卻修改原有刑訴法典，致使兩種模式在一定程度上接近和轉(zhuǎn)變。

1.推行當(dāng)事人主義的國家吸收職權(quán)主義的成份。表現(xiàn)在偵查中賦予警察一定靈活的自由裁量權(quán)，起訴時則奉行檢察官起訴原則，如英國1985年的《犯罪起訴法》變傳統(tǒng)的社會起訴為檢察官起訴；宣判時則不反對法官的有限主動權(quán)。仍以英國為例，在實踐中，英國法官通常不反對向證人作補充提問或評論證人的回答。如果說立法與制度的變化是有限的，那么理論上的探討則更多。不少英美國家法學(xué)家都認(rèn)識到當(dāng)事人之間過分對抗帶來的種種問題，因而不少人主張限制當(dāng)事人主義的適用范圍、適用條件甚至改革其內(nèi)容，英國皇家刑事司法委員會1993年提出的一項報告建議，法官應(yīng)更多地要求律師傳喚有證明作用的證人，必要時可主動傳喚證人。而近幾十年來流行于美國的辯訴交易制度本身也反映了限制當(dāng)事人主義尤其是主要部分——對抗式庭審的思想。

2.奉行職權(quán)主義的國家大量引進(jìn)與借鑒當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容。其一，加強偵查中的被告人權(quán)利保護(hù)和偵查控制。在一些大陸法系國家，被告人（包括嫌疑人）的沉默權(quán)得到確認(rèn)。律師也被準(zhǔn)許介入偵查。同時，警察羈押人的條件明顯提高且通常要通過法官批準(zhǔn)。其二，審判程序大量吸收當(dāng)事人主義所有的平等、對抗內(nèi)容。控、辯雙方在法庭審判中的地位平等性增強，對抗的權(quán)利更加充分，法官比以前更持沉靜旁觀的態(tài)度。例如，德國弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前對案件的熟悉程度降低，增大認(rèn)真聽取控、辯庭審主張與活動的機會。此外，意大利、德國、法國，立法上或?qū)嵺`中控辯雙方在法官調(diào)查證據(jù)后都較前更多地行使著親自調(diào)查權(quán)，有的國家甚至許可控辯雙方對他方證據(jù)進(jìn)行攻擊性的質(zhì)詢。其三，一些國家的審判方式甚至基本上轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義。日本是實行這一轉(zhuǎn)變的最早也是最典型的國家。二戰(zhàn)結(jié)束后不久，日本即改變了原有的職權(quán)式審判制度，而以當(dāng)事人主義為主創(chuàng)制了新審判制度。瑞典與葡萄牙于1988年，意大利于1989年都進(jìn)行了重大改革，改奉當(dāng)事人主義或以當(dāng)事人主義為主重塑刑事司法制度。

（二）被告人權(quán)利保護(hù)的擴大和加強

這是二戰(zhàn)結(jié)束以后世界范圍內(nèi)刑事訴訟制度發(fā)展趨勢中最為重要且至今仍在持續(xù)的一個方面，具體而言，它有以下表現(xiàn)：

1.被告人權(quán)利的內(nèi)容不斷擴大。被告人訴訟主體地位的確立是近代西方政治革命的結(jié)果。這場革命使被告人地位發(fā)生了根本性變化，獲得了未曾有過的諸多權(quán)利。直至今天，這些在二、三百年前確立的訴訟權(quán)利依然構(gòu)成當(dāng)代被告人權(quán)利的基本框架。然而，長期以來被告人權(quán)利的行使卻受到種種限制，不僅內(nèi)容有限，許多權(quán)利因缺乏細(xì)化措施而難以全面、有效地行使，而且行使階段也過于狹窄。應(yīng)當(dāng)說這種情況在近幾十年有了很大變化，在切實保護(hù)被告人權(quán)利，防止國家權(quán)力濫用的思想指導(dǎo)下，被告人的權(quán)利已經(jīng)獲得廣泛發(fā)展。首先，這表現(xiàn)在具體內(nèi)容上，許多權(quán)利過去在實踐中都難以為被告人所行使，而現(xiàn)在卻因新保障措施的出臺而得以有效實施。例如有權(quán)獲得律師協(xié)助這一相當(dāng)重要的刑訴原則，曾由于貧困的被告人難以支付高昂的訴訟費用而往往不能實現(xiàn)，現(xiàn)在因為各國普遍規(guī)定“免費律師服務(wù)”制度而得以避免。根據(jù)這一制度，當(dāng)被告人因經(jīng)濟原因無力聘請律師時，應(yīng)由國家出錢為其聘請律師。再如保釋制度，過去被告人只有在提交高額保釋金的情況下才可保釋，現(xiàn)在有的國家（如美國1966年《聯(lián)邦保釋金改革法》）規(guī)定，被告人在一定條件下即使無錢也可根據(jù)無擔(dān)保的保證書或其它毋需金錢的條件而獲得保釋。其次，這也表現(xiàn)在審理階段。傳統(tǒng)的程序保障措施多實施于審判階段。諸如被告人的辯護(hù)權(quán)、與控訴方相對抗的權(quán)利都主要行使于審判尤其是法庭審判之中。審前階段特別是偵查中的被告人權(quán)利極其有限，有的國家甚至近于訴訟客體。然而，這一情況近幾十年有了重大變化，以美國為例，盡管美國訴訟程序以倡導(dǎo)“正當(dāng)程序”而著稱，但實際上警方追究犯罪的活動直至60年代以前并未受到“正當(dāng)程序”規(guī)則的過多約束。在偵查中限制乃至剝奪被告權(quán)利的事例時有發(fā)生。對此作出重大的改變是五、六十年代的美國聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在著名的“米蘭達(dá)判決”和其它相關(guān)判決中強化了偵查中被告人權(quán)利保護(hù)的重要規(guī)則，即被告人有權(quán)保持沉默，可以獲得律師幫助，并認(rèn)定如偵查機關(guān)不切實保障上述權(quán)利的行使，由此而獲得的證據(jù)視為違法、無效。同樣，其他國家也大多在偵查中開始允許律師的介入。如德國和日本二戰(zhàn)后的刑訴立法都明確規(guī)定允許律師介入偵查階段，為被告人提供法律幫助。在有些國家如美國，由于強調(diào)充分保護(hù)被告人權(quán)利并對偵查機關(guān)抱有高度的警惕，以致整個偵查程序都開始當(dāng)事人主義化。

2.被告人權(quán)利保護(hù)的普遍化。在相當(dāng)長一段歷史時期，被告人權(quán)利保護(hù)主要為歐美國家所重視，二戰(zhàn)結(jié)束至冷戰(zhàn)結(jié)束幾十年間所發(fā)生的諸多事件使這一情況發(fā)生了根本變化。具體而言，這一時期刑事訴訟被告人權(quán)利保護(hù)先后經(jīng)歷了兩個普遍化浪潮。第一次浪潮發(fā)生于二戰(zhàn)結(jié)束后。目睹法西斯專制踐踏人權(quán)現(xiàn)象的各國人民，尤其是親受其害的歐美各國，無論是統(tǒng)治階級還是社會群眾，都深深意識到權(quán)力濫用的危害，感受到保護(hù)人權(quán)之重要。有鑒于此，不少歐美國家包括德國、日本戰(zhàn)后都大幅修改刑事訴訟法典，將人權(quán)保護(hù)列為刑事訴訟的主要目標(biāo)。刑事訴訟程序的不少方面均體現(xiàn)了保護(hù)被告人權(quán)利的精神。普遍化的第二次浪潮發(fā)生于80年代末90年代初。這一時期國際政治舞臺上最矚目的事件當(dāng)為蘇聯(lián)與東歐集團政治、經(jīng)濟乃至國家實體崩潰與瓦解，隨著這種事態(tài)的出現(xiàn)，這些國家的文化觀念、政治制度均發(fā)生了重大變化，變化的一個方面即是刑事司法制度，由于舊體制過于強調(diào)打擊犯罪，似乎是一種逆反，新創(chuàng)體制非常注重防止濫用與保護(hù)被告權(quán)利，被告因而獲得了前所未有的廣泛權(quán)利，如阿爾巴尼亞、捷克和羅馬尼亞等國均在最近幾年內(nèi)倡導(dǎo)注重被告人權(quán)利的抗辯式訴訟。

（三）被害人程序保護(hù)的提出和加強

近現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計的一個指導(dǎo)思想是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認(rèn)定被害人利益能為國家所代表與保護(hù)。由此出發(fā)，在近現(xiàn)代刑事司法程序中，被害人相當(dāng)長一段時間都不是訴訟主體，而通常被視作廣義上的訴訟參與人（有的國家也承認(rèn)但范圍狹窄），其主要作用與一般證人類似。被害人的訴訟地位及訴訟權(quán)利相當(dāng)有限。

本世紀(jì)中葉以來，特別是80年代后這種情況有了較大變化，變化的背景與被告人權(quán)利保護(hù)加強的理由相通。這就是說，被害人與被告人一樣是國家應(yīng)予尊重和保護(hù)的對象。作為公民，被害人與被告人、其他公民一樣享有同樣的權(quán)利，這種權(quán)利是一種完全獨立的重要權(quán)利，其它任何主體都不能完全代表。基于此，不少國家的刑事訴訟作了變動。例如1982年美國制訂了聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法。聯(lián)邦德國1986年通過了被害人保護(hù)法。

綜觀各國的程序立法，保護(hù)主要體現(xiàn)在：其一，加強對被害人的人身保護(hù)。如美國聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法明確規(guī)定：“如果被害人會受到威脅或?qū)l(fā)生針對他們的報復(fù)行為，應(yīng)對其加以保護(hù)，必要時可羈押施加威脅者?！盵1]其二，被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權(quán)利與義務(wù)。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下開始行使追訴權(quán)；如德國被害人保護(hù)法規(guī)定：在刑事審判中，國家法律保護(hù)的個人權(quán)益受到犯罪侵犯者均可作為共同原告出庭，包括、綁架或謀殺等案件的被害人（但涉及被害人親屬隱私的問題，若被害人作為證人，在一些國家是受到嚴(yán)格限制的）。[2]其三，擴大了未起訴的被害人的訴訟權(quán)利。即使未規(guī)定被害人起訴權(quán)的國家，也強調(diào)被害人不同于一般證人的重要性。例如美國被害人與證人保護(hù)法就規(guī)定，檢察官提交聯(lián)邦法院的調(diào)查結(jié)果報告中必須包括一份所謂“被害人被害狀態(tài)的陳述”，用被害人的觀點來描述犯罪及其結(jié)果。這使法官有可能傾聽并采納被害人關(guān)于定罪量刑的意見。此外，有的國家如德國規(guī)定未起訴之被害人有權(quán)知悉法庭審判的結(jié)果與內(nèi)容，并可聘請律師協(xié)助。其四，擴大了被害人從罪犯處獲得賠償?shù)目赡苄浴?/p>

顯然，被害人權(quán)利的獨立性、重要性在今天的確認(rèn)，已經(jīng)對傳統(tǒng)的以被告人和國家相對立為研究中心的訴訟理論構(gòu)成一定挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構(gòu)建的訴訟模式受到?jīng)_擊。所以一種強調(diào)被害人利益、被告人利益、國家與社會利益相協(xié)調(diào)與共存的新訴訟理念正為人們所逐漸接受。

（四）日益追求訴訟效率

統(tǒng)計資料顯示：無論在發(fā)達(dá)的工業(yè)化國家中，還是發(fā)展中國家，犯罪率呈不斷上升趨勢，從而給刑事司法系統(tǒng)造成極大壓力。作為解決這種壓力的自然反應(yīng)，增加司法資源和提高訴訟效率就成為最重要的選擇之一。由于在既定條件下，司法資源的投入是有限的，那么提高訴訟效率，以最少的司法資源（人力、財力、物力）取得最大的案件處理量就至關(guān)重要。由此，各國的刑事訴訟程序即作了相應(yīng)變化，其中最主要的變化就是廣泛采取簡易程序或其它速決程序。在英美法系國家，最獨特也是最主要的提高訴訟效率的方式是適用“辯訴交易”。這一方式的基本內(nèi)容是通過被告方與控訴方之間的協(xié)商，以被告人有限認(rèn)罪，放棄辯解以取得指控減少或刑罰的減輕。通過這種方式，以當(dāng)事人主義為核心的法庭審判即被省略，而這種庭審?fù)ǔＪ侨唛L、繁瑣的，這就無疑大大減少了各方的訟累，使本來要耗費的大量人力物力得以避免，從而提高了刑事司法系統(tǒng)的案件處理能力。對此，統(tǒng)計資料顯示，高達(dá)90%的重罪案件以辯訴交易方式了結(jié)。

大陸法系國家對效率的追求更為強烈。偵查階段，通過賦予司法官較大的靈活處理權(quán)，減少其制約關(guān)卡，以盡快抓獲罪犯，快速終結(jié)偵查。審判階段，不僅依賴于法律制度本身，而且通過法官職權(quán)的充分發(fā)揮和對當(dāng)事人雙方的抑制來控制審判進(jìn)程，通過規(guī)定各種簡易審判程序包括各種速決程序進(jìn)一步簡化程序，使法官的司法投入得到減少。例如，法國、德國等均采用處刑命令程序，對輕微刑事案件在控、辯雙方同意的情況下，短時間內(nèi)以非正規(guī)程序予以處理。

當(dāng)然，這里要指出，對效率的追求是有一定條件限制的，在英美法系國家，這主要是指訴訟公正性，在大陸法系國家則還意味著不能有損客觀真實原則，不能放縱罪犯。從目標(biāo)來看，效率的追求在有些國家特別是美國已受到懷疑與批評，美國全國咨詢委員會提議廢除辯訴交易，其理由在于：這樣有冤枉無辜的風(fēng)險，使法院行政復(fù)雜性，同時還對社會尋求保護(hù)的需要構(gòu)成危險。這表明對效率的追求并非漫無邊際。在可以預(yù)見的未來，至少一些國家特別是英美法系國家對效率的追求會維持現(xiàn)狀而不會有大的擴展，而有的國家，由于過去缺乏簡易程序的規(guī)定，則立法上或司法實務(wù)中都有可能依效率觀作適當(dāng)改革。

二、中國刑事訴訟制度改革的進(jìn)步與不足

修改后的我國刑事訴訟法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)，順應(yīng)了刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢。如：訴訟結(jié)構(gòu)中引進(jìn)了當(dāng)事人主義的某些技術(shù)規(guī)則，開始要求當(dāng)事人舉證，注意發(fā)揮當(dāng)事人在庭審中的積極作用；犯罪嫌疑人可以在被傳訊或被采取強制措施后得到律師的法律幫助；被害人在訴訟中的權(quán)利得到加強，享有當(dāng)事人的訴訟地位；簡易審判程序開始確立；等等。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，由于受經(jīng)濟條件、政治條件、國家制度、文化傳統(tǒng)、司法水平等因素的影響，修改后的刑事訴訟法在某些方面與國際刑事司法標(biāo)準(zhǔn)差距尚存，甚至，我國已經(jīng)承諾的某些國際標(biāo)準(zhǔn)，在刑事訴訟法中也未能體現(xiàn)。因此，可以說，從刑事訴訟世界發(fā)展趨勢的角度考察，我國刑事訴訟制度的改革，既有深遠(yuǎn)的歷史意義，也有不足和局限。其突出表現(xiàn)有：

（一）在訴訟結(jié)構(gòu)上，偵查模式與審判模式存在機制沖突

在刑事訴訟的世界性發(fā)展趨勢中，職權(quán)主義向當(dāng)事人主義模式的接近，大都是一種協(xié)調(diào)性接近。即：對偵控方式進(jìn)行當(dāng)事人主義改造的同時，也在審判方式中吸收當(dāng)事人主義內(nèi)容，使之前后一致，避免沖突。我國修改后的刑事訴訟法，增進(jìn)了庭審方式的對抗色彩，以當(dāng)事人主義為基本走向。然而，偵查方式有兩種基本類型：一是職權(quán)式，即：將偵查視為國家機關(guān)的調(diào)查權(quán)限，為防止妨礙偵查而限制辯護(hù)方的權(quán)利；二是彈劾式，即：為實現(xiàn)審判中的對抗，在偵查階段，即以被告和辯護(hù)方為主體，與國家的犯罪調(diào)查同時展開辯護(hù)性調(diào)查并相互監(jiān)督和制約，雙方發(fā)生的分歧和糾紛由法院裁決，強制性偵查措施均須申請法院批準(zhǔn)采取。我國的偵查方式是比較典型的職權(quán)式，偵查權(quán)力強大，手段寬泛；采取搜查、扣押、郵檢、拘留等措施不需司法令狀。刑事訴訟法修改后，出現(xiàn)了職權(quán)式偵查與當(dāng)事人主義特征的對抗制庭審之間的矛盾，使我國訴訟結(jié)構(gòu)內(nèi)部存在機制沖突。這種狀況，難以使偵查方式與庭審方式產(chǎn)生相輔相成的效果。

（二）犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障措施尚有欠缺

修改后的我國刑事訴訟法盡管在加強被告人權(quán)利保障方面有重大進(jìn)步，但是，用刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)衡量，仍存差距。其一，作為刑事司法最低公正標(biāo)準(zhǔn)之一的“不被迫自證其罪”這一特權(quán)規(guī)則沒有確立，犯罪嫌疑人仍有向偵查人員“如實陳述”的義務(wù)，沒有賦予其沉默權(quán)，不享有不供述的自由。我國刑事司法中傳統(tǒng)的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策，意味著嫌疑人、被告人在訴訟中承擔(dān)實質(zhì)性證明責(zé)任。其二，犯罪嫌疑人盡管從偵查階段起即可得到律師幫助，但限制頗多。一方面，在偵查階段，律師會見嫌疑人以及法律幫助行為受偵查機關(guān)的監(jiān)督，偵查人員訊問嫌疑人時，律師不得在場，另一方面，由于缺乏證據(jù)展示制度，辯護(hù)律師在起訴階段和審判階段的作用受到局限，律師所能查閱的案卷材料甚少，調(diào)查取證權(quán)利難以行使。其三，偵查、起訴期限的延長制度，缺乏具體、有效的制約機制以及配套的保證制度，將使某些案件的審理時日過慢、過長，這與嫌疑人有權(quán)“迅速接受審判和裁決”的國際標(biāo)準(zhǔn)不一。

（三）檢察官在刑事訴訟中的法律監(jiān)督職能可能導(dǎo)致控辯力量不均衡

根據(jù)刑事司法國際法律文件《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》規(guī)定，檢察官與被告人在訴訟中應(yīng)為平等的訴訟主體，享有平等的權(quán)利，與法官之間存在嚴(yán)格的審判距離，不能對法官施加任何與眾不同的影響。修改后的我國刑事訴訟法雖然突出了法官在審判中的中立形象，強調(diào)檢察官的調(diào)查取證和舉證證明責(zé)任。但是，檢察官在法庭上的法律監(jiān)督者身份，在具有督促司法公正實現(xiàn)效果的同時，也可能帶來負(fù)面影響。即：一方面造成在法庭上控、辯雙方事實上的地位不平等，辯護(hù)方的行為同樣不能擺脫檢察官的監(jiān)督權(quán)力作用范圍；國際公約中的所謂“平等武裝”原則尚難實現(xiàn)。另一方面，審判主體的中立形象受到?jīng)_擊，考慮到監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，法官在情感上更多地存在維護(hù)控方即檢察官的主張和觀點的可能。

（四）證據(jù)規(guī)則不健全

現(xiàn)代刑事訴訟，不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當(dāng)庭對證言和其他證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證?？剞q制訴訟以庭審為舉證場景，實行雙方的訴訟對抗，這就要求貫徹相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，包括“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”，即庭前取得的言詞證據(jù)一般應(yīng)當(dāng)排除，要求證人出庭，避免“書證中心主義”。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護(hù)性書面證言，孰真孰假，無法質(zhì)辯。修改后的我國刑事訴訟法在此問題上缺乏明確、具體規(guī)定，其后果將是控辯制庭審方式走過場。再者，法律對偵控機關(guān)運用刑訊等非法手段收集獲取的證據(jù)，沒有作出排除性規(guī)定，回避非法取證的效力，司法實踐中將難以杜絕刑訊逼供等非法行為，這也與《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》的國際法律文件相悖。

（五）簡易、速決程序不規(guī)范，司法效率尚須提高

保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪是刑事訴訟的雙重使命。在現(xiàn)代社會的刑事訴訟中，一方面強調(diào)正當(dāng)程序的遵守，擴大當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；另一方面，為了提高司法效率，創(chuàng)制了發(fā)達(dá)的速決、簡易程序。實質(zhì)上，真正的控辯式訴訟是十分不經(jīng)濟的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國家的刑事司法能力根本無法承受。如美國，對抗制審判僅適用于少數(shù)案件，絕大部分案件都以辯訴交易等方式不經(jīng)正式庭審快速解決。修改后的我國刑事訴訟法雖然規(guī)定有“簡易程序”，但條文粗糙，限制頗嚴(yán)，絕大多數(shù)案件將無法通過簡易程序處理。

〔作者單位：四川聯(lián)合大學(xué)西南政法大學(xué)〕

注釋：

[1]（德）漢斯·約阿希姆·施泰德《國際范圍內(nèi)的被告人》第421頁，中國人民公安大學(xué)出版社。

第2篇：實質(zhì)訴訟法范文

論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會主義和諧社會步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會主義法制社會的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對證據(jù)制度進(jìn)行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據(jù)制度的改革

（一）對電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對排除非法言詞證據(jù)，相對排除非法實物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項規(guī)定，承認(rèn)了檢察機關(guān)及公安機關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對證據(jù)的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時，對控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對充分確實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時親臨現(xiàn)場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時，還明確規(guī)定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對證據(jù)制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對于我國的司法發(fā)展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個專門針對于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對電子證據(jù)的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監(jiān)督舉報，增加證據(jù)制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進(jìn)行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項經(jīng)濟活動置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現(xiàn)法律、行政及社會的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。

第3篇：實質(zhì)訴訟法范文

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則

作者簡介：林森，云南警官學(xué)院研究生部2013級警務(wù)碩士在讀。

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會主義和諧社會步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會主義法制社會的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對證據(jù)制度進(jìn)行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據(jù)制度的改革

（一）對電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對排除非法言詞證據(jù)，相對排除非法實物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項規(guī)定，承認(rèn)了檢察機關(guān)及公安機關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對證據(jù)的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時，對控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對充分確實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時親臨現(xiàn)場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時，還明確規(guī)定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對證據(jù)制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 （二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對于我國的司法發(fā)展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個專門針對于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對電子證據(jù)的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監(jiān)督舉報，增加證據(jù)制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進(jìn)行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項經(jīng)濟活動置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現(xiàn)法律、行政及社會的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。

第4篇：實質(zhì)訴訟法范文

我國刑事訴訟法第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”此只移送主要證據(jù)復(fù)印件或者照片審查，與原刑訴法規(guī)定庭前全案材料移送法官實體性審查相比較，我們可以理解立法的本意，是為了既要防止法官審前預(yù)斷，不使庭審流于形式，又要使法官有的放矢地駕馭庭審，使審判有所準(zhǔn)備。

其實，現(xiàn)在的刑訴法150條在實施中背離了立法本意，未能達(dá)到預(yù)期目的：

一是從法律規(guī)范本身上使法官的審前預(yù)斷成為可能。修改后的刑訴法沒有對主要證據(jù)的范圍作出明確具體的規(guī)定，即使后來作了補充性的規(guī)定，移送的主要證據(jù)復(fù)印件的范圍也相當(dāng)寬，除極少數(shù)只能對案情起輔證明作用的證據(jù)外，幾乎所有能對定罪量刑起證明作用的都屬于主要證據(jù)的范圍，都應(yīng)當(dāng)在庭前移送，而證據(jù)復(fù)印件與證據(jù)原件實出一轍。因此，從法律規(guī)范本身分析，此條規(guī)定的程序性審查與原實體性審查并無實質(zhì)差異，都會有可能使法官產(chǎn)生審前預(yù)斷。

二是從立法上的兩難取舍為法官的審前預(yù)斷提供了可能。法律賦予了檢察機關(guān)在案件移送起訴時根據(jù)案件具體情況決定主要證據(jù)范圍的權(quán)力，代表國家追訴犯罪的檢察機關(guān)為了保證控訴犯罪的準(zhǔn)確率，有可能只向法官移送有利于己方的控訴證據(jù)。這樣法官在庭審前審查的只能接觸有罪證據(jù)，故不可避免地會產(chǎn)生被告人已構(gòu)成犯罪的預(yù)斷。法官在庭審過程中就會有意無意地將公正的杠桿向控方傾斜，只采信被告人有罪與罪重的證據(jù)，而難以聽取被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見。與原有的全案移送審查相比，其庭審前可以對全案的證據(jù)材料全面審查，其預(yù)斷可能更趨近案件的客觀真實。而現(xiàn)這種審查主要證據(jù)的方式似乎更易造成預(yù)斷的片面性。

三是庭審改革的不徹底性與妥協(xié)性也為法官憑卷斷案成為可能。刑訴法150條規(guī)定檢察機關(guān)移送主要證據(jù)復(fù)印件或者照片，也是為了克服法官審前預(yù)斷，防止出現(xiàn)憑卷書面審斷案。其實刑訴法的其他條款及相關(guān)司法解釋又為書面審提供了機會。如果法官審查移送材料中缺乏相關(guān)證據(jù)，可通知檢察機關(guān)補送證據(jù)材料。對證據(jù)材料檢察機關(guān)應(yīng)該當(dāng)庭移交，當(dāng)庭無法移交，應(yīng)休庭后補交。法官還可以采用各種方式調(diào)查核實。移送的主要證據(jù)與采取以上各種方式獲取的就是全案的證據(jù)材料。刑訴法又沒有硬性規(guī)定，案件必須當(dāng)庭認(rèn)證，當(dāng)庭宣判，法官為了準(zhǔn)確、穩(wěn)妥，往往庭審后又要重新審查全案的書面材料。因此，原來的庭前書面審改在庭后書面審，庭審?fù)瑯恿饔谛问?，所以只移送主要證據(jù)復(fù)印件或者照片是人為地增加了開支及工作量。既然法官庭審前應(yīng)審查主要證據(jù)，那么對全案證據(jù)材料一并移送審查，也不可認(rèn)為是嚴(yán)重違反了程序。

眾所周知，我國修改后的刑訴法是由原來的職權(quán)主義的糾問式庭審方式轉(zhuǎn)變成控辯式的法官居中裁判的庭審結(jié)構(gòu)。但由于刑訴法中150條自身的局限以及配套制度的缺失，法官帶有觀點庭審及審前定案沒有從根本上防止。因此，建議對刑訴法第150條作進(jìn)一步修改：

一是實行起訴狀一本主義審查，割斷法官對案卷證據(jù)材料的依賴，保證控辯式的庭審改革能夠落到實處。修改后的刑訴法沒有嫁接支撐控辯對抗制大廈的基石——起訴狀一本，正因為這一大缺憾，才致刑訴法150條在運作中存在種種弊端。因此，建議刑訴法應(yīng)修改為：開庭前審判組成人員只能查閱檢察機關(guān)移送的起訴書，不得審查任何可能使其產(chǎn)生預(yù)斷的案卷材料及其物品，以防止其產(chǎn)生審前預(yù)斷。

第5篇：實質(zhì)訴訟法范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟，證據(jù)收集，文書提出命令，秘密特權(quán)

證據(jù)制度在民事訴訟中占有重要地位，而證據(jù)的收集則是證據(jù)制度的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)事人收集證據(jù)的手段不完備，法院就難以對爭議的事實作出正確的認(rèn)定，進(jìn)而影響當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)。因此，為當(dāng)事人收集證據(jù)提供程序保障，使當(dāng)事人能夠從相對方或第三人手中收集到相關(guān)的信息和證據(jù)，成為確保審判正當(dāng)性的重要舉措。在我國，始于二十世紀(jì)八十年代末期的民事審判方式改革將強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化甚至取消法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查作為改革的重點之一，近年來陸續(xù)出臺的相關(guān)司法解釋亦體現(xiàn)了這一重點。①

強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)以為當(dāng)事人收集證據(jù)提供程序保障為前提，而我國民事訴訟立法及相關(guān)的司法解釋對此卻語焉不詳。②近年來學(xué)界與實務(wù)界對證據(jù)制度的改革傾注了相當(dāng)?shù)臒崆椋妥C據(jù)收集制度而言，美國的證據(jù)開示制度受到了廣泛的關(guān)注，無論是學(xué)者的改革設(shè)想，還是實務(wù)部門的多種嘗試，均在一定程度上帶有證據(jù)開示制度的烙印，而對大陸法系代表性國家的相關(guān)制度卻少有論及。盡管我們不能完全斷言我國民事訴訟體制應(yīng)劃歸大陸法系模式，但至少接近大陸法系卻是不爭的事實。因此，了解大陸法系證據(jù)收集制度的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢，對于我國證據(jù)收集制度的建構(gòu)無疑具有重要借鑒意義。

一、證據(jù)收集制度的法理透視

與英美法系國家相比，大陸法系國家不存在以國家強制力保障的當(dāng)事人直接獲取對方當(dāng)事人及訴訟外第三人處的相關(guān)證據(jù)的證據(jù)開示制度。雖然基于辯論主義，提出證據(jù)屬當(dāng)事人的責(zé)任，當(dāng)事人不能提出證據(jù)證明自己的主張將導(dǎo)致敗訴的后果，但這種證據(jù)提出責(zé)任是通過向法院提出證據(jù)申請的方式加以實現(xiàn)的。除當(dāng)事人將自己掌握的有利于己的證據(jù)向法院提出外，如果證據(jù)為對方當(dāng)事人或訴訟外第三人所有，當(dāng)事人只需向法院提出證據(jù)申請即完成證據(jù)提出責(zé)任，法院通過文書提出命令等方式實施證據(jù)的收集。這種證據(jù)收集機制的形成與大陸法系民事訴訟體制密切相關(guān)，正是斷續(xù)開庭的審理方式、法官即負(fù)責(zé)事實認(rèn)定又負(fù)責(zé)法律適用及以法官詢問為主的證據(jù)調(diào)查模式等大陸法系民事訴訟的這些特性決定了其與英美法系證據(jù)收集機制的重大差異。[1]與英美法相比，這樣一種證據(jù)收集機制減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，有利于使當(dāng)事人提出的證據(jù)限定在法院認(rèn)為解決爭議所必要的范圍內(nèi)，能夠避免英美法由當(dāng)事人控制的證據(jù)開示可能導(dǎo)致的訴訟的延遲和費用的高昂。

但是，與英美法廣泛的證據(jù)提供義務(wù)相比，長期以來，受大陸法系傳統(tǒng)訴訟理念的影響，對方當(dāng)事人與訴訟外第三人提供證據(jù)義務(wù)的范圍相當(dāng)有限。支配大陸法系證據(jù)收集的傳統(tǒng)理念認(rèn)為，依據(jù)辯論主義，當(dāng)事人具有主張責(zé)任，為了證明有利于己的事實必須提供證據(jù)。為此，就有利于己的事實進(jìn)行主張，舉證的當(dāng)事人在查明事實中必須努力，相對方對查明事實沒有協(xié)助的義務(wù)。而且，利害關(guān)系人為了追求自己的利益，更容易為發(fā)現(xiàn)真實而努力。這一傳統(tǒng)理念在大陸法系各國非常普遍。在這一理念支配下，大陸法系強制性的證據(jù)收集方法僅僅限于諸如文書提出命令等，而且其范圍也相當(dāng)狹窄?？梢哉f，在大陸法系各國，立法上并沒有準(zhǔn)備援助當(dāng)事人積極收集證據(jù)的制度。[2]不過，近年來，隨著對集中審理的重視和證據(jù)法領(lǐng)域的武器對等原則的強調(diào)，大陸法系各國日趨重視證據(jù)收集的重要作用。為彌補證據(jù)收集手段的不足，學(xué)理與判例創(chuàng)制了支配證據(jù)收集制度的法理，主要包括證明妨害法理、協(xié)作查明事實義務(wù)以及真實陳述與完全陳述義務(wù)等。

在德國，為了彌補現(xiàn)行法的不足，實務(wù)通過判例創(chuàng)造了證明妨害法理。所謂證明妨害，是指不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人因妨害對方利用證據(jù)而導(dǎo)致負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人陷入證明困難時，對不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人做出不利的事實認(rèn)定。關(guān)于證明妨害法理的根據(jù)，存在著實體法上的違反證據(jù)保存義務(wù)說；違反訴訟上的協(xié)力義務(wù)說及違反誠信原則說的對立。通說以當(dāng)事人之間的誠信原則為根據(jù)，主張綜合考量妨害行為的樣態(tài)、證據(jù)的價值、其他證據(jù)的有無、歸責(zé)的程度等因素，通過法官自由心證，對妨害人給予某種不利的判斷。③近年來德國呈現(xiàn)不斷擴大證明妨害范圍的趨勢，不論證明妨害發(fā)生在訴訟中或訴訟之前，也不論妨害者是出于故意還是過失，且證明妨害適用于所有證據(jù)方法而不限于書證。[3]由此，不僅補充了有限的文書提出義務(wù)，也成為支配證據(jù)收集的一般法理。

作為確保當(dāng)事人實質(zhì)性平等的手段，在德國，近年來，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人協(xié)助說明義務(wù)頗受矚目。對于負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人而言，在證據(jù)缺失而不能進(jìn)行充分的主張、舉證時，只要能出示其主張大致合理的線索即可，在一定條件下不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人則要承擔(dān)有關(guān)案情的說明義務(wù)。協(xié)助說明義務(wù)的要件包括負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人就自己權(quán)利主張的合理基礎(chǔ)提供了明確的線索；客觀上存在無法查明事實的狀況；事實的解明不存在非難性以及相對方容易說明等。[4]該義務(wù)的意義在于，與證明責(zé)任的分配無關(guān)，在一定條件下要求不負(fù)證明責(zé)任的相對方進(jìn)行一定程度的事實說明，而強制其收集、提出證據(jù)，從而修正了傳統(tǒng)的誰主張，誰舉證的觀念。當(dāng)然，由于協(xié)助說明義務(wù)與辯論主義存在著一定的緊張關(guān)系，遭到部分學(xué)者的反對，判例也未完全予以肯定。針對否定協(xié)助說明義務(wù)的批評之聲，有學(xué)者從憲法上的要求及民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實之目的出發(fā)為協(xié)助說明義務(wù)尋找依據(jù)。還有學(xué)者建議修改民事訴訟法的相關(guān)條款，從立法上增加協(xié)助說明義務(wù)的一般規(guī)定。

除證明妨害及協(xié)助說明義務(wù)外，德國民事訴訟法中的真實義務(wù)與完全陳述義務(wù)也發(fā)揮了信息開示與證據(jù)收集的功能。這兩項義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟過程中就事實狀況為真實而完全的陳述，它意味著當(dāng)事人對于事實與證據(jù)資料的處分自由受置于真實陳述的限制。通過當(dāng)事人的真實與完全陳述，尤其是在訴訟早期訴訟文件的交換，從中發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索，開示相關(guān)信息；也使當(dāng)事人與法院三方之間能夠盡早就案件爭議的狀況形成共通的認(rèn)識，有利于集中審理與促進(jìn)訴訟。在日本，新民事訴訟法課以當(dāng)事人誠實實施訴訟行為的義務(wù)，體現(xiàn)在證據(jù)收集層面，當(dāng)事人的真實義務(wù)與協(xié)助查明事實義務(wù)得到立法的認(rèn)可。協(xié)作查明事實義務(wù)為憲法保障下的裁判請求權(quán)的附隨義務(wù)，即國民在利用作為國家制度的訴訟之際，與國家保障國民裁判請求權(quán)相關(guān)，國民也負(fù)有對公正、迅速地裁判進(jìn)行協(xié)助的義務(wù)。[5]

二、證據(jù)收集的方法

與英美法系相比，大陸法系各國證據(jù)收集的方法極其有限，主要包括文書提出命令與證據(jù)保全等。此外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)也是幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的方法之一。

（一）文書提出命令

在大陸法系國家，作為向?qū)Ψ疆?dāng)事人或訴訟外第三人收集證據(jù)的最主要手段，是文書提出命令制度。在大陸法系，幾乎所有的國家都程度不同地規(guī)定了當(dāng)事人和法官享有要求或命令提出文書的權(quán)限，雖然它是作為程序初期階段證據(jù)調(diào)查的一環(huán)來加以規(guī)定的，但可以認(rèn)為它與英美法系廣泛存在的證據(jù)開示程序功能相同。[6]

在德國，民事訴訟法中的文書提出義務(wù)所涉及的文書范圍相當(dāng)狹小，僅限于當(dāng)事人在訴訟中引用過的文書。而實務(wù)中大量文書的強制提出主要依據(jù)實體法的資訊請求權(quán)。在德國的民事實體法中，有很多條款規(guī)定民事主體在發(fā)生爭議時有權(quán)要求相對方提供與爭議相關(guān)的文書，據(jù)此，在民事訴訟中，當(dāng)事人可申請法院命令，要求對方當(dāng)事人提出有關(guān)文書；而對訴訟外第三人掌握的相關(guān)文書，通過單獨提起請求交付文書的訴訟獲得。這一制度彌補了德國文書提出命令制度所涉及的文書范圍過于狹小的缺陷，使當(dāng)事人廣泛收集證據(jù)變得更加容易，也體現(xiàn)了德國證據(jù)收集制度程序法與實體法并存的特征。德國近年來通過在專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、半導(dǎo)體保護(hù)法以及環(huán)境責(zé)任法中創(chuàng)設(shè)新的資訊請求權(quán)，使資訊請求權(quán)的范圍進(jìn)一步擴大。值得提及的是，于2002年開始施行的德國民事訴訟修正法明確了對不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人與訴訟外第三人課以訴訟法上的文書提出義務(wù)的規(guī)定，④從而使文書提出義務(wù)擺脫了實體法的束縛。

日本民事訴訟的審理結(jié)構(gòu)與德國相似，收集證據(jù)的手段也是極其有限。為了充實審理，促進(jìn)訴訟，實現(xiàn)以爭點為中心的審理，1990年修改民事訴訟法的重點之一即為擴充證據(jù)收集手段。在修改的過程中，引進(jìn)英美法證據(jù)開示制度的主張在一些學(xué)者中引發(fā)共鳴，不過立法并沒有完全引進(jìn)證據(jù)開示。究其原因，主要源于對美國證據(jù)開示需要花費龐大的費用和時間，而且至今也未找到抑制其濫用的有效措施的擔(dān)憂。尤其是日本并不實行律師強制制度，基礎(chǔ)制度的不充分，抑制了證據(jù)開示制度的導(dǎo)入。[7]最終新法只是在舊法的延長線上，充實了證據(jù)收集方法。而最重大的變革就是擴大了文書提出義務(wù)的范圍，凡是當(dāng)事人或訴訟外第三人所持有的與訴訟相關(guān)的不屬于秘密特權(quán)或?qū)槌钟腥耸褂玫奈臅?，持有人均?fù)提出義務(wù)，從而使文書提出義務(wù)如同證人作證義務(wù)一樣，成為文書持有人的一般義務(wù)。

（二）證據(jù)保全

大陸法系各國證據(jù)收集的另一重要方法是證據(jù)保全。與我國民事訴訟法中的相關(guān)制度類似，證據(jù)保全是在證據(jù)有可能滅失或使用困難時預(yù)先對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查的制度。證據(jù)保全制度本來的功能在于保全證據(jù)。不過，由于在起訴前也可以進(jìn)行證據(jù)保全，這些事實以文書的形式被固定并得到確認(rèn)。加之通過證據(jù)保全，收集沒能掌握的證據(jù)方法，從中了解新的事實，也起到了將相對方所掌握的信息向舉證人開示的作用。這種確認(rèn)事實和證據(jù)開示功能成為證據(jù)保全的派生功能并受到重視。在德國，1990年民事訴訟法的修改擴大了證據(jù)保全的范圍，放寬了申請的條件。訴前證據(jù)保全的廣泛適用既發(fā)揮了保全證據(jù)的功能，也使避免訴訟成為可能。

日本舊法中的證據(jù)保全，至少從條文上看僅具有保全證據(jù)的功能，但審判實務(wù)承認(rèn)證據(jù)保全的證據(jù)開示功能。學(xué)說對證據(jù)保全的證據(jù)開示功能也給予積極的評價，并認(rèn)為其具有預(yù)防訴訟、促進(jìn)和解和簡化爭點的優(yōu)點。雖然新民事訴訟法并沒有對證據(jù)保全的規(guī)定作實質(zhì)性的變更，但新法修改的目標(biāo)之一就是擴充證據(jù)收集程序，在圍繞爭點的集中審理的程序構(gòu)造中，保障當(dāng)事人享有充分的主張、舉證權(quán)利乃是程序保障的重要內(nèi)容?；诖?，學(xué)者主張作為程序法上能夠進(jìn)一步獲取相關(guān)信息的手段，應(yīng)認(rèn)可證據(jù)保全的開示功能。[8]

（三）主張與證據(jù)的審前交換

如果說前述兩種方法是當(dāng)事人取得證據(jù)的方法，那么通過記載主張與證據(jù)的準(zhǔn)備書狀的審前交換則具有自主開示證據(jù)的意味。

德國民事訴訟法第282條第2款規(guī)定，聲明以及攻擊防御方法，如果對方當(dāng)事人不預(yù)先了解就無從對之有所陳述時，應(yīng)該在言詞辯論前，以準(zhǔn)備書狀通知對方當(dāng)事人，使對方當(dāng)事人能得到必要的了解。日本民事訴訟法及最高法院的民事訴訟規(guī)則規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)在口頭辯論日前交換詳細(xì)記載主張與證據(jù)方法的準(zhǔn)備書狀。當(dāng)然，這里的開示與英美法中的自主開示不可同日而語，因為后者開示的范圍還包括不利于己的證據(jù)，而且開示的目的在于進(jìn)一步收集證據(jù)。而準(zhǔn)備書狀的交換所開示的證據(jù)是將在法庭上提交的有利于己的證據(jù)，開示的目的在于為口頭辯論作準(zhǔn)備，側(cè)重于從程序上保障當(dāng)事人的辯論權(quán)。[9]不過，主張與證據(jù)的交換能夠為當(dāng)事人提供進(jìn)一步收集證據(jù)的線索，從這一點上說，也可以肯認(rèn)其作為證據(jù)收集的方法之一。

前述證據(jù)方法的交換，在德國，通常僅限于書證的交換。日本民事訴訟法也規(guī)定是重要的書證復(fù)印件的交換。但在日本的實務(wù)中，將證人的陳述內(nèi)容預(yù)先記載于書面，作為書證向法院提出，并在當(dāng)事人之間交換的方式被廣為使用。陳述書的功能包括代替主詢問的功能、證據(jù)開示功能、促進(jìn)事前準(zhǔn)備的功能和固定主張的功能等，其中最為重要的是前兩種功能。[10]代替主詢問的功能體現(xiàn)在由于事先了解主詢問的內(nèi)容，能夠確保詢問圍繞真正的爭點來進(jìn)行，縮短了主詢問的時間，使反對詢問能夠充分進(jìn)行。而證據(jù)開示功能體現(xiàn)在通過當(dāng)事人將自己所了解的信息在訴訟早期的自主開示，使法院與對方當(dāng)事人更容易了解案情，從而有助于爭點的整理。與代替主詢問功能相比，陳述書的證據(jù)開示功能更受矚目。陳述書的廣泛利用被期待能夠發(fā)揮早期收集信息的作用。與此相伴，陳述書也要求能夠盡早提出。

為使當(dāng)事人能夠盡早提出主張與證據(jù)，做好準(zhǔn)備，在日本，新民事訴訟法參考了美國證據(jù)開示制度中的質(zhì)問書制度，創(chuàng)設(shè)了通過書面方式要求當(dāng)事人回答有關(guān)問題的當(dāng)事人照會制度。它打破了日本舊民事訴訟法收集證據(jù)須經(jīng)法院的傳統(tǒng)做法，開辟了當(dāng)事人之間直接收集證據(jù)和信息的新途徑。但由于沒有規(guī)定不回答的后果，該制度的實效性還有待觀察。新民事訴訟法施行后來自實務(wù)的調(diào)查表明，在對方當(dāng)事人拒絕回答時，當(dāng)事人習(xí)慣于向法院提出請求，通過法院要求相對方作出解釋與說明使問題得到解答。[11]

（四）法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)

大陸法系各國雖然在訴訟資料的收集層面堅守辯論主義，法院不能依職權(quán)主動調(diào)查收集當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，但該原則在大陸法系并不絕對，各國均在一定程度上認(rèn)可法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。在德國，法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查廣泛存在，除證人必須由當(dāng)事人提出，法院不能依職權(quán)主動調(diào)查當(dāng)事人未提出的證人外，其他的證據(jù)方法法院均可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。⑤不過，即使法院通過證據(jù)調(diào)查收集到當(dāng)事人未主張的事實，也不能依此作為裁判的根據(jù)。日本民事訴訟法以德國法為范本，在許多方面都留下了德國法的痕跡，法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查也是如此。雖然1948年民事訴訟法的修改取消了職權(quán)證據(jù)調(diào)查的規(guī)定，但涉及公益事項或調(diào)查具有緊迫性、補充性時，也不排除法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。⑥當(dāng)然，在以辯論主義為基調(diào)的大陸法系國家，法官的職權(quán)證據(jù)調(diào)查僅僅處于補充性的地位，作為與辯論主義下當(dāng)事人提出證據(jù)相配套的證據(jù)獲得手段，職權(quán)證據(jù)調(diào)查的范圍是相當(dāng)有限的，各種證據(jù)調(diào)查手段的采取，都或多或少地體現(xiàn)了在增強法官認(rèn)知事實的能力與不得損害當(dāng)事人程序主體地位之間尋求平衡。而在實務(wù)中，大陸法系的法官更是非常節(jié)省地行使著這一權(quán)力。比如，在日本，這種職權(quán)證據(jù)調(diào)查在實務(wù)中很少進(jìn)行，甚至有關(guān)職權(quán)探知的事項，也往往是法官通過行使釋明權(quán)促使當(dāng)事人舉證。

三、證據(jù)收集的重要限制-秘密特權(quán)

事實的認(rèn)定是法律適用的前提和基礎(chǔ)，為此，不遺余力地收集證據(jù)以求得勝訴的結(jié)果便成為當(dāng)事人所追求的唯一目標(biāo)。但如果因證據(jù)的收集可能侵犯法律所保護(hù)的利益，就要受到秘密特權(quán)的限制。所謂秘密特權(quán)，是指基于維護(hù)特定人之間的信賴關(guān)系以及個人隱私和公共利益等的需要，允許有關(guān)人員拒絕提供證言和文書的權(quán)利。秘密特權(quán)范圍的設(shè)定取決于通過秘密特權(quán)所要保護(hù)的利益與發(fā)現(xiàn)真實之間的價值衡量。在大陸法系，秘密特權(quán)主要表現(xiàn)為證人的證言拒絕權(quán)。不過隨著文書提出義務(wù)范圍的不斷擴大，秘密特權(quán)的限制也包括書證的收集。如日本新民事訴訟法第220條第4款規(guī)定文書符合證言拒絕權(quán)的情形時，持有人不負(fù)提出文書的義務(wù)。

與英美法系相比，大陸法系各國立法對秘密特權(quán)的范圍規(guī)定得比較寬泛，涉及因身份關(guān)系、職業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的特權(quán)；公務(wù)秘密特權(quán)以及企業(yè)秘密特權(quán)等多方面的內(nèi)容。廣泛的秘密特權(quán)的限制其實質(zhì)是為了對法官在證據(jù)收集層面過于寬泛的自由裁量權(quán)的制約。德國民事訴訟法第383條、第384條就證人的證言拒絕權(quán)作出規(guī)定。日本有關(guān)證言拒絕權(quán)的規(guī)定與德國大致相同，不過也存在若干差別，主要表現(xiàn)在所規(guī)定的情形更為具體，享有證言拒絕權(quán)的主體較德國更為廣泛。對于證人是否應(yīng)享有證言拒絕權(quán)，法院有自由裁量權(quán)。關(guān)于裁量的基準(zhǔn)，日本的判例、學(xué)說認(rèn)為應(yīng)對秘密特權(quán)所保護(hù)的關(guān)系人的利益與發(fā)現(xiàn)真實的要求進(jìn)行比較衡量，并參考該證據(jù)的重要性、必要性、其他證據(jù)代替的可能性以及審理對象、秘密的種類等經(jīng)綜合考量作出最終的判斷。[12]

除日本和德國外，其他大陸法系國家也都有證言拒絕權(quán)的規(guī)定，如法國民事訴訟法第206條，意大利民事訴訟法第247條都規(guī)定證人就涉及直系血親、姻親者的詢問可以拒絕提供證言。

四、證據(jù)收集制度的發(fā)展趨勢

如前所述，在大陸法系，并不存在英美法系的開示程序，證據(jù)的收集由當(dāng)事人提出申請，法院調(diào)取證據(jù)。這種職權(quán)收集證據(jù)模式一方面節(jié)約了當(dāng)事人收集證據(jù)的成本，避免了因當(dāng)事人主導(dǎo)的證據(jù)開示所帶來的訴訟拖延；另一方面，證據(jù)提供義務(wù)范圍的有限性與證據(jù)申請相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)過高，一定程度上也造成當(dāng)事人接近證據(jù)的困難。收集信息渠道不暢，當(dāng)事人不能在訴訟的早期就爭點形成共通的認(rèn)識，只能通過間斷的聽審獲得信息并不斷提出證據(jù)調(diào)查的申請。為此，作為強化集中審理的舉措之一，德、日等大陸法系國家對證據(jù)收集制度進(jìn)行改革，重點是擴充證據(jù)提供義務(wù)的范圍，為當(dāng)事人取得相關(guān)信息與證據(jù)提供法律上的保障。在德國，不允許單純否認(rèn)，在包括訴狀與答辯狀在內(nèi)的準(zhǔn)備書狀上，要求記載主要事實與間接事實，并提供證人名單與書證的副本，通過準(zhǔn)備書狀的交換在當(dāng)事人之間進(jìn)行簡易的證據(jù)開示。⑦尤其是1990年獨立證據(jù)保全程序的導(dǎo)入與實體法中諸多資訊請求權(quán)的增加，不僅使獲得相關(guān)證據(jù)成為可能，更為重要的是能夠取得有關(guān)權(quán)利被侵害的事實的信息，有利于促進(jìn)當(dāng)事人的和解。資訊請求權(quán)功能的變化，至少在實體法領(lǐng)域已經(jīng)顯示出接近英美法系開示程序的征兆。[13]

第6篇：實質(zhì)訴訟法范文

（一）消費者公益訴訟的概念

消費者公益訴訟是由法律的規(guī)定的國家行政機關(guān)和有關(guān)組織，對于侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責(zé)任的訴訟活動。

（二）我國現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定

目前我國關(guān)于消費者公益訴訟的制度規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個法律當(dāng)中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@是我國立法中第一次對于消費公益訴訟制度做出的明確規(guī)定。從該條文中可以看出提起消費公益訴訟的主體資格范圍規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致了在司法實踐中可操作性不強。

2．2013年新修訂實施的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定：“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提訟。”相對于新《民事訴訟法》的規(guī)定，該條文首次明確了消費者協(xié)會的原告主體資格，這不僅對保護(hù)消費者合法權(quán)益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅實的基礎(chǔ)。

（三）消費者公益訴訟制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的實現(xiàn)上，消費者公益訴訟旨在維護(hù)社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導(dǎo)致原告私人利益的損害，而在于希望保護(hù)已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。

2．具有一定的預(yù)防性：消費者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實的發(fā)生，只要根據(jù)實際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會公共利益，就提起消費者公益訴訟。通過這種事前的預(yù)防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．?dāng)U大了原告的適格范圍：消費者公益訴訟的當(dāng)事人適格范圍與我國傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的直接利害關(guān)系人。

（四）建立消費公益訴訟制度的必要性

1．有利于保護(hù)消費者的公共利益：近年政府對消費者公共利益的保護(hù)職能也日益加重。但是，政府公共權(quán)力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護(hù)，在實際生活中，有許多違規(guī)、違法的行政行為就是打著維護(hù)社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導(dǎo)致消費者的合法權(quán)利受到損害。

2．有利于彌補消費者保護(hù)案件救濟途徑的不足：目前我國消費者權(quán)益受損害事件時有發(fā)生，一些侵權(quán)行為甚至對人民群眾生活質(zhì)量和消費環(huán)境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴(yán)重的損害。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，僅當(dāng)自身的合法權(quán)益受到侵犯時才有提起侵權(quán)訴訟的資格。但在消費者主張權(quán)益的案件中，被侵權(quán)的往往是集體消費者的公共利益，根據(jù)《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權(quán)人作為原告。消費者公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護(hù)國家和社會的利益，體現(xiàn)依法治國的理念與精神。

3．有利于遏制不法行為：在我國目前的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現(xiàn)，消費者由于缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的人身和財產(chǎn)權(quán)利受侵害的事件頻頻發(fā)生，特別是在競爭無序、監(jiān)管松懈的行業(yè)或領(lǐng)域中，侵犯消費者權(quán)益的現(xiàn)象不容樂觀。建立消費者公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環(huán)境、引導(dǎo)商品經(jīng)營者公平競爭。

二、我國消費者公益訴訟制度面臨的問題

我國法律制定消費者公益訴訟制度的本意在于更好的保護(hù)消費者的合法權(quán)益，制裁不講誠信、違法的經(jīng)營者，構(gòu)建良好的市場秩序。但是目前的消費者公益訴訟制度在具體構(gòu)建上仍然面臨不少的問題。

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范之間的沖突

現(xiàn)行的《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。”即作為原告必須是案件的直接利害關(guān)系人。但是在消費者公益訴訟中，消費者協(xié)會與消費公益侵權(quán)案件之間顯然沒有直接的利害關(guān)系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。

（二）主體的缺陷

相對于《民事訴訟法》中的模糊規(guī)定，新《消費者權(quán)益保護(hù)法》賦予了省級消費者協(xié)會的原告主體資格，這是一種立法上的進(jìn)步。但是《民事訴訟法》第55條規(guī)定了機關(guān)和有關(guān)組織為兩類公益訴訟主體，而《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條卻只規(guī)定了只有省級消費者協(xié)會才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退?！睹袷略V訟法》中對于是哪些國家機關(guān)和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時，這一規(guī)定也將有直接利害關(guān)系的公民個人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現(xiàn)法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織怠于行使維護(hù)消費者權(quán)益的時候，就會出現(xiàn)消費者無處申訴的情況，最終仍舊無法實現(xiàn)消費者公益訴訟的目的。

（三）舉證責(zé)任的分擔(dān)問題

在消費者公益訴訟中，由于現(xiàn)代消費活動越來越多樣化、網(wǎng)絡(luò)化、專業(yè)化，某些消費活動和產(chǎn)品的科技含量較高，消費者通常處于相對弱勢地位。因此作為原告方有時很難以證明生產(chǎn)者、經(jīng)營者有過錯及過錯與結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而不能提供確切證據(jù)，導(dǎo)致舉證不能面承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

（四）救濟程序的缺陷

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解也貫穿整個辦案過程。而消費者公益訴訟案件是否也可以適用調(diào)解還值得商榷。此外，消費者協(xié)會代表的是眾多消費者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結(jié)果能否對所有受侵害的消費者產(chǎn)生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個消費者能否可以再以同一侵權(quán)行為向法院提訟。

（五）案件范圍的缺陷

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，消費者公益訴訟只限于對于造成了消費者合法權(quán)益的侵害事實，有原告資格的消費者協(xié)會才可以向法院提訟，而對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經(jīng)危機到消費者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規(guī)定。

（六）管轄法院的缺陷

無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條，都只規(guī)定了可以向法院提訟，但是當(dāng)發(fā)生消費者公益侵權(quán)案件時，應(yīng)該向哪一級法院以及基層人民法院是否有管轄權(quán)，法律規(guī)定都不明確，這無疑會給消費者公益侵權(quán)案件的和受理帶來極大的不便。

三、完善消費者公益訴訟制度可操作性的措施

要充分發(fā)揮消費者公益訴訟的作用,更好地維護(hù)消費者的合法權(quán)益，可以從以下幾方面進(jìn)行完善。

（一）擴大民事訴訟資格的范圍

建議在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的基礎(chǔ)上針對消費者公益訴訟做出補充規(guī)定，即明確規(guī)定涉及公益侵權(quán)的案件的，法律規(guī)定的有關(guān)機關(guān)或組織也可以作為原告提訟。除消費者協(xié)會外，工商行政管理局等行政職能部門也應(yīng)該具備消費者公益訴訟原告資格。一方面，相關(guān)行政機關(guān)具有維護(hù)消費者合法權(quán)益的法定職責(zé)。另一方面，相關(guān)行政機關(guān)在調(diào)查取證方面相對容易，能夠更好的實現(xiàn)對消費者權(quán)益保護(hù)。

（二）擴大消費者公益訴訟的案件范圍

建議對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經(jīng)危機到消費者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費者公益訴訟的案件范圍中來。

（三）合理分擔(dān)舉證責(zé)任

對于消費公益訴訟的舉證責(zé)任，可以對部分技術(shù)含量較高的商品或服務(wù)實行舉證責(zé)任倒置，將舉證責(zé)任合理分配給生產(chǎn)者和銷售者，以此減少消費者的舉證責(zé)任。但是部分商品舉證責(zé)任倒置并不是完全免除消費者的舉證責(zé)任，消費者仍需證明向經(jīng)營者購買商品或服務(wù)的事實，且該商品或服務(wù)出現(xiàn)瑕疵；另外對于其他不屬于技術(shù)含量高的商品或服務(wù)仍需消費者承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）明確管轄法院

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條的規(guī)定，只能是省級以上消費者協(xié)會提才能提訟，即是在全國或者全省范圍內(nèi)具有重大影響的案件才可以提起消費者公益訴訟。因此應(yīng)該由中級人民法院來負(fù)責(zé)立案管轄消費者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當(dāng)。

（五）建立訴訟援助制度

消費者組織提訟會面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵消費者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現(xiàn)實問題和困難，應(yīng)當(dāng)建立和完善消費者公益訴訟援助制度，并設(shè)立相應(yīng)的基金對原告的取證、鑒定、訴訟費用等方面進(jìn)行補助并由公益律師提供相應(yīng)的法律援助，以解決其后顧之憂。

四、結(jié)語

第7篇：實質(zhì)訴訟法范文

    家事調(diào)解,是將涉及婚姻、家庭及親子等身份關(guān)系的家事糾紛,由第三方依據(jù)糾紛事實和一定的規(guī)范,對發(fā)生糾紛的當(dāng)事人擺事實、講道理,促使雙方在相互諒解和讓步的基礎(chǔ)上,最終解決糾紛的糾紛解決方式。

    家事糾紛是法律糾紛中的一種,有許多不同于其他糾紛的特點。一是當(dāng)事人彼此之間存在著血緣或婚姻等親密的關(guān)系,通常共處于一個家庭,相互了解熟悉,感情是其重要的紐帶,因此有較多非理性因素,當(dāng)事人和好的可能性較大。二是家事糾紛表面上屬私人間的問題,但實質(zhì)上與國家和社會的根本利益息息相關(guān)。三是解決家事糾紛的方法和途徑多種多樣,訴訟并不是唯一的方式。四是家事糾紛具有隱蔽性而導(dǎo)致取證難,多數(shù)情況下用證據(jù)來證明是非曲直的必要性并不突出;同時,家事糾紛往往涉及個人和家庭的隱私,糾紛的解決不宜公開進(jìn)行。五是從糾紛解決的效果來看,處理結(jié)果對當(dāng)事人自身或親屬有深刻且長遠(yuǎn)的影響,因此必須謹(jǐn)慎選擇合適的方式予以解決。

    家事糾紛當(dāng)事人之間存在著特殊的身份或血緣關(guān)系,爭議的內(nèi)容不僅僅是法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而且還涉及到更深層次的情感、心理等復(fù)雜因素,當(dāng)事人往往處在矛盾之中。當(dāng)事人內(nèi)心都希望既能解決糾紛保護(hù)自己的合法權(quán)益,又不傷和氣,不撕破臉面,以便日后能長期相處,因此大都具有調(diào)解的愿望。調(diào)解更有助于化解或鈍化矛盾,取得判決難以比擬的法律效果和社會效果。北京市順義區(qū)法院審理過一個案件,非常典型,一個母親因贍養(yǎng)問題將兒子訴至法院,法院判決兒子定期給母親提供一定數(shù)量的米面等贍養(yǎng)物品。兒子則對母親把自己告上法庭之事耿耿入懷,堅持永遠(yuǎn)不再進(jìn)母親家門,母子關(guān)系一刀兩斷。在履行判決義務(wù)時,倔強的兒子按照判決規(guī)定的時間,定期把需要提供的贍養(yǎng)物品送到法庭,然后法官再送到其母親家。十幾年如一日,現(xiàn)在那位老母親已經(jīng)90多歲了,而送執(zhí)行物的法官也換了一茬又一茬?？梢?在農(nóng)村這種典型的“熟人社會”,對于家事糾紛,法官如滿足于一判了之,雖然從法律上分清了責(zé)任,但當(dāng)事人卻要帶著加深的矛盾回到共同生活的圈子,難免因礙于面子、不服氣或想不開等原因,引發(fā)新的矛盾,誘發(fā)上訪、治安甚至刑事等惡性案件。

    據(jù)相關(guān)調(diào)查表明,自1950年至2009年家事案件的收案數(shù)總體呈上升趨勢。反觀我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系,至今并沒有對家事調(diào)解進(jìn)行專門立法,現(xiàn)有的關(guān)于家事調(diào)解的法律規(guī)范主要是民事訴訟法、婚姻法、收養(yǎng)法等法律和相關(guān)司法解釋。而程序方面對此有涉及的法律規(guī)范主要是人民調(diào)解法、民事訴訟普通程序中的離婚調(diào)解程序和簡易程序中的對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛的調(diào)解程序。因此對于家事調(diào)解的適用范圍、基本原則、調(diào)解時機、具體程序、制度保障等問題都沒有一套完整、系統(tǒng)的符合家事調(diào)解需求,體現(xiàn)家事調(diào)解特色的法律規(guī)范,這影響了司法實踐的效果,不利于當(dāng)事人利益的保障和社會秩序的維護(hù)。

    當(dāng)然,也有一些地區(qū)對于家事糾紛的解決進(jìn)行了大膽的試水,如廣東法院的家事審判合議庭,由熟悉家庭婚姻案件和審判經(jīng)驗豐富的法官組成,必要時配備婦聯(lián)干部、心理專家擔(dān)任人民陪審員,合議庭也可以委托婦聯(lián)進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解成功的由法院進(jìn)行司法確認(rèn);福建法院的“農(nóng)村家事糾紛援助中心”,充分利用鄉(xiāng)土社會傳統(tǒng)調(diào)解資源來解決家事糾紛;另有江西公安局的“家事調(diào)解室”等等。這些實踐都體現(xiàn)了廣大法律人正在集思廣益為更好的解決家事糾紛,完善司法制度,保障當(dāng)事人利益,維護(hù)社會和諧穩(wěn)定作出的不懈努力。

    家事調(diào)解具有傳統(tǒng)訴訟法律文化的根基

    家事調(diào)解具有傳統(tǒng)訴訟法律文化的根基。從歷史和文化的角度來進(jìn)行考察,可以幫助我們更深入理解中國家事調(diào)解制度獨有的特點,在建立和完善該制度的過程中可以更加有的放矢。

    說到我國傳統(tǒng)的訴訟法律文化,可能最大的特點就是“無訟”?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎!”是其“無訟是求”觀點的典型體現(xiàn)。所謂“無訟”是指當(dāng)出現(xiàn)矛盾、糾紛時,不需要或者不選擇爭訴的方式來解決。其實這也隱含著古人對于理想社會的憧憬,即人與人之間關(guān)系融洽和諧,沒有紛爭和犯罪,以致不需要法律。那就更不用說在崇尚“家和萬事興”的家庭內(nèi)部更是要求長幼有序,和睦共處。傳統(tǒng)訴訟法律觀念是我國傳統(tǒng)文化和價值取向在訴訟領(lǐng)域的一種具體體現(xiàn),因此鑒于家庭內(nèi)部的矛盾和糾紛與傳統(tǒng)價值觀的背道而馳,其顯然是不好、不正常的,本著“家丑不可外揚”的理念當(dāng)然也不能依靠訴訟來解決。從經(jīng)濟和社會的角度來看,自給自足的農(nóng)耕經(jīng)濟將人們固定在自己的土地上,因此形成了一個“熟人社會”,在這個大家彼此熟悉,又極重倫理和秩序小圈子里,因為自家的“丑事”而對簿公堂,絕對是一件非常丟臉、甚至有辱家門的事情。

    近代以來,隨著農(nóng)耕經(jīng)濟的不復(fù)存在,傳統(tǒng)的社會格局被打破,司法制度建設(shè)愈加完善,人們權(quán)利意識逐步加強,直接表現(xiàn)在各類民事案件數(shù)量不斷增長,類型不斷多元化。那么是否意味著我國訴訟法律文化已經(jīng)從“無訟”向“訟”轉(zhuǎn)變,家事調(diào)解制度的訴訟法律文化基礎(chǔ)已經(jīng)動搖了呢?我們都知道傳統(tǒng)文化的慣性是極其強大的,而文化的發(fā)展和變遷又是一個緩慢、長期的過程,這種避免訴訟的意識依舊存在于當(dāng)今相當(dāng)一部分中國人的腦海里。另一方面,與西方不同的是,雖然國民權(quán)利意識的增加使人們在遇到糾紛時開始更多的選擇訴訟來維護(hù)自身權(quán)益,但大家似乎更側(cè)重于關(guān)注糾紛的解決和自身利益的維護(hù),即實體正義,并非對正當(dāng)程序的追求,尤其是在家事糾紛領(lǐng)域。換句話說,當(dāng)人們身處家事糾紛之中,他們更關(guān)注的是妥善的解決矛盾,獲得自己應(yīng)有的利益,而對于程序進(jìn)展卻沒有那么在乎。如果能夠在一個即使程序并非那么嚴(yán)格但環(huán)境緩和而非對峙激烈的情況下定紛止?fàn)?獲取應(yīng)得的利益,那么幾乎沒人愿意在法庭上“撕破臉皮”。因此,在筆者看來,人們權(quán)利意識的增長并不排斥家事調(diào)解,相反是對家事調(diào)解的具體程序設(shè)計提出了更高的要求。這樣看來,無論是傳統(tǒng)的還是發(fā)展了的訴訟法律文化,都在告訴著我們國家建立家事調(diào)解制度的必要性。

    中國傳統(tǒng)訴訟法律文化的另一個顯著特點是禮法結(jié)合,極重倫理綱常。這種倫理性既表現(xiàn)在實體法上,也表現(xiàn)在程序法上,漢武帝時儒家董仲舒要求司法官員在遇到法律沒有規(guī)定或法律的規(guī)定與儒家思想相沖突時須以儒家經(jīng)典中的思想來作為斷案的根據(jù),即著名的春秋決獄,這就是最典型的法律儒家化、倫理化。古人之所以將禮作為優(yōu)先或者平行于法適用的原因,一方面是古人將禮視為一種積極、主動的規(guī)范,是禁惡于未然的預(yù)防,刑則是消極的處罰,是懲惡于已然的制裁;另一方面,禮又與宗法等級制度有著天然的聯(lián)系,似乎更符合中國人的理念。家事調(diào)解制度可以說就是傳統(tǒng)訴訟法律文化中這種倫理性傳承和發(fā)展的產(chǎn)物。我國古代統(tǒng)治階層通過禮制和法律來強調(diào)維護(hù)家族的和諧和宗法的統(tǒng)治,甚至不惜限制當(dāng)事人針對于家事糾紛提起訴訟的權(quán)利。以宋代為例,法律規(guī)定刑事訴訟親屬之間不得相互控告,但在民事糾紛則相對寬松許多,并且十分注重調(diào)處結(jié)案,強調(diào)通過睦族之義來解決親屬之間的糾紛。另一種方式則是讓雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)黨宗族或其親戚、朋友、鄰里運用倫理道德和社會習(xí)俗進(jìn)行說理勸和。因此,古人對于家事糾紛是很少有進(jìn)行訴訟的概念的,通常會選擇依倫理道德和社會習(xí)俗以調(diào)和的方式解決,即便是官府進(jìn)行審理裁判,其所依據(jù)的規(guī)范也主要是宗法制度、倫理綱常。即使經(jīng)過兩千多年的變遷,宗法制度中許多封建糟粕已經(jīng)不見了,但倫理文化中基本的家庭和睦有序、尊老愛幼等依舊作為中華美德深深植根于當(dāng)代中國人的腦中。因此在涉及到家事糾紛時,相較于條條框框、冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,如果能夠更多運用人們比較熟悉且認(rèn)同,更易于接受的倫理觀念、社會習(xí)慣,甚至人情、禮俗來進(jìn)行說服勸解,會更加符和當(dāng)事人和整個社會的利益。

    家事糾紛解決注重當(dāng)事人間的關(guān)系修復(fù)

    在一直以來的訴訟法律實踐中,國家公權(quán)力至上,當(dāng)事人訴訟地位低下的傾向也非常突出。有學(xué)者認(rèn)為,中國古代社會是一個“權(quán)力社會”和“義務(wù)社會”,只有極少數(shù)特權(quán)階層牢牢掌握著權(quán)力,相應(yīng)的,絕大多數(shù)老百姓就成為了與權(quán)力主體相對的權(quán)力客體,實際就是義務(wù)主體。統(tǒng)治階層解決糾紛和爭訴的目的更側(cè)重于皇權(quán)政權(quán)的牢固和社會秩序的穩(wěn)定,而非當(dāng)事人的權(quán)利。同時,古代行政與司法不分家,行政長官同時也是進(jìn)行判案定罪的人,其司法權(quán)不受限制,這也在一定程度上削弱了對當(dāng)事人的程序保障。再加上傳統(tǒng)儒家封建等級文化的長期浸泡和統(tǒng)治階層的愚民政策,必然使得古代當(dāng)事人訴訟地位低下,訴訟權(quán)利貧乏,訴訟意識和訴訟能力非常薄弱。當(dāng)今社會,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、社會結(jié)構(gòu)的變化、西方先進(jìn)法律思想的引入以及我國司法制度不斷的發(fā)展,當(dāng)事人訴訟地位顯著提高,訴訟權(quán)利愈加豐富,人們的權(quán)利意識也有所加強,但由于對當(dāng)事人訴訟地位和權(quán)利的長期壓制而造成其訴訟能力薄弱的現(xiàn)象卻沒有改善太多。這也是我國長期以來形成了職權(quán)主義訴訟模式的原因之一?；氐郊沂录m紛,一方面,當(dāng)事人通常是具有血緣關(guān)系的家庭成員,很難形成對抗的格局,使訴訟程序難以進(jìn)行;另一方面,家事糾紛案情錯綜復(fù)雜,當(dāng)事人彼此利益糾纏,更為重要的是,僅僅憑借其自身的訴訟能力很難有效取證,這就導(dǎo)致很多事實無法查清,是非曲直難以判斷。可見,家事糾紛的特性使得訴訟程序很難發(fā)揮出其應(yīng)有的價值。再退一步說,基于家事糾紛的特殊性,其目的并不在于確定是非,而是盡可能的和緩的處理家庭矛盾,修復(fù)彼此關(guān)系,使當(dāng)事人重歸于好,以維護(hù)整個社會的安定。綜上,家事調(diào)解制度既能夠彌補當(dāng)事人訴訟能力弱的缺陷,減輕當(dāng)事人訴累,同時又適應(yīng)了家事糾紛的特殊需求。因此,建立家事調(diào)解制度刻不容緩。

第8篇：實質(zhì)訴訟法范文

民事證據(jù)制度作為現(xiàn)代司法理念的最集中體現(xiàn)，決定著民事審判方式改革的發(fā)展方向。我國自80年代中后期開展的以證據(jù)制度改革為核心的民事審判方式改革，突出和強化當(dāng)事人主義，完善和規(guī)范了當(dāng)庭質(zhì)證和當(dāng)庭認(rèn)證活動，經(jīng)歷了一個由局部的探索嘗試到全面推行與完善規(guī)范的艱難歷程。其經(jīng)驗教訓(xùn)表明，在由誰舉證、如何取得證據(jù)和如何認(rèn)定證據(jù)與案件事實等基本方面存在的問題，已經(jīng)成為民事審判方式改革的重要制約因素，一定程度上影響了司法公正與效率的實現(xiàn)。筆者通過對舉證責(zé)任、證據(jù)能力、證明標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)的評價等問題的綜合分析，提出了相應(yīng)的改進(jìn)意見：建議對于舉證責(zé)任倒置實行嚴(yán)格的法定主義；建議適當(dāng)縮短舉證的指定期限以提高舉證的效率；對逾期舉證的行為不應(yīng)視為對舉證權(quán)利的永久放棄，而應(yīng)將舉證不能的責(zé)任限定在正在進(jìn)行的特定審限的程序中；建議不宜運用“自由心證”的提法，并要求結(jié)合裁判文書改革，將證據(jù)評價的理由和結(jié)果在裁判文書中予以公開，以防止和限制裁判上的主觀觀隨意性。

關(guān)鍵詞：民事訴訟　證據(jù)制度　改革與完善　法律思考

訴訟活動在本質(zhì)上就是證明案件事實的過程。民事證據(jù)制度作為民事訴訟制度的核心和基礎(chǔ)，既是現(xiàn)代司法理念的最集中體現(xiàn)，又是民事審判方式改革的重要組成部分，并決定著民事審判方式改革的發(fā)展方向。我國自80年代中后期開始的以證據(jù)制度改革為核心的民事審判方式改革，突出和強化當(dāng)事人主義，完善的規(guī)范了當(dāng)庭舉證、當(dāng)庭質(zhì)證和當(dāng)庭認(rèn)證活動，經(jīng)歷了一個由局部的探索嘗試到全面推行與完善規(guī)范的艱難歷程。其經(jīng)驗和教訓(xùn)表明，在由誰舉證、如何取得證據(jù)和如何認(rèn)定證據(jù)與案件事實等基本方面存在的問題，已經(jīng)成為民事審判方式改革的重要制約因素，一定程度上影響了司法公正與效率的實現(xiàn)。本文擬從舉證責(zé)任、證據(jù)能力以及證據(jù)的審查和案件事實的認(rèn)定等方面入手，結(jié)合我國民事審判的特點，對民事證據(jù)制度改革的相關(guān)問題作一探討。

一、舉證責(zé)任制度的強化和完善

舉證責(zé)任是具有行為和結(jié)果雙重意義的責(zé)任，即當(dāng)事人對自己的主張所依據(jù)的事實提出相關(guān)的證據(jù)，否則，就要承擔(dān)敗訴的不利后果。它是對古羅馬法“關(guān)于原告有舉證的義務(wù)，原告不盡舉證義務(wù)時，應(yīng)為被告勝訴的裁判。”以及“主張的人有證明的義務(wù)，否定的沒有證明的義務(wù)?！保?）等舉證責(zé)任分擔(dān)原則的揚棄，是作為我國民事審判方式改革目標(biāo)的對抗制訴訟模式的必然要求。對抗制亦稱當(dāng)事人主義，其中心含義是：只有當(dāng)事人才能啟動訴訟程序，確定訴訟請求，提供相關(guān)證據(jù)。法官只是主持程序的開展，基本處于被動的注視和傾聽的位置，不能主動介入訴辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯證活動，而且最終判決的內(nèi)容也不得超出當(dāng)事人的訴訟請求范圍。這一制度的基本意旨，是指雙方當(dāng)事者在一種更高制度化的辯論過程中，通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供有關(guān)糾紛事實和信息，從而使處于中立和超然地位的審判者才有可能據(jù)此做出為社會和當(dāng)事者都能接受的決定來解決糾紛。其中關(guān)于證據(jù)的提出和采納的規(guī)定，不僅使訴訟程序更加符合現(xiàn)代人的理性，而且易于使法官保持中立，從而限制了恣意和專橫，保障了公正和效率。由此決定，強化和完善當(dāng)事人的舉證責(zé)任是對抗制訴訟模式的應(yīng)有之義，也是消除當(dāng)事人怠于舉證，案件久拖不決，訴訟周期過長等不利影響的根本保證。

（一）關(guān)于舉證責(zé)任及舉證責(zé)任倒置的規(guī)定的理解和適用

如上所述，舉證責(zé)任應(yīng)包括行為意義的提供證據(jù)的責(zé)任和結(jié)果意義的證明責(zé)任。最高人民法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱＜證據(jù)規(guī)定＞），就舉證責(zé)任分配的一般原則做了規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，有負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”從中不難看出，提出自己的訴訟請求或反駁對方的訴訟請求，是訴訟中舉證責(zé)任存在或轉(zhuǎn)移的表現(xiàn)形式，亦即提出本證和反證的過程。不論本證或反證，均為各自所提出的請求，相當(dāng)于論證中的論點，自然應(yīng)由作為立論者的一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

但是，由于證明過程的復(fù)雜性，使得舉證責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移呈現(xiàn)出反復(fù)曲折的特點。司法實踐中，每個訴訟過程大多需要提出本證與反證多個回合的交鋒，而且反證本身也有多種表現(xiàn)形式：或以直接、間接及推定的方式否認(rèn)對方所主張的事實未曾發(fā)生，或者通過證明針對對方事實主張的抗辯事實的成立而反駁對方的訴訟請求。因此，為保證舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移的合理性，首先應(yīng)該堅持訴訟請求是舉證責(zé)任的前提，有請求才有舉證的原則。主張或反駁一定的訴訟請求，必須提出相應(yīng)證據(jù)作根據(jù)，這是舉證責(zé)任分配的一般原則。但是，由于證明方式的多樣性，證明過程不宜拘泥于由反駁當(dāng)事人直接否認(rèn)對方的訴訟請求。原因就在于“在提出訴訟請求的當(dāng)事人對權(quán)利根據(jù)事實負(fù)有證明責(zé)任的前提下，否認(rèn)該事實的當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，即不要求該當(dāng)事人證明權(quán)利根據(jù)事實不存在或者沒有發(fā)生。否則，一旦出現(xiàn)要件事實真?zhèn)尾幻鞯木置?，證明責(zé)任將無從落實，因為法院不可能判決原告和被告同時敗訴?！保?）其次要以實體法所規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要件決定當(dāng)事人舉證責(zé)任的范圍。判決是對實體法律效果的證明和確認(rèn)，因而提出和反駁一定的訴訟請求，必須以實體法規(guī)定的構(gòu)成要件所需要的事實根據(jù)為基礎(chǔ)。舉證責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)移的范圍和方向，自然應(yīng)以實體法所規(guī)定的事實要件為依據(jù)。

與舉證責(zé)任分配的一般原則相對的是舉證責(zé)任的倒置，它是舉證責(zé)任分配的一般原則的例外，是法律基于對受害人的保護(hù)和公平原則，將一部分本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)的案件事實的存在與否的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由反對一方當(dāng)事人承擔(dān)的原則。但是原告仍須就損害事實等請求權(quán)存在的基礎(chǔ)加以證明，被告則要證明已方無過錯或損害事實與行為之間的因果關(guān)系不成立。否則，即推定原告主張成立，由被告承擔(dān)不利后果?！蹲C據(jù)規(guī)定》對此作出了規(guī)定，但適用時必須注意以下方面：一是舉證責(zé)任倒置的范圍?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4－6列舉了因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)，高度危險作業(yè)致人損害，環(huán)境污染侵權(quán)，建筑物及其他設(shè)施上的附屬品致人損害，動物致人損害，缺陷產(chǎn)品致人損害，共同危險致人損害，醫(yī)療侵權(quán)糾紛，合同糾紛以及勞動爭議糾紛而引起的訴訟實行舉證責(zé)任倒置。（3）但依筆者見，除了環(huán)境污染糾紛、共同危險致人損害糾紛和醫(yī)療侵權(quán)糾紛屬于實行舉證責(zé)任倒置外，其它幾項糾紛就其實體法構(gòu)成要件而言，只不過是對責(zé)任分配一般原則的強調(diào)和具體化，都可從相關(guān)實體法中找到依據(jù)，并不構(gòu)成舉證責(zé)任倒置。例如，在高度危險作業(yè)致人損害糾紛，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任是順理成章的；在勞動爭議糾紛中，由在用工合同中實際居于主導(dǎo)地位的用工單位就其所作決定承擔(dān)舉證責(zé)任正符合舉證責(zé)任分配的一般原則。而在前述三種糾紛中，《證據(jù)規(guī)定》考慮到受害人舉證的客觀困難，將按照實體法的規(guī)定本應(yīng)由受害方以本證的方式承擔(dān)的證明“行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系”或者“加害人存在過錯”的責(zé)任，轉(zhuǎn)由加害方以反證的方式承擔(dān)，從而以嚴(yán)格責(zé)任的形式加大對受害人的法律保護(hù)力度。二是關(guān)于舉證責(zé)任倒置的適用。舉證責(zé)任制度屬于基本的民事法律制度，應(yīng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定加以實施。否則，不利于當(dāng)事人對合法權(quán)益的保護(hù)。《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依據(jù)規(guī)定及其司法解釋無法確定舉證責(zé)任時，人民法院可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。這意味著責(zé)任倒置原則可由法官加以自由裁量，如適用不當(dāng)勢必侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，筆者建議，在舉證責(zé)任倒置的適用上應(yīng)堅持嚴(yán)格的法定主義原則。

（二）進(jìn)一步強化當(dāng)事人舉證時限制度

關(guān)于舉證時限，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見（以下簡稱《意見》）第76條，曾就舉證時限做出了規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前向人民法院申請延期，延長的期限由人民法院決定。”但由于規(guī)定較為原則，加之各地法院實際操作各不相同，嚴(yán)重影響了法制的統(tǒng)一和訴訟效率的提高。司法實踐中，由于主客觀因素的制約，負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人往往不能，或為了拖延訴訟而不愿及時舉出證據(jù)。再加之為過分追求所謂的案件事實的“客觀真實”性，一味遷就當(dāng)事人的無理要求而任其無期限拖延下去，勢必會影響訴訟活動的效率。另一方面，如任當(dāng)事人的訴訟中隨時提出證據(jù)，就可能使二審改判一審判決或?qū)讣l(fā)回重審，甚至由再審程序?qū)η懊娴囊粚徎蚨徟袥Q作出變更，造成訴訟資源的浪費。而實際情況是，“在設(shè)計訴訟程序和確定訴訟程序的具體內(nèi)容時，公平正義雖然是需要優(yōu)化的價值目標(biāo)，但過分強調(diào)這一目標(biāo)而完全忽略訴訟節(jié)約的要求，則是違背訴訟自身規(guī)律的。訴訟制度的歷史發(fā)展表明，自從理性的陽光驅(qū)散了籠罩法律工作者追求的目標(biāo)的黑霧，訴訟程序的公平與簡便迅速就始終成為各國法律工作者追求的目標(biāo)。”（4）可見，訴訟效率與公正之間無輕重優(yōu)劣之分，應(yīng)在充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和兼顧公正與效率的前提下，進(jìn)一步強化和完善舉證時限制度，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)，拖延訴訟，浪費司法資源?！蹲C據(jù)規(guī)定》對此作了進(jìn)一步完善，一是關(guān)于指定證期限的問題。第33條和36條規(guī)定指定期限不少于30日，而且當(dāng)事人在一個指定期限內(nèi)完不成舉證的，有兩次申請延長請求權(quán)。由于指定期限過長，申請延長的次數(shù)又多，為個別當(dāng)事人濫用訴權(quán)，拖延訴訟大開方便門。筆者建議將期限修改為15日，少數(shù)交通十分不便的偏遠(yuǎn)地區(qū)以及案情復(fù)雜，證據(jù)較多的案件，在前述指定期限內(nèi)仍不能完成舉證的，可以申請延長一次，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。基本理由如下：（A）多數(shù)案件所需的證據(jù)并非想象的那樣；（B）多數(shù)案件發(fā)生的相關(guān)區(qū)域并非太大，現(xiàn)代的交通、通訊遠(yuǎn)可彌補地域距離對舉證期限的障礙；（C）司法公正是相對的，沒有必要為了追求一個不易獲得的公正耗費太多訴訟資源，況且，在日后獲得相關(guān)證據(jù)的情況下，也可以通過再審程序來實現(xiàn)司法公正，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（D）太長的舉證期限，往往為少數(shù)當(dāng)事人用來惡意拖延訴訟，勢必造成更多的超審限案件。二是關(guān)于當(dāng)事人逾期舉證的效力。依《證據(jù)規(guī)定》第34條關(guān)于舉證時限的規(guī)定，要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，逾期不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當(dāng)事人同意的除外。這雖然有利于調(diào)動當(dāng)事人的舉證積極性，但容易使之喪失再次舉證的權(quán)利，導(dǎo)致二審和再審程序形同虛設(shè)。司法解釋與民事訴訟法等基本法效的沖突，不僅與“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”和“有錯必糾”的原則相違背，而且嚴(yán)重地限制了當(dāng)人的訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為，舉證時限責(zé)任應(yīng)限定在正在進(jìn)行的特定審限的程序中，逾期而發(fā)現(xiàn)的證據(jù)只能在下一審限程序作為證據(jù)使用，從而使司法公正與效率的原則在前后相繼的訴訟程序的動態(tài)過程中得以實現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第41、42及44條關(guān)于新證據(jù)的提出和使用的規(guī)定，也說明舉證期限僅限于正在進(jìn)行的特定審限的程序，而不及于將來可能提出的二審或再審程序。因此，有必要將第34條的“視為放棄舉證權(quán)利”的規(guī)定，修改為“不在本次審限作為證據(jù)使用”。

二、有關(guān)證據(jù)能力的規(guī)定的改革和完善

證據(jù)在什么情況下是有效可采的，什么條件下又是應(yīng)該予以排除其在訴訟中的運用，這關(guān)系到證據(jù)能否被用做定案依據(jù)的重大問題，因而成為各國訴訟法所不可回避的基本問題。我國對于證據(jù)能力的分歧集中在證據(jù)應(yīng)否具有“法律性”，即證據(jù)的取得方式及其表現(xiàn)形式必須符合法律的規(guī)定。對此持肯定意見者認(rèn)為，證據(jù)取得的方式及其表現(xiàn)形式必須合法，但忽略了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展所產(chǎn)生的新的證據(jù)形式對案件公正審理的關(guān)鍵作用，也不符合強化當(dāng)事人舉證責(zé)任的基本要求。持否定意見者則從傳統(tǒng)的客觀真實的證明標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)為只要具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，證據(jù)即可用作定案的依據(jù)，這雖然大大方便了證據(jù)的取得，但容易導(dǎo)致以暴力，欺騙和利誘侵犯他人合法權(quán)益的手段來取得證據(jù)。依筆者之見，上述兩種意見雖各有優(yōu)勢，但并非不可統(tǒng)一，其統(tǒng)一的基礎(chǔ)只能是相關(guān)的法律規(guī)定。退一步說，即使對此持反對意見的法官，也不可能把已能證明的通過前述手段獲得的證據(jù)作為裁決的事實依據(jù)。相比而言，英美法關(guān)于證據(jù)的“可采性”觀點，兼具上述兩種意見之長處，把“合法性”擴展到“可采性”，適應(yīng)當(dāng)事人主義訴訟模式對強化當(dāng)事人舉證責(zé)任的需要，也符合法律真實的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，較為科學(xué)可?。褐贫ǚ欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則，那些不屬于證據(jù)排除規(guī)則范圍并與案件事實有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)即可作為有效證據(jù)使用。我國司法界基本上接受了“可采性”觀點，此可從《規(guī)定》第68條-69條的規(guī)定，證據(jù)的取得只要沒有侵害他人的合法權(quán)益，均可作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這既維護(hù)了在證據(jù)能力問題上的法制統(tǒng)一性，又兼顧了現(xiàn)代社會條件下取證手段多樣性的現(xiàn)實需要。

三、證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)評價方式的改革與完善

（一）證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的再認(rèn)識

每件證據(jù)對案件事實的認(rèn)定都有一定程度的證明力，但在何種程度上確定的案件事實，才能作為定案的依據(jù)，完全取決于法定的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。證明標(biāo)準(zhǔn)，指經(jīng)過質(zhì)證和認(rèn)證后的有效證據(jù)與案件事實之間應(yīng)達(dá)到何種程度才能認(rèn)定案件事實方面的最低證明要求，事關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益能否以及會受到何種程度的保護(hù)。它的設(shè)定，既可使當(dāng)事人準(zhǔn)確把握訴訟時機和舉證責(zé)任，又可防止和限制法官的主觀隨意性。

訴訟證明與自然科學(xué)證明的對象不同，決定了訴訟證明的結(jié)果是在真與偽的必然性與可能性之間的此消彼長的選擇。表現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)上，就有客觀真實標(biāo)準(zhǔn)，“蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)或排除合理懷疑”（5）等法律真實標(biāo)準(zhǔn)，但不論采用何種標(biāo)準(zhǔn)，皆不外乎蓋然性與確然性。上述標(biāo)準(zhǔn)的差別，在本質(zhì)上反映了認(rèn)識論和訴訟方式的不同要求。首先，人類認(rèn)識能力的有限性與無限性的觀念，決定了人對客觀事物的認(rèn)識結(jié)果是客觀的真實還是接近于真實，是人類認(rèn)識事物的主觀與客觀結(jié)果之間差別的必然表現(xiàn)。其次，它是訴訟方式的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義在證據(jù)的提供與采信的不同要求。依職權(quán)主義訴訟模式，法官承擔(dān)著依職權(quán)調(diào)查取證和居中裁判的雙重職能，顯示了通過囊括與證明案件真實情況相關(guān)的一切證據(jù)的證明力（關(guān)聯(lián)性）和證據(jù)能力（合法性）進(jìn)行審核，并在此基礎(chǔ)上依現(xiàn)有有效證據(jù)對訴訟請求成立與否進(jìn)行判斷和權(quán)衡。由此而確定的案件事實大多具有或然性，即席在法律推理和合法性認(rèn)定上的真實而非絕對的客觀事實。從實質(zhì)而言，由于受認(rèn)識能力的局限，客觀真實不僅只能是一種不易達(dá)到的理想標(biāo)準(zhǔn)，而且往往導(dǎo)致法官先入為主，或者為片面追求客觀真實反而使當(dāng)事人的合法權(quán)益喪失了依法律真實標(biāo)準(zhǔn)可以獲得的保護(hù)，良好的愿望有時會被不公平的結(jié)果所替代。由于我國現(xiàn)行的三大訴訟法（刑訴法第42條，162條；民訴法第62，153條；行政訴訟法第31條，54條），將證明標(biāo)準(zhǔn)概括為：案件事實清楚，證據(jù)確實充分，而且“事實”即指“客觀事實”。可見，在證明標(biāo)準(zhǔn)上堅持的應(yīng)是客觀真實標(biāo)準(zhǔn)。由于訴訟程序和結(jié)果的對抗性，在訴辯雙方當(dāng)事人的觀念里，不同的證明標(biāo)準(zhǔn)對司法公正的作用和影響是相對的，對一方是公正的結(jié)果，在另一方看來卻又是不當(dāng)?shù)?。這從一般的道理而言無可厚非，且不管在實踐中達(dá)到客觀真實的標(biāo)準(zhǔn)是否現(xiàn)實，單從效果來看也不理想?？陀^真實標(biāo)準(zhǔn)，固然能使案件得以公正處理，但若在取證客觀不能的情況下，仍因達(dá)不到客觀真實的標(biāo)準(zhǔn)而不作相應(yīng)判決，不僅會影響審判活動的效率，必然喪失依法律真實標(biāo)準(zhǔn)而公正處理的機會，往往會使真正的侵權(quán)者得不到追究，對一方當(dāng)事人因此不能算是公正的。客觀真實標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者說是證明的要求?！保?）有學(xué)者從客觀真實與法律真實所代表的司法理想與司法現(xiàn)實的角度，認(rèn)為“客觀真實是證明的目的，法律真實是司法證明的標(biāo)準(zhǔn)。”（7）人的認(rèn)識過程是一個從感性認(rèn)識到理性認(rèn)識的永無止境的過程，訴訟活動卻有著時間限制，在有限時間內(nèi)獲得的事實和結(jié)論只能是大多相對的，而很少是客觀真實的事實和一成不變的最終結(jié)論。因此，將證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為以蓋然性為特征的法律事實，能夠兼顧民事訴訟的模式特征和公正與效率的要求，是科學(xué)性與現(xiàn)實性有機結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對證據(jù)的評價過程的再認(rèn)識

證據(jù)的評價，是法官在證據(jù)的可采性和真實性基礎(chǔ)上，對全部現(xiàn)有證據(jù)對案件事實的證明力和證明程度的綜合判斷，是證明標(biāo)準(zhǔn)的集中運用和體現(xiàn)。其所要解決的根本問題是案件的真實性的標(biāo)準(zhǔn)問題，法官的主觀判斷在其中具有主導(dǎo)作用和較大的自由裁量的權(quán)力。與此緊密相聯(lián)的是盛行于西方的“自由心證制度”，它是指證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷形成確信的制度，其支柱是抽象的理性和良心，中心是“自由”，即法官在理性和良心的支配下，在內(nèi)心達(dá)到真誠確信的程度。它以法官“自由心證”為最高真實，通過賦予法官自由判斷的權(quán)力，打破了法定證據(jù)制度下證據(jù)效力的機械性，具有一定的歷史功績。

但“自由心證”的前提只能是法律的規(guī)定，而且這種提法容易產(chǎn)生誤解，不如取其本質(zhì)意義而稱其為“證據(jù)的評價”?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)“依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力的證明力的大小獨立進(jìn)行判斷?！边@應(yīng)為“自由心證”原則在我國的法律規(guī)定。依上述規(guī)定，“邏輯推理，日常生活經(jīng)驗”在證據(jù)評價中仍是不可或缺的手段，也是對之進(jìn)行約束規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)，但不夠確定，且因人而異，難以達(dá)到規(guī)范和約束的目的。由于主觀心理的內(nèi)在性不易為外界所察知，自然成為民事審判方式改革首要關(guān)注對象。黃茂榮先生的話極值借鑒：“事實上，最后的法律效果，常常在經(jīng)過法律效果的預(yù)定與其法律依據(jù)之間找尋之互為回饋的斟酌后，始被決定下來。假若人們認(rèn)為法條依據(jù)及其所以為適當(dāng)之依據(jù)的說理，在裁判的理由中不必被明白地交待，則法院在裁判的形成過程中是否曾為該慎重的思維過程，便無法被客觀地認(rèn)知；又該過程若竟被省略，則法院這種憑依直覺所作之裁判的正確性，便深深值得懷疑?！保?）因此，要在完善舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過落實公開審判制度，特別是要在今后立法中對證據(jù)評價的過程、理由和結(jié)果在裁判文書中予以公開作出要求，以提高文書說理的能力和程度。這樣做的目的，就是要通過裁判文書改革達(dá)到評價的程序、理由和結(jié)果的公開，集中展示審判過程特別是證據(jù)評價活動的全貌，以期最大可能減少證據(jù)評價的隨意性與不確定性，防止法官的主觀擅斷，確保司法公正與效率的順利實現(xiàn)。

注釋：

（1）王錫三：《資產(chǎn)階級國家民事訴訟法要論》［M］，西南政法學(xué)院1980年印，第254－255頁

（2）翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則》［J］，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期，第74頁。

（3）王利民：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》［J］，《法學(xué)》2004第1期，第84頁。

（4）李浩：《民事舉證責(zé)任研究》［M］，中國政法大學(xué)出版社1993年版，前言。

（5）孫丹兵：《論我國訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的革新》［J］，《南京大學(xué)學(xué)報》，2003年第4期。

（6）胡建萍：《證明標(biāo)準(zhǔn)問題司法實務(wù)考察》［C］，載陳光主編《訴訟法學(xué)論叢》。

（7）何家弘：《司法證明的目的是客觀真實，司法證明的標(biāo)準(zhǔn)是法律真實》［C］。

（8）黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》［M］，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月第1版，第131頁。01年10月第1版，第131頁。

參考文獻(xiàn)資料

（1）王利民：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》［J］，《法學(xué)》2004第1期，

（2）李浩：《民事舉證責(zé)任研究》［M］，中國政法大學(xué)出版社1993年版。

（3）孫丹兵：《論我國訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的革新》［J］，《南京大學(xué)學(xué)報》，2003年第4期。

第9篇：實質(zhì)訴訟法范文

    破產(chǎn)程序的主要目的是分配破產(chǎn)財產(chǎn)以滿足破產(chǎn)債權(quán),因此破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)法的核心內(nèi)容之一。破產(chǎn)債權(quán)的多少,申報的期限,范圍以及逾期申報的救濟,破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn),有爭議破產(chǎn)債權(quán)的處理等都是債權(quán)人與債務(wù)人共同矚目的焦點?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“新破產(chǎn)法”)相對與以前的相關(guān)破產(chǎn)法規(guī),在破產(chǎn)債權(quán)的概念,破產(chǎn)債權(quán)的申報等都發(fā)生了新的變化。本文將沿著新破產(chǎn)法的變化,試圖進(jìn)一步了解破產(chǎn)債權(quán)的申報制度的相關(guān)制度。

    一、破產(chǎn)債權(quán)的概念

    新破產(chǎn)法對于破產(chǎn)債權(quán)的概念在行文和立法體例上,都是對舊法的顛覆,而且新破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)的范圍規(guī)定上也增加了很多新內(nèi)容。因此,我們有必要在此重新認(rèn)識破產(chǎn)債權(quán)。

    新破產(chǎn)法第2條規(guī)定:企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)。實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán), 反映了破產(chǎn)債權(quán)的實質(zhì),即破產(chǎn)債權(quán)是基于民法上的合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美捌渌缮系脑蚨l(fā)生的財產(chǎn)請求權(quán),并不是由破產(chǎn)法新承認(rèn)的權(quán)利,也不是基于破產(chǎn)原因而產(chǎn)生的債權(quán)。形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)和實質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)的有機統(tǒng)一才構(gòu)成了完整意義上的破產(chǎn)債權(quán)。[1]

    筆者認(rèn)為,新破產(chǎn)法相對與舊的破產(chǎn)法體系而言,在破產(chǎn)債權(quán)的概念內(nèi)涵與外延上,采取了更為科學(xué)的概括式立法模式,這是適應(yīng)了現(xiàn)實發(fā)展需要的。只要是法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有的債權(quán),我們都將之歸為破產(chǎn)債權(quán)。

    二、破產(chǎn)債權(quán)的申報

    (一)破產(chǎn)債權(quán)申報的概念

    破產(chǎn)債權(quán)的申報是指債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后,依法定程序主張并證明其債權(quán),以便參加破產(chǎn)程序的行為。它是整個破產(chǎn)體系中的一項重要制度,是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)力的前提。未申報債權(quán)的債權(quán)人,或未在法律規(guī)定的期限內(nèi)申報債權(quán)的債權(quán)人即使是實質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)人,也不能依破產(chǎn)程序獲得債務(wù)清償,更不能行使破產(chǎn)程序賦予的各項權(quán)利。破產(chǎn)債權(quán)的申報無疑在很大程度上決定了破產(chǎn)債權(quán)人的命運。

    (二)破產(chǎn)債權(quán)申報的相關(guān)難點問題

    破產(chǎn)債權(quán)的申報是一項程序制度,在具體的法律施行過程中,筆者認(rèn)為還存在一些需要完善的地方,這些地方亦是申報過程中的難點問題。本文主要講述申報的如下相關(guān)難點問題:申報期限以及逾期申報的處理。

    1.申報期限

    債權(quán)的申報期限系指法律規(guī)定或法院指定的債權(quán)人向法院或其指定的機構(gòu)申報債權(quán)的有效期間。關(guān)于申報期限的立法方式主要有兩種:法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規(guī)定債權(quán)申報的期間;法院酌定主義是由法院根據(jù)具體情況確定債本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM權(quán)申報的期間。[2]關(guān)于債權(quán)申報期間的確定,國外立法大多采用立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,即債權(quán)申報期間的長短,由受理案件的法院在法律限定性規(guī)定的基礎(chǔ)上根據(jù)案件的實際情況予以確定。如《日本破產(chǎn)法》第142 條規(guī)定,法院應(yīng)于破產(chǎn)宣告同時確定債權(quán)申報期間,但其期間應(yīng)自破產(chǎn)宣告日起兩周以上四個月以下。

    筆者認(rèn)為債權(quán)申報期限的確定涉及公平與效率問題,也即涉及兩方面相互矛盾的價值選擇:一為債權(quán)的保護(hù)程度;二是案件處理的速度。確定較長的申報期間無疑對債權(quán)的保護(hù)更為有利,但有可能延誤破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。從理論分析的角度看,嚴(yán)格的法定主義所確定的法定期間為不變期間,在防止法官的自由裁量權(quán)的濫用方面有積極意義,但其期間的不可更改性卻無視破產(chǎn)案件的繁簡差別,既有可能因案件本身的重大、復(fù)雜而使法定期間顯得過短從而有損債權(quán)人利益,也有可能因案件本身十分簡單而使法定期間顯得過長從而延誤破產(chǎn)程序的盡早終結(jié)。與此相反,完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性,且有可能與破產(chǎn)案件的繁簡程度相互匹配,但有可能產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]這或許正是多數(shù)國家和地區(qū)的立法大都采取折衷的立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定體例的原由所在。

    也或許基于以上考慮,我國新破產(chǎn)法也采取了立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,新破產(chǎn)法第45條規(guī)定:人民法院受理破產(chǎn)申請后,應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計算,最短不得少于三十日,最長不得超過三個月。筆者認(rèn)為,這是符合現(xiàn)實發(fā)展需要的,而我們現(xiàn)在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個決定公平與效率的度。

    2.逾期未申報的處理

    (1)逾期未申報債權(quán)行為的性質(zhì)

    要理解逾期未申報債權(quán)行為的性質(zhì),必須首先對債權(quán)申報期限的性質(zhì)有一個清醒的認(rèn)識。訴訟期間,是法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應(yīng)當(dāng)遵守的期限。在規(guī)定的期限內(nèi),當(dāng)事人無正當(dāng)理由而沒有完成某項訴訟行為的,可以認(rèn)為當(dāng)事人自動放棄某項訴訟權(quán)利,并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果?？梢?訴訟上的期間不產(chǎn)生形成或者消滅實體權(quán)利的效果。就債權(quán)申報期限的法律屬性而言,本質(zhì)上仍是一種訴訟期間,逾期未申報債權(quán)行為在性質(zhì)上并不會產(chǎn)生消滅債權(quán)人實體權(quán)利的法律后果,其喪失的僅是一種訴訟上的權(quán)利與地位,失去通過破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配的資格,以及破產(chǎn)程序以外一般訴訟上的勝訴權(quán)。[4]所以,筆者認(rèn)為逾期未申報的債權(quán)理應(yīng)得到救濟。

    (2)逾期未申報債權(quán)的權(quán)利救濟

    我國舊《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》規(guī)定,破產(chǎn)債權(quán)人逾期未申報債權(quán)的,按放棄債權(quán)處理。這一規(guī)定造成了實踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報債權(quán)的債權(quán)人不應(yīng)本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM喪失實體權(quán)利,對可歸責(zé)于自己的事由而未申報債權(quán)的應(yīng)當(dāng)定性為自然債權(quán),對不可歸責(zé)于自己的事由而未申報債權(quán)的債權(quán)人,其債權(quán)與申報前的債權(quán)性質(zhì)相同,應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的權(quán)利救濟。目前中國的破產(chǎn)案件中,債權(quán)人通過破產(chǎn)程序獲取清償?shù)谋壤龢O低。如果僅僅因為債權(quán)人沒有及時申報債權(quán)而剝奪他的受償權(quán),對債權(quán)人來說未免過于苛刻,況且債權(quán)人未及時申報的原因在現(xiàn)實中是千差萬別的,并不是所有未申報債權(quán)都是由債權(quán)人過錯造成的。[5]因此,對于他們有必要進(jìn)行權(quán)利救濟。

    我國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定:在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi),債權(quán)人未申報債權(quán)的,可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報;但是,此前已進(jìn)行的分配,不再對其補充分配。為審查和確認(rèn)補充申報債權(quán)的費用,由補充申報人承擔(dān)。

    筆者認(rèn)為法律在規(guī)定逾期未申報債權(quán)的救濟措施上應(yīng)考慮到下面幾點:在適用范圍上,只能適用于因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時申報債權(quán)的債權(quán)人,包括無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。要求因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時申報債權(quán)的原因在于,債權(quán)人自己是自己權(quán)利的最好保護(hù)者,如果債權(quán)人明知債權(quán)申報的期限而故意不去申報,等到分配財產(chǎn)時再去申報,無疑會打亂整個破產(chǎn)程序的進(jìn)行。如果不允許此類債權(quán)人補充申報債權(quán),那么會有失公平。無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人,自然包括在內(nèi)。對未放棄優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人,如果不允許補充申報,不僅剝奪了當(dāng)事人的債權(quán)這一實體權(quán)利,而且也使債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的落空。因此,也應(yīng)當(dāng)允許他們補充申報債權(quán)。

    在補充申報的期限和費用上,如果補充申報發(fā)生在債權(quán)調(diào)查日之前,則不會發(fā)生債權(quán)的調(diào)查費用問題。因為,這種費用若不由其承擔(dān)而由同樣沒有過錯的破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)擔(dān)(實質(zhì)上是由其他債權(quán)人負(fù)擔(dān)) ,顯然不合理。而且,補充申報制度的期限應(yīng)界定為破產(chǎn)財產(chǎn)分配前,若在分配完畢后仍允許補充申報,會損害破產(chǎn)程序的效力和穩(wěn)定。[6]

    以上是本文對于破產(chǎn)債權(quán)的申報制度的一些探討。在市場經(jīng)濟不斷完善的今天,建立適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展需要的破產(chǎn)債權(quán)申報制度,具有深遠(yuǎn)意義。

    參考文獻(xiàn):

    [1]蒲淘,李世成,鐘雪飛.破產(chǎn)債權(quán)問題研究[N].中南民族大學(xué)學(xué)報,2007;107.

    [2]趙萬一.商法學(xué)[M].北京:法律出版社,2006;323-350.

    [3]王艷林,朱春河.破產(chǎn)債權(quán)的申報與調(diào)查制度研究[N].河南大學(xué)學(xué)報,2001;35-37.

    [4]劉明堯.破產(chǎn)債權(quán)申報制度研究[J].法律園地,2006;148-150.