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關(guān)鍵詞:刑民交叉;經(jīng)濟(jì)犯罪案件;先刑后民
中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2011)09-0230-02
一、刑民交叉案件的概念及分類
所謂刑民交叉案件,又稱刑民交織、刑民互涉案件,是指案件性質(zhì)既涉及刑事法律關(guān)系,又涉及民事法律關(guān)系,相互間存在交叉、牽連、影響的案件,或根據(jù)同一法律事實所涉及的法律關(guān)系,一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的案件[1]。
1.廣義的刑民交叉案件。廣義上的刑民交叉案件,有“質(zhì)”的交叉,如某一行為是合同糾紛還是合同詐騙罪,是股權(quán)糾紛還是職務(wù)侵占罪,是技術(shù)糾紛還是侵犯商業(yè)秘密罪;也有“量”的交叉,如2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款第(3)項規(guī)定,因交通肇事造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失,負(fù)事故全部或者主要責(zé)任,無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的,將被判處三年以下有期徒刑或者拘役。該規(guī)定表明,在交通肇事僅造成財產(chǎn)損失而又無力賠償時,數(shù)額多少將成為罪與非罪的界限,無力賠償?shù)摹傲俊痹?0萬元以下時,不構(gòu)成刑事犯罪,僅作民事處理;在30萬元以上時,則構(gòu)成刑事犯罪,將定罪處罰,但在造成的損失“量”或行為人的賠償能力尚未確定時,該行為是民事行為還是刑事行為處于不確定狀態(tài),這也是一種刑民交叉。同時,隨著時代變遷、社會發(fā)展,刑民關(guān)系還存在轉(zhuǎn)化的可能,如過去將騙取貸款用于生產(chǎn)未歸還而產(chǎn)生的爭議界定為民事爭議,但在《刑法修正案(六)》新增的“騙用貸款罪”,則將該種不具有非法占有故意的貸款欺詐行為規(guī)定為犯罪行為[2],即民事糾紛向刑事犯罪轉(zhuǎn)化。又如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投機倒把行為,過去大多作為犯罪處理,現(xiàn)在基本上作為民事爭議處理,即刑事犯罪又向民事糾紛轉(zhuǎn)化。此外,在刑法規(guī)定的追繳與退賠中,也存在刑民交叉問題。因為,在某種程度上講,追繳與退賠都是通過刑事訴訟,對遭受財產(chǎn)損害的被害人合法權(quán)益進(jìn)行恢復(fù),是由司法機關(guān)主動采取的一種損害賠償措施,其中不可避免地涉及到刑民交叉問題[3]。
2.狹義的刑民交叉案件。狹義上的刑民交叉案件,主要包括以下兩種:一是因不同的法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系,但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉,具體表現(xiàn)為同一主體實施的兩個獨立的法律行為,分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系,導(dǎo)致法律事實的牽連而成立刑民交叉[3]。二是因同一法律事實同時涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而成立的刑民交叉。
二、處理刑民交叉案件面臨的困難和障礙
1.傳統(tǒng)觀念的影響。在中國,受傳統(tǒng)法律文化的影響,一切從國家本位出發(fā),倡導(dǎo)國家利益至上,個人利益、集體利益服從國家利益。二者發(fā)生沖突時,個人利益應(yīng)讓位于國家利益,體現(xiàn)在刑民交叉案件中,就是刑事第一,民事第二,以刑事案件為主導(dǎo),民事案件服從于刑事案件,這種“重刑輕民”、“刑主民從”的思想,在司法實踐中產(chǎn)生的直接后果就是,各司法機關(guān)常以刑事優(yōu)先于民事,民事部分的審理應(yīng)服從于刑事部分的審理為由而對民事部分不予受理或裁定駁回。如銀行審查不嚴(yán)導(dǎo)致存款被犯罪分子冒領(lǐng);停車場疏于管理致使停放的汽車被盜竊;雇員為雇主服務(wù)期間交通肇事逃逸等等。該種“先刑后民”的處理方式過于強調(diào)公共利益的維護(hù),忽視了社會利益的多元性和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求[4];同時阻斷了對被害人民事權(quán)利進(jìn)行司法救濟(jì)的正當(dāng)渠道,也阻礙或延后了民事訴訟的正常進(jìn)行。民事部分的不受理或中止審理,必然導(dǎo)致案件的久拖不決,使被害人的民事權(quán)益長期處于擱置狀態(tài)。由于合法權(quán)益得不到及時保護(hù),容易造成被害人的第二次傷害,使被害人滋生強烈的情緒,甚至由被害人角色向犯罪人角色轉(zhuǎn)換。因此,對刑民交叉案件,不能一味以“刑優(yōu)于民”、“先刑后民”的單一模式處理,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案情況區(qū)別對待。
2.法律方面的障礙。為保證刑事實體法的正確實施,刑事訴訟法第一條開宗明義,明確規(guī)定刑事訴訟的目的在于打擊犯罪,保護(hù)人民,即將“打擊”放在第一位,“保護(hù)”放在第二位。因此,在國家利益和社會公共利益面前,被害人的個人權(quán)益應(yīng)作出讓步和犧牲,其無須在刑事訴訟中提出民事權(quán)利要求,國家對犯罪的追訴,即是對其民事權(quán)益的最好保護(hù)。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,可以在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。該條是刑事訴訟法從立法角度,對通過刑事訴訟處理刑民交叉案件的確認(rèn)和肯定,但僅適用于被害人因被告人犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的案件,適用范圍狹窄,遠(yuǎn)未反映刑民交叉案件的整體范圍和法律特征[5]。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴(yán)肅執(zhí)法的通知》均規(guī)定,為打擊經(jīng)濟(jì)犯罪,人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時,民事案件應(yīng)絕對服從刑事案件的需要,即在實體上要求“重刑輕民”,在程序上強調(diào)“先刑后民”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》針對經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的刑民交叉案件,在固守“先刑后民”的同時,也作出了可以“分案審理”的例外規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》以司法解釋形式,針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑民交叉案件處理方式作了較為全面而具體的規(guī)定,使司法機關(guān)對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域刑民交叉案件的處理有章可循,具有較強的操作性,但其適用范圍仍然有限,即只適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑民交叉案件,而對大量的其他領(lǐng)域的刑民交叉案件如何處理,仍然存在空白。
三、刑民交叉案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《民事訴訟法》第136條第1款規(guī)定,“有下列情形之一的,中止訴訟……(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的”。該條規(guī)定了當(dāng)民事案件的處理須以刑事案件(當(dāng)然也包括其他民事案件和行政案件)的審理結(jié)果為依據(jù)時,該民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理,即“先刑后民”。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第51條第1款規(guī)定,“在訴訟過程中,有下列情形之一的,中止訴訟……(六)案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù),而相關(guān)案件尚未審結(jié)的”。該條規(guī)定了當(dāng)行政案件的處理須以刑事案件(當(dāng)然也包括民事案件和其他行政案件)的審理結(jié)果為依據(jù)時,該行政訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理,即“先刑后行”。刑事訴訟法第181條第1款規(guī)定,“在審判過程中,自訴人或被告人患精神病或其他嚴(yán)重疾病以及案件到人民法院后被告人逃脫,致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理”。該款規(guī)定了在刑事訴訟中,只有自訴人、被告人患精神病或其他嚴(yán)重疾病以及后被告人脫逃的,才應(yīng)當(dāng)中止審理,而對是否須以相關(guān)民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)未予明確,但從第2款“由于其他不能抗拒的原因,使案件無法繼續(xù)審理的,可以裁定中止審理”的規(guī)定中可以得出,如該刑事訴訟案件的審判須以相關(guān)民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時,“相關(guān)民事案件的審理結(jié)果”應(yīng)當(dāng)視為“由于其他不能抗拒的原因”之一。此種情形下,刑事訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理,即“先民后刑”。如某甲、某乙就生產(chǎn)某一產(chǎn)品的商業(yè)秘密產(chǎn)生權(quán)屬爭議。某乙以某甲侵犯其商業(yè)秘密的行為已構(gòu)成犯罪為由,向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)立案偵查后,發(fā)現(xiàn)某甲、某乙正就該商業(yè)秘密的權(quán)屬爭議,在另一法院進(jìn)行民事訴訟。由于權(quán)屬的確認(rèn)對某甲是否構(gòu)成犯罪影響重大,此種情形下,等待人民法院作出確權(quán)裁判后,公安機關(guān)再決定是否繼續(xù)偵查,更為妥當(dāng)。
綜上,三大訴訟法均規(guī)定了當(dāng)刑事案件與民事案件、行政案件出現(xiàn)相互交叉情形時,在處理方式上,是“先刑后民(行)”,還是“先民(行)后刑”,抑或“刑民分離”、“刑民合一”,其判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能看刑事訴訟案件(或民事訴訟案件)的順利運行是否以另一民事訴訟案件(或另一刑事訴訟案件)的審理結(jié)果為依據(jù),如刑事須以民事結(jié)果為依據(jù),則“先民后刑”;如民事須以刑事結(jié)果為依據(jù),則“先刑后民”;如刑事結(jié)果與民事結(jié)果互不為依據(jù),則可“刑民分離”或“刑民合一”。因此,“先刑后民”只是在刑事訴訟中處理刑民交叉案件的方式之一,而非唯一模式,只有在民事訴訟案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下,民事訴訟案件才應(yīng)中止審理[6]。在理論上,固然可以說犯罪行為就是嚴(yán)重的侵權(quán)行為,但司法實踐中,定性的不同必然也帶來管轄與處理機制的不同,刑事公訴案件應(yīng)由公權(quán)偵查機關(guān)先行偵查,刑事自訴案件應(yīng)向刑事審判部門提起,民商事糾紛則應(yīng)由民事審判部門受理,各部門發(fā)現(xiàn)案件不屬于自己管轄時,應(yīng)主動建議當(dāng)事人變更救濟(jì)渠道[1]。因此,簡單以“先刑后民”方式處理,不僅在法理上講不通,而且也會在司法實踐中造成混亂。
參考文獻(xiàn):
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第一節(jié)相關(guān)概念的概述
一、物業(yè)管理
“物業(yè)”一詞由英語“property”引譯而來,是單元性房地產(chǎn)的稱謂。從物業(yè)管理的角度來說,物業(yè)是指各類建筑物及其附屬物的設(shè)備、設(shè)施和相關(guān)場地物業(yè)管理的概念物業(yè)管理是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè),由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定,對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理,維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。
二、物業(yè)管理糾紛
糾紛一般是指爭執(zhí)的事情。它存在于社會生產(chǎn)與生活的各個領(lǐng)域,只要有人的存在,人與人之間必然會產(chǎn)生爭執(zhí)。物業(yè)管理糾紛,是指當(dāng)事人之間在物業(yè)管理過程中產(chǎn)生的爭議。物業(yè)管理糾紛的當(dāng)事人有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)、建設(shè)單位、物業(yè)管理行政主管部門等。物業(yè)管理糾紛是我國目前新出現(xiàn)的法律糾紛,但它并不是一種法律糾紛類型,只是其糾紛的內(nèi)容涉及物業(yè)管理而巳??梢哉f物業(yè)管理糾紛是兼有民事物業(yè)管理糾紛的概念物業(yè)管理糾紛,是指當(dāng)事人之間在物業(yè)管理過程中產(chǎn)生的爭議。物業(yè)管理糾紛的當(dāng)事人有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)、建設(shè)單位、物業(yè)管理行政主管部門等。物業(yè)管理糾紛是我國目前新出現(xiàn)的法律糾紛,但它并不是一種法律糾紛類型,只是其糾紛的內(nèi)容涉及物業(yè)管理而巳??梢哉f物業(yè)管理糾紛是兼有民事關(guān)系、行政關(guān)系的法律糾紛。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的類型
按糾紛所屬法律部門不同的法律關(guān)系性質(zhì)的差異,可以將物業(yè)管理糾紛劃分為四大類
一、民事糾紛
民事糾紛是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社會組織相互之間基于財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系而發(fā)生的糾紛。物業(yè)管理糾紛大部分屬于民事糾紛,主要表現(xiàn)為:服務(wù)合同糾紛(違約糾紛)、侵權(quán)糾紛、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系糾紛、無因管理糾紛等。
二、經(jīng)濟(jì)糾紛
經(jīng)濟(jì)糾紛正確地說是經(jīng)濟(jì)管理和協(xié)作糾紛。指存在經(jīng)濟(jì)組織隸屬關(guān)系地位不平等的個人與其所在經(jīng)濟(jì)組織之間、下級組織與其上級組織之間或者依法依合同結(jié)成經(jīng)濟(jì)協(xié)作性隸屬關(guān)系的不同經(jīng)濟(jì)組織之間,基于經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系和組織管理職責(zé)關(guān)系而發(fā)生的糾紛。民事糾紛的廣義包括經(jīng)濟(jì)糾紛,其狹義僅指不存在社會活動組織隸屬關(guān)系的地位平等的民事主體間發(fā)生的糾紛。
三、行政糾紛
狹義的行政糾紛是指行政機關(guān)在行使管理職權(quán)過程中與自然人、法人和其他社會組織之間發(fā)生的具體行政行為爭執(zhí)及連帶利益(如行政賠償)爭執(zhí),廣義還包括對抽象行政行為即行政規(guī)范性文件內(nèi)容規(guī)范的爭執(zhí)。在物業(yè)管理行政法律關(guān)系中,主要有在物業(yè)管理的行政主管機關(guān)的行政指導(dǎo)和行政監(jiān)督的具體行政行為引起的糾紛。
四、刑事糾紛
刑事糾紛是指個人和法人單位的行為觸犯刑事法律而引起的糾紛。有些物業(yè)管理糾紛首先表現(xiàn)為民事經(jīng)濟(jì)糾紛或行政糾紛,但由于未得到及時的解決或未得到公正、公平、合理的解決,就很容易使當(dāng)事人矛盾沖突尖銳化、劇烈化,使糾紛擴大化,演變成刑事糾紛,這樣也就使物業(yè)管理糾紛的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化。
第三節(jié)物業(yè)管理糾紛的特點
一、物業(yè)管理糾紛案件的數(shù)量激增
物業(yè)管理糾紛幾乎涉及到民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事法律關(guān)系的各個方面,而且在物業(yè)管理各個階段,涉及到不同的主體,如在物業(yè)開發(fā)設(shè)計階段涉及設(shè)計單位、建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門等;在前期物業(yè)管理階段涉及建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等;在日常物業(yè)管理階段,既涉及工商、稅務(wù)、物價、房管、規(guī)劃、園林綠化等政府主管部門,又涉及供水、排水、供電、燃?xì)?、市政等單位,還涉及業(yè)主、使用人、業(yè)主委員會、建設(shè)單位、物業(yè)服物業(yè)管理的主體。因此在物業(yè)管理運行過程中,不可避免地會產(chǎn)出多發(fā)性的特點。
二、物業(yè)管理糾紛的涉眾性
物業(yè)管理是為千家萬戶提供安居樂業(yè)的保證,物業(yè)管理集分散的社會分工于一體。在物業(yè)管理三大服務(wù)中,最基本的公共服務(wù)涉及全體業(yè)主、使用人,物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量好壞直接關(guān)系到物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)絕大多數(shù)業(yè)主、使用人的利益,因此,有時所發(fā)生的物業(yè)管理問題,如與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的糾紛,與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的糾紛,往往會引起業(yè)主們的集體爭執(zhí)或者是業(yè)主大會、業(yè)主委員會的集體訴訟。
三、物業(yè)管理糾紛處理的復(fù)雜性
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系十分復(fù)雜。案件所涉及的主體,既有我國公民、法人和其他組織,又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞;參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會,也有物業(yè)服務(wù)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)服務(wù)公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系,又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)服務(wù)公司的關(guān)系,業(yè)主、管委會或物業(yè)服務(wù)公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系,而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確,給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
四、物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性
物業(yè)管理服務(wù)大都直接面對業(yè)主或使用人,物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)將直接或間接影響業(yè)主或使用人的生活或工作。其服務(wù)人員的服務(wù)態(tài)度直接決定了物業(yè)管理的服務(wù)質(zhì)量。同時就目前在物業(yè)管理中對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)服務(wù)水平的優(yōu)劣很難用較為精確的量化指標(biāo)給予制定和評價。再加之物業(yè)管理中的供給主體、需求主體從各自考慮問題的角度出發(fā),很難對服務(wù)質(zhì)量好壞有較為一致的認(rèn)定。因此很容易導(dǎo)致在物業(yè)管理服務(wù)中,供求雙方對服務(wù)質(zhì)量好壞的爭執(zhí)。
第二章、我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀
在我國,物業(yè)管理糾紛通說是指“自然人、法人、其他社會組織、國家有關(guān)行政管理部門相互之間在物業(yè)管理的民事、經(jīng)濟(jì)、行政活動中,因?qū)σ豁椗c物業(yè)有關(guān)或與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)或與具體行政行為有關(guān)的權(quán)利義務(wù)有相互矛盾(對立、對抗)的主張和請求,而發(fā)生的具有財產(chǎn)性質(zhì)的爭執(zhí)”?,F(xiàn)代物業(yè)管理作為一個新生行業(yè),在我國將近二十年的歷史,發(fā)展勢頭迅猛。如果說20世紀(jì)80年代初是物業(yè)管理的起步階段,90年代初至90年代中期是我國物業(yè)管理的快速成長階段,那么20世紀(jì)90年代末,21世紀(jì)初是穩(wěn)中求進(jìn)。1981年3月10日,我國第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司誕生,標(biāo)志著我國對物業(yè)管理的探索與嘗試的開始。物業(yè)管理這種集高度統(tǒng)一的管理、全方位多層次的服務(wù)、市場化經(jīng)營為一體的管理模式在我國一出現(xiàn),便顯示出強大的生命力,有著十分美好的發(fā)展前景。2003年9月1日,國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》開始實施,這標(biāo)志著我國物業(yè)管理工作步入了新的發(fā)展階段,進(jìn)入了高效,法制、規(guī)范的高速發(fā)展新時期。由于我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)的房地產(chǎn)管理模式,在觀念上、體制上、操作上都存在著與現(xiàn)代物業(yè)管理不相適應(yīng)的地方。隨著我國城鎮(zhèn)住房制度改革和房地產(chǎn)管理體制改革的逐步深入,物業(yè)管理日益成為社會各界認(rèn)識和老百姓關(guān)注的焦點之一。在物業(yè)管理活動中,許多人對物業(yè)管理的模式還比較陌生,觀念還有待于進(jìn)一步轉(zhuǎn)變,再加上相應(yīng)的物業(yè)管理法律、法規(guī)尚不健全,物業(yè)管理行為尚不規(guī)范,物業(yè)管理糾紛層出不窮。
第三章、物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因及解決依據(jù)
第一節(jié)物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因
物業(yè)管理在我國起步較晚,相應(yīng)的法律法規(guī)也不夠健全,近些年隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,物業(yè)管理在我國城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展的過程中顯得越來越重要也越來越普遍,而人們對物業(yè)管理這樣一種新生事物認(rèn)識還不夠全面,從而使得物業(yè)管理的糾紛越來越多,歸納起來,主要有以下四個方面的原因。
1.房地產(chǎn)項目開發(fā)時留下隱患在現(xiàn)有的物業(yè)糾紛中,很大一部分是由于開發(fā)商遺留下來的問題造成的。許多物業(yè)糾紛是由于建筑工程質(zhì)量問題、開發(fā)商擅自改變規(guī)劃,以及無法兌現(xiàn)當(dāng)初售樓時對購房人的承諾,并采取賣了房子就走人的錯誤做法,于是業(yè)主與開發(fā)商的矛盾便轉(zhuǎn)嫁成與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的矛盾。業(yè)主往往因為房子質(zhì)量或其他購房中產(chǎn)生的問題而拒絕支付物業(yè)服務(wù)費用,從而引起糾紛。
2.物業(yè)服務(wù)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)不到位由于我國物業(yè)管理起步較晚,大部分物業(yè)服務(wù)企業(yè)的專業(yè)水平較低,專業(yè)物業(yè)管理人員較少、素質(zhì)較低,造成物業(yè)管理的優(yōu)質(zhì)服務(wù)不到位。然而隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提高,城市化進(jìn)程的加快使得人們對物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量的要求越來越高,于是在業(yè)主對物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的需求渴望與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量現(xiàn)狀之間便產(chǎn)生各種糾紛。
3.物業(yè)管理的相關(guān)法律法規(guī)不健全,行政管理工作不到位物業(yè)管理20世紀(jì)80年代開始在我國迅速發(fā)展起來,到1993年開始才相繼出臺了一些地方性法規(guī)來調(diào)整物業(yè)管理,2003年才頒布實施《物業(yè)管理條例》。物業(yè)管理的各種法律法規(guī)相對滯后于物業(yè)管理的實際發(fā)展。而物業(yè)管理的各行政主管部門也較多,往往存在多頭管理的局面,使得政出多門,責(zé)任相互推諉,從而使行政管理工作做不到位,導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。
4.業(yè)主對物業(yè)消費認(rèn)識不足,缺乏專業(yè)知識和相關(guān)法律知識一方面由于受傳統(tǒng)福利分房制度的影響,一些業(yè)主對物業(yè)管理服務(wù)有一種抵觸性情緒;另一方面,‘一些業(yè)主過分強調(diào)自己的權(quán)利,而忽略了自己也是義務(wù)主體,總是希望盡可能少地繳納服務(wù)費而得到更高質(zhì)量、更高標(biāo)準(zhǔn)的物業(yè)管理服務(wù),從而導(dǎo)致業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間大量糾紛的頻繁產(chǎn)生;其次,業(yè)主缺乏法律知識,在訂立各種服務(wù)合同時不能明確自己的權(quán)利義務(wù),那么在履行合同時就會產(chǎn)生糾紛。個別業(yè)主的民主法制觀念淡薄,不但不履行自己的義務(wù),甚至故意侵犯其他人的合法權(quán)益,必然會導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。
5.有些糾紛當(dāng)事人確有困難這主要體現(xiàn)在收取物業(yè)服務(wù)費的糾紛上,有些業(yè)主確實是因為經(jīng)濟(jì)緊張,但物業(yè)公司收不來物業(yè)費就不能開展正常工作,這樣就容易使雙方爭執(zhí)不下,產(chǎn)生糾紛。總而言之,造成物業(yè)管理糾紛的原因是多種多樣、紛繁復(fù)雜的。但是,就具體的某一個糾紛案例而言,主要的原因可能只會有一兩個。因此,在處理物業(yè)管理的糾紛時,應(yīng)當(dāng)實事求是地針對具體原因找出合理妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法,從而保證民心穩(wěn)定和行業(yè)的發(fā)展。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的解決原則
對物業(yè)管理糾紛,無論是人民調(diào)解組織、物業(yè)管理行政主管機關(guān)、仲裁機關(guān)、人民法院處理時,還是當(dāng)事人之間協(xié)商解決時,都應(yīng)遵守下列原則:
(一)嚴(yán)格執(zhí)行法規(guī)和政策的原則中國《民法通則》第六條明確規(guī)定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”所謂“嚴(yán)格執(zhí)行”含兩層意思:凡是法規(guī)政策有明文規(guī)定的應(yīng)照文嚴(yán)格執(zhí)行;凡是法規(guī)政策沒有明確規(guī)定或規(guī)定不同樣的,就應(yīng)嚴(yán)格按照法規(guī)政策的原本精神和基本原則,公正地作出處理或裁決。
(二)保護(hù)合法產(chǎn)權(quán)、債權(quán)的原則合法的產(chǎn)權(quán)通常有房地產(chǎn)權(quán)證為憑據(jù),合法的債權(quán)通常有合同為憑據(jù)。只要誰能舉證證明自己是某項產(chǎn)權(quán)或某項債權(quán)的合法屬主且查證屬實,就應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)和給予法律保護(hù)。產(chǎn)權(quán)和債權(quán)是民事經(jīng)濟(jì)活動的兩項維系經(jīng)濟(jì)利益的基本權(quán)利,是民事經(jīng)濟(jì)社會活動關(guān)系的重要權(quán)利紐結(jié),關(guān)系社會經(jīng)濟(jì)運行秩序,歷來是國家法律保護(hù)的重點對象。
(三)法律政策與實事求是相結(jié)合的原則由于物業(yè)管理糾紛的情況比較復(fù)雜,牽涉面廣,引發(fā)原因多樣。因而在具體處理糾紛時,既要嚴(yán)格依法處理,也要奉行“以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的法律原則,從實際出發(fā),尊重歷史事實,兼顧社會妥當(dāng)效果。對于以往已作出的處理決定或裁判,若確實有失誤,應(yīng)本著“實事求是、有錯必究”的原則精神,依法予以糾正。
(四)及時原則多數(shù)物業(yè)管理糾紛最初都是輕微矛盾,但如果處理不及時,矛盾極易擴大、激化,所以及時將物業(yè)管理糾紛解決在萌芽狀態(tài),有利于社會主義精神文明建設(shè)。及時原則應(yīng)包括以下方面:首先,受理應(yīng)當(dāng)及時;其次,調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)及時;再次,處理決定應(yīng)當(dāng)及時。
(五)便民原則物業(yè)管理糾紛的處理應(yīng)當(dāng)隨時考慮到當(dāng)事人的便利,便民原則應(yīng)表現(xiàn)在申訴或投訴的便利。有關(guān)單位應(yīng)在小區(qū)設(shè)立申訴或投訴接待站,使當(dāng)事人可就近要求解決物業(yè)管理糾紛,不因申訴或投訴無門,以致糾紛長期存在,日益激化,影響安定。解決糾紛過程中時間、精力和財力的節(jié)約,這也是實際的便民措施,以較少的投入,高效率地解決糾紛,使當(dāng)事人在時間、精力和財力上沒有浪費。
(六)合理原則正確處理物業(yè)管理糾紛,必須從團(tuán)結(jié)出發(fā),本著互諒互讓的精神,公平合理地解決糾紛。公平合理的原則應(yīng)包括必須查清事實,分清是非和責(zé)任;必須有利于管理,方便生活;承擔(dān)責(zé)任
方式適當(dāng),使責(zé)任人心服口服。,此外,貫徹綜合治理的原則和堅持糾紛處理的法定程序原則也應(yīng)屬于物業(yè)管理糾紛處理應(yīng)堅持的重要原則。
第四章、物業(yè)管理糾紛的解決機制研究
第一節(jié)物業(yè)管理糾紛解決機制的構(gòu)建原則
一、以人為本:基于馬斯洛需求層次理論的思考
以人為本,既是一種對最廣大人民群眾主體作用和地位的肯定,又是一種價值取向,還是一種思維方式,它是時展的要求、歷史進(jìn)步的結(jié)論。馬斯洛的需求層次理論告訴我們?nèi)藗兊男枨笫遣粩喔碌摹kS著社會的進(jìn)步,人們在滿足了“住”這一基本需求后,又產(chǎn)生了“住得舒適”的新需求,這就要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)通過提高服務(wù)質(zhì)量來滿足居民的新需求,當(dāng)物業(yè)公司滿足不了居民的需求的時候,物業(yè)糾紛就產(chǎn)生了。社區(qū)建設(shè)從根本上說是為了滿足人們多樣化的高質(zhì)量的生活需求和全面發(fā)展,其出發(fā)點和歸宿點都在于人和為了人。所以,我們在構(gòu)建物業(yè)糾紛解決機制的時候,堅持的一個基本原則就是以人為本。
二、合作共贏:基于利益集團(tuán)理論的思考
隨著外部社會結(jié)構(gòu)的不斷復(fù)雜化和利益的多元化,在現(xiàn)代社會,任何一個利益集團(tuán)都不可能獨立完成任何事情,它需要與其它領(lǐng)域的集團(tuán)進(jìn)行合作,在合作過程中通過博弈達(dá)到“共贏”。城市社區(qū)組織結(jié)構(gòu)體系是一個開放、有序、具有多元主體的系統(tǒng),這就意昧著任何一個組成部分或主體的變動和發(fā)展,都會帶來其它部分的變化,也會給與之相聯(lián)系的外界環(huán)境帶來影響。物業(yè)管理糾紛的解決也需要各個利益主體相互妥協(xié)、相互合作來實現(xiàn)的,社區(qū)內(nèi)各利益主體之間不應(yīng)該是敵對的關(guān)系,而應(yīng)該是社會地位平等的合作伙伴的關(guān)系,在實現(xiàn)自身基本利益的同時,也考慮一下別人的利益,做出一定妥協(xié),以實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益、環(huán)境效益的共同增長,最終達(dá)到各利益主體的共贏。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的解決機制
我國物業(yè)糾紛的解決機制應(yīng)包含“骨架”和“筋脈”兩部分,這兩部分是緊密結(jié)合、互相支撐的關(guān)系,其中“骨架”確定了糾紛發(fā)生后的基本解決途徑,“筋脈”則為各種解決途徑的有效實現(xiàn)提供保障。二者相互作用共同構(gòu)成物業(yè)管理糾紛的解決機制,缺一不可。
一、物業(yè)管理糾紛解決機制的“骨架”
根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的第六章,關(guān)于爭議的解決的第三十四條有五類途徑解決:與經(jīng)營者協(xié)商和解;請求消費者協(xié)會協(xié)調(diào);向有關(guān)行政部門申訴;根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁;向人民法院提訟。參考上述法條,物業(yè)管理糾紛的解決機制也應(yīng)有一個梯級層次:溝通協(xié)商→調(diào)解→行政裁決→仲裁→訴訟。物業(yè)管理糾紛發(fā)生以后,如果全部都尋求法律途徑的話,由于我國物業(yè)管理糾紛數(shù)量激增,就目前的法院的現(xiàn)實情況來看,是無法承擔(dān)這么重的負(fù)荷的,而且會浪費許多法律資源。我們?nèi)绻瓷厦婺莻€層次來處理糾紛,會節(jié)約許多社會資源,也會提高物業(yè)管理糾紛解決的效率。
二、物業(yè)管理糾紛解決機制的“筋脈”
物業(yè)管理糾紛解決機制的“筋脈”主要指建立起各種機制,比如培訓(xùn)機制、競爭機制、溝通機制、聯(lián)席會議制度、監(jiān)管機制、預(yù)防機制、保險機制、評估機制等等,為骨架“筋脈”的保障作用則貫穿于“骨架”的始終。過第三方機構(gòu)的介入,保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明,將有利于物業(yè)管理市場的良性運作,使業(yè)主、物業(yè)公司受益,也使社會和諧穩(wěn)定。
第三節(jié)實現(xiàn)物業(yè)管理糾紛解決機制的途徑
在我國現(xiàn)行法律制度下,物業(yè)管理糾紛的解決途徑非常廣泛,從我國民事立法有關(guān)規(guī)定和實踐來看,主要包括協(xié)商、調(diào)解、行政處理、仲裁、訴訟等多種方式??偟恼f來,這些糾紛解決方式可分為兩類:訴訟方式和非訴訟方式,前述方式除訴訟外,都屬于非訴訟方式。
一、協(xié)商
協(xié)商是物業(yè)管理糾紛雙方當(dāng)事人之間本著互諒互讓的態(tài)度和實事求是的精神,就有關(guān)糾紛的解決自行達(dá)成和解協(xié)議,并自覺履行。協(xié)商無須第三者參與斡旋、調(diào)停、仲裁或裁判,這種方式簡便易行,省時、省力、省錢,是一種理想狀態(tài)的解決方式,關(guān)鍵是在運用過程中要注意合法性和自愿性。單純的雙方當(dāng)事人之間的協(xié)商屬于典型的“私了”,通過協(xié)商“私了”是有條件的,在條件不具備時,往往難以達(dá)成合意,且通過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議沒有強制力,約束力不足,具有不確定性。
二、調(diào)解
調(diào)解是在第三方主持下,以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù),對糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說,促使他們互相諒解,進(jìn)行協(xié)商,自愿達(dá)成協(xié)議,消除紛爭的活動。在某種意義上,調(diào)解可以視為協(xié)商的延伸,二者的主要區(qū)別在于是否有中立第三方(調(diào)解人)的參與。調(diào)解分訴訟外調(diào)解(包括民間調(diào)解、行政調(diào)解等)和訴訟內(nèi)調(diào)解(司法調(diào)鰓)。從糾紛解決機制的體系出發(fā),本部分內(nèi)容重點介紹民間調(diào)解,而行政調(diào)解和訴訟內(nèi)調(diào)解分別在行政處理和訴訟方式中介紹。調(diào)解具有如下特點:
(1)調(diào)解是在中立第三方的參與下進(jìn)行的糾紛解決活動。作為中立第三方的調(diào)解人可以是國家機關(guān)、社會組織、專門機關(guān)(機構(gòu)),也可以是個人。
(2)調(diào)解以當(dāng)事人的自愿為前提。
(3)調(diào)解具有程序的簡便性和處理的靈活性與合理性。糾紛當(dāng)事人能夠在自愿、平等、友善的基礎(chǔ)上弄清事實、分清責(zé)任、達(dá)成協(xié)議,應(yīng)該說這是雙方當(dāng)事人解決糾紛的最理想方式。
三、行政處理
行政處理,是指行政主體為實現(xiàn)相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章確定的行政管理目標(biāo)和任務(wù),應(yīng)行政相對人申請或依職權(quán)依法處理涉及特定行政相對人某種權(quán)利義務(wù)事項的具體行政行為。行政處理是解決物業(yè)管理糾紛的主要途徑,它具有專業(yè)性、權(quán)威性強以及效率高、成本低等優(yōu)點。物業(yè)管理行政機關(guān)對當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理行業(yè)情況最熟悉,掌握當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理企業(yè)的基本情況和有關(guān)資料,便于及時查明案件事實,做出妥善處理,維護(hù)國家、集體利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政處理的形式廣泛多樣,主要包括行政調(diào)解、行政裁決和行政復(fù)議等。
(一)物業(yè)管理糾紛的投訴和受理為了解決物業(yè)管理的各種糾紛,我國建立相應(yīng)的投訴、受理制度。物業(yè)管理糾紛的投訴是指業(yè)主委員會、業(yè)主或使用人對物業(yè)管理企業(yè)或其他物業(yè)管理主體違反有關(guān)法律、法規(guī)、委托管理服務(wù)合同等行為,而向所在地物業(yè)管理行政主管部門(房地產(chǎn)管理部門)、物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會,消費者協(xié)會或物業(yè)管理企業(yè)的上級部門進(jìn)行口頭或書面的反映。物業(yè)管理糾紛的投訴受理,是指物業(yè)管理行政部門接受投訴后的處理程序。建立物業(yè)管理投訴受理制度,有利于維護(hù)業(yè)主委員會,業(yè)主和使用人的合法權(quán)益,有利于規(guī)范物業(yè)管理企業(yè)的行為,也有利于物業(yè)管理業(yè)健康發(fā)展。這一制度已經(jīng)納入到物業(yè)管理的法律體系中。《物業(yè)管理條例》第49條規(guī)定:縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時處理業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)使用人和物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理活動中的投訴。
(二)行政調(diào)解行政調(diào)解是指在特定的國家行政主管機關(guān)主持下進(jìn)行的調(diào)解,具有行政性質(zhì)。行政機關(guān)主持的糾紛調(diào)解,與民間調(diào)解比較,具有依靠專家判斷、對糾紛當(dāng)事人(雙方或一方)有權(quán)威性和影響力、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經(jīng)驗等優(yōu)勢。
(三)行政裁決和行政復(fù)議行政裁決是指對于違反行政法規(guī)的行為,國家有關(guān)行政主管部門對違法者所作的處分或處罰決定。如果當(dāng)事人對處理決定不服,可在一定期限內(nèi)依法向原行政主管部門的上級機關(guān)提出重新處理的申請,上級行政機關(guān)依法進(jìn)行復(fù)議,維持、變更或撤銷、部分撤銷原處理決定。在處理物業(yè)管理糾紛中,上級房地產(chǎn)管理機關(guān)通過行政復(fù)議,對下級機關(guān)所作的行政處罰和行政處理決定進(jìn)行復(fù)查,維持正確、合法的行政決定,糾正和撤銷不合法的、不適當(dāng)?shù)男姓Q定,這種復(fù)查過程,就是實施監(jiān)督的過程。這樣做,有利于房地產(chǎn)管理機關(guān)依法行政,正確貫徹國家的物業(yè)管理政策,正確實施物業(yè)管理法律法規(guī),做好物業(yè)管理工作。
四、仲裁
仲裁是指發(fā)生糾紛的當(dāng)事人按照有關(guān)規(guī)定,事先或事后達(dá)成協(xié)議,把他們之間的爭議提交仲裁機構(gòu),由仲裁機構(gòu)以第三者的身份對爭議的事實和權(quán)利、義務(wù)作出判斷。仲裁這一方式有自愿的一面,也有強制的一面。當(dāng)事人雙方自愿將爭議提交仲裁機構(gòu)解決,裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人不履行責(zé)任,對方當(dāng)事人可向法院申請強制執(zhí)行。仲裁有以下特點:(1)以雙方自愿為前提;(2)仲裁的范圍一般為民商事糾紛;(3)仲裁有極大的靈活性與便利性;(4)仲裁具有強制執(zhí)行力。
五、訴訟
訴訟是指受害人、案件的其他當(dāng)事人或法定國家機關(guān)依法向人民法院、上訴或申訴,由人民法院按照法定程序處理案件,保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。物業(yè)管理糾紛的訴訟主要是民事訴訟。司法救濟(jì)作為糾紛解決最終的和最有效的途徑有其特有的優(yōu)點,人民法院作為惟一的審判機關(guān),其程序規(guī)范嚴(yán)密,判決具有權(quán)威性和強制力。所以雙方當(dāng)事人爭議較大的案件,通過訴訟外手段難以解決時,最終還是要選擇司法救濟(jì)。人民法院的審判,也首先適用調(diào)解?!睹袷略V訟法》第16條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)及時判決。”第85條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則,在事實清楚的基礎(chǔ)上,分清是非,進(jìn)行調(diào)解。”物業(yè)管理糾紛大部分屬于民事案件,在審理中也首先應(yīng)當(dāng)適用調(diào)解,在調(diào)解中遵循自愿、合法原則。與民間調(diào)解、行政調(diào)解(統(tǒng)稱為訴訟外調(diào)解)所不同的是,法院調(diào)解為訴訟內(nèi)調(diào)解,雙方當(dāng)事人一經(jīng)達(dá)成協(xié)議并送達(dá),即產(chǎn)生法律效力,它與司法判決書具有同等的法律強制力和約束力。調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)及時判決。
一、住房公積金管理的基本情況
*市住房公積金制度自*年5月建立以來,嚴(yán)格按照“住房管理委員會決策、住房公積金管理中心運作、銀行專戶存儲、財政監(jiān)督”的原則,盡心盡力做好住房公積金的擴面增量和個人住房貸款工作,取得了較好成績。全市住房公積金的年歸集額從*年的18個單位、486人、8.64萬元增加到20*年的2012個單位、19.7萬人、18.53億元;住房公積金個人住房貸款截至20*年8月已達(dá)3.75億元,涉及5152個家庭,這對改變繳存職工居住環(huán)境,提升繳存職工生活質(zhì)量,推動我市房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展起到了積極作用。
與此同時,住房公積金管理中也存在一些問題:一是應(yīng)建未建情況嚴(yán)重。全市有行政、事業(yè)單位和規(guī)模以上企業(yè)(按省建設(shè)廳規(guī)定50萬元以上企業(yè)為統(tǒng)計口徑)約4154個,有城鎮(zhèn)職工約57.3萬人,其中已建住房公積金制度單位2012個,職工19.7萬人,僅占應(yīng)建職工人數(shù)的34.3%。按照《條例》第三十七條之規(guī)定,2142個單位應(yīng)及時建立健全住房公積金制度。二是滯繳、欠繳問題依然存在。20*年,全市滯繳、欠繳單位760余個,應(yīng)繳納住房公積金約計1700余萬元,損害了職工合法權(quán)益。三是一些黨政機關(guān)的臨聘人員、個別縣(市、區(qū))的國家公務(wù)人員、部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)事業(yè)編制人員和鄉(xiāng)鎮(zhèn)中、小學(xué)教師、衛(wèi)生院(所)醫(yī)務(wù)工作人員未納入住房公積金繳交范圍,這是行政執(zhí)法較為困難的對象。四是非公有制經(jīng)濟(jì)組織基本未建立住房公積金制度,對構(gòu)建和諧社會,解決職工購房困難產(chǎn)生了一定影響。究其原因,主要是住房公積金管理存在以下執(zhí)法難題:
1.所賦權(quán)力有限,執(zhí)法難以到位?!稐l例》第三十七條規(guī)定,管理中心對不辦理繳存登記或不設(shè)立賬戶的單位可以責(zé)令限期辦理,逾期不辦理的可以罰款。但《條例》第十一條又界定了住房公積金管理中心(以下簡稱中心)屬于不以贏利為目的的獨立的事業(yè)單位,而公眾對中心的認(rèn)知度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于行政機關(guān),其執(zhí)法行為也受到較大限制,執(zhí)法主體有待進(jìn)一步明確。如我們在執(zhí)行市本級某企業(yè)時,由于《條例》所賦權(quán)力的限制,中心無法掌握企業(yè)的基本情況,對企業(yè)低報數(shù)據(jù)的行為不能提供翔實而具體的反駁理由,在相關(guān)部門的支持下掌握了企業(yè)的實際情況和公積金繳存標(biāo)準(zhǔn)后,企業(yè)又申請行政復(fù)議,因數(shù)據(jù)的真實性與合法性導(dǎo)致行政執(zhí)法失??;中心在公積金執(zhí)行未果后,申請人民法院強制執(zhí)行,由于缺乏明確標(biāo)的和可執(zhí)行內(nèi)容不符合法律規(guī)定,法院起初未預(yù)受理;法院后來受理后,由于執(zhí)行標(biāo)的沒有明確,被強制執(zhí)行企業(yè)僅僅象征性地繳存了一定數(shù)額的住房公積金,法院只能以當(dāng)事人履行了處罰決定而中止執(zhí)行。
2.處理主體重復(fù)設(shè)定,執(zhí)法深、廣度難以突破。《條例》第二條、第三條規(guī)定:住房公積金是指國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。職工個人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金,屬于職工個人所有。因其具有強制性,與職工工資有本質(zhì)區(qū)別,如果產(chǎn)生糾紛,執(zhí)法主體應(yīng)該是中心。但現(xiàn)實并非如此,我們在某縣某企業(yè)行政執(zhí)法逾期不繳、少繳住房公積金時,遇到了同一經(jīng)濟(jì)糾紛由兩個部門處理、兩種結(jié)果的現(xiàn)象。由于住房公積金屬職工工資的一部分,職工與所在單位就住房公積金繳交事宜而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛,應(yīng)屬于勞資糾紛的范疇,其行為的調(diào)解處理權(quán)限歸屬于勞動行政管理部門,所以出現(xiàn)了兩個管理部門處理住房公積金糾紛。中心不僅僅是解決舉報職工與單位之間的個人問題,而且要求單位全額補足欠繳資金,以維護(hù)單位所有職工的合法權(quán)益;而勞動部門僅僅解決舉報職工與單位之間的個人勞資問題,申請勞動仲裁,平息事端,使中心根本無所作為。
3.拖欠情況特殊,執(zhí)法難以實施。調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn),凡拖繳、欠繳住房公積金的,多半屬于財政撥款的行政、事業(yè)單位和大中型企業(yè)(包括困難、改制企業(yè))。財政撥款單位一般不會欠繳職工個人部分,而財政補貼部分因單位領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)識不到位、重視不夠、財力有限、盈余資金不足,容易出現(xiàn)拖繳、欠繳現(xiàn)象,行政執(zhí)法往往難以實施。對困難企業(yè)和改制企業(yè)行政執(zhí)法時,也經(jīng)常遇到阻力,使中心對企業(yè)的欠繳問題只能停留在政策宣傳與引導(dǎo)層面。
4.力度小、措施少,令行禁止難以實現(xiàn)。兩個案例可以說明這一問題。20*年12月,我們對某機關(guān)不給事業(yè)編制人員建立住房公積金制度申請人民法院強制執(zhí)行,進(jìn)行了處罰并將所欠公積金解繳入庫。20*年,該單位又不履行繳納義務(wù),我們第二次申請人民法院強制執(zhí)行,人民法院按照行政處罰“一事不再罰”的原則不予受理,中心除“責(zé)令限期辦理”這一口頭警告外,根本無其他任何處罰措施。20*年,我們對另一企業(yè)進(jìn)行行政執(zhí)法,該單位由于從業(yè)人員較多,人員工資開支相對較高,每月為職工支付的住房公積金近7萬元,而按《條例》第三十七條規(guī)定,管理中心最高執(zhí)行罰金為5萬元,單位從經(jīng)濟(jì)角度考慮,接受了罰款,拒絕履行為職工繳存住房公積金的義務(wù)。此外,由于《條例》只規(guī)定對逾期不辦理的單位處以罰款,而沒有明確規(guī)定對違法違規(guī)單位的法定代表人或主要責(zé)任人如何進(jìn)行處罰的決定,中心則無法從法律的角度對負(fù)有責(zé)任的相關(guān)人員依法給予經(jīng)濟(jì)、法律以及行政上的制裁或依法提訟來追究其有關(guān)責(zé)任,所以違反《條例》的行為屢禁不止。
5.《條例》存在法條空白,個貸執(zhí)法難以開展。隨著城鎮(zhèn)居民對居住環(huán)境改變愿望的不斷增大,住房公積金個人住房貸款規(guī)模也逐年增加,截止20*年6月,全市貸款戶已經(jīng)達(dá)到5152戶,貸款金額3.75億元,潛在的風(fēng)險也相應(yīng)出現(xiàn)?!稐l例》對逾期、惡意不還、套現(xiàn)、無償還能力、抵押長期不能落實、轉(zhuǎn)嫁保證金等各種違法行為缺乏明確的懲處規(guī)定,中心除了網(wǎng)上通報、上門催收外,均難以開展正常的行政執(zhí)法。如某民營學(xué)校,貸款辦理完畢已近兩年,仍未落實抵押,雖經(jīng)中心數(shù)次催促,學(xué)校仍然置之不理,造成極大的安全隱患;再如某開發(fā)企業(yè),明知保證金不能轉(zhuǎn)嫁給貸款戶,卻明知故犯,對中心多次提出的整改通知不加理睬,造成極大的社會不良影響。
二、加強住房公積金管理行政執(zhí)法的對策措施
(一)強化法規(guī)宣傳。通過新聞媒體進(jìn)行強力宣傳,主動與有關(guān)部門密切配合,深入基層單位,開展《條例》等政策法規(guī)的宣傳教育。有針對性地開辦專題培訓(xùn)班,使有關(guān)政策深入到千家萬戶,使廣大職工了解住房公積金同自身的密切關(guān)系,自發(fā)地要求單位維護(hù)職工的合法權(quán)益,繳存住房公積金。
(二)制訂公積金管理行政執(zhí)法實施細(xì)則。積極爭取人大、政府的支持和法制部門的幫助,依據(jù)《條例》和其他相關(guān)法律、法規(guī),制訂合理、合法、操作性強的行政執(zhí)法實施細(xì)則,明確行政執(zhí)法人員的行政行為,促使行政執(zhí)法順利開展。
(三)大力開展聯(lián)合執(zhí)法。加強與稅務(wù)、工商和企業(yè)主管部門的聯(lián)系,實施聯(lián)合執(zhí)法,做好行政處罰前的調(diào)查、取證工作,客觀、真實的反映單位違法違規(guī)的具體行為,使不確定的行為變?yōu)榫哂蟹尚ЯΦ木唧w行為,為申請人民法院強制執(zhí)行提供法律基礎(chǔ)保障。
關(guān)鍵詞:企業(yè)檔案;法制意識;檔案工作;勞動關(guān)系;改制企業(yè);合法權(quán)益
1 企業(yè)檔案存在的問題
隨著目前市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,我國經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了深刻的變化,一些國有企業(yè)破產(chǎn)、重組、兼并或轉(zhuǎn)制,民營企業(yè)、合資企業(yè)、外商、個體工商戶等新的經(jīng)濟(jì)組織逐漸成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分,和職工就業(yè)的主題。然而在國有企業(yè)轉(zhuǎn)制、破產(chǎn)和兼并重組等過程中,企業(yè)身份轉(zhuǎn)變和檔案管理問題日益突出,主要表現(xiàn)在:一是企業(yè)職工檔案管理不規(guī)范,經(jīng)過破產(chǎn)、轉(zhuǎn)制的國有企業(yè)職工檔案疏于管理,有的職工檔案去向不明或存在隨意涂改等現(xiàn)象。更有甚是,一些新的經(jīng)濟(jì)組織不重視企業(yè)職工檔案的建立和保管,不能及時更新、補充新產(chǎn)生的職工的個人材料,導(dǎo)致職工的檔案不準(zhǔn)確、不完善。二是企業(yè)職工檔案被分散保管。部分國有企業(yè)破產(chǎn)后職工被分流,但是職工檔案沒有被帶走,一些民營企業(yè)或外資企業(yè)只保存本單位職工錄用以后形成的檔案,職工錄用之前的檔案有的在原企業(yè)保管,有的隨破產(chǎn)企業(yè)檔案一起交由綜合企業(yè)管理部門或破產(chǎn)企業(yè)的主管部門保管??傊?,職工的檔案被分割,形成了不完整的職工個人檔案,導(dǎo)致職工個人履歷斷檔,不能完整反映職工個人工作經(jīng)歷。三是部分企業(yè)職工檔案管理不規(guī)范、保管存在安全隱患。有些企業(yè)職工檔案被裝在破舊木柜中或麻袋中堆放在倉庫角落,既沒有防火、防潮措施更沒有防盜設(shè)備,檔案丟失、損壞現(xiàn)象嚴(yán)重。四是借閱和傳遞手續(xù)不規(guī)范。部分單位和企業(yè)在職工檔案的借閱和傳遞方面存在不規(guī)范的現(xiàn)象,有的職工可以隨意帶走檔案,借閱無借條,調(diào)轉(zhuǎn)無手續(xù)和回執(zhí),有些企業(yè)因不同意職工調(diào)轉(zhuǎn)或其他理由隨意扣押或涂改職工檔案,致使職工檔案形成“棄檔”或“死檔”。企業(yè)檔案管理的缺失或錯誤,直接導(dǎo)致職工在辦理退休、養(yǎng)老、住房公積金等事宜時無法提供完整的法律依據(jù),致使職工或企業(yè)利益受損,或有甚是導(dǎo)致企業(yè)和職工對簿公堂。
2 檔案是企業(yè)法律舉證的重要依據(jù)
企業(yè)在經(jīng)濟(jì)運作之中總要發(fā)生各種糾紛,且以經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛與侵權(quán)糾紛居多,做好企業(yè)檔案管理它將為企業(yè)各項綜合業(yè)務(wù)、研究工作的開展創(chuàng)造必要條件,對規(guī)避和抵御各種風(fēng)險起到一定的必備作用。企業(yè)要想順利發(fā)展減少經(jīng)濟(jì)運作中的麻煩與損失,要想勝券在握,就必須在平時的企業(yè)管理中謹(jǐn)慎、細(xì)致的保存好,既有時效性又有真實性,較為翔實完整的企業(yè)檔案,才能在各種經(jīng)濟(jì)糾紛中立于不敗之地。而我國現(xiàn)行的司法理念可以概述為“告訴制”,即民不告官不究,且是“誰主張,誰舉證”。然對經(jīng)濟(jì)糾紛而言,從民法審判角度,原被告都可以舉證、質(zhì)證,對證據(jù)的確認(rèn),采信,直接關(guān)系到審判的結(jié)果。所以原被告方在審理過程中,誰能完成舉證責(zé)任是致關(guān)一環(huán)。對原告來說是維權(quán)的重要手段,對被告來說是有力的抗?fàn)帲瑢Ψü賮碚f是尋求公正判決的合理支點,一經(jīng)采信證據(jù),就會依據(jù)法判決。所以,企業(yè)在應(yīng)對各種有關(guān)經(jīng)濟(jì)和其他糾紛司法案件中,如能尋找出有力的證據(jù)材料,特別是有關(guān)文件、物證、人證、影像資料、錄音帶等等,既可以還原事實真面目,又能給法院斷案依法做出公正、公平、合理的判決,維護(hù)權(quán)益、討回公道。因此,從某方面來說做好企業(yè)特別是國有企業(yè)的檔案管理,對維護(hù)企業(yè)和員工的利益來說是至關(guān)重要的,同時還是法律舉證的重要依據(jù)之一。
3 用法制意識搞好企業(yè)檔案管理
3.1 企業(yè)檔案管理融入法制意識的重要性和方法
既然企業(yè)檔案是企業(yè)處理各種糾紛的重要法律依據(jù),因此企業(yè)檔案管理人員就要嚴(yán)格按照國家有關(guān)法律、法規(guī)要求妥善做好企業(yè)檔案管理,在形成檔案之初就要樹立法制意識,本著實事求是的態(tài)度和證據(jù)的角度進(jìn)行收集、整理、管理企業(yè)檔案。但企業(yè)管理千頭萬緒怎么從法律證據(jù)的角度管理企業(yè)檔案呢?這就要求企業(yè)檔案管理人員要弄清楚證據(jù)存在的基本要素。企業(yè)管理雖然表面非常發(fā)雜,但萬變不離其宗,不論業(yè)務(wù)經(jīng)營、技術(shù)研究、行政管理、人力資源、財務(wù)資金,企業(yè)文化、企地關(guān)系等等,都離不開企業(yè)檔案、文印收發(fā)、簽章蓋印、信函交寄等等這些事務(wù)性的工作。所以取證、索證無時不有,就看從領(lǐng)導(dǎo)到普通職工有沒有法制意識與覺悟。所以企業(yè)機關(guān)文秘人員特別是檔案管理人員要對身邊的小事、碎事留個心眼,事事都要考慮周詳,做事特別是重要事項要留下痕跡,要有原始憑證 、文件記錄保存的習(xí)慣;要有程序制度逐級辦理的手續(xù)履行;要有回執(zhí)、查詢的記錄原始材料,特別是保留好原始件的孤本作為;要有當(dāng)事人的墨跡、影像、聲音、照片、字據(jù)等等這些都是證據(jù)的基本要素,一句話:證據(jù)要的是原汁原味,這是最關(guān)鍵要素。
3.2 做好企業(yè)檔案管理的基礎(chǔ)性工作
企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《檔案法》的各項規(guī)定,健全檔案管理制度,認(rèn)真負(fù)責(zé)地為職工記錄、整理、保管好檔案材料,定期督促、檢查,發(fā)現(xiàn)問題及時整改,保證職工檔案資料的齊全、完整和真實。要加強對檔案管理人員的素質(zhì)培養(yǎng),定期參加地方檔案行政部門組織知識培訓(xùn),加強檔案人員職業(yè)道德和愛崗敬業(yè)教育,使檔案人員在執(zhí)行政策、規(guī)范操作上適應(yīng)企業(yè)需求,從而全面提高檔案管理水平。
3.3 加強企業(yè)職工檔案管理,實現(xiàn)檔案規(guī)范化管理,確保企業(yè)職員的合法權(quán)益得到保障
為了企業(yè)職工檔案規(guī)范化的管理,筆者建議地方檔案行政部門、勞動人事保障部門應(yīng)從實際出發(fā),是否聯(lián)合制定一個企業(yè)職工檔案管理的規(guī)定或?qū)嵤┮庖?,不論企業(yè)規(guī)模的大小,都必須建立統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的職工檔案管理體系,有條件的企業(yè)可以進(jìn)行檔案信息化的管理。每年要定期對轄屬企業(yè)進(jìn)行一次嚴(yán)格的職工檔案執(zhí)法抽查,對職工檔案達(dá)不到要求的,要根據(jù)《檔案法》的要求進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)處罰。必須做到不手軟,不走過場,以法辦事。
4 案例分析說明
勞動爭議案。安陽市某煤炭企業(yè)始建于1969年,李某自建礦初被招進(jìn)該企業(yè)工作,并任該企業(yè)工會副主席職務(wù)。該企業(yè)規(guī)定領(lǐng)導(dǎo)干部到達(dá)53歲期退居二線,正職降為副職、副職降為管理人員。由于該單位職工檔案管理不嚴(yán),為了拖延退居二線日期,李某托關(guān)系借出自己的檔案并私自涂改了招工日期和自己的真實年齡。按照身份證真實年齡2011年李某該退居二線,但是李某說自己檔案年齡不到退居二線年齡拒絕退居二線。結(jié)果,該煤炭企業(yè)按照李某身份證年齡給予了退居二線降低了李某工資待遇處理,為此李某依據(jù)檔案年齡不到退居二線年齡為由將該煤炭企業(yè)告上了法庭。法院經(jīng)過調(diào)查取證一審認(rèn)為:該員工省份證年齡到達(dá)該煤炭企業(yè)規(guī)定的退居二線的年齡但招工表和檔案年齡不到退居二線年齡,判令公司收回讓李某退居二線降低工資待遇的決定。該公司不服一審判決,上訴二審。上訴審理時,該公司從檔案中找到李某涂改招工表和檔案的認(rèn)證和物證,請求法庭支持。二審認(rèn)定舉證事實有效撤銷一審判決,重新判令退居二線降低工資待遇決定有效,贏得了官司的勝訴。
5 結(jié)束語
企業(yè)檔案管理關(guān)系到企業(yè)和員工的根本利益,所以用科學(xué)積極的態(tài)度去搞好企業(yè)檔案管理,并將法制意識融入到企業(yè)檔案管理中,是全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、實現(xiàn)以人為本、維護(hù)企業(yè)利益的重要保障和根本舉措。
參考文獻(xiàn)
[1]《中國檔案》 2010第4期;
論文關(guān)鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪
2012年5月21日,浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決,以集資詐騙罪判處死刑,緩期兩年執(zhí)行,,并處沒收其個人全部財產(chǎn)。至此,這起長達(dá)6年的吳英案似乎劃上了句號,但其帶給金融界和法學(xué)界的討論仍在繼續(xù)。早在3月28日,國務(wù)院召開常務(wù)會議就已經(jīng)決定設(shè)立溫州市金融綜合改革實驗區(qū),這是否意味著吳英案的結(jié)束正標(biāo)志著我國民間金融改革的開始?
一、民間融資困境下的法律障礙
隨著我國改革開放后社會主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經(jīng)濟(jì)遺留下的金融體系十分僵化,民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機構(gòu)獲得資金支持,所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素,但其中法律的障礙卻是重要原因。
(一)罪名立法上的不明確性
從我國民間融資的現(xiàn)狀看,不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案,還是2012年的吳英案都引起了社會關(guān)于我國刑法對民間融資行為的規(guī)制的討論,非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質(zhì)疑的對象。其具體表現(xiàn)在以下三方面:
1.犯罪主體的不確定性
我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。從行為主體看當(dāng)然包括自然人和單位,即不具有吸收存款業(yè)務(wù)的自然人和金融機構(gòu)才可以構(gòu)成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構(gòu)能否成為本罪的行為主體,法條并沒有明確規(guī)定。
2.“公眾存款”的模糊性
對“公眾”范圍存在的不同理解,其包括哪些人和單位,法律并沒有嚴(yán)格的規(guī)定,很大程度上是一種結(jié)合個案的經(jīng)驗判斷。因此學(xué)界也存在不同觀點:一種觀點持不特定且多數(shù)說。另一種觀點持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念,只有具體結(jié)合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。
其次是對“存款”的爭議?!按婵睢卑凑瘴覈秲π罟芾項l例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金,其相對應(yīng)的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格,因此也就無所謂的“存款”,可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學(xué)者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。
3.“擾亂金融秩序”的誤解
非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認(rèn)定為擾亂金融秩序?還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,存在爭議。換句話說就是,“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結(jié)果?這一點法律并沒有規(guī)定清楚。
(二)法規(guī)、司法解釋上的矛盾性
我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述,既不是簡單罪狀,因為其犯罪特征并不被眾人所知,無需描述;又不是完整意義上的空白罪狀,因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來,司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成的解釋則各執(zhí)一說,甚至前后矛盾標(biāo)準(zhǔn)不一,嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。
1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律,之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來,其實質(zhì)是對吸收社會公眾資金的行為嚴(yán)格管控,不失有打擊“擴大化”之嫌。
正因為以上弊端的影響,因此2010年最高法出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,用三個條文細(xì)化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為,但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認(rèn)定。
(三)司法適用上的隨意性
非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性,特別表現(xiàn)在兩個方面:
一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還,而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。
二是司法實踐中,非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是,即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關(guān)都不會主動追究,只有當(dāng)大量債務(wù)無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等后,才迫于形勢而追究債務(wù)人的刑事責(zé)任,以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。
二、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪:
(一)吸收公眾存款的非法性
概括起來,其非法性體現(xiàn)在兩個方面:
一是主體非法,即無吸收公眾存款資格的單位或個人,不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款,也不管是否采取了其他變相提高利率的手法,亦或是以實物或物質(zhì)性利益的方法,只要吸收公眾存款,擾亂金融秩序,就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
二是主體合法但行為非法,即具有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu),以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款,嚴(yán)重擾亂金融秩序,也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
(二)吸收公眾存款的公開性
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定,非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認(rèn)為,對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)苛,而要結(jié)合具體案件的實際情況把握,否則就會出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果,因此不應(yīng)當(dāng)排除其非法吸收公眾存款的可能。
(三)吸收公眾存款的高額回報
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定,非法吸收公眾存款罪還應(yīng)具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪,那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構(gòu)成“高額回報”。但司法實踐中由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異,案件具體情況的不同,所謂“高額回報”不能完全按照以上標(biāo)準(zhǔn),而要視具體情況而言。
(四)吸收公眾存款的不特定性
所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定,即《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定:“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?!逼溲酝庵馑坪跏菃挝粌?nèi)部或是親友屬于特定對象,那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”?親友又向親友吸資是否還算“特定”?因此吸收存款的對象是否特定,應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情把握,而不應(yīng)嚴(yán)格劃分。
三、非法吸收公眾存款罪的適用
對非法吸收公眾存款罪的把握,不僅要從法律條文上知悉其犯罪構(gòu)成和特征,而且要在司法實踐中正確適用,才能達(dá)到刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。
(一)正確區(qū)分其與民間借貸之間的關(guān)系
在筆者看來,兩者最大的區(qū)別其實就是兩點:
1.是否存在公開宣傳
非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進(jìn)行宣傳,其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑,也可能通過“口口相傳”,“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸,一般都不會采取公開的方式,因為考慮到安全問題,一是不愿公開進(jìn)行;二是借款的對象也是有選擇的,并非來者不拒,往往就是一對一地進(jìn)行。
2.借款對象是否特定
非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息,其目的就是擴大借款對象的范圍,可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數(shù)、范圍、構(gòu)成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確,所以其選擇借款對象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素,因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。
(二)防止運用刑事手段插手民事糾紛
在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關(guān)系外,還需要在實踐中防止以下行為的出現(xiàn):一是當(dāng)事人因為民事糾紛解決不當(dāng),而控告另一方當(dāng)事人存在非法吸收公眾存款的行為;二是偵查機關(guān)和偵查人員利用經(jīng)偵職權(quán),以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛,人為提高立案率。筆者認(rèn)為,對于第一種情況應(yīng)當(dāng)加強法院對民事糾紛的定紛止?fàn)幾饔?,只有法院抓住關(guān)鍵,有效地解決雙方的糾紛,就能防止矛盾的激化。對于第二種情況,應(yīng)當(dāng)正本清源加強對偵查人員的職業(yè)道德建設(shè),執(zhí)法必嚴(yán),違法必究。同時結(jié)合實際制定合理的考核標(biāo)準(zhǔn),才能發(fā)揮其正確的導(dǎo)向作用。
(三)寬嚴(yán)相濟(jì)地適用刑事手段
我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,一方面需要規(guī)范民間融資行為,為民間合法融資提供法律保障;另一方面也要嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款,擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》而言,筆者認(rèn)為只有寬嚴(yán)相濟(jì)的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段,才能在保障合法的民間融資的基礎(chǔ)上,打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。
一方面,對于司法實踐中已涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”,“附條件不”的決定。如果可以達(dá)成刑事和解,犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃,將社會危害降到最低點,則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節(jié)。如此,“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失,而且可以避免引發(fā)新的矛盾產(chǎn)生。
論文關(guān)鍵詞 驢頭 驢友 風(fēng)險自負(fù) 歸責(zé)原則
現(xiàn)代人非??释玫剿说膸椭?、理解、支持和同情。出門旅行無疑是最佳的“解愁”方式。若在旅游過程中有“知音”與其結(jié)伴同行,那才是令人如饑似渴的期待。在網(wǎng)絡(luò)社會高速發(fā)達(dá)的今天,過去不可能辦到的事情今天卻很容易變成“事實”;過去人們常說:“人生難得一知己”古訓(xùn),似乎在今天網(wǎng)絡(luò)時代已變得“易如反掌”了。于是,一種新型時尚、交友、省錢的旅游方式——結(jié)伴游也應(yīng)運而生。結(jié)伴游受到青年人們的廣泛的歡迎。尤其已經(jīng)成為現(xiàn)代城市中年輕人們假日放松休息、重新回歸、體驗大自然的極好的形式。結(jié)伴游與參加旅行團(tuán)旅游、俱樂部組織的旅游以及個人旅游等多種形式相比,明顯有很多優(yōu)點,它不但節(jié)省許多費用,還增加了許多的自由活動空間和探索大自然、享受大自然的無窮樂趣,同時也是結(jié)識更多新的朋友的方便快捷的途徑。結(jié)伴游是一種時尚的,廣交“知心朋友”的理想場合,但結(jié)伴同行會對時間上的預(yù)見性要求很強,所以選擇參加結(jié)伴同行游的游客肯定都是做事非常嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性很強、同時又能夠計劃周密的人。結(jié)伴游是旅行社散客拼團(tuán)游的一種更高的模式,是一種特別符合人的個性的新型的旅行方式。但是,結(jié)伴游與結(jié)伴逛商店、逛廟會、趕大集、逛公園等此類活動相比,由于它是去比較遠(yuǎn)的郊外或野外進(jìn)行活動,所以它存在更多的不明確因素,而且風(fēng)險會更大。所以在結(jié)伴游中意外傷害的發(fā)生就會屢見不鮮,至于責(zé)任由誰來承擔(dān)則是眾說紛紜。
個人以2006年廣西南寧“驢友”遭遇洪水一案為基礎(chǔ),在經(jīng)歷將近兩年的“擇日宣判”的等待之后,中國“驢友”索賠的第一個案子終于做出了第二審民事判決;與第一審判決相比,這個終審判決是具有顛覆性的;認(rèn)為“驢頭”(結(jié)伴游組織者)梁某及的11位結(jié)伴游“驢友”對本案受害人駱某的死亡“已經(jīng)盡了必要的相互的救助義務(wù),他們主觀上并沒有過錯”,所以二審法院認(rèn)定,按《民法通則》第132條的“公平責(zé)任”,及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第157條的規(guī)定,每個參與人只是給予受害人的家屬以適當(dāng)?shù)难a償:“驢頭”梁某3000元,其余每名“驢友”各2000元,共計25000元。
一、結(jié)伴游行為的法律性質(zhì)及各主體之間的法律關(guān)系
一般情況認(rèn)為,作為一種時尚的旅游活動方式的結(jié)伴游是“驢頭”根據(jù)自己對旅游線路和旅游目的地的了解,通過網(wǎng)絡(luò)等各種形式邀約的具有共同的愛好的人,自主進(jìn)行安排旅游路途的一種戶外活動。從法律關(guān)系上說,結(jié)伴游和結(jié)伴趕集、結(jié)伴逛商店、等結(jié)伴活動具有一定的相似性,二者都是具有獨立行動能力的自由的人相互邀請后結(jié)伴進(jìn)行的自愿游玩兒活動。
在整個的結(jié)伴游活動中,“驢友”是指所有的參與旅游的伙伴,“驢”由“旅”諧音而來。其實所謂的“驢友”,簡單地講,就是一些同時喜歡旅游的網(wǎng)友。在論壇或微博等網(wǎng)絡(luò)媒體上,有的人發(fā)起出游的帖子后,就有人回應(yīng),然后按照約定的時間在約定好的地點集合,一起去郊外或野外游玩。在約定好的集合的過程當(dāng)中發(fā)出帖子的人被稱為“驢頭”,將回復(fù)帖子并同意出游的人稱為“驢友”?!绑H頭”是提起并發(fā)起某一個具體的戶外活動的基本的參與人,是戶外不確定風(fēng)險的最初的引入者。實際上,“驢頭”在整個活動中從事著組織、協(xié)調(diào)、管理等多種事務(wù),起著保障活動目標(biāo)有效實現(xiàn)的基礎(chǔ)性的作用。結(jié)伴旅游受到越來越多年輕人們的喜歡,它已經(jīng)成為了城市里年輕人節(jié)假日休息、享受大自然的極好選擇。結(jié)伴旅游與參加旅行社組團(tuán)旅游、親友旅游以及個人旅游等相比較而言,具有很多優(yōu)點,它不但節(jié)省了多項費用,而且擁有更多的活動自由和探索、享受自然的機會,也不乏是結(jié)交更多朋友的好途徑。
二、戶外結(jié)伴游中的主要糾紛類型
審理過多起戶外自助游糾紛案件的法官反應(yīng),結(jié)伴游與常規(guī)的參加旅行社旅游相比較而言,這種旅游方式不僅僅因其自身性質(zhì)存在較大的風(fēng)險和不確定性,而且還缺少統(tǒng)一的監(jiān)管政策法規(guī),所以它會更加容易產(chǎn)生各種糾紛。
今年4月,某區(qū)法院對一起“AA制”結(jié)伴游引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛案做出了第一審判決,判令發(fā)起結(jié)伴游的網(wǎng)站不承擔(dān)任何責(zé)任,“驢頭”返還每個“驢友”100元。由于沒有具體的法律法規(guī)的規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的限制,看上去很公平的“AA制”活動經(jīng)常遭到戶外結(jié)伴游參加者的質(zhì)疑,導(dǎo)致有關(guān)的各種費用支出的糾紛頻繁發(fā)生。
結(jié)伴游的費用主要分布在餐飲、住宿、景點門票、交通這些方面。在旅游過程當(dāng)中,費用的高低由食宿條件的優(yōu)劣、包車的時間和路程的長短決定,通常情況下這些消費也不開具發(fā)票,一旦“驢頭”不能夠做到各項賬目費用的公開,會極易導(dǎo)致“驢友”們對各種花費產(chǎn)生懷疑,繼而產(chǎn)生糾紛。此外,除了上述的情況之外,如果在網(wǎng)上的行程和實際路線不相符合或是有較大調(diào)整,而“驢頭”卻沒有盡到相關(guān)的提醒義務(wù)的情況下造成了人員傷亡、同時由于網(wǎng)站疏乎,對旅游信息者的登記和管理不夠明確規(guī)范,這幾個方面也極易導(dǎo)致“驢友”與“驢頭”及網(wǎng)站之間產(chǎn)生各種矛盾與紛爭。
三、風(fēng)險自負(fù)協(xié)議的效力
風(fēng)險自負(fù),是指受害人在明知有某種具體危險狀態(tài)存在,而自愿承擔(dān)危險并因此遭受損失的情況下,不得請求加害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。風(fēng)險自負(fù)原則的適用具有動態(tài)性的特點。在結(jié)伴游活動(尤其是AA制戶外活動)中采用風(fēng)險自負(fù)這一原則,不僅要考慮項目特點、每個“驢友”的戶外能力,還要將項目的策劃與具體實施、項目風(fēng)險的評價與預(yù)防措施、職業(yè)謹(jǐn)慎判斷、行業(yè)規(guī)范等多重因素考慮進(jìn)去。
目前屬于英美法系的多個國家對于這個歸責(zé)原則的適用受到了越來越嚴(yán)格的限制。王澤鑒先生也認(rèn)為:“所謂自甘風(fēng)險不應(yīng)定性為被害者的允諾,作為阻卻違法的問題,而應(yīng)該將其納入與有過失的范疇,……由法院衡量當(dāng)事人對損害或擴大的原因力,以合理分配其責(zé)任。鑒于此,個人認(rèn)為,一旦風(fēng)險發(fā)生,無論是“驢頭”還是“驢友”,對于自己的損害結(jié)果,都應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)。
個人認(rèn)為,在結(jié)伴游中,對“驢子”而言,第一,回帖即為同意,但是這個同意有條件的,主要條件就是基于對“驢頭”的信賴;第二,就“驢友”對風(fēng)險的認(rèn)知而言,在預(yù)測能力上較“驢頭”弱。但作為一個理性的人在做出任何決定時,“驢友”也有也應(yīng)當(dāng)有自己的思考,所以如果最終做出了參加的選擇,則仍是同意的范疇。
四、意外傷亡中的歸責(zé)原則分析
大多數(shù)"驢友"都是抱著順利旅游的想法,沒想過發(fā)生糾紛后由誰來承擔(dān)責(zé)任的問題。大部分“驢頭”認(rèn)為,“驢頭”與“驢友”是相約一起出游的共同體,如若發(fā)生糾紛,無法說清楚由誰來負(fù)責(zé),但是如果在結(jié)伴游活動出現(xiàn)了意外傷亡情況,責(zé)任還是應(yīng)該由參加者即“驢友”自己負(fù)責(zé),因為“驢頭”本身在活動中已經(jīng)付出了很多,僅僅從公平的角度來講,“驢頭”也不應(yīng)該再承擔(dān)責(zé)任了。
從參加者的性質(zhì)來看,“驢頭”和“驢友”在結(jié)伴游活動中的地位是平等的。更多的時候,“驢頭”擔(dān)任著主動提供旅游信息供大家參考、選擇的角色,所有的決定都是由參與者一起做出。但因為實際存在組織者和參加者,他們之間也必然產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系?!绑H頭”要盡到的責(zé)任之一就是賬目公開,公示各種費用。如果“驢頭”從事了明令禁止的違法行為,即牟取了商業(yè)利益,一方面要返還不當(dāng)?shù)美?,另一方面還要受到多個行政部門的處罰。另外,“驢頭”應(yīng)當(dāng)對所有參與者承擔(dān)安全保護(hù)義務(wù),對參與者給予善意的提醒,在發(fā)生意外傷亡事件時,應(yīng)該積極的去尋求救助。如果“驢頭”沒有及時救助,放任或者導(dǎo)致了損害的擴大,在此情況下,他要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。不考慮組織者實際上是否存在著營利行為,只要發(fā)生了糾紛,就要看組織者是否具有過錯,來判定他是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任。
五、我國現(xiàn)有的戶外結(jié)伴游中糾紛的解決機制的不足和完善建議
在我國眾多的法律法規(guī)當(dāng)中,并不存在對結(jié)伴游這種旅游方式的規(guī)定,在法律制度上存在嚴(yán)重的滯后和缺失的現(xiàn)象。所以在面對此類問題的時候,法院找不出任何的法律依據(jù),無從下手,只能從法理、民法、侵權(quán)的理論上進(jìn)行分析,就案論案,并且相同的案情有不同的判決結(jié)果,并沒有形成統(tǒng)一的具有說服力的判決。
最關(guān)鍵的事情是政府部門要制定規(guī)范結(jié)伴游活動的法規(guī),法規(guī)要明確承擔(dān)責(zé)任的主體以及責(zé)任形式等多項內(nèi)容。在國外,違規(guī)旅行的“驢友”遭遇危險時,政府也會立即出動救援隊全力搜救,但是,當(dāng)事人被救出后,將會面臨嚴(yán)厲的處罰。
其次,司法機關(guān)在處理這類糾紛時,應(yīng)當(dāng)充分考慮結(jié)伴游活動的特點,分清責(zé)任,采用“疏導(dǎo)”的方針去創(chuàng)新規(guī)則,填補司法上的漏洞。
一、民間資本進(jìn)入資金借貸市場對中小企業(yè)融資產(chǎn)生的影響
1.相關(guān)法律不甚完善,易造成經(jīng)濟(jì)糾紛
資本在進(jìn)行民間借貸時,因為其本身并不被法律與國家政府所認(rèn)可,所以民間借貸都是以地下交易的形式進(jìn)行的,這樣一來就會造成國家的監(jiān)管機構(gòu)難以對其進(jìn)行強有力的監(jiān)督與管理。而無法被正規(guī)金融借貸規(guī)則束縛的民間借貸就會產(chǎn)生對存款者與借貸者雙方都不利的影響,對存款者來說,其存在于地下錢莊的資金無法收到保護(hù),對于其流向方向無法及時掌握,這就為存款者的資本留下了安全隱患。其次,對于借貸者來說,因為地下錢莊在交易中占有較大的主動權(quán),且借貸手續(xù)的辦理、合同的簽訂缺乏國家法律的支持與保障,一旦出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)糾紛就會對借貸者的資金鏈條與企業(yè)經(jīng)營造成極大的動蕩。再者來說,如果民間借貸被認(rèn)定為非法集資,那么就會讓雙方的投入都出現(xiàn)血本無歸的情況,極易對社會的安定造成威脅。所以國家必須盡快出臺與民間借貸相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)以保障雙方的經(jīng)濟(jì)利益,避免糾紛的出現(xiàn)。
2.利率設(shè)置過高,不利于企業(yè)長期發(fā)展
相對于大部分的官方借貸機構(gòu),民間借貸因為其較快的出款速度、簡單的資質(zhì)審定手續(xù)而更容易被急需資金周轉(zhuǎn)的中小企業(yè)選擇。但是因為這種借貸上的便利與簡單使得一般來說民間借貸的利率設(shè)置較高,甚至在一定程度上會出現(xiàn)高利貸的情況,雖然解決了企業(yè)一時的周轉(zhuǎn)問題,但卻為企業(yè)的長期發(fā)展埋下了一個十分危險的隱患。中小企業(yè)其資本規(guī)模較小,一旦背負(fù)了過高利率的債務(wù)就會不自覺的承擔(dān)債務(wù)違約的風(fēng)險,一旦資金鏈斷裂,必定會造成企業(yè)的倒閉,進(jìn)而影響到整個市場正常的金融秩序,形成多米諾骨牌似的后果,嚴(yán)重威脅著企業(yè)的長期健康發(fā)展。
3.可以優(yōu)化資源配置,使資本產(chǎn)生的作用最大化
民間資本在進(jìn)行借貸時,往往因為其市場信息來源較為寬泛,所以在進(jìn)行資本的投入時會選擇更為合理的項目,而這無形中就會優(yōu)化了市場上空閑的金融資本。其次,民間借貸的資本在進(jìn)行資本的使用時可以將資本投入到更多的用途中去,不必被很多官方規(guī)定所束縛,資本起到的作用無形中可以擴大很多倍,想較于官方資本有更大的資本彈性范圍,其資本的靈活性是銀行等官方資本無法比擬的。另外,民間借貸可以將社會上的閑散資金最大程度上集合起來進(jìn)行較為有效的利用,使資本的閑置率大大降低,而且對繼續(xù)資本進(jìn)行周轉(zhuǎn)的企業(yè)提供了極大的便利。
4.有效的降低和管控資本風(fēng)險
民間借貸相對于正規(guī)的借貸機構(gòu)的范圍相對來說較小,因此借貸雙方的了解程度與信息的交換程度是非常高的,而這也就在一定程度上使得借貸機構(gòu)可以對于借貸者所借取的資本進(jìn)行有利的監(jiān)管與資本流向的動態(tài)跟蹤,對于降低資本使用的風(fēng)險性有了一定的控制力。而我國正規(guī)的借貸金融機構(gòu)如銀行等,由于受制于體制的束縛,往往無法像民間借貸機構(gòu)一樣對資本的流向做到較為有效的監(jiān)管,信息不對成性十分嚴(yán)重,從而造成了放貸時的顧慮重重。民間借貸機構(gòu)借此在中小企業(yè)的融資途徑上占據(jù)了十分重要的地位。
二、如何進(jìn)一步規(guī)范中小企業(yè)借貸市場
1.從法律角度完善對于民間借貸的市場監(jiān)管
要想真正意義上確保民間借貸在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系中能夠發(fā)揮一個較為積極的作用,就必須將其納入到政府與金融管理機構(gòu)的有效監(jiān)管當(dāng)中,而這必然離不開國家對民間金融機構(gòu)出臺相關(guān)的法律法規(guī)。首先,國家應(yīng)該根據(jù)民間借貸機構(gòu)發(fā)展的實際情況進(jìn)行相關(guān)的金融調(diào)查,在此基礎(chǔ)上廣泛征求社會意見,出臺具有法律性質(zhì)的管理條例,規(guī)范社會上民間借貸的流程,降低儲蓄者與借貸者的金融風(fēng)險。其次,國家金融機構(gòu)的審查管理部門必須認(rèn)識到自身責(zé)任的重要性,加強對于民間借貸的監(jiān)管與社會大額金融流動的信息收集,將社會閑散資金納入到國家監(jiān)管體系中,最大程度上防治非法集資等金融詐騙事件的發(fā)生。解決存在于民間借貸這一社會資本流動現(xiàn)象中的問題,不僅僅可以促進(jìn)中小企業(yè)的健康長遠(yuǎn)發(fā)展,更可以保障我國經(jīng)濟(jì)的長久平穩(wěn)運行。
2.正確認(rèn)識民間借貸存在的必要性
需求與供給是一對相互的關(guān)系,正是因為市場上對于民間資本具有需求才會出現(xiàn)民間借貸這一金融現(xiàn)象,但是很多人卻無法認(rèn)識到這一現(xiàn)象存在的必要性。首先,我國因為經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,社會上積累了大量的閑置資金無法得到合理高效的運用,這無疑是一種資源的極大浪費,而民間借貸的出現(xiàn)就可以為這些社會上的閑散資金找到一個宣泄口,使其能夠發(fā)揮其自身的作用。其次對于很多中小企業(yè)來說,當(dāng)其需要金融來過大生產(chǎn)或者是穩(wěn)定資金鏈時往往無法較快的通過正規(guī)渠道獲得企業(yè)經(jīng)營急需的資金,而民間借貸則可以較為快速的為企業(yè)主提供其發(fā)展所需要的資金支持,使企業(yè)能夠擴大生產(chǎn)或者是穩(wěn)定資金鏈。因此,必須正確認(rèn)識到民間借貸這一金融行為存在的必要性,不能盲目的將其視為非法的危害正常金融秩序的行為。
3.加強社會主義信用體系的建設(shè),改善借貸市場風(fēng)氣
民間借貸這一尚未被國家規(guī)范的民間金融行為得以發(fā)展一個很重要的因素就是重視借貸者的信用,通過綜合企業(yè)主以往的信用記錄以及社會評價往往可以在很大程度上避免出現(xiàn)死賬、呆賬的現(xiàn)象,一定程度上保障了民間借貸的發(fā)展。而民間借貸要想進(jìn)一步發(fā)展,邁向正規(guī)化的道路就必須要繼續(xù)重視信用體系的建設(shè)以及加大對于失信者的打擊力度,只有這樣才可以進(jìn)一步保證民間借貸能夠健康長遠(yuǎn)的發(fā)展。人無信而不立,民間借貸能夠得以立足的基礎(chǔ)點就是債權(quán)人的信任,保護(hù)債權(quán)人的合法利益就是維護(hù)民間借貸的正常發(fā)展,所以必須加大對于失信者的打擊。首先,可以通過簽訂比銀行的處罰規(guī)定更為嚴(yán)厲的處罰措施來保障債權(quán)人的利益,不僅僅只對出現(xiàn)違約債務(wù)的企業(yè)進(jìn)行資金處罰,還要對違反債務(wù)合同的企業(yè)高層以及主要的債權(quán)人追求刑事責(zé)任,必要時可以對其提出訴訟,用法律來維護(hù)債權(quán)人的正常權(quán)益。
4.鼓勵金融機構(gòu)創(chuàng)新產(chǎn)品,提升對于中小企業(yè)的資金扶持力度
民間借貸雖然在一定程度上可以緩解中小企業(yè)在面對資金緊張時的壓力,但是畢竟民間借貸是沒有法律保障的集資行為,因此銀行等國家正規(guī)融資機構(gòu)需要充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢來為中小企業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。首先,可以根據(jù)中小企業(yè)的特點量身定制一批符合其需求的金融產(chǎn)品來幫助其發(fā)展,對于急切需要資金的企業(yè),可以通過對比以往信用記錄、審查財務(wù)賬簿等方式來快速審核其是否具備申請資金的資質(zhì),進(jìn)而達(dá)到幫中小企業(yè)發(fā)展的目的。其次則是應(yīng)該放低身段,轉(zhuǎn)變思維方式,在我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)體制下中小企業(yè)已經(jīng)占據(jù)了一個很大的比例,中小企業(yè)能否健康發(fā)展直接關(guān)系到我國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運行,因此可以適當(dāng)加大對中小企業(yè)的資金扶持力度,以保障其正常發(fā)展,與此同時也可以通過國家資本的力量進(jìn)行市場的宏觀調(diào)控。
關(guān)鍵詞 工程材料 成本管理
目前,項目材料成本管理存在的問題集中表現(xiàn)在:
1.由于建筑業(yè)受傳統(tǒng)管理觀念影響,企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)對材料成本管理意識不強,說得多,落實得少,尤其是項目材料預(yù)算分析環(huán)節(jié)薄弱。
2.對材料市場的價格變動,缺乏足夠的分析預(yù)測能力,致使采購價過高,影響工程材料成本。
3.企業(yè)資金不足,賒欠采購無形增加了工程材料成本。
通過對上述材料成本管理存在弊端的分析,提幾點搞好工程材料成本管理的建議。
一、提高領(lǐng)導(dǎo)意識,加強對材料成本管理各項規(guī)章制度貫徹執(zhí)行力度。領(lǐng)導(dǎo)重視是開展材料成本控制工作的關(guān)鍵。成本控制涉及全員,必須由最高領(lǐng)導(dǎo)層推動,它決定了材料成本管理各項規(guī)章制度在項目貫徹執(zhí)行的程度。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)不僅在思想上要重視,還要在行動上親力親為,監(jiān)督其執(zhí)行情況。這樣,項目的執(zhí)行者才能真正做到按規(guī)章制度辦事。否則,那些制度就只是一紙空文,流于形式。
二、在工程投標(biāo)初期,正確測算投標(biāo)材料預(yù)算量與單價,從源頭上做好預(yù)控工作。工程完工材料費的盈虧,在很大程度上取決于工程投標(biāo)時的報價和材料用量。所以,在工程投標(biāo)時正確測算材料用量及投標(biāo)單價尤為重要。因此,正確測算材料用量和投標(biāo)單價就顯得尤為重要。這樣做不僅能有效地控制今后工程材料用量,而且也為材料采購提供了依據(jù)。
三、完善項目材料各項管理工作,對指定的規(guī)章制度要嚴(yán)格貫徹執(zhí)行。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
1.物資采購/需用計劃和根據(jù)工程進(jìn)度編制的材料預(yù)算書是材料采購的依據(jù)。
2.材料進(jìn)場前供貨商的考察與評估,采購三對比與招投標(biāo),也是控制工程材料成本的重要組成部分。首先,項目相關(guān)負(fù)責(zé)人要對采購材料從質(zhì)量、價格、服務(wù)等幾個方面做市場調(diào)查,最后篩選出4-5家符合要求的供貨商,作為備選。 轉(zhuǎn)貼于
3.加強對采購合同簽訂流程的管理,避免或減少經(jīng)濟(jì)糾紛給企業(yè)帶來的損失。
采購合同應(yīng)本著雙方平等、互利的原則簽訂,具體到簽訂材料采購合同時,首先要對采購的材料進(jìn)行全面了解,包括產(chǎn)品規(guī)格及特性、計價單位、驗收標(biāo)準(zhǔn)、存放要求等。項目部相關(guān)責(zé)任人應(yīng)會同項目經(jīng)濟(jì)師、質(zhì)檢人員一起簽訂合同,簽訂過程中要注意的問題,包括產(chǎn)品的特性、運輸方式及存放要求、驗收標(biāo)準(zhǔn)、運費負(fù)擔(dān)、付款方式、爭端解決方式和出現(xiàn)不可抗力時的責(zé)任分擔(dān)、質(zhì)保期及對質(zhì)保金的規(guī)定。此外,項目部的變更洽商也很重要。如果不是在投標(biāo)報價時一次性包死的材料價格,項目部在簽訂采購合同時,一定要結(jié)合材料預(yù)算價格,如采購價超出預(yù)算價,要做好甲方認(rèn)價簽證工作。
4.加強材料采購進(jìn)場與庫存管理。工程材料必須依據(jù)預(yù)算采購,材料進(jìn)場要有出廠合格證明、材料質(zhì)量證明書和檢測報告,嚴(yán)把材料采購進(jìn)場關(guān)。建立完善現(xiàn)場物資管理制度,重視材料管理,強化基礎(chǔ)工作,增強材料管理人員的責(zé)任心。根據(jù)材料特性合理堆放,結(jié)合施工的變化及時進(jìn)行堆放位置的動態(tài)調(diào)整,以利于方便施工,減少二次搬運。
5.材料出庫與限額領(lǐng)料的管理。要設(shè)立專人,嚴(yán)格按照工長提供的限額領(lǐng)料單進(jìn)行發(fā)料,嚴(yán)禁超預(yù)算發(fā)料行為。發(fā)料部門還要防止錯發(fā)、濫發(fā)等無計劃用料,從源頭上做到材料的“有的放矢”。建立健全各類材料臺帳,加強材料動態(tài)管理,減少不合理的材料浪費。每月末對現(xiàn)場及庫房材料進(jìn)行盤點,為財務(wù)核算成本和下月材料采購做準(zhǔn)備。
四、建立一套科學(xué)的量化考核指標(biāo)。主要包括內(nèi)容有:
1.依據(jù)項目制定的材料節(jié)約指標(biāo),對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行考核。如完成指標(biāo),給予經(jīng)濟(jì)獎勵,否則,進(jìn)行相應(yīng)的處罰。
2.建立材料采購標(biāo)準(zhǔn)價格,項目經(jīng)濟(jì)師負(fù)責(zé)對所有重點監(jiān)控的材料根據(jù)市場價格變化、投標(biāo)預(yù)算價及造價信息定期編制出標(biāo)準(zhǔn)材料采購價格,促使采購人員尋找貨源,貨比三家,不斷的降低采購價格。對完成降低采購成本任務(wù)的采購人員進(jìn)行獎勵,對沒有完成任務(wù)的,分析原因,并進(jìn)行處罰。
3.對現(xiàn)場管理人員根據(jù)限額領(lǐng)料收況,對周轉(zhuǎn)工具及現(xiàn)場材料的管理情況,結(jié)合服務(wù)態(tài)度情況給予一定的獎勵和處罰。
按照《民事訴訟法》第107條的字面文義, 所有的民事案件都需要交納“案件受理費”,其中:“財產(chǎn)案件”還需要交納“案件受理費”之外的“其他訴訟費用”。但是在實踐中,法院收取“其他訴訟費用”并不限于財產(chǎn)案件。
1.“案件受理費”的征收標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)交和退還
“案件受理費”是訟費的主要構(gòu)成部分?!丁?9訴訟收費辦法》按照案件類型分別規(guī)定案件受理費征收標(biāo)準(zhǔn),而案件類型是按照多重標(biāo)準(zhǔn)劃分的。適用該辦法的全部案件分為民事案件、“行政案件”、“勞動爭議案件”、“企業(yè)破產(chǎn)案件”四類;民事案件又分為“財產(chǎn)案件”和“非財產(chǎn)案件”兩大類,“非財產(chǎn)案件”細(xì)分為“離婚案件”、“侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)案件”、“侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件”和“其他非財產(chǎn)案件”四類?!丁?9訴訟收費辦法》對“財產(chǎn)案件”沒有任何解釋,在實踐中,凡是訴訟請求涉及財產(chǎn)的案件都是按照“爭議金額”征收訟費,無論它們是進(jìn)入民事訴訟還是行政訴訟,無論它們是侵權(quán)案件、婚姻案件還是合同案件(注:《’89訴訟收費辦法》第5條關(guān)于案件和收費標(biāo)準(zhǔn)的具體分類如下:(1)離婚案件,每件交費10—50元。如離婚涉及財產(chǎn)分割,而“財產(chǎn)總額”超過1萬元,超過部分按1%交費。 至于“財產(chǎn)總額”是一方當(dāng)事人主張分得的財產(chǎn)的價值,還是夫妻共有財產(chǎn)的總價值,該辦法并沒有解釋; (2)侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等“精神權(quán)利”的案件,每件交費50—100元。如果原告有賠償請求,法院是否應(yīng)當(dāng)增收案件受理費?該辦法對此無明文規(guī)定。如果僅僅作文義解釋,回答應(yīng)當(dāng)是否定的。因為,該辦法用列舉的、需要按照“爭議金額”另行收取費用的侵權(quán)案件不包括侵害“精神權(quán)利”的案件。但法院的實際做法是,即使是有關(guān)“精神權(quán)利”的案件,凡是當(dāng)事人要求索賠的,一律按“爭議金額”收費;(3)“其他非財產(chǎn)案件”,每件交費10—50元。在此類案件中,如果原告主張金錢賠償,法院也是按照“爭議金額”收費,盡管該辦法對此沒有明文規(guī)定;(4 )“財產(chǎn)案件”按照“爭議的價額或金額”收費(詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)略);(5)侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的案件,每件交費50—100元。有爭議金額的, 按財產(chǎn)案件的收費標(biāo)準(zhǔn)交納;(6)“行政案件”的收費,每件不超過400元。有“爭議金額”的,按財產(chǎn)案件收費標(biāo)準(zhǔn)交納。在1990年10月實施《行政訴訟法》之后,行政訴訟收費仍然適用該項規(guī)定;(7)勞動爭議案件,每件交費30 —50元;(8)破產(chǎn)案件,按破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)總值, 依照財產(chǎn)案件收費標(biāo)準(zhǔn)交納。)。
“案件受理費”征收依據(jù)是當(dāng)事人之間的“爭議金額”——原告起訴、被告反訴、不服一審判決而上訴,都是按照“爭議金額”征收訟費(注:《’89訴訟收費辦法》第5 條規(guī)定了財產(chǎn)案件的“案件受理費”計費標(biāo)準(zhǔn)。)。所謂“爭議金額”,實際上是指一方當(dāng)事人所主張的財產(chǎn)權(quán)利的金錢價值。在法院按照“爭議金額”收取訟費之后,所有的專業(yè)服務(wù)紛紛效法。如今,律師、會計師、估價師、拍賣師、證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商都是按照“標(biāo)的”的一定比例收取服務(wù)費。
如果當(dāng)事人在訴訟中增加了所主張的財產(chǎn)權(quán)利,他必須就新的請求交納另一筆案件受理費,否則,這一新的請求不會得到審理。如果被告提出反訴,他必須就反訴所主張的財產(chǎn)權(quán)利交納案件受理費,無論反訴和本訴是否針對同一財產(chǎn)。
在二審案件,如果雙方當(dāng)事人都上訴,二審法院分別向雙方當(dāng)事人收取案件受理費。二審預(yù)交的案件受理費通常與一審相等,即使一審法院判決的賠償少于原告請求的金額,或者上訴人承認(rèn)一審法院判決的部分債務(wù)而就余額提起上訴,法院仍然是根據(jù)一審的“爭議金額”收取案件受理費。
當(dāng)事人預(yù)交案件受理費是一項基本規(guī)則。原告在收到法院“預(yù)交訴訟費用通知”的七日之內(nèi)預(yù)交,反訴方在提出反訴的同時預(yù)交,上訴人向二審法院提交上訴狀的同時預(yù)交(注:《’89 訴訟收費辦法》, 第12、13條。只有下列2類案件可以在判決之后交納訴訟費:(1)一方當(dāng)事人“人數(shù)眾多”的集團(tuán)訴訟;(2)破產(chǎn)申請。)。案件受理費之外的其他訴訟費,由法院酌情確定預(yù)交金額(注:《’89訴訟收費辦法》,第5條。)。
如果當(dāng)事人在合同中約定以某種外幣支付貨款、租金或者服務(wù)費,即使當(dāng)事人雙方都是中國公民或者公司,他們可能被要求用外幣向法院交納訴訟費(注:例如:在《中國東方租賃有限公司因融資合同糾紛提起上訴案》,租賃雙方是以日元計算租金,故一審、二審法院按照日元收取訴訟費。又如:在《南京廣播電視組件廠因融資租賃合同糾紛提起上訴案》,租賃雙方是以日元計算租金,一審、二審法院則按照美元收取訴訟費。參見《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選編》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第380—393頁。)。然而,當(dāng)事人動用其他項目下的外匯支付訟費,又可能觸犯外匯管制而受到處罰。
只有一種情況可全額退還訴訟費,即審理中的民事案件作為刑案“全案移交”給檢察院、公安局或者法院的刑事審判庭(注:《’89訴訟收費辦法》,第15條。)。也只有一種情況可部分退還訴訟費,即原告撤訴,收取一半案件受理費,其他費用按照實際支出承擔(dān)(注:《’89訴訟收費辦法》,第23條。)。在中止訴訟、二審法院作出發(fā)回重審的裁定、法院裁定終結(jié)訴訟等情況下,法院概不退回案件受理費(注:《’89訴訟收費辦法》,第16、17、18條。)。如果法院判決賠償金額少于原告索賠金額,法院不會重新計算訴訟費而將差額退還給預(yù)交訴訟費的當(dāng)事人。但是,如果原告為了避免無謂的訴訟費開支而提出金額較低的訴訟請求,法院則可以在審理案件之前自行確定當(dāng)事人之間的“爭議數(shù)額”,并按照這個數(shù)額收取訴訟費(注:《’89訴訟收費辦法》,第7條。)。
2.案件受理費和當(dāng)事人的訴權(quán)
“確有困難”的當(dāng)事人可以申請緩交或者減免訟費(注:《民事訴訟法》,第107條。)。但是, 當(dāng)事人“確有困難”僅僅意味著可以提出申請,而不是必定獲得訟費緩交或者減免。事實上,“民事訴訟法”并沒有要求法院承擔(dān)訟費救助義務(wù)——沒有判斷當(dāng)事人是否“確有困難”的規(guī)則,沒有要求法院在一定期間就當(dāng)事人的訟費減免或者緩交申請作出裁定;當(dāng)事人甚至無從知道法院是否就申請作出了決定,更不可能對法院的該項決定提出異議。
《’89訴訟收費辦法》第13條規(guī)定,原告、反訴方和上訴人若不能預(yù)交訴訟費,“按自動撤訴處理”。未能按時足額交納訟費,對于原告意味著暫時不能行使訴權(quán),一旦籌集足夠的訴訟費,他仍然能夠起訴(注:當(dāng)事人在撤訴之后通??梢跃屯皇马椩俅巍捌鹪V”。參見《民事訴訟法》,第111條;最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,第114條。); 對于上訴人意味著錯過上訴期而永遠(yuǎn)喪失上訴權(quán);對于反訴方意味著無從施展他本來具備的反擊能力?!俺吩V”反映當(dāng)事人處分訴權(quán)的意思,當(dāng)事人起訴、反訴和上訴而又沒有交納訟費,往往是面臨不可克服的經(jīng)濟(jì)困難,而未必有“撤訴”的意思,法院將無力交納訟費視為“撤訴”,似乎是代替當(dāng)事人在處分他們的訴權(quán)。在一審案件,原告不交訟費,法院根本不予立案——沒有任何書面記錄,當(dāng)事人甚至無從證明自己曾經(jīng)起訴;在二審案件,上訴人提出書面上訴而又沒有預(yù)交上訴費,法院通常裁定“按自動撤訴處理”(注:最高人民法院《1994經(jīng)上字第100號》、《1995經(jīng)終字第159號》等8項裁定都是上訴人無力交納二審案件受理費,最高法院“按自動撤回上訴處理”的裁定。這僅僅是最高法院經(jīng)濟(jì)審判庭選擇發(fā)表的1993年到1996年的76份判決書、調(diào)解書和裁定書中的案件。可見,只要上訴人無力支付二審訴訟費,法院就會作出上訴人“自動撤訴”的裁定,而此類“自動撤訴”是相當(dāng)普遍的。參見《最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選編》,第495、497、499、515、527、529、533、564 、627頁。)。