并案處理的法律規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：并案處理的法律規(guī)定范文

在傳統(tǒng)的行政法領(lǐng)域（命令型行政）如行政處罰、強制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現(xiàn)民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國家對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)越來越普遍，從而使行政機關(guān)處理、裁決平等主體之間的民事爭議成為現(xiàn)代國家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認（引導(dǎo)型行政）中，案件交叉現(xiàn)象比率越來越高。

可以預(yù)測，隨著法治建設(shè)的完善和司法審判力度的加強，強制型行政的案件交叉比率會進一步地呈下降趨勢，而引導(dǎo)型行政的案件，特別是如土地裁決、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等新型案件中，交叉的比率會大幅上升。

事實上，拿很多地方的行政案件審判實踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對這類案件，要求司法的積極回應(yīng)，在司法資源的配置方面，要對當(dāng)前比較突出的涉及房屋、土地爭議的行政、民事交叉案件給予更多的關(guān)注。

二、民事、行政交叉案件的司法實踐評析

由于訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時，就會形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產(chǎn)生審理上的先后順序問題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會出現(xiàn)以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。鑒于民事、行政交叉案件的復(fù)雜性以及理論研究的不足和法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法審判在回應(yīng)此類案件時倍感困難，實踐做法也極不統(tǒng)一。

（一）審判法律依據(jù)不足

關(guān)于行政爭議和民事爭議出現(xiàn)交叉的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前的法律依據(jù)略顯不足。

《民事訴訟法》作了一項非常原則性的規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)時，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結(jié)果。從法律條文的語義推論，在這種情況下，如果其他案件沒有審理，則似應(yīng)由民事訴訟解決相關(guān)的問題，包括相互交叉的爭議。

而對于行政訴訟過程中的民事糾紛如何處理的問題，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的術(shù)語，可以說學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒有被最高人民法院認可。

可見，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無法應(yīng)對司法實踐中行政爭議與民事爭議聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實。

（二）司法實務(wù)的解決方案評析

在司法實踐中，不同法院對于關(guān)聯(lián)爭議案件的處理方式各不相同。

1．行政行為作為證據(jù)審查的做法。這種實踐做法是針對民事訴訟中的行政附屬問題的，即：如果是不涉及行政法規(guī)、行政規(guī)章適用的“事實性附屬問題”或“證據(jù)性行政附屬問題”，則可以成為民事爭訟質(zhì)疑的對象；對于不具有困難性的附屬問題，人民法院只要依據(jù)法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)即可。也就是說，如果附屬問題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時又不違反法律規(guī)定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據(jù)足以公證證明時，可以不將其作為定案的證據(jù)。

另外，在這種實踐做法中，對于無效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認定。因為無效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)具有判斷的能力。

按照以上證據(jù)審查的做法，雖然可以簡化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術(shù)要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國的無效行政行為制度尚未建立起來，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業(yè)化的問題，有時甚至涉及政策考量。因此，過分強調(diào)訴訟制度的共性而忽略其特性的證據(jù)審查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關(guān)聯(lián)爭議時，采取行政優(yōu)先的原則，按照民事訴訟法的規(guī)定中止民事案件的審理，建議當(dāng)事人通過行政訴訟先解決行政爭議，待行政案件審理完畢后，再根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。這種做法是目前司法實踐中的普遍做法。

先行政后民事的處理方式，會影響訴訟的審判效率，使當(dāng)事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導(dǎo)致重復(fù)訴訟，又浪費司法資源，更重要的是加重了當(dāng)事人的訟累。正是對目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定的將行政裁決中的民事、行政關(guān)聯(lián)爭議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。

3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當(dāng)事人或利害關(guān)系人，提出了若干個分屬于不同訴訟系列但又具有一定關(guān)聯(lián)性的訴訟請求，法院將這些不同訴訟請求并案處理的情況。即在行政訴訟過程中，法院在審查和確認具體行政行為合法性的同時，根據(jù)當(dāng)事人的請求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關(guān)聯(lián)的民事爭議的活動。由于行政附帶民事訴訟目前還沒有統(tǒng)一的制度設(shè)計，因此，現(xiàn)在理論研究和司法實踐中尚有很多問題亟待解決。

事實上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對象和證明標準不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，原告對此不負舉證責(zé)任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當(dāng)事人對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就難免造成在同一個審理程序中認定事實相互沖突的現(xiàn)象。這樣，現(xiàn)實中的困難是難以克服的。

三、民事、行政交叉案件審理模式的重構(gòu)

民事與行政交叉糾紛，從本質(zhì)上而言，屬于以行政機關(guān)的具體行政行為為中心并與此行政行為相關(guān)聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛。對此，可以采用當(dāng)事人訴訟的模式解決這一問題。

當(dāng)事人訴訟是指行政機關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間與行政機關(guān)之間的爭議時，法院審理此類爭議的活動。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關(guān)系的問題。在具體的制度設(shè)計上，涉及以下關(guān)鍵性的設(shè)計因素：

第一，當(dāng)事人訴訟的審理機構(gòu)。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應(yīng)由人民法院哪個機構(gòu)處理是不可回避的問題。由于當(dāng)事人訴訟是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人因?qū)τ绊懺摲申P(guān)系的行政行為異議而與另一方當(dāng)事人直接對抗的糾紛，雖然其最終的目的是對民事權(quán)利的訴求，但是，交叉訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政機關(guān)具體行政行為對民事權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)，當(dāng)事人爭議的核心問題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對于解決當(dāng)事人之間的民事糾紛往往具有至關(guān)重要的意義。因此，當(dāng)事人訴訟的審理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政審判庭。

第二，當(dāng)事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質(zhì)的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個不相關(guān)聯(lián)的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當(dāng)事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當(dāng)事人訴訟的受案范圍。

當(dāng)事人訴訟主要適用于行政機關(guān)的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認、行政許可等行為，同時這類行為必須至少形成三方法律關(guān)系，并形成民事爭議和行政爭議。只有在土地使用權(quán)出現(xiàn)爭議，相對人認為行政機關(guān)將本應(yīng)屬于自己的土地確權(quán)給其他人時，才出現(xiàn)民事和行政爭議交叉的情況，才能適用當(dāng)事人訴訟。

第三，當(dāng)事人訴訟的訴訟參與人。當(dāng)事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時要求解決行政行為而涉及到民事爭議。如果原告在行政訴訟中并未請求法院同時解決民事爭議，則法院一般不能采取當(dāng)事人訴訟的形式，這體現(xiàn)了對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。

法院在決定適用當(dāng)事人訴訟的情況下，對訴訟的參與人應(yīng)做必要的技術(shù)性處理，即以民事爭議的雙方當(dāng)事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。

第四，當(dāng)事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認具體行政行為違法，同時要求解決民事爭議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認違法訴訟等訴訟類型。

在具體的審理原則上，由于當(dāng)事人訴訟所涉及到的是行政爭議和民事爭議兩類不同的爭議，而行政爭議的產(chǎn)生主要是因行政權(quán)介入民事爭議造成的，因此，解決這兩類爭議的最終目的在于解決民事爭議。因而法院審理的重點應(yīng)當(dāng)是民事爭議，在查清民事爭議的同時，行政行為的合法性問題也就隨之解決。也就是說，審理的原則應(yīng)以解決當(dāng)事人的民事糾紛為主，同時兼顧確定行政行為的合法性。

第五，當(dāng)事人訴訟的舉證責(zé)任及判決問題。在當(dāng)事人訴訟中，在審理民事糾紛時，主要適用民事訴訟的審理規(guī)則。在舉證責(zé)任上，采取“誰主張誰舉證”的原則。在審理方式上，可以采取調(diào)解的方式。在審查具體行政行為的合法性時，則應(yīng)適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，行政主體應(yīng)提供作出具體行政行為的事實根據(jù)、案卷材料及法律根據(jù)，以便法院查清其行為的合法性。

第2篇：并案處理的法律規(guī)定范文

一、問題的引出——經(jīng)濟危機下，中國民企面臨的外資“斬首行動”

一）經(jīng)濟危機下中國的外資并購現(xiàn)狀年l2月。中國太陽能巨頭皇明機關(guān)獲得了高盛集團和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資⑦。此投資不禁讓人聯(lián)想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年。

一些行業(yè)領(lǐng)頭的民營企業(yè)先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業(yè)公司入股山東太陽紙業(yè)；④i去國SEB集團入股蘇泊爾；④英國RichKeen公司與統(tǒng)一控股完達山：口高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團等。⑥在經(jīng)濟危機面前，外資更是對中國民企青睞有加。

分析原因。其一：比之歐美國家。中國在經(jīng)濟危機中的損失相對較小。國際投資機構(gòu)從風(fēng)險政策的角度。把獲利市場轉(zhuǎn)向中國：其二：在危機中，中國民企所享有的政策優(yōu)勢和獲取銀行貸款的能力，遠劣于國企，更加需要國際資金注入：其三：并購民企所面臨的政策審查和經(jīng)濟成本要遠低于并購國企。所以，外資的“斬首行動’’①開始從中國的民企下手因此，立法政策上在促進跨國并購的同時。是否應(yīng)就涉及國家安全之特定產(chǎn)業(yè)采行適度之管制措施。成為當(dāng)前不容忽視之問題。⑦二）中國外資監(jiān)管中國家安全的法律缺位.外資并購雙刃劍。在引進外資的同時。如果監(jiān)管不力，中國產(chǎn)業(yè)安全將遭重創(chuàng)。（1）大規(guī)模的外資并購將影響中國的產(chǎn)業(yè)格局，擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展：

以資金換取國內(nèi)稀缺資源的控制權(quán)。中國大量戰(zhàn)略性資源的外流，將成為國內(nèi)經(jīng)濟長遠發(fā)展的“瓶頸”；國內(nèi)企業(yè)在外資控制下。淪為國際產(chǎn)業(yè)鏈低端，民族品牌遭重創(chuàng)，影響自主品牌在世界范圍內(nèi)做大做強。所以，國家安全審查機制。就是窗戶上的紗窗。引進外資“涼風(fēng)”的同時。隔阻對國家安全造成危害的“蚊蟲”。

更加優(yōu)化地利用外資.現(xiàn)行法律的不完善。我國現(xiàn)行法律法規(guī)。對外資并購的國家安全審查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使審查機制面臨難以實施的尷尬。有學(xué)者指出：“國家安全審查并不會對國家安全起到較多的實質(zhì)作用”。并建議“以反壟斷規(guī)制方法取代放松外資準入后的監(jiān)管空白”。是，2008年8月1日實施的《反壟斷法》，第3l條規(guī)定?！皩ν赓Y并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中。涉及國家安全的。除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外。還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！睂彶橐?guī)定非?；\統(tǒng)和模糊。

9月8日執(zhí)行的<外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。第l2條“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)。涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的。當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。當(dāng)事人未予申報。但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的。商務(wù)部可會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施?！比欢０踩珜彶槌绦虻榷紱]有細則規(guī)定，操作中存在許多盲點。審查制度難以依法落實?；诖?。我們可以借鑒美國在外資監(jiān)管中較為完善的國家安全審查程序。

二、它山之石，可以攻玉

美國外資監(jiān)管中國家安全審查程序早在1993年，美國《國家防務(wù)授權(quán)法案》第873條款對TheExon-FlorioAmendment進行補充。授權(quán)對“收購可能導(dǎo)致在美國進行跨州商務(wù)活動的個人被控制。這種控制可能影響美國國家安全”的情況進行調(diào)查。2007年4月28日，美國財政部在《聯(lián)邦紀事》（federalregister）上公布《關(guān)于外方收購、兼并和接管條例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文簡稱“條例”），并給予45天公眾評議期。條例是（2007年外國投資與國家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文簡稱FINSA）的實施細則。旨在落實外資并購安全審查的有關(guān)規(guī)定。

一）審查主體美國《外資安全法》于2006年7月26日經(jīng)美總統(tǒng)簽署成為法律。該法明確外資并購國家安全審查主體是外國投資委員會，即CFIUS，下文簡稱委員會）。成員包括財政部長（任主席）、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、能源部長、國家情報局局長和勞工部部長?？偨y(tǒng)也可以視情況指派其他部門領(lǐng)導(dǎo)參與。⑥二）審查程序.通知程序擬議或已完成的交易一方或幾方可以主動向委員會通知交易情況。委員會主席也可以根據(jù)CFUIS建議要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部級以上的委員會成員。如有理由相信某項未進行主動通知的交易屬于受管轄交易并可能引起國家安全關(guān)注?？纱碓摬块T通過主席向委員會提議，主席收到提議后。應(yīng)立即提供給交易各方（已經(jīng)完成三年以上的交易除外）。委員會鼓勵交易各方在提交通知前向委員會咨詢。并提交通知的草稿或其他合適文件（在主動通知提交前5日內(nèi)完成）。主動通知后提交的文件，視為通知的一部分。在委員會或總統(tǒng)審查期間，如果通知中的計劃、事件、條件以及其他信息發(fā)生了任何實質(zhì)性變化，提交者應(yīng)立即告知主席。并提交書面通知修訂書以反映這些實質(zhì)性變更。該修訂書也作為通知的一部分。

委員會也可以推遲接受、駁回或處置（deferral，，ordisposition）以下情況的通知：（1）主動通知內(nèi)容不符合委員會要求；（2）在通知提交后。委員會或總統(tǒng)做出結(jié)論前。如果存在以下情況，可以隨時書面駁回通知：a。通知所涉及交易有實質(zhì)性變更；b，有關(guān)信息與通知中交易方提供的實質(zhì)性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求補交后續(xù)信息，而交易方在此后兩個工作日內(nèi)沒有提交；（3）主席也可以推遲接受通知或利用30天的復(fù)審期。以獲得前述要求提供但交易方?jīng)]有提供的信息；（4）委員會認為通知所涉及交易不屬于受管轄交易時，主席應(yīng)通知交易方免于審查。

審查和調(diào)查委員會將針對以下情況進行審查和調(diào)查：（1）gb資并購將導(dǎo)致美國企業(yè)控制權(quán)的喪失；（2）有證據(jù)表明控制該美國企業(yè)的外資方可能采取威脅美國國家安全的行動；（3）其他法律規(guī)定的涉及國家安全的問題。

當(dāng)提交的通知符合委員會要求時。主席將通知發(fā)給所有委員會成員。即進入不超過30天的審查期。同時將受理通知、審查開始日期和指派的相關(guān)牽頭部門書面通知交易方。在30天的審查、調(diào)查期間，主席可邀請交易方與委員會成員會面。討論和澄清關(guān)于交易的問題；交易方在被調(diào)查期間，也可以請求與委員會成員會面。主席作為聯(lián)絡(luò)人。獲得提交委員會的文件資料。

當(dāng)指派一個以上的牽頭部門（1eadagency）時，交易方應(yīng)與所有牽頭部門進行實質(zhì)性問題的交流。①委員會針對并購對美國重要的基礎(chǔ)設(shè)施、能源、關(guān)鍵技術(shù)、資源物質(zhì)需求等的影響。以及外國并購者在防擴散和控制重要信息技術(shù)的記錄。以及此并購的反恐效應(yīng)等展開綜合性調(diào)查。審查結(jié)果為：（1）委員會認為該并購沒有危害美國國家安全。則終止審查，批準該交易的進行；（2）委員會認為該并購對美國國家安全可能存在潛在威脅，但是與交易方達成協(xié)議。減緩消除此威脅，也可以在交易方執(zhí)行此協(xié)議的前提下。批準并購的進行：（3）如果該并購對美國國家安全構(gòu)成危害或存在威脅。且沒有減緩的可能，則終止審查，進入委員會調(diào)查期。

調(diào)查將在45天內(nèi)完成⑦，屆時，委員會將向總統(tǒng)提交一份報告。建議總統(tǒng)暫停或禁止交易。如果委員會各成員方?jīng)]有達成一致意見。則向總統(tǒng)提交一份列明各成員意見的報告。由總統(tǒng)裁決。

在調(diào)查期結(jié)束前。交易方也可以書面請求撤銷通知（withdrawalofnotice）。并陳述原因，由主席決定是否批準。如果批準交易方撤銷通知，財政部官員應(yīng)即刻將委員會決定書面通知各成員以及交易方。在撤銷通知后。主席將在咨洵委員會的意見后建立針對交易方的追蹤機制和處理在審查、調(diào)查期間發(fā)現(xiàn)的交易涉及國家安全隱患的臨時保護措施。

總統(tǒng)有15天的審查期。④根據(jù)委員會的報告做出獨立決定，批準或者禁止該外資并購，甚至強制修正已經(jīng)完成的并購交易。

.信息的提供與處理交易方應(yīng)向委員會主席提供信息。使委員會對該并購進行充分審核和調(diào)查：如果并購計劃通知所涉及的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變更，應(yīng)及時通知委員會主席；委員會認為必要的時候。也可以從并購涉及的任何交易方或者其他人獲得信息。委員會要求存檔的文件資料或信息應(yīng)以英文提供。補充材料（如年報）。若是外文，則應(yīng)提交經(jīng)過公證的英文翻譯文本。在最初通知后各交易方提交的補充信息，在審核調(diào)查結(jié)束時，都應(yīng)提交經(jīng)首席執(zhí)行官或授權(quán)人簽署的最終證明文件。

委員會審核調(diào)查外資并購交易的信息和文件應(yīng)該存檔。即使通知被撤回或通知因違反相關(guān)規(guī)定被駁回，涉及的信息和文件也要存檔。委員會存檔的信息和文件除向參眾兩議院或經(jīng)合法授權(quán)的任何國會委員會或小組委員會披露以外，禁止向社會公眾披露，但是涉及行政或司法程序的除外。

.處罰任何人因故意或重大過失，在提交的通知中有實質(zhì)性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國民事罰則（u—處以25萬美元以下的罰款：

任何人因故意或重大過失，違反了與美國達成的實質(zhì)性協(xié)議?；蛞恢滦詶l款。按照美國民事罰則處以萬美元以下，或者并購交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協(xié)議（mitigationagreement）下的索賠及其他行政罰則并案處理。

交易方與委員會達成的減輕協(xié)議可包括違反協(xié)議造成的清算和實際損失條款。委員會應(yīng)根據(jù)違反協(xié)議給國家安全帶來損害的合理估計計算、清算損失。

此處罰決定必須由委員會作出。處罰通知。包括作出處罰的書面說明及處罰數(shù)額。應(yīng)送達被處罰方。

收到處罰通知l5天內(nèi)。被處罰方可以向主席提交上訴申請。包括對被處罰行為的辯護、論證和解釋，委員會在接到上訴申請后。應(yīng)審核上訴。并在15天內(nèi)作出最終裁定。

被處罰方可以在聯(lián)邦地區(qū)法院通過民事訴訟得到救濟：

此處罰不影響其他民事或刑事處罰。

三、我國外資并購國家安全審查程序的幾點建議

目前。我國對于外資并購國家安全審查的規(guī)定已散見于多種政策法規(guī)中，除了前述<反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》之外，<利用外資“十一五”規(guī)劃》也提出“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管。確保對關(guān)系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)?！眫2oo6年2月23日出臺的《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》中也明確：“大型重點骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見?！雹呷欢?。這些規(guī)定都止步于應(yīng)然性，對于實然性的具體操作沒有細則安排。那么。對于外資并購涉及的國家安全問題，誰來審查，如何審查，其操作程序的規(guī)定應(yīng)該提上議程。

一）關(guān)于審查主體的建議我國可以成立外資并購國家安全審查委員會。由商務(wù)部長牽頭。成員包括國防部長、國家發(fā)改委委員長、科技部長、工業(yè)和信息化部長、國家安全部長、司法部長、財政部長、人力資源和社會保障部長、國土資源部長、環(huán)境部長、衛(wèi)生部長、212商局局長作為常務(wù)委員，商務(wù)部長也可視情況。指派其他部門作為非常務(wù)委員參與。④在審查權(quán)限上?？梢圆扇杉墝徟贫取儆谙拗祁愋袠I(yè)或達到一定規(guī)模的外資并購由委員會審查；除此之外，達到審查門檻的外資并購由各省、自治區(qū)、直轄市及較大市的外國投資審查部門進行審查。

二）關(guān)于審查程序的建議.并購報告的提交外資并購的交易方可以向商務(wù)部長主動提交并購報告。委員會任何成員認為該并購交易可能威脅國家安全時。也可以提請商務(wù)部長指令該并購交易方提交并購報告。在主動提交的報告中。交易方有更多機會與委員會溝通，容易與委員會達成協(xié)議，修正并購交易，消除對國家安全的損害或威脅。在指令提交的并購報告中，交易方處于被動，交易被阻止的可能性大。

報告提交后。交易方根據(jù)委員會要求。或者在交易情況發(fā)生變動時。隨時提交補充、修改并購報告的材料。該材料作為并購報告的當(dāng)然組成部分。

預(yù)審和調(diào)查預(yù)審程序。委員會認為此外資并購交易會導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的喪失。或者存在威脅國家安全的因素時。根據(jù)交易方提交的材料進行預(yù)審。預(yù)審在30內(nèi)結(jié)束。在預(yù)審期間。委員會詳細審查交易方提交的并購報告，必要情況下。也通知交易方與會，討論、澄清相關(guān)問題。

如果預(yù)審認為并購交易對國家安全不構(gòu)成威脅。

則終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認為并購交易威脅國家安全，但交易方主動提出整改協(xié)議，也可以終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認為并購交易嚴重危害國家安全，則終止預(yù)審程序。進入調(diào)查程序。

調(diào)查程序。委員會針對預(yù)審確定的危害因素展開翔實調(diào)查。期間可以與交易方進行聽證論證，讓交易方補交材料。調(diào)查將在45天內(nèi)結(jié)束。如果調(diào)查結(jié)論認為并購交易對國家安全的危害可以通過消除危害的整改協(xié)議，則與交易方提交整改協(xié)議。并監(jiān)督其履行。如果調(diào)查結(jié)論認為并購交易嚴重危害國家安全，則禁止交易的進行。已經(jīng)完成的并購行為，要求外方撤資重整。

進入調(diào)查程序的所有企業(yè)。都要向委員會提交年報。包括但不限于企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)變動、核心技術(shù)研發(fā)、就業(yè)安排、政策響應(yīng)等等。

復(fù)審。如果并購交易被認定為存在對國家安全的危害，交易方在收到調(diào)查結(jié)論后，向委員會主席申請復(fù)審。在15天內(nèi)結(jié)束，且復(fù)審結(jié)論為最終裁定，交易方在收到復(fù)審裁定后。必須立即執(zhí)行。

并購審查程序的各階段應(yīng)確保有效、透明和可預(yù)見。并購方應(yīng)當(dāng)有足夠的和及時的信息來了解支持不利決定的事實和法律依據(jù)。并有機會在最終決定作出前對這些依據(jù)作出反應(yīng)。有適當(dāng)?shù)臋C會表達自己的觀點。①.信息提供與處理交易方需要提交委員會要求的所有材料的中文文本。如原件為~''''b3C的，則提交經(jīng)國內(nèi)公證機關(guān)公證的中文翻譯文本。有電子檔案的，同時提交電子文本。委員會對所有材料進行存檔。同時交易方要對材料底稿進行保存。

委員會對審查所涉及的交易信息進行保密，禁止行政、司法程序以外的公開披露。

處罰交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據(jù)情節(jié)嚴重程度，處以萬元以下罰款：

交易方不履行與委員會達成的整改協(xié)議，繪國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外。對違反方處以1013萬元以下罰款；被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復(fù)議或者行政訴訟進行救濟。

委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。