國際法理論論文精選(九篇)

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第1篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關?；緳嗬墓δ苁紫仁且环N主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利?；緳嗬谒椒I域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達到男女平等的目的。其他有關結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應的發(fā)生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結(jié)婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯(lián)系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當?shù)聡ㄔ簩⒒緳嗬鳛閷彶闃藴实臅r候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領域，包括結(jié)婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養(yǎng)等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網(wǎng)：

第2篇：國際法理論論文范文

二、一些國際條約中的規(guī)定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家?！本褪怯脤H法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內(nèi)法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規(guī)則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所?！堵?lián)合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區(qū)域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區(qū)性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區(qū)別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調(diào)整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現(xiàn)代國際法結(jié)構面臨的變化”。

這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規(guī)約第34條規(guī)定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯(lián)合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯(lián)合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區(qū)域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規(guī)約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結(jié)構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據(jù)聯(lián)合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規(guī)約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。

康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規(guī)約》中第三十六條規(guī)定。本規(guī)約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質(zhì)之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協(xié)定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經(jīng)確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質(zhì)及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內(nèi)管轄權范圍以內(nèi)的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內(nèi)管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數(shù)據(jù)，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯(lián)——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發(fā)達，但也從另一方面可以看出國際法院的規(guī)約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發(fā)展就有所改觀了，但這不爭的事實現(xiàn)實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現(xiàn)就給這統(tǒng)治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。

三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據(jù)：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監(jiān)督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內(nèi)法體系采取的國際法之于國內(nèi)法的一部分，如原聯(lián)邦德國1949年的意志聯(lián)邦共和國憲法第25條規(guī)定：“國際公法的一般規(guī)定乃是聯(lián)邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯(lián)邦國土上居民的權利和義務?！痹~以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發(fā)展趨勢，國際法也將上升到國內(nèi)法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現(xiàn)代政治原則，即個人的權利和義務的實現(xiàn)不會由國家政府所左右，在國際社會發(fā)展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！

四、個人尤其是無國籍人以及有違法國國籍的人的權力保護，因為任何國家都沒有權利去支持這種賠償請求的資格，這是由任何國家都不能有效的聲明。這些人受到傷害，該國的權利也受到影響?，F(xiàn)代國際法的長足發(fā)展與進步，而給予該類個人的權利保障；五、個人的主體地位也與非政府組織一樣，因為某些非政府組織的成員為一國內(nèi)部的民間團體甚至個人成員，也當然牽涉到一人制公司的問題，隨著國際間交流越來越頻繁，國際關系涉及的領域越來越廣，個人或法人的參與也有利于國際社會的發(fā)展。如《聯(lián)合國海洋法公約》中的規(guī)定就是促進對海底資源的開放和利用；六、當前國際秩序所表現(xiàn)出來的自由和無秩序的國際秩序，其容忍了多樣化的政治體制并存，民主所達成的不同程度的共識，其并不排斥不同的聲音，也極有利于個人或法人的主體地位及其權利的伸張。

不足性，即表現(xiàn)在其局限，有限范圍內(nèi)，如部分學者主張的部分國際法主體，而不是在整個國際發(fā)領域擁有主體的資格。由此，筆者從法理角度提出了國際法主體劃分為兩類：一般性主體和特殊性主體。這既是從有利于國際法主體理論的有序化出發(fā)，又是有利于確定個人國際法主體地位范圍而言的。一般性主體包括國家，而特殊性主體包括國際組織（當然有政府間組織與非政府間組織之分），爭取獨立的民族以及個人與法人。

M、阿庫斯特教授指出，證明個人（法人）的國際法主體地位，必須能夠明確個人與公司所取得法律人格確切的范圍。所以，下面擬就個人與法人在國際刑法，國際環(huán)境法等方面（即范圍）來確定：（1）國際刑法國際刑法已成為一門獨立的學科的主要標志是對國際關系中最重大的問題——戰(zhàn)爭與和平問題，在二戰(zhàn)后的——?！秶H刑事法院規(guī)約》是于1998年6月15日至7月17日在意大利羅馬召開，并于7月17日聯(lián)合國代表外交會議的1201贊成，美國中國等7票反對。21票棄權通過，序言部分13篇共128條。國際刑事法院設在荷蘭海牙，摘掉長過程中，個人享有的權利：不被強迫自己有罪或認罪，不受任何形式的強迫，脅迫或威脅，不受酷刑，或任何其他形式的殘忍不人道的有辱人格的待遇或處罰；在詢問語言不是改人說通曉和使用的語言時，免費或的合格口譯員的協(xié)助以及為求公正需要的文件譯本；不得被任意逮捕或羈押。在此國際刑事法院規(guī)約中規(guī)定被告人的權利中也有類似的條文，以確保審判過程中被告人（個人或法人）的權利的不受侵犯，還規(guī)定了對被害人和證人的保護即參與訴訟的措施。1993年5月25日，聯(lián)合國安理會決定成立的前南斯拉夫問題國際法院，《關于前南斯拉夫問題國際法庭規(guī)約》類似規(guī)定（第21條）并在國際刑法中司法制度重大新發(fā)展——設立上訴制度，即被審判庭定罪的人或者檢察官認為，由于法律問題的錯誤導致判決無效或者由于實施的錯誤引起判決的不公正，應向上訴庭提出上訴，上訴庭可以確認或者修改審判庭的判決（25條）。從上訴條文中可以看出在國際刑法中個人被賦予的權利（當然有義務，如個人的刑事責任的法律后果——懲罰。既包含有死刑、無期徒刑、有期徒刑），都是由國際刑法直接規(guī)定（這里可能涉及到國際法語國際刑法的問題，但限于篇幅不作詳細論述，參見——主編的《國際法問題研究》等），亦可從中得出：個人（法人）在國際法中的主體地位確立，亦即國際法賦予的法律人格而享有國際法主體地位。

（二）國際經(jīng)濟法國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際法主體之間經(jīng)濟關系的國際法規(guī)范，是國際法分支，這種概念在國際經(jīng)濟法學說中屬于狹義說，在此學說中私人的主體地位得到了學者的進一步肯定。在奧地利霍亨威爾登教授著的《國際經(jīng)濟法》中提出了如果忽視跨國公司或者政府與他國之間的合同就不能妥善處理面臨的國際現(xiàn)實問題；非政府組織的一些活動和自然人的行為在國際經(jīng)濟生活中也是有重要的意義等觀點支持應遵循國際法注意的種類，擴大為包括私人的現(xiàn)代原則。1983年《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關于促進和相互保護投貿(mào)的協(xié)定》第一條第三款，“投貿(mào)者”是指“具有有中華人民共和國國籍的自然人”和“在本協(xié)定有效范圍內(nèi)有住所的德國人”，顯知自然人的合理地位的得到法律承認。在《中華人民共和國憲法》第18條1款也有類似的規(guī)定，法人，自然人成為特定國際經(jīng)濟法律的主體，也有其權利能力的范圍。

（三）國際人權法人權進入國際法的領域，實際上是在二戰(zhàn)法西斯鐵蹄的蹂躪下催生出來的，國際法上的人權是指受國際法保護的人或者人的集合體所享有或應享有的權利?！妒澜缛藱嘈浴分芯唧w規(guī)定了個人（即其享有且稱之為法人）的權利，又基本權利，司法權利，人身權利，公民和政治權力，經(jīng)濟社會文化權利?！稓W洲人權公約》中第25條第1款：個人投訴可以由聲稱是公約中規(guī)定的權利……被侵犯的受害者的任何個人，非政府間組織或者一群個人提出，這種侵犯據(jù)稱是某一締約國行為，而該國已接受委員會對其所收到的這種投訴具有管轄權?！坝帧薄m然申訴人仍然無權向法院遞交案件，但是案件一但提交新的規(guī)則為了達到一切際目的給予了個人與委員會和締約國對訴訟程序所享有的類似的地位。隨著國際人權法發(fā)展，越來越多的政府間組織建立了法律機構，使個人，團體和非政府組織可以提交人權指控；而在蕭亞平教授的（當代國際法倫）中引出來的，公約締約國。條約還規(guī)定：條約條文不得解釋為個人有權從事活動或?qū)嵭行袨?，破壞本公約確認的任何權利和自由，或限制此種權力或自由逾越本公約規(guī)定之程序，來證明個人享受的權利保障受條約和國家的限制，筆者認為，該公約特別指出的“不得解釋為個人有權……”更是強調(diào)，也同樣可換作國家，并且受條約的限制，這也是國家正式主體也必須遵循的，并且如此推理，如國家亦受超國家的限制，也可以否認國家正式主體嗎？所以，個人和法人以公約享有權利，使公約的權利的義務“受益”者，也就有理由成為國際法主體。

（四）國際環(huán)境法國際環(huán)境保護法律關系的主體是該法律關系參與人或者當事人。主體在該法律關系忠誠當著保護自然環(huán)境的責任，同時又享有法律規(guī)定的環(huán)境權益.傳統(tǒng)觀念認為主體主體主要是由國家，政府間國際組織或國際機構，而未包含個人與法人。隨著環(huán)境保護的日趨重要，《人類環(huán)境宣言》（1972），《內(nèi)羅畢全球環(huán)境狀態(tài)宣言》（1982），《世界自然資源保護大綱》（1975）等全世界多區(qū)域的環(huán)境保護立法出臺，學者逐漸認識到自然人和法人在環(huán)境保護方面的作用和地位。1982年5月聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署理事會特別會議通過的《內(nèi)羅畢宣言》〉第9條指出：“所有企業(yè)，包括跨國公司在內(nèi)，在采用工業(yè)生產(chǎn)方式或技術以及在將此種方法和技術出口到別的國家時，都在考慮其對環(huán)境的責任。在這方面，及時而充分的立法活動也很重要?！庇捎诃h(huán)境是全人類所共有的，所有在環(huán)境方面的問題商容易造成不同國家的自然人和法人的環(huán)境保護法律關系上的糾紛，這是污染行為的造成者和受害者，以及而承擔此種權利義務者均為自然人和法人是分不開的。并且法人和自然人在國際關系實踐中都承擔過此責任，且也有權力向污染施行人要償。如1983年11月25日，巴拿馬籍“東方大師”號油輪運載原油在我國沙礁觸礁，露出原油3343噸，造成我國青海港及其附近海域污染，中國人民保險公司青島分公司向油輪的船東保險協(xié)會索賠，后作為法人的該協(xié)會做出3775萬元的人民幣賠償。賦予自然法人的主體性地位當然是有條件的，有限制的。尤其在環(huán)境保護過程中，它所牽涉的范圍比較廣泛，是有利于其樹立責任感，加強對國際環(huán)境方面的監(jiān)督與保護?！暗厍蛑挥幸粋€是屬于整個人類的，適當?shù)某姓J他們的資格，如在國際環(huán)境保護中發(fā)揮著主要作用的個人或者團體，國際自然保護協(xié)會更易于發(fā)揮國際社會閑散資金、人力去保護共有的環(huán)境，也是促進國際社會朝著健康方向前進的不可小視的生力軍。

（五）國際爭端法國際爭端法的概念在國際法學界也有廣義和狹義之分，即狹義指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實上意見不一致，或政治利益的沖突所產(chǎn)生的爭執(zhí)。廣義指的是不僅包括國與國之間的爭端，國家與其他國際法主體之間的爭端，而且包括以國家為一方，以另一國的自然人、法人或其他非實體為另一方，兩者之間產(chǎn)生的爭端。這里筆者支持廣義說，學者大多認為一國與他國的自然人或法人發(fā)生爭端屬于國際司法范疇，但是在現(xiàn)代國際法實踐中，越來越把此類爭端看作為國際法主體之間的爭端。如承認人是國際法主體的重要條約《解決國家與他國公民間投資爭端公約》就有明例。《聯(lián)合國海洋法公約》第一十一部分第一百五十三條和第五節(jié)中的第一百八十七條，以及法庭規(guī)約三十七條都指出：“作為合同當事各方的締約國、管理局或企業(yè)部、國營企業(yè)以及自然人和法人之間關于下列事項的爭端……有締約國或國營企業(yè)、或在締約國擔保下具有締約國國籍或有這類國籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三規(guī)定的條件的上述各方……”國際司法機構的訴訟當事方限于國家的情況已有改變。1928年國際常設法院在“但澤法院管轄權問題”的咨詢意見中明確承認：國家可以有條約明文規(guī)定給與個人與直接權利，這種權利不事先由國內(nèi)法加以規(guī)定就可以存在，為個人直接行使。這種情況下個人與法人之所以獲得主體資格的理由在前已作解釋，這里不再贅述。

第3篇：國際法理論論文范文

一

國際貿(mào)易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿(mào)易的原因，國際貿(mào)易的結(jié)構和國際貿(mào)易的結(jié)果。國際貿(mào)易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿(mào)易，它的動力是什麼？國際貿(mào)易的結(jié)構所要回答的是，國際貿(mào)易的生產(chǎn)結(jié)構或分工結(jié)構是什麼？從而要回答一國在國際貿(mào)易中所出口或進口的商品結(jié)構是什麼。國際貿(mào)易的結(jié)果所要回答問題的是，國際貿(mào)易能否給參加國帶來經(jīng)濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿(mào)易理論前提的確立。一定的經(jīng)濟學理論前提所得出國際貿(mào)易理論是不同的。

我們認為國際貿(mào)易理論經(jīng)歷了三個基本的發(fā)展階段。國際貿(mào)易理論發(fā)展的第一個階段是古典貿(mào)易理論。這一理論的基本前提是：企業(yè)是完全競爭的企業(yè)；在當生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產(chǎn)的機會成本不變；一國的生產(chǎn)資料在本國范圍內(nèi)得到充分利用；生產(chǎn)要素在各國之間不流動。各國對商品貿(mào)易不加干預。古典貿(mào)易理論的核心內(nèi)容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發(fā)，有兩種表述。一是技術差異論。技術差異論認為，各國之間開展貿(mào)易的基礎在于，它們生產(chǎn)同一產(chǎn)品或同質(zhì)商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產(chǎn)該商品時勞動生產(chǎn)率的差別；在生產(chǎn)中只投入一種生產(chǎn)要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產(chǎn)率的差別表現(xiàn)為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產(chǎn)品的成本差別。在這里比較利益實質(zhì)上是比較各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品時勞動生產(chǎn)率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的條件下。各國在同一商品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率的差別又進一步表現(xiàn)為，各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品是相對勞動生產(chǎn)率，即表現(xiàn)為生產(chǎn)某種產(chǎn)品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當一國在兩種產(chǎn)品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產(chǎn)其中一種勞動生產(chǎn)率較高的商品時，可以發(fā)揮本國勞動力的比較優(yōu)勢，即將本國的生產(chǎn)要素都投入到生產(chǎn)其機會成本比較低的商品。進而通過貿(mào)易交換到本國放棄生產(chǎn)的那種產(chǎn)品。相應地，盡管另外一國生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的勞動生產(chǎn)率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產(chǎn)自己（相對于外國）機會成本較低的產(chǎn)品。進而通過交換，獲得本國放棄生產(chǎn)的商品。在這里技術差異—勞動生產(chǎn)率的差異成為各國進行國際貿(mào)易和分工的原因和決定各國專門生產(chǎn)某種商品結(jié)構的基礎。這種貿(mào)易和分工使參加國際貿(mào)易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當•斯密和大衛(wèi)•李嘉圖等看來，勞動生產(chǎn)率的差別或技術差別是各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產(chǎn)者對較高價格的追求是國際貿(mào)易的原因或動力；每個國家專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品并根據(jù)自己對產(chǎn)品的需要進行交換是國際分工的結(jié)構；各國經(jīng)過國際貿(mào)易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿(mào)易的結(jié)果。基于獲得和維持這一結(jié)果的因素，國際貿(mào)易得以維持和發(fā)展。古典國際貿(mào)易理論的另一種觀點是生產(chǎn)要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現(xiàn)實生產(chǎn)中投入的生產(chǎn)要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產(chǎn)要素則是生產(chǎn)過程中的基本條件。根據(jù)生產(chǎn)要素稟賦理論，在各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術水平相同的情況下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格差來自于產(chǎn)品的成本差別，這種成本差別來自于生產(chǎn)過程中所使用的生產(chǎn)要素的價格差別，這種生產(chǎn)要素的價格差別則決定于該國各種生產(chǎn)要素的相對豐裕程度。由于各種產(chǎn)品生產(chǎn)所要求的兩種生產(chǎn)要素的比例不同，一國在生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就較低，而生產(chǎn)密集使用別國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就比較高，從而形成各國生產(chǎn)和交換產(chǎn)品的價格優(yōu)勢。進而形成國際貿(mào)易和國際分工。此時本國專門生產(chǎn)自己有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品，而換得外國有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品。在國際貿(mào)易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產(chǎn)要素稟賦論。廣義的生產(chǎn)要素稟賦論指出，當國際貿(mào)易使參加貿(mào)易的國家在商品的市場價格、生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素的價格相等的情況下，以及在生產(chǎn)要素價格均等的前提下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術水平相等（或生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術密集度相同）的情況下，國際貿(mào)易決定于各國生產(chǎn)要素的稟賦，各國的生產(chǎn)結(jié)構表現(xiàn)為，每個國家專門生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕生產(chǎn)要素的商品。生產(chǎn)要素稟賦論假定，生產(chǎn)要素在各部門轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)的某種產(chǎn)品的機會成本保持不變。生產(chǎn)要素稟賦論是瑞典的兩位經(jīng)濟學家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎上，系統(tǒng)地論述了生產(chǎn)要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術差異的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構和結(jié)果的局限，而是從比較接近現(xiàn)實的要素稟賦來說明國際貿(mào)易的原因、結(jié)構和結(jié)果。1技術差異論和生產(chǎn)要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格或成本差別作為國際貿(mào)易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產(chǎn)生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經(jīng)濟學基礎是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿(mào)易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。2因此我們將技術差異論和生產(chǎn)要素稟賦論統(tǒng)稱為比較利益理論，從而構成古典貿(mào)易理論的內(nèi)容。

我們知道古典國際貿(mào)易理論的假定：只有兩個國家；生產(chǎn)中使用的生產(chǎn)要素是一種，或兩種；兩國都能生產(chǎn)兩種商品；在各國范圍內(nèi)，生產(chǎn)要素在部門間轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)某種產(chǎn)品生產(chǎn)的機會成本不變；生產(chǎn)要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現(xiàn)實還有一定的距離。

二

國際貿(mào)易理論發(fā)展的第二個階段是新古典國際貿(mào)易理論。新古典國際貿(mào)易理論是放松了古典貿(mào)易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿(mào)易理論新古典國際貿(mào)易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿(mào)易理論提出者，兩個國家、生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。現(xiàn)實中的國際貿(mào)易不只是生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。這些學者將兩個國家與生產(chǎn)多種產(chǎn)品生產(chǎn)聯(lián)系起來，提出，在多種產(chǎn)品生產(chǎn)的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優(yōu)勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產(chǎn)品。這一分析沒有改變古典國際貿(mào)易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿(mào)易理論的使用范圍，即無論是兩種產(chǎn)品還是多種產(chǎn)品，國際貿(mào)易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿(mào)易理論假定，各國只使用一種或兩種生產(chǎn)要素生產(chǎn)產(chǎn)品，現(xiàn)實生產(chǎn)中，人們使用的生產(chǎn)要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產(chǎn)要素下，同樣可以依據(jù)兩種生產(chǎn)要素的分析方法將多種要素下生產(chǎn)的多種產(chǎn)品按照產(chǎn)品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產(chǎn)品價格上比較優(yōu)勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結(jié)論。第三，古典貿(mào)易理論假定，當各國為了實現(xiàn)專業(yè)化分工，生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門時，其機會成本不會發(fā)生變化。正是基于這一假定，各國的貿(mào)易結(jié)構表現(xiàn)為完全專業(yè)化的國際分工。因為在本國有優(yōu)勢產(chǎn)品國際比價高于封閉下的國內(nèi)比價的情況下，該國廠商將增加其產(chǎn)品的生產(chǎn)量。當機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優(yōu)勢的部門。由于該國生產(chǎn)者無論怎樣增加其產(chǎn)量，邊際成本仍保持不變，結(jié)果是該國的全部資源或生產(chǎn)要素就集中到專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品生產(chǎn)上，形成各國完全專業(yè)化的國際分工。但是在現(xiàn)實中，當生產(chǎn)要素從一種產(chǎn)品的生產(chǎn)向另外一種產(chǎn)品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發(fā)生變化。這種變化的一種表現(xiàn)形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當本國有比較優(yōu)勢的商品產(chǎn)量增加時，本國總會在該優(yōu)勢行業(yè)尚未實現(xiàn)完全專業(yè)化生產(chǎn)水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產(chǎn)不能達到完全專業(yè)化。由此可以看出，當放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿(mào)易理論關于完全專業(yè)化生產(chǎn)和貿(mào)易的假定，或貿(mào)易結(jié)構會有某種程度的調(diào)整。因而其結(jié)論更接近于解釋國際貿(mào)易結(jié)構的某種現(xiàn)實情況。即在現(xiàn)實的貿(mào)易中很少存在一國專門一種產(chǎn)品的情形。第四，古典貿(mào)易的分析是建立在靜態(tài)分析分析的基礎上的，實際上無論在生產(chǎn)要素的總量上，還是技術水平上，一國的技術優(yōu)勢或要素優(yōu)勢將發(fā)生變化。從動態(tài)的角度看，一國各種生產(chǎn)要素總量會發(fā)生變化。從勞動力的總量看由于經(jīng)濟發(fā)展各階段勞動力的自然增長呈現(xiàn)出“∩”型，即隨著一國經(jīng)濟的發(fā)展，其勞動力表現(xiàn)出開始增長較曼，然后增長加快，到經(jīng)濟發(fā)達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經(jīng)濟的發(fā)展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經(jīng)濟的發(fā)展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結(jié)合，使該國的要素豐裕度發(fā)生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結(jié)論，該國的貿(mào)易結(jié)構和在國際分工中的地位都會發(fā)生變化。古典國際貿(mào)易理論主張的比較優(yōu)勢理論中，各國技術的差異是國際貿(mào)易產(chǎn)生的重要基礎，它是以要素技術建立在各國之間不存在技術傳播為前提的。然而在現(xiàn)實中，各國間存在著技術的相互傳播，這種傳播有利于企業(yè)獲得更多的利潤。弗農(nóng)的產(chǎn)品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術的擴散，從而是技術發(fā)明國喪失了在某種產(chǎn)品生產(chǎn)上擁有的技術優(yōu)勢，并將這種優(yōu)勢轉(zhuǎn)向其它國家。某種產(chǎn)品技術優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移帶來了貿(mào)易結(jié)構的變化，即從該產(chǎn)品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術轉(zhuǎn)移帶來了技術進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術擴散和技術轉(zhuǎn)移理論對古典貿(mào)易理論產(chǎn)生了新的影響。即建立在各國技術差異基礎上的國際貿(mào)易優(yōu)勢不是一個長期不變的量，相反從動態(tài)的角度看，建立在技術差異基礎上的國際貿(mào)易優(yōu)勢是一個不斷傳播的過程。而技術的擴散則表明，如果技術發(fā)明國不能不斷發(fā)明新的技術，它的技術優(yōu)勢，從而是貿(mào)易優(yōu)勢將會消失，更深層的意義是，技術擴散將使建立在技術差異基礎上的貿(mào)易逐步減少，進而出現(xiàn)各國對對外貿(mào)易的依賴“遞減”。古典貿(mào)易理論還假定，生產(chǎn)要素在各國之間是不流動的。然而在現(xiàn)實中，如果生產(chǎn)要素的流動能夠給有關企業(yè)帶來較多的收益，資本的流動是可能發(fā)生的。1957年羅伯特•蒙德爾發(fā)表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產(chǎn)要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現(xiàn)各生產(chǎn)要素價格的均等化。從另一個角度，美國經(jīng)濟學家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產(chǎn)要素流動在一定程度上的相互補充關系，即在考慮生產(chǎn)要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿(mào)易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產(chǎn)要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產(chǎn)要素的價格均等化不僅可以通過自由貿(mào)易加以實現(xiàn)，也可以通過生產(chǎn)要素的跨國界流動實現(xiàn)，或者商品流動和生產(chǎn)要素的流動可以同時起作用，實現(xiàn)生產(chǎn)要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿(mào)易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿(mào)易理論的兩個基本方面。一是，國際貿(mào)易的基本原因是建立在比較成本差別基礎上的商品價格差異；二是，國際貿(mào)易的分析是建立在完全競爭的市場結(jié)構之下的。因此古典國際貿(mào)易理論是自由競爭市場結(jié)構下的理論。三

國際貿(mào)易理論發(fā)展的第三個階段是新貿(mào)易理論發(fā)展的階段。前面我們已經(jīng)注意到，生產(chǎn)某種產(chǎn)品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規(guī)模經(jīng)濟所引致的報酬遞增。所謂規(guī)模經(jīng)濟是指，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大，其單位產(chǎn)品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產(chǎn)量，TC表示Q量商品的生產(chǎn)總成本，F(xiàn)C表示生產(chǎn)商品的固定成本，該成本將隨著其產(chǎn)量的增加平均到每個單位產(chǎn)品上的固定成本會下降。VC表示生產(chǎn)該商品的可變成本，該成本不會隨著產(chǎn)品產(chǎn)量的增加而下降，而是保持不變。規(guī)模經(jīng)濟效果意味著，企業(yè)可以通過擴大其生產(chǎn)規(guī)模、降低商品的單位成本占居競爭的優(yōu)勢地位。同時企業(yè)對規(guī)模經(jīng)濟效果的追求，將帶來產(chǎn)品一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)內(nèi)排他性的增強，先進入的企業(yè)可以通過逐步擴大自己的生產(chǎn)規(guī)模形成單位產(chǎn)品的成本優(yōu)勢，從而是價格優(yōu)勢。這是一種憑借規(guī)模經(jīng)濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現(xiàn)實中，大多數(shù)的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業(yè)都希望通過某種優(yōu)勢，獲得對市場價格的操縱權，或控制權。獲得壟斷或控制權的便利途徑是生產(chǎn)差異產(chǎn)品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數(shù)量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產(chǎn)品的供應中，選擇最適合本人愿意消費的產(chǎn)品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經(jīng)濟的條件下，市場從兩個方面表現(xiàn)出不完全競爭的特點，一是規(guī)模經(jīng)濟排除了企業(yè)自由進入某些部門的可能性，二是差異產(chǎn)品意味著企業(yè)追求控制產(chǎn)品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結(jié)構。然而在一國市場范圍內(nèi)，追求規(guī)模經(jīng)濟效果和追求差異產(chǎn)品是矛盾的。因為規(guī)模經(jīng)濟效果要求生產(chǎn)大批量、同質(zhì)產(chǎn)品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產(chǎn)品的追求要求生產(chǎn)小批量、異質(zhì)產(chǎn)品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿(mào)易。因為國際貿(mào)易可以使批量生產(chǎn)的產(chǎn)品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產(chǎn)品，且成為差異產(chǎn)品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿(mào)易新理論的經(jīng)典性論文《報酬遞增、差異產(chǎn)品和國際貿(mào)易》作出了完整準確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統(tǒng)地闡述上述觀點。規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論強調(diào)，在規(guī)模經(jīng)濟發(fā)生作用的條件下，生產(chǎn)者和消費者對差異產(chǎn)品的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的原因，對規(guī)模經(jīng)濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿(mào)易的結(jié)構是不確定的，因為建立在規(guī)模經(jīng)濟效果基礎上的國際貿(mào)易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術水平的差異；二是各國生產(chǎn)要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿(mào)易國家的生產(chǎn)要素稟賦相同的條件下，國際貿(mào)易仍然可以存在。此時的貿(mào)易結(jié)構與以往國際貿(mào)易結(jié)構的根本差異在于，古典貿(mào)易理論所揭示的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)間或部門間的貿(mào)易，而建立在規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品基礎上的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規(guī)模經(jīng)濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產(chǎn)品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易獲得經(jīng)濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎上的貿(mào)易沖突將消失，代之而起的是各國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)內(nèi)生產(chǎn)和出口差異產(chǎn)品。新貿(mào)易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿(mào)易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化，將增加的產(chǎn)品產(chǎn)量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產(chǎn)品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產(chǎn)品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產(chǎn)品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰(zhàn)略將增加的產(chǎn)品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿(mào)易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產(chǎn)了差異產(chǎn)品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿(mào)易理論這里，各國開展對外貿(mào)易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業(yè)的市場銷售戰(zhàn)略。進而國際貿(mào)易的結(jié)構既不受產(chǎn)品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產(chǎn)者和消費者對差異產(chǎn)品追求的限制。同時，相互傾銷基礎上國際貿(mào)易的利益來自于各國企業(yè)通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產(chǎn)和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產(chǎn)量1000量，并在國內(nèi)市場銷售，則為使市場吸納增加的供應量，企業(yè)必須將產(chǎn)品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業(yè)面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業(yè)因增加生產(chǎn)和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當企業(yè)降低其商品售價時，不僅要降低新增產(chǎn)品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產(chǎn)品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結(jié)果是企業(yè)增加生產(chǎn)后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業(yè)增加生產(chǎn)和銷售的初衷的。對此，企業(yè)的決策是將產(chǎn)品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業(yè)整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論開創(chuàng)了新貿(mào)易理論的新階段，那麼相互傾銷貿(mào)易理論將建立在不完全競爭基礎上的國際貿(mào)易理論推向了更高的層次：即使各國生產(chǎn)的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業(yè)仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿(mào)易。不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，使國際貿(mào)易的結(jié)構更加不確定。在那里，既然國際貿(mào)易產(chǎn)生于企業(yè)為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰(zhàn)略，貿(mào)易的結(jié)構只服從于壟斷企業(yè)的市場戰(zhàn)略或獲取最大限度利潤的標準。所以，相互傾銷貿(mào)易理論指出了，現(xiàn)代國際貿(mào)易的原因之一是不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，這種市場戰(zhàn)略下，貿(mào)易的結(jié)構僅僅是由于各國企業(yè)對最大限度利潤的追求。新貿(mào)易理論的第三個重要方面是外部規(guī)模經(jīng)濟基礎上的國際貿(mào)易。所謂外部規(guī)模經(jīng)濟是指由于企業(yè)外部經(jīng)營規(guī)模的優(yōu)勢給企業(yè)帶來的額外報酬或外在優(yōu)勢。根據(jù)外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易理論，企業(yè)有貿(mào)易優(yōu)勢或沒有貿(mào)易優(yōu)勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優(yōu)勢的差異，而在于有關部門在某個時點上的發(fā)展規(guī)模。一般而言，如果一國在某個行業(yè)上發(fā)展的規(guī)模較大，相應地會形成一個行業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為，該行業(yè)有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調(diào)劑各企業(yè)間的余缺；同時行業(yè)規(guī)模較大，有助于技術的進步和技術成果的迅速普及或采用。總之一定的行業(yè)規(guī)模有利于資源或生產(chǎn)要素的共享，從而能夠在自身企業(yè)規(guī)模不變條件下的經(jīng)濟利益。相反如果在一國范圍內(nèi)，行業(yè)的規(guī)模較小，企業(yè)的生存和發(fā)展要求一家企業(yè)必須“小而全”，否則難以維持正常的生產(chǎn)，在生產(chǎn)規(guī)模較小的情況下，“小而全”將導致產(chǎn)品單位成本較高，從而是該行業(yè)在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿(mào)易理論中，我們所謂一國在某種產(chǎn)品的生產(chǎn)上有優(yōu)勢，是將企業(yè)優(yōu)勢與行業(yè)優(yōu)勢等同起來。在新貿(mào)易理論中，企業(yè)的優(yōu)勢表現(xiàn)為兩種形式，一是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟，二是企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟。企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟可以使企業(yè)自身產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，而企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟是借助行業(yè)優(yōu)勢產(chǎn)生的企業(yè)優(yōu)勢。這兩種優(yōu)勢都會導致國際貿(mào)易的產(chǎn)生。在外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易論那里，某些具有要素優(yōu)勢的國家所以不能在某個行業(yè)處于劣勢地位，可能產(chǎn)生于該國的這個行業(yè)還沒有發(fā)展起來，因而行業(yè)規(guī)模有限，難有外部規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢，“干中學”是該國發(fā)展此行業(yè)的途徑。由此可以看出，發(fā)展中國家需要在政府的干預下，獲得某種規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢或行業(yè)規(guī)模優(yōu)勢。上述三個方面所闡述的新貿(mào)易理論是從生產(chǎn)的角度分析國際貿(mào)易的原因、結(jié)構和結(jié)果。在這些理論中，國際貿(mào)易的基本前提已經(jīng)發(fā)生變化。由于現(xiàn)代企業(yè)追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結(jié)構已經(jīng)不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結(jié)構。這里的關鍵在于，現(xiàn)代經(jīng)濟學，從而是國際貿(mào)易理論已經(jīng)承認了這樣一個不完全競爭的市場結(jié)構的事實，并將這一事實納入國際貿(mào)易理論的思考之中。這種貿(mào)易理論基本前提的變化，標志著國際貿(mào)易理論的新發(fā)展，即使國際貿(mào)易理論進入了新貿(mào)易理論發(fā)展階段。在此基礎上，國際貿(mào)易理論才有了建立在規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品基礎上的國際貿(mào)易論，才有了相互傾銷貿(mào)易理論以及外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優(yōu)勢的企業(yè)或行業(yè)憑借自身的優(yōu)勢獲得國際貿(mào)易中競爭優(yōu)勢，它們擴展了國際貿(mào)易的原因、結(jié)構和結(jié)果的理論觀點。使現(xiàn)代貿(mào)易中的許多新現(xiàn)象得到了更切合實際的解釋。

新貿(mào)易理論不僅從供給的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構和結(jié)果，還從需求的角度對現(xiàn)代國際貿(mào)易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數(shù)人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導。因為企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品只有符合大多數(shù)消費者的需要，其生產(chǎn)才容易達到規(guī)模經(jīng)濟，從而有助于企業(yè)獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產(chǎn)某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產(chǎn)品的消費。國際貿(mào)易可以解決各國生產(chǎn)者在某個層次產(chǎn)品的生產(chǎn)上達到規(guī)模經(jīng)濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產(chǎn)本國代表性需求產(chǎn)品，并出口這種產(chǎn)品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產(chǎn)的這些國家代表性需求的產(chǎn)品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿(mào)易理論表明，在消費品的生產(chǎn)上，規(guī)模經(jīng)濟容易在各國代表性需求的產(chǎn)品生產(chǎn)上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿(mào)易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創(chuàng)造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿(mào)易的可能性越?。唤⒃诖硇孕枨蠡A上的國際貿(mào)易是同一產(chǎn)品內(nèi)部不同檔次產(chǎn)品的貿(mào)易。這是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易的一種表現(xiàn)形式。

新貿(mào)易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰(zhàn)以后出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。根據(jù)這一理論，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易是第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各種制成品之間的貿(mào)易。這種貿(mào)易是建立在不完全競爭或機器大生產(chǎn)的基礎上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規(guī)模企業(yè)控制某個行業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)和市場的程度；這種生產(chǎn)上的規(guī)模經(jīng)濟在國際貿(mào)易上產(chǎn)生三個方面的結(jié)論。一是由于企業(yè)追求差異產(chǎn)品形成的不完全競爭導致的國際貿(mào)易；二是由于不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略所導致的相互傾銷（貿(mào)易）；三是由外部經(jīng)濟效果所產(chǎn)生的行業(yè)優(yōu)勢，從而是不完全競爭企業(yè)所進行的貿(mào)易（出口），以及由此引申的后發(fā)展的國家為獲得某種行業(yè)，從而是企業(yè)優(yōu)勢所需要的“干中學”。另一方面，由需求引起的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業(yè)向大規(guī)?；l(fā)展創(chuàng)造了條件。從而產(chǎn)生了建立在差異需求條件下的國際貿(mào)易。此外新貿(mào)易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿(mào)易的關系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿(mào)易，而是真正從企業(yè)選擇的角度推論出國際貿(mào)易的產(chǎn)生和結(jié)構。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿(mào)易理論主要是上述四個方面的內(nèi)容。

由上述的基本分析可以看出，國際貿(mào)易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論；從貿(mào)易理論漸進的發(fā)展看，國際貿(mào)易理論分成古典貿(mào)易理論、新古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論三個發(fā)展階段此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產(chǎn)要素產(chǎn)品的關稅保護都有助于稀缺生產(chǎn)要素收入水平的提高。這是生產(chǎn)要素稟賦論的一個逆定理。

一些學者認為，將新貿(mào)易理論出現(xiàn)以前的所有貿(mào)易理論通稱為傳統(tǒng)貿(mào)易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學的任務之一是，根據(jù)一定的標準將其發(fā)展過程細分成不同的發(fā)展階段。

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本文主要參考文獻：

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第4篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：合伙 合伙財產(chǎn) 合伙稅收 有限合伙

合伙是與產(chǎn)品經(jīng)濟同步發(fā)展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經(jīng)濟關系中唯一的聯(lián)合形式，并納入民法的調(diào)整范圍，近代西方的合伙制度和有關立法有了進一步的發(fā)展，在現(xiàn)代，雖然法人制度又得到了充分的發(fā)展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當普遍的一種經(jīng)營方式〔1〕（p154-155）。但各國對合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》對合伙的定義是：本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在境內(nèi)設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共但風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限聯(lián)大責任的盈利性組織。

我國的合伙企業(yè)法自頒布以來，并未引起社會太大的反響，并未出現(xiàn)象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個重要的方面，下面我們分別就各個展開論述。

一、關于合伙的法律性質(zhì)

按照普通法系的傳統(tǒng)，合伙是合伙人根據(jù)明示或暗示協(xié)議成立的社團，它是合伙人之間的集合，它并不是一個法律主體，但是在現(xiàn)代，隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展和法制的變革，人們對合伙的界定也出現(xiàn)了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實踐中不僅確定了合伙的特殊權利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動和訴訟活動，而且有些國家還承認并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號法令修正《法國民法典》，第1482條規(guī)定除本篇第三章所規(guī)定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統(tǒng)一合伙法則認為：合伙具有類似于法人的權利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，從事民商活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣被宣告破產(chǎn)，乃至美國不少學者認為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。

我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》對于合法的法律性質(zhì)的認定主要包括含于以下法條中。

該法第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，合伙企業(yè)進行清算前，合伙人不得請求分到合伙企業(yè)的財產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外。第25條規(guī)定：“各合伙人對外執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有平等權……執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外代表合伙企業(yè)”。第32條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)定約定的比例分配和分配，合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由合伙人平均分配和分擔”，另外該法還規(guī)定了合伙企業(yè)可以擁有自己的名稱，可以登記的商號對外從事贏利性活動，而且也可以以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔保。

以上法條分別從合伙企業(yè)財產(chǎn)的獨立、合伙企業(yè)事務的執(zhí)行、合伙企業(yè)利潤和虧損的分擔及合伙的名稱等各方面對合伙的法律地位作出了規(guī)定，從中我們可以看出我國法律所確認的合伙是一種獨立的法律主體，是一個與其合伙人不同的獨立的實體。

但是，從責任承擔上卻又是人們對于其法律地位產(chǎn)生了爭議，根據(jù)該法的規(guī)定，各合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，據(jù)此我們可以看出我國法律不承認合伙的法人資格，因為法人的各股東依法都承擔有限責任，這里本身就存在著一個邏輯矛盾。一方面我們法律承認合伙是一個擁有名稱，依法登記成立的經(jīng)營性實體，擁有自己獨立的企業(yè)財產(chǎn)，而另一方面卻又不讓其獨立承擔責任，此外，正因為合伙人要依法承擔無限連帶責任才使人們對此種經(jīng)

營方式望而卻步，而且在現(xiàn)實生活中，這種無限連帶責任好象是很難兌現(xiàn)的，許多投資者的企業(yè)一旦出現(xiàn)經(jīng)營不下去的局面，即使法律規(guī)定并保護債權人的債權，而債務得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對合伙的法律性質(zhì)重新界定，當然途徑是多方面的，我們可以確認合伙的法人地位，或者確認部分合伙人的有限責任。

法律是為經(jīng)濟生活服務的，既然合伙這項經(jīng)營方式的運轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，我們就應該從法律上對其性質(zhì)加以規(guī)定，我們可以在法律中規(guī)定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔有限責任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。

二、關于合伙人的資格

各國由于經(jīng)濟基礎和立法精神的不同，使各國對合伙人資格的規(guī)定相差甚大，但總的來說西方國家對合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經(jīng)營性實體，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國有關合伙人資格中存在不協(xié)調(diào)之處，我國《民法通則》中將個人合伙規(guī)定在自然篇，而將法人間的聯(lián)營，規(guī)定在法人篇，而《合伙企業(yè)法》又將自然人規(guī)定為唯一合伙人，這使得法律本身產(chǎn)生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現(xiàn)為：（一）法人有充分的權利能力處分自己的財產(chǎn)。（二）法人參加合伙以后其全部財產(chǎn)承擔民事責任并不影響股東對法人承擔有限責任，有人提出說法人承擔有限責任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應其全部財產(chǎn)對外承擔責任，其實質(zhì)也是一種無限責任，承擔有限責任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對股東的有限責任并不沖突。（三）多數(shù)國家的法律對此并無限制，我國《民法通則》也規(guī)定了企業(yè)、事業(yè)單位可以采取聯(lián)營的形式，并且實際上存在著合伙型聯(lián)營的企業(yè)集團。因此，我國應該對有關合伙人資格的規(guī)定加以修改。

三、關于合伙的稅收政策

按照傳統(tǒng)合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納個人所得稅的。合伙人從企業(yè)中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，合伙人分別申報繳納個人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當性，因為公司是一個具有獨立民事能力的法人，它的收入當然應當納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應當繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業(yè)所得稅一直被認為是合伙與一般公司的基本區(qū)別之一，也是合伙的優(yōu)點之一，合伙不繳納企業(yè)所得稅也是國際通例。

然而，我國1997年的合伙法規(guī)定，合伙企業(yè)也需要繳納企業(yè)所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業(yè)在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業(yè)所得稅尚有股東的有限責任作為一種補償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業(yè)繳納企業(yè)所得稅則是顯失公平的，因為合伙人對企業(yè)的債務要承擔連帶責任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律所，師事務所等一些專業(yè)性的行為，在工商管理機關登記的非專業(yè)合伙企業(yè)幾乎沒有。造成這種結(jié)果的原因是可想而知的。合伙作為一個非正式的企業(yè)本來應有的稅收上的優(yōu)勢沒有了。而合伙人的責任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個明智的投資者是不會考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業(yè)的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內(nèi)，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創(chuàng)業(yè)的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵人們自主投資創(chuàng)業(yè)，對任何一個國家都是一個重大的課題，它不僅具有經(jīng)濟上的意思，同時也具有重要的意義，盡可能減少企業(yè)的稅賦，無疑是一種鼓勵人們投資創(chuàng)業(yè)的有效措施，因此我國現(xiàn)行的合伙企業(yè)對此也應加以改進〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創(chuàng)業(yè)的稅收，因此我們期待立法的修改。

四、有關合伙的種類

我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調(diào)整范圍，現(xiàn)在我們對這兩種合伙形式逐一加以來認定其存在的合理性以及我國立法完善的出發(fā)點。

首先，我們來談一下有限合伙。

有限合伙是為了在某一商號的名義下從事。商業(yè)經(jīng)營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對合伙債務承擔有限責任的合伙人和對合伙債務承擔無限責任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對合伙債務承擔責任，如果有限合伙人已經(jīng)繳付了出資，那么它對有限合伙人的債權人不再承擔任何財產(chǎn)責任，在這一點上，有限合伙人相當于有限責任公司與股份有限公司的股東。

由于有限合伙人責任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權利是不相對稱的。有限合伙人承擔有限責任的代價為放棄合伙事務的經(jīng)營管理權，他們不得管理合伙事務，不對外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現(xiàn)如下：

（一）有限合伙責任的有限性為投資者提供了安全，設立條件的相對較低要求為投資者提供了方便。

產(chǎn)業(yè)投資方式較多，但風險投資無疑是一種常見的方式，在高風險或者創(chuàng)立階段的企業(yè)，他們的融資環(huán)境并不十分的好，特別是在高產(chǎn)業(yè)中，投資回報雖然較高，但風險也相對較大，對投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責任公司或者股份有限公司出資者的責任是有限的，但設立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風險投資者較少選擇。普通合伙雖然設立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔有限責任，而是承擔無限連帶責任，這使許多投資望而卻步。

采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風險與責任限制在出資的范圍內(nèi)，正如德國學者所言：“在中小企業(yè)中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責任的活人”，另一方面，合伙企業(yè)的設立條件要求相對較低，為投資人設立企業(yè)提供了方便。

不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時，就意味著失去了另一種價值，有限合伙雖然為愿意承擔有限責任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價值高一直是其經(jīng)久不衰的一個重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的靈活性避開了公司對技術出資比例的限制。

如果采用公司形式，那么技術出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術出資在出資中所占的比例。二是技術出資的估價。按照我國《公司法》第24條的規(guī)定“以產(chǎn)權，非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。”雖然這一除外性規(guī)定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術”，仍然要經(jīng)過專門機構的認定，也是一個問題。

采用合伙形式，就可以避開評估與比例的問題，投資比例和技術評估完全可以由合伙人來協(xié)商確定，例如，我國《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定，對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價機構評估。“甚至，按照我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致、合伙人也可以用勞務出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實際上也普遍合伙中也存在的優(yōu)勢。

（三）有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。

在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經(jīng)營管理，或者雖然參加經(jīng)營管理，但不起決策作用。經(jīng)營管理權與決策權往往掌握在承擔無限責任的合伙人手中，有時合伙的管理形式比較簡單，不向公司管理機構那樣復雜，也不需要像普通合伙那樣經(jīng)全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權對于高風險投資者是十分重要的。

我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》不承認有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業(yè)的名稱中使用“有限”或者“有限責任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規(guī)定了各合伙人的無限連帶責任。不過，我國《合伙企業(yè)法》在起草時，曾經(jīng)有專門一章規(guī)定“有限合伙”，只是，在通過時被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產(chǎn)業(yè)需要有限合伙，廣大中小企業(yè)也渴望采用這種形式。當今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進了的，是經(jīng)濟發(fā)展的需要。

國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對它人所經(jīng)營的事也出資，不參與經(jīng)營且只承擔有限責任的一種合伙形式，與有限合伙的區(qū)別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業(yè)人組成，即不再合伙人名冊中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移與出名營業(yè)人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業(yè)的經(jīng)營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權利義務主體，不能代表合伙與第三人發(fā)生關系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團體性〔7〕。

（p391-392）

其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業(yè)法》第13條所列合伙協(xié)議應載中有一條明確規(guī)定合伙協(xié)議應記載合伙人的姓名和住所。其實隱名合伙有其存在的價值，我們應該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：

（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關系成為可能，我國現(xiàn)行法律對一人參加多各合伙關系的問題并未作出明確規(guī)定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時也利投資企業(yè)的融資，但由于合伙人對外承擔無限連帶責任，而如果允許上述關系發(fā)生，一旦經(jīng)營失敗，所謂的無限連帶責任可能僅僅是名義上的。此外，還勢必引起該合伙人參加的其他合伙關系產(chǎn)生連鎖反應，不利于維護合伙關系的穩(wěn)定，但若確立應名合伙，由于該合伙人承擔有限責任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關系所存在的上述缺陷。

（二）確立隱名合伙制度，可以擴大合伙的集團范圍，開辟廣泛的投資領域，上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉(zhuǎn)利息太低，而自己投資卻不愿參與經(jīng)營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴大了合伙的融資渠道〔8〕。

因此，我國法律所規(guī)定的單一的合伙形式難以適應復雜多樣的社會經(jīng)營生活的現(xiàn)實需要，因此，在制度或修改有關合伙的法律時，應考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節(jié)，從而促進合伙的進一步發(fā)展。

經(jīng)過二十多年的改革，我國的市場經(jīng)濟體制建設已經(jīng)取得了重大進展，就企業(yè)制度而言，我們已經(jīng)制定了一系列符合企業(yè)制度的法律，但是，到目前為止，市場主體仍比較單調(diào)，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經(jīng)把有限責任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！

在當今世界，任何國家不可能游離于世界經(jīng)濟之外，其他國家所發(fā)生的事情也不可避免的會對我國產(chǎn)生，有其是現(xiàn)代國際競爭如此激烈，包括合伙企業(yè)之間的競爭，借鑒國外的合伙立法，檢討和調(diào)整我國現(xiàn)行的合伙制度，已經(jīng)為我們當務之急。 ：

〔1〕江平.民法學〔M〕，北京：政法大學出版社，2000.

〔2〕王果純.商主體若干基本問題研討〔J〕.民商法學，2001（5）.

〔3〕宋永新.關于我國合伙法律制度的若干問題〔J〕.中國法學，2001（4）.

〔4〕見我國《合伙企業(yè)法》第11條.

〔5〕李永軍，論商事合伙的特質(zhì)與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.

〔6〕見我國《合伙企業(yè)法》第5條.

第5篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：促進；促進型經(jīng)濟法；發(fā)展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經(jīng)濟社會的驚世巨變，也使中國的經(jīng)濟法應運而生。30年來，經(jīng)濟法通過改革開放的推進和保障，有力地促進了經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展。與此同時，促進發(fā)展的調(diào)整目標不僅已成為經(jīng)濟法宗旨的核心內(nèi)容，而且也逐漸與經(jīng)濟法所內(nèi)含的促進發(fā)展的規(guī)范結(jié)構和法律功能相得益彰。

從調(diào)整目的、調(diào)整手段、調(diào)整功能的角度，可以把經(jīng)濟法規(guī)范分為兩類：一類以鼓勵和促進為目的，稱為“勵進型”或“促進型”經(jīng)濟法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經(jīng)濟法。由于許多傳統(tǒng)法都更強調(diào)“限禁”，故相關的研究較多，而對于旨在“促進”的經(jīng)濟法規(guī)范研究則相對較少，因此，促進型經(jīng)濟法更值得重視和研究。

回顧中國經(jīng)濟法30年的歷程，促進型經(jīng)濟法對于促進中國經(jīng)濟社會發(fā)展的巨大作用確實令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進型經(jīng)濟法，不僅有助于發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法調(diào)整與其他傳統(tǒng)法調(diào)整的諸多不同，也有助于揭示經(jīng)濟法在推動經(jīng)濟社會發(fā)展方面的重要功用，有助于闡明經(jīng)濟法調(diào)整目標和調(diào)整手段的重要價值，從而有助于推進經(jīng)濟法的理論發(fā)展和制度完善。

此外，提出和研究促進型經(jīng)濟法，既對總結(jié)回顧經(jīng)濟法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經(jīng)濟法的研究方向也很重要。事實上，經(jīng)濟法在過去有力地推動了中國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，成為人們努力深掘的重要法律領域；在未來，學界尚須研究如何通過經(jīng)濟法制度的完善來促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展。故此，促進型經(jīng)濟法定會成為未來研究的重要領域。有鑒于此，筆者在此特提出經(jīng)濟法的一種重要類型——促進型經(jīng)濟法，以期學界對經(jīng)濟法進行深入的類型化研究。盡管限禁型經(jīng)濟法也很重要，但由于促進型經(jīng)濟法在經(jīng)濟法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進型經(jīng)濟法概念的基礎上，具體分析其與相關要素的關聯(lián)性、主要類型以及中國的立法實踐，并進一步揭示其中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實推進作用。

二、促進型經(jīng)濟法的關聯(lián)性分析

所謂促進型經(jīng)濟法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經(jīng)濟社會發(fā)展的經(jīng)濟法規(guī)范的總稱。它與經(jīng)濟法的特征、功能結(jié)構、制度設計原理等，都存在直接的關聯(lián)。

首先，從經(jīng)濟法的特征看，經(jīng)濟法與所有部門法相比，具有突出的經(jīng)濟性、規(guī)制性特征。經(jīng)濟法在制度構成上源于大量經(jīng)濟政策及其經(jīng)濟手段法律化(從而具有突出的經(jīng)濟性)，因而能夠把積極的鼓勵促進與消極的限制禁止相結(jié)合(從而具有突出的規(guī)制性)，并且，鼓勵促進已成為經(jīng)濟法調(diào)整的一類重要手段，這對于實現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展的目標非常重要。此外，同傳統(tǒng)部門法相比，經(jīng)濟法還具有現(xiàn)代性特征，它是為了解決現(xiàn)代國家經(jīng)濟運行中的大量現(xiàn)代問題而產(chǎn)生和發(fā)展的。30年來，人們已認識到，經(jīng)濟法是促進發(fā)展的現(xiàn)代法，具有突出的政策性，是國家用以促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的重要工具。經(jīng)濟法的上述特征表明，經(jīng)濟法具有內(nèi)在的促進發(fā)展的功能，因而在經(jīng)濟法中必然會存在大量的促進型經(jīng)濟法規(guī)范。

其次，從功能結(jié)構看，當代世界至為重要的主題就是發(fā)展，包括經(jīng)濟發(fā)展、社會發(fā)展、政治發(fā)展、法律發(fā)展等。圍繞這些發(fā)展問題，已形成了發(fā)展經(jīng)濟學、發(fā)展社會學、發(fā)展政治學和發(fā)展法學的研究¨。通過研究，人們認識到：新興的法律需要具備促進發(fā)展的功能，調(diào)整宏觀調(diào)控關系和市場規(guī)制關系的經(jīng)濟法，尤其要具備促進發(fā)展的功能。促進功能，離不開特定的規(guī)范結(jié)構，因為“特定的結(jié)構產(chǎn)生特定的功能”。只有在經(jīng)濟法的體系構成中有一類旨在促進發(fā)展的規(guī)范，形成促進型經(jīng)濟法，經(jīng)濟法才能有效地促進發(fā)展。

從現(xiàn)實立法看，經(jīng)濟法領域已形成了大量的積極的鼓勵性規(guī)范，其調(diào)整目標便是促進經(jīng)濟與社會的發(fā)展。

這些促進型規(guī)范大量存在于經(jīng)濟法的各個部門法領域，成為經(jīng)濟法規(guī)范結(jié)構中的重要組成部分，并直接發(fā)揮著促進的功能。

再次，從制度設計原理看，要體現(xiàn)上述的促進功能，必須把“促進”的理念和精神融入相關經(jīng)濟法制度的調(diào)整目標、基本原則、主體架構、權義安排、行為規(guī)則之中，使促進型經(jīng)濟法規(guī)范與經(jīng)濟法的宗旨、原則、調(diào)整手段等直接相關。因此，在經(jīng)濟法的宗旨中，要強調(diào)對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進；在經(jīng)濟法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現(xiàn)在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現(xiàn)促進的精神；在調(diào)整手段或行為規(guī)制方面，無論是總體上的調(diào)控或規(guī)制，還是具體的財稅、金融等調(diào)控，以及反壟斷、反不正當競爭等規(guī)制，都要側(cè)重于促進發(fā)展，并通過各類法律的主體制度、權義結(jié)構、責任制度等方面的制度設計來加以體現(xiàn)，這樣才能形成一套內(nèi)在協(xié)調(diào)、共促發(fā)展的制度。

促進型經(jīng)濟法與經(jīng)濟法的特征、功能結(jié)構、制度設計原理的上述關聯(lián)性表明：促進型經(jīng)濟法的存在，是經(jīng)濟法與其他部門法的重要不同，它突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟法的規(guī)制性等特征；同時，經(jīng)濟法規(guī)范的特定結(jié)構，包括特定的主體結(jié)構、權義結(jié)構、責任結(jié)構、調(diào)制手段結(jié)構等，決定了經(jīng)濟法具有特定的促進發(fā)展的功能。此外，從制度設計原理上看，促進的理念和精神，已經(jīng)浸潤于經(jīng)濟法制度的各個重要組成部分，從而使促進型經(jīng)濟法普遍存在于經(jīng)濟法的各個領域。

三、促進型經(jīng)濟法的具體類別

促進型經(jīng)濟法的具體類別，與促進方式的劃分是相對應的。依據(jù)方式的不同，可以將促進分為多種類型。如積極促進和消極促進。通過鼓勵性措施所進行的促進，是積極的促進；通過限制性措施所進行的反向推動，是一種消極的促進，它是一種廣義上的促進。在研究促進型經(jīng)濟法時，尤其應關注狹義上的積極促進。

此外，促進還可以分為直接促進和間接促進、個別促進與整體促進。對于某類個體、行業(yè)、區(qū)域的促進，一般可以視為直接的個別的促進；而對于宏觀經(jīng)濟和社會發(fā)展的促進，則往往是在直接的、個別的促進的基礎上實現(xiàn)的，因而對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進可以視為間接的整體的促進，這是一種更高層次的促進。

另外，促進還可分為一般促進和專門促進。相應地，在立法上可以分為一般促進立法和專門促進立法。經(jīng)濟法領域的一般促進立法往往規(guī)定較為原則或較為分散。例如，在財政法、稅法、金融法、競爭法、產(chǎn)業(yè)法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進某個領域發(fā)展的規(guī)定，這些促進型的規(guī)范散見于經(jīng)濟法的各個部門法中，這屬于一般促進立法。而針x．-l某個行業(yè)、地域、產(chǎn)業(yè)、群體等特定領域做集中的、綜合的、專門的規(guī)定則屬專門促進立法。在研究促進型經(jīng)濟法時，既要關注專門促進立法中的集中規(guī)定，又要注意從分散的一般促進立法中提煉相關的問題。

一般說來，專門促進的立法，旨在促進重要產(chǎn)業(yè)，地區(qū)、企業(yè)的發(fā)展，以解決其發(fā)展的不平衡問題，更好地保障實質(zhì)公平和整體效率，體現(xiàn)的仍然是經(jīng)濟法中的差異性原理。其中，產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進，包括對農(nóng)業(yè)、汽車產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)的促進，以及對流通業(yè)的促進，對畜牧業(yè)的促進等；地區(qū)發(fā)展促進，包括對西部地區(qū)、東北地區(qū)、中部地區(qū)等大區(qū)域發(fā)展的促進，以及對沿海地區(qū)、經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)、老少邊窮地區(qū)等特殊區(qū)域發(fā)展的促進；特殊企業(yè)發(fā)展促進，包括對中小企業(yè)的促進、對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的促進、對國有企業(yè)的促進、對民營企業(yè)的促進等。值得注意的是，對于這三個方面的促進是緊密聯(lián)系的，如產(chǎn)業(yè)促進會直接影響產(chǎn)業(yè)所在地區(qū)及該地區(qū)的企業(yè)；對地區(qū)的促進直接影響該地區(qū)的相關產(chǎn)業(yè)和企業(yè)等。上述各種促進型經(jīng)濟法，都是從不同的角度促進“城鄉(xiāng)二元結(jié)構”、“東西二元結(jié)構”、“大小二元結(jié)構”之類的二元結(jié)構問題的解決，都在促進二元結(jié)構產(chǎn)生的效率與公平等問題的解決。

在促進型經(jīng)濟法中，促進手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經(jīng)濟政策T具，具體包括財稅促進手段、金融促進手段、競爭促進手段、產(chǎn)業(yè)促進手段、外貿(mào)促進手段等。多種法律化的促進手段，構成了促進型經(jīng)濟法的核心內(nèi)容。透過這些促進手段的規(guī)定，不僅有助于從一個側(cè)面來研究經(jīng)濟法的特質(zhì)，劃分促進型經(jīng)濟法的類型，而且還能夠把經(jīng)濟法的各個部門法串聯(lián)起來，提煉在促進法方面的共性內(nèi)容。

上述各類促進手段，主要體現(xiàn)為各類鼓勵性的優(yōu)惠制度。在各類優(yōu)惠制度中，較為重要的有財政優(yōu)惠(如財政補貼，專項轉(zhuǎn)移支付)、稅收優(yōu)惠(如稅收減免)、金融優(yōu)惠(如低息貸款)、競爭優(yōu)惠(如適用除外)、產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠(如投資鼓勵)等。其實，各種優(yōu)惠作為促進手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經(jīng)濟法上集中進行研究。事實上，改革開放的30年，始終與大量促進手段的實施緊密相關，沒有大量的促進手段的有效運用，就談不上有效的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制，就不會有經(jīng)濟與社會的快速發(fā)展。

四、促進型經(jīng)濟法的立法實踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進型立法但)，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟法和社會法兩個領域。30年來，促進型經(jīng)濟法的發(fā)展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉(zhuǎn)向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財稅法、金融法、計劃法、競爭法等領域有大量的促進型經(jīng)濟法規(guī)范存在，而且在一些冠以“促進”字樣的法律或法規(guī)中，也蘊含大量的促進型經(jīng)濟法規(guī)范。

目前，中國以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業(yè)促進法》、《農(nóng)業(yè)機械化促進法》、《就業(yè)促進法》、《民辦教育促進法》、《清潔生產(chǎn)促進法》、《循環(huán)經(jīng)濟促進法》等口)。這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度地包含著許多促進型經(jīng)濟法規(guī)范。例如，《農(nóng)業(yè)機械化促進法》在總則部分規(guī)定，“縣級以上人民政府應當把推進農(nóng)業(yè)機械化納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，采取財政支持和實施國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農(nóng)業(yè)機械化的資金投入??促進農(nóng)業(yè)機械化的發(fā)展”。這一條款同時涉及計劃法、財政法、稅法、金融法等多個經(jīng)濟法部門法的規(guī)定。同時，該法還專門設第六章“扶持措施”，規(guī)定了旨在促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的財政補貼、稅收優(yōu)惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進措施做原則規(guī)定外，大都設專章規(guī)定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進發(fā)展的各類鼓勵措施做出具體規(guī)定，而這些規(guī)范又都可以歸屬于經(jīng)濟法中的財稅法、金融法、計劃法等相關部門法。這是促進型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進型經(jīng)濟法規(guī)范的行政法規(guī)級次的規(guī)范性文件非常多。30年來，國務院的大量財稅、金融、產(chǎn)業(yè)、競爭等方面的法規(guī)中所包含的促進型經(jīng)濟法規(guī)范自不待言，僅是國務院直接或轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)范性文件中包含“促進”字樣的規(guī)范性文件就超過40個，其中大部分都與經(jīng)濟社會發(fā)展直接相關，涉及對多個行業(yè)、地區(qū)、市場等領域的“促進”。此外，與“促進”接近的，在形式或?qū)嵸|(zhì)上旨在“推進”或“鼓勵”的規(guī)范性文件也不少。這些規(guī)范性文件大都是促進型經(jīng)濟法的重要淵源。

上述國務院或轉(zhuǎn)發(fā)的各類規(guī)范性文件，在內(nèi)容上主要涉及產(chǎn)業(yè)、企業(yè)，涉及地區(qū)、市場，以及外貿(mào)、價格等領域。其中，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業(yè)、鋼鐵業(yè)、飼料業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)、煤炭工業(yè)、流通業(yè)、畜牧業(yè)、奶業(yè)等，這些產(chǎn)業(yè)關系國計民生，具有基礎地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經(jīng)濟手段，予以有效促進。與此相關，國務院還專門制定了《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整暫行規(guī)定》。

此外，有關地區(qū)發(fā)展的規(guī)范性文件，主要涉及西部大開發(fā)、東北振興和中部崛起)。而一些關系國計民生的重要市場，如房地產(chǎn)市場、資本市場等，也需要促進其穩(wěn)定、健康地發(fā)展。同時，中小企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等，也是國家鼓勵促進其發(fā)展的企業(yè)形態(tài)，為此，國務院做出了促進地區(qū)、市場、企業(yè)發(fā)展的大量綜合性規(guī)定。

(二)立法的階段特點中國的經(jīng)濟法發(fā)展，自1978年起至今，以1992年確立實行市場經(jīng)濟體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經(jīng)濟體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經(jīng)濟法還很不完善，其功能定位、調(diào)整目標等都還不很明確，經(jīng)濟法的立法數(shù)量和質(zhì)量，特別是促進型經(jīng)濟法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進型經(jīng)濟法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進法”和國務院的規(guī)范性文件的制定和時間，所有的以“促進法”命名的法律，都是在實行市場經(jīng)濟體制以后，甚至是進入21世紀后才出臺。此外，國務院的促進型經(jīng)濟法的規(guī)范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進型經(jīng)濟法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經(jīng)濟，需要綜合運用各種手段實施來促進，從而使促進型立法發(fā)展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實，政府的“放權讓利”作為一種促進發(fā)展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進型經(jīng)濟法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財政補貼，還是稅收優(yōu)惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關。政府通過讓利來促進某個重要領域乃至整個經(jīng)濟社會的發(fā)展，實際上是以形式上的不公平來換取實質(zhì)上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。

盡管在中國確立實行市場經(jīng)濟體制以前，專門的促進型經(jīng)濟法的立法屈指可數(shù)，但對于實質(zhì)上的促進型經(jīng)濟法應在更廣的層面上來理解。事實上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強的實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法規(guī)范。因此，對于經(jīng)濟法不能僅看形式上的立法規(guī)定，還要看在實質(zhì)上真正起作用的、體現(xiàn)經(jīng)濟法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構成了廣義上的具有實質(zhì)意義的經(jīng)濟法。

例如，早期蘊含著“促進”理念、體現(xiàn)經(jīng)濟法精神的那些制度安排，其實就是萌芽階段的經(jīng)濟法。其中，較為典型的聯(lián)產(chǎn)承包責任制，就強調(diào)“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財稅制度安排，屬于經(jīng)濟法上的“促進型”安排。它克服了計劃經(jīng)濟時期分配制度的一些弊端，極大地調(diào)動了農(nóng)民的積極性，使中國的農(nóng)村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業(yè)改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業(yè)和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經(jīng)濟法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經(jīng)濟運行更經(jīng)濟，提高了社會福利，體現(xiàn)了促進型經(jīng)濟法的重要功用。于此類促進功能，在未來的經(jīng)濟法研究中尤其應當重視。

五、結(jié)論

第6篇：國際法理論論文范文

[關鍵詞]判例 成文法 自由裁量權

在兩大法系日益融合的今天，判例在成文法國家雖未取得法源地位，卻發(fā)揮出不容忽視的作用，如Zweigert Kotz所說：“毫不夸張地說，普通法系的遵循(先例)原則與大陸法系的做法效果是相同的”。在我國，最高人民法院自1987年起開始以公報形式公布典型案例，2004年，提出了以典型案例指導審判工作的思路。為此，判例產(chǎn)生的合理性問題成為我國學者和司法實踐者的討論熱點。否定者多認為判例在成文法國家缺乏生存的土壤，贊同者則多從兩大法系的融合與借鑒，以及判例在審判活動中的作用等方面入手指出判例制度的優(yōu)越之處。然而，筆者認為判例產(chǎn)生的合理性基礎根植于成文法制度本身，是成文法體系下自由裁量權行使的結(jié)果，亦是自由裁量權有效行使的必然要求。

一、判例的產(chǎn)生是自由裁量權行使的結(jié)果

1.成文法制度下判例的性質(zhì)

英國學者艾倫?沃森認為，判例在成文法系國家具有如下特征：(1)案情事實不如普通法陳述的詳細，與普通法判決相比而言，記錄了更多固定的法律和極少的確鑿事實。(2)判決似乎把這一判決歸到一個理論系統(tǒng)的框架里。(3)記錄者的主要目的似乎要陳述判決所闡明的法規(guī)和原則，強調(diào)的重點完全置于一般性之上，而不是法律的具體性之上。

上述區(qū)別固然產(chǎn)生于兩大法系國家法官的不同思維方式，但不同思維方式的形成卻源于兩種體系下法官的不同職能。判例法體系中，法官享有造法權，其在審判活動中通過判例確立的法律制度和規(guī)則本身即為法律，對日后的審判活動具有直接拘束力，因此必須詳細記錄案件事實，才能為以后相同或類似案件的審理提供直接依據(jù)。判例的法源屬性導致了其內(nèi)容是在創(chuàng)造法律本身，而不是把判決歸入到現(xiàn)有的理論體系中。然而在成文法國家，法官造法被嚴格禁止，審判活動的唯一依據(jù)是成文立法。因此，法官在審理案件時首先要把案件事實套入現(xiàn)行法中進行法律關系定性，其篩選和記錄的是與該法律關系有關的事實，而非案件的所有具體情況。定性法律關系后是要將已定性的案件事實在現(xiàn)行法中對號入座，如有可直接適用的條文，則直接適用；如無可直接適用的條文，則需要法官通過對已有條文或法律原則的解釋，確定個案可適用的成文法條文。成文法國家的判例便產(chǎn)生于后一種情況。雖然此時法官也需要對法律條文或原則進行分析、解釋，但其目的是為了找出已有的法律原則或一般性規(guī)定適用于個案的理由，而非創(chuàng)制新法。成文法系國家的法官職能決定了在審判活動中形成的判例不可能具有法源性，只能是基于解釋而適用成文法的結(jié)果，具有釋法性。

2.判例的產(chǎn)生是自由裁量權行使的結(jié)果

成文法作為最大理性的產(chǎn)物，在成文法國家曾具有至高無上的權威。然而正如拉丁法諺云：法律必有漏洞。立法者和司法者很快發(fā)現(xiàn)，如不尋求一個合理方式對成文法之漏洞進行補充，那么成文法將在不斷變化的社會生活面前變成一灘死水。在大陸法系國家，對法律漏洞與漏洞補充的認識，經(jīng)歷了從絕對的嚴格規(guī)則主義到自由裁量主義的發(fā)展演進。啟蒙運動后，成文法國家以三權分立思想曾頑強抵擋著司法權對立法的介入。然而，隨著成文法漏洞的不斷暴露，法學家和立法者不得不面對成文法存在局限性的客觀現(xiàn)實，并開始尋找解決問題的方法。由于法典的真正意義體現(xiàn)在運用之中，作為法律適用者的法官便成為彌補成文法漏洞的最佳人選，授權法官在具體案件的審理中享有裁量的權力也成了彌補成文法漏洞的最佳手段，近現(xiàn)代法學家將法官的該項權力稱為自由裁量權。

然而，成文法體系下的自由裁量權并不能等同于判例法體系下的法官造法權，即便裁量帶有必然的創(chuàng)造性，也遠非立法意義上的造法。在成文法體系下，法官審判活動所適用的只能是成文立法，只是適用時會經(jīng)常如巴洛-博普雷法官所稱，是“通過民法典，超越民法典”的。但無論如何，超越都必須是通過成文法來完成的。讓我們對自由裁量權的行使做一個現(xiàn)實考察。以民事法律制度為例，基于自由裁量權形成的締約過失責任制度來自于對誠實信用原則的解釋；一般人格權制度形成于對憲法中人權保護條款的解釋；讓與擔保制度是對“物權法定”之法進行擴大解釋的結(jié)果。實踐印證了巴洛-博普雷的話，成文法國家的自由裁量權須在成文法的框架中行使，是釋法的手段。

除法官行使自由裁量權外，成文法國家的釋法方式還有以制定法的形式解釋制定法，如制定單行法，以及我國制定的司法解釋等。但作為釋法結(jié)果的判例，卻只能來自于自由裁量權的行使。正如達維德所說，“在羅馬日耳曼法系各國，判例的作用只有同法律的作用聯(lián)系起來才能弄清楚。由于在所有這些國家法學家們的現(xiàn)有傾向是總要依據(jù)法律條文，判例的創(chuàng)造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面”。法官通過行使自由裁量權解釋成文法，對其進行補充，而這一創(chuàng)造性活動的結(jié)果通過一定技術性規(guī)則的確認便形成了判例，判例的形成與自由裁量權的行使有著必然而不可割裂的聯(lián)系。當學者們在討論移植、借鑒判例法所形成的判例制度在成文法國家會出現(xiàn)水土不服時，恰恰忽視了成文法國家的判例其實就根植于其自身，成文立法就是判例產(chǎn)生的土壤，自由裁量權的不可缺更是為判例的產(chǎn)生埋下了種子。

二、判例的產(chǎn)生是自由裁量權有效行使的必然要求

一項權力的有效行使體現(xiàn)在兩個方面，一是該項權力的行使是否符合權力設置的目的，即是否有效果，二是該項權力行使是否符合效率原則的要求，即是否有效率。

首先，判例的產(chǎn)生是自由裁量權合目的行使的必然要求。法律需具有一定的普遍性和一般性，對此，成文法無疑具有明顯的優(yōu)勢。然而，普遍性和一般性雖概括了同類事物的共性，卻無法涵蓋具體事物的個性，這使得法律不可避免地與具體適用對象的個別性、特殊性對立起來，也使司法常常在獲得所謂法律公正的同時喪失了客觀公正。由于社會生活日益豐富多變，這種個案的非公正性已非個別現(xiàn)象，嚴重違背了法律之公平、正義。司法追求的目標不應停留在抽象公正的層面上，而是應該無限的接近客觀公正。為彌補成文法難以兼顧個體而造成的必然疏漏，將法之公平、正義落實到客觀，法官的自由裁量權應運而生。但與此同時，我們必須面對的問題是，自由裁量權的行使離不開法官的主觀認識，很難做到尺度統(tǒng)一?！巴覆煌小钡慕Y(jié)果讓法的預測性和安全價值大打折扣，這樣的自由裁量權行使顯然與其設置的目的背道而馳。為防止自由裁量權不合目的的行使，對法官的認識進行有效的統(tǒng)一變得十分必要。判例本身是自由裁量權行使的產(chǎn)物，其嚴格的說理過程體現(xiàn)了自由裁量權在對某項成文法內(nèi)容進行解釋時的最充分理由。以自由裁量權的最合理行使結(jié)果來統(tǒng)一自由裁量權對同一或類似問題的認識，排除了外力對自由裁量權的干涉，無疑具有較大的合理性?？梢姡欣漠a(chǎn)生是自由裁量權合目的行使的必然要求。

其次，判例的產(chǎn)生也是提高司法效率的必然要求。在審判活動中，個案審理都須從零開始的方式顯然與司法效率的要求相違背，同時也造成了司法資源的巨大浪費。由于判例的可參照性和比照性，法官在遇到同一法律問題時，可以直接參照先例，不必對同一法律問題重新思考，極大提高了審判活動的效率。同時，判例可以使人們較精確地預測自己的行為后果和糾紛的審判結(jié)果，并基于對法律預測功能的信賴減少訴訟，服從審判，接受執(zhí)行，進而大大提高了司法效率。正如博登海默所說：“遵循先例可以節(jié)省時間并保養(yǎng)法官的精力，與此同時還可以減少當事人的訴訟費用。它使法院在一個法律問題每次重新提出時就重新考慮該問題的作法就成為不必要?！?/p>

在成文法體系下，自由裁量權的不可或缺為判例的產(chǎn)生奠定了合理性基礎，判例在成文法國家的產(chǎn)生也應該是一個被發(fā)現(xiàn)而非引入的過程，為判例正名，將有助于推動我國法治建設的進程。

參考文獻：

[1]徐國棟.民法基本原則解釋――克服法律局限性的工具.中國政法大學出版社.

[2][法]勒內(nèi)?達維德.當代主要法律體系.上海譯文出版社，1984.127.

第7篇：國際法理論論文范文

【關鍵詞】馳名商標；仲裁機構；合法性 

本人作為湖北省荊州市仲裁委員會的仲裁員，有一次曾接到在該仲裁委工作的以前一個學生電話，他代某個沿海企業(yè)咨詢仲裁機構可否仲裁馳名商標案件，可否認定馳名商標？并說沿海企業(yè)已有“仲裁認馳”的做法。這一偶然的咨詢，加之理論界司法實務界對仲裁認馳各種爭論，自然引發(fā)了長期從事知識產(chǎn)權教學與研究的我對仲裁認馳合法性問題的思考。 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的權力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規(guī)定，以及對這些規(guī)定如何理解和運用。我國作為保護知識產(chǎn)權國際公約的締約方和WTO的成員，相關國際公約的規(guī)定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標認定機構的相關規(guī)定。 

一、從有關商標的國際條約看，“仲裁認馳”具有某種可能性 

（一）國際公約的相關規(guī)定 

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》是第一個明確規(guī)定保護馳名商標的重要國際公約。該公約對馳名商標認定的機構概括、模糊地規(guī)定為“商標注冊國或使用國主管機關”①。而該主管機關毫無疑問由巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。由此，仲裁機構可否認定馳名商標取決于巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。 

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 簡稱TRIPS）是迄今為止最具綜合性的知識產(chǎn)權多邊協(xié)議，是對知識產(chǎn)權保護水平最高的協(xié)議。該協(xié)議的第16條是有關馳名商標的規(guī)定。但該條只是強調(diào)“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度”。而“有意識地回避了馳名商標的認定機關……實際上是將馳名商標的認定機構的確定問題交由各國立法所決定。”②。然而，該協(xié)議第41條之4確立了司法終局原則，即“對于行政的終局決定……訴訟當事人應有機會提交司法當局復審”。如果該行政的終局決定涉及馳名商標認定與保護，司法機關有權依法進行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。③由于某一商標是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內(nèi)。由此可以認為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機關對馳名商標認定的司法審查權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關馳名商標司法認定及其司法審查的規(guī)定正是在這一背景下作出的。依TRIPS協(xié)議這些規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：作為“準司法機關”的仲裁機關是否有權認定馳名商標、是否也擁有馳名商標認定的司法審查權，TRIPS協(xié)議并沒有給出結(jié)論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內(nèi)立法。 

1999年保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權組織大會通過的《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》則是一個就馳名商標保護作出專門規(guī)定的重要國際公約，也是一個對馳名商標認定作出較為明確具體規(guī)定的國際公約。該公約規(guī)定“成員國主管馳名商標認定事務的機關”可以是“行政、司法或準司法機關”。仔細品味這一規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：“成員國主管馳名商標認定事務的機關”依舊須由成員國國內(nèi)法確定，但其性質(zhì)局限于行政、司法或準司法機關。④因而作為準司法機關的仲裁機構是有可能因成員國國內(nèi)法的規(guī)定而成為馳名商標認定機關的。 

可見，在保護知識產(chǎn)權的一系列重要國際公約中，對于馳名商標應當由誰來認定，大都有意采取了回避態(tài)度，沒有直接指明具體機構，而只是模糊、原則性的規(guī)定為“商標注冊國或使用國主管機關”或成員國國內(nèi)法確定的機構。因此，我國并沒有因為參加保護知識產(chǎn)權的相關國際公約，而承受馳名商標必須有某一或某些特定機關來認定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準司法機關的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內(nèi)法的規(guī)定，從而成為馳名商標的認定機構的。當然，這種可能性在我國能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，取決于我國國內(nèi)法的相關規(guī)定。 

二、從國內(nèi)法有關規(guī)定看，既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳” 

2001年第二次修訂的《商標法》并沒有明確規(guī)定馳名商標的認定主體，而只是在第二條授權“國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作”，并規(guī)定“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜”。依據(jù)該授權，國務院在2002年頒布實施的《商標法實施條例》中規(guī)定：在商標注冊、商標評審過程中，為解決相關爭議的需要，商標局、商標評審委員會可以應有關當事人的請求認定馳名商標⑤。據(jù)此，商標局、商標評審委員會獲得了馳名商標的合法認定主體資格。 

2013年8月新修訂的《商標法》在第十四條對馳名商標的認定主體作出了明確的授權性規(guī)定：“在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”據(jù)此，商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”獲得了馳名商標的認定主體資格。所謂“最高人民法院指定的人民法院”，依2009年《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規(guī)定，是指“省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院”。因此，學術界和司法實務界普遍認為，馳名商標的認定方式有兩種：行政認定與司法認定。

那么，作為準司法機關的仲裁機構是否具有認定馳名商標的資格呢？考查我國現(xiàn)行的商標法上述規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：法律既沒有明確授權，也沒有明文禁止。 

三、仲裁認馳合法性問題之探析 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的主體資格，取決于如何理解我國商標法的上述規(guī)定。對此，理論界、司法實務界存在激烈的爭論。 

持否定觀點的學者認為公權力說認為：盡管我國法律沒有明文禁止仲裁機構認定馳名商標，但認定馳名商標是一種公權力，應體現(xiàn)社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認定馳名商標須要有法律的授權。而仲裁機構是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設置的權益而產(chǎn)生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認定馳名商標職能并不妥當。⑥ 

持肯定觀點的學者則認為既然法律沒有禁止仲裁機構認定馳名商標，加之法律也沒有規(guī)定認定馳名商標“這一法律事實”需要特別的授權，而仲裁機構在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機構因“審案需要”而認定馳名商標是合情合理合法的。⑦ 

本人認為，認定馳名商標不一定就屬于“公權力”的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標法，都一致認為馳名商標在本質(zhì)上是指為相關公眾廣為知曉的商標。因此，從理想主義出發(fā)，商標是否馳名，最有發(fā)言權的是“相關公眾”或其組成的民間組織，而不是行使“公權力”的官方機構。在實踐中也廣泛存在由民間組織直接或間接認定馳名商標的做法。如“在美國、德國，一般是由權威的社會調(diào)查機構，采用向不同的消費群體發(fā)放問卷的民意測試方式認定馳名商標。”我國在上個世紀90年度初，也曾經(jīng)出現(xiàn)過由中國消費者協(xié)會、法制日報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質(zhì)，而在于“資料的取舍和結(jié)果的產(chǎn)生實行暗箱操作”。⑧可見，仲裁機構可否認定馳名商標，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關系。 

“審案需要”的確為“仲裁認馳”提供客觀現(xiàn)實的需求，但這種客觀需要不能成為“仲裁認馳”唯一的、充分的理由。因為這種需要不一定就由仲裁機構自我滿足，還可以“非我滿足”——即仲裁機構在仲裁商標糾紛案件時遇到需要認定涉案商標是否馳名的難題時，可以請求法律授權的機關予以協(xié)助對該商標是否馳名作出認定。就像地方工商行政管理部門在處理馳名商標糾紛案件時，將案件材料逐級上報到商標局，由商標局對涉案商標是否馳名作出認定，地方工商行政管理部門依認定結(jié)果再對案件進行處理⑨。因此，我們不能僅僅因為“審案需要”就認為“仲裁認馳”合法。 

如前所述，我國現(xiàn)行法律既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳”，但我們更應該注意的是：2013年新修訂的《商標法》明確授權商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”認定馳名商標；此前《商標法》雖然沒有明確授權，但在其下位法中確定了馳名商標的認定機關。本人認為法律明確規(guī)定馳名商標的認定主體，實際上就是要求認定馳名商標需要特別授權。所以，應該推定為間接排除了其他任何組織和個人認定馳名商標的主體資格。不能以“審案需要”或者“法律未明文禁止”為由突破法律間接禁止性規(guī)定。因此，從現(xiàn)行法律的有關規(guī)定看，“仲裁認馳”不具有合法性。 

注釋： 

①<保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約>第六條之二（1）. 

②宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

③陳紹榕.論行政訴訟中事實問題審查強度的重新確立[EB/OL].http：//fzszy.chinacourt.org/public/detail.php？id=775，2014-7-8. 

④<關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議>第一條之三. 

⑤2002年<中華人民共和國商標法實施條例>第5條. 

⑥宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

⑦王旭光律師博客文章.仲裁認定馳名商標的合法性[eb/ol].http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer，2014-7-9. 

第8篇：國際法理論論文范文

1.1我國林業(yè)經(jīng)濟管理模式中的弊端

林業(yè)經(jīng)濟管理學中還有很多的弊端。第一，師資力量不足。師資是一切專業(yè)快速發(fā)展的必要條件，專業(yè)沒有師資就沒有發(fā)展前景，熟話說好馬配好鞍，同樣的好的專業(yè)也要配備好的專業(yè)老師。但是我國大學都有的一大教學弊端就是對專業(yè)老師的培養(yǎng)力度不夠，沒有領會到大學的靈魂在于學校的師資力量，由于師資力量不足，嚴重阻礙了林業(yè)經(jīng)濟管理學的發(fā)展。為了提高林業(yè)經(jīng)濟管理專業(yè)的競爭力，就必須加強師資隊伍的建設。我國經(jīng)濟管理專業(yè)老師主要從事有關林業(yè)生產(chǎn)關系和林業(yè)計劃經(jīng)濟管理的教學和研究，但是我國正處在快速發(fā)展的現(xiàn)代，經(jīng)濟模式更多的向工業(yè)方面發(fā)展，同時城鎮(zhèn)化進程也在加大，國家非常需要大量專業(yè)人才入駐我國林業(yè)經(jīng)濟管理學專業(yè)，所以國家必須要加強林業(yè)經(jīng)濟管理專業(yè)師資隊伍建設，以增強和提升林業(yè)經(jīng)濟管理專業(yè)的師資力量。第二，專業(yè)內(nèi)容太少涵蓋面太窄。教學內(nèi)容太陳舊，不能跟上時展的步驟，專業(yè)內(nèi)容很是落伍。林業(yè)經(jīng)濟管理學缺少以經(jīng)濟為本位的教育改革來全面提升人的素質(zhì)的教育體系。同時林業(yè)經(jīng)濟管理專業(yè)也缺少自己專業(yè)學科的體系，包括課程體系和教學內(nèi)容體系。

1.2處理林業(yè)經(jīng)濟管理模式問題的辦法

為了全面改善我國大學林業(yè)經(jīng)濟管理學專業(yè)的發(fā)展問題，需要從以下幾方面進行改善。第一，加強林業(yè)經(jīng)濟管理學專業(yè)師資隊伍力量，努力提高師資教學和科研能力，這就要大學引進其他國家的先進知識分子來學校進行專業(yè)知識的教授，還要幫助年輕的林業(yè)經(jīng)濟管理學學者到國外進行深造培養(yǎng)，除此之外還要積極組織召開國際性的林業(yè)經(jīng)濟管理專業(yè)會議，促進和國際間的交流，開展學術專業(yè)研討會，來提高我國大學林業(yè)經(jīng)濟管理學專業(yè)的學術水平和能力。第二，建立完善的教師制度來約束，進而使得教師隊伍師資力量快速提升。教師隊伍要積極合作互相幫助，這樣進步會更快。

2.結(jié)束語

第9篇：國際法理論論文范文

1.充分調(diào)動學生的學習積極性。

學生對知識的獲取不再是被動接受，而是通過個人或小組對案例的探究來實現(xiàn)，教師主要起到鼓勵和指導的作用。在教學過程中，通過對案例的剖析、引申使學生的視野更開闊、思維更靈活和深刻，創(chuàng)新能力也得到進一步發(fā)揮。案例教學的使用，可以在教學過程中充分發(fā)揮學生的學習主動性，增加學生和教師之間的交流互動，達到更好的教學效果。

2.提升學生的自主學習能力。

傳統(tǒng)教學法注重學生對理論知識的掌握程度，強調(diào)的是學生記住多少，強迫學生死記硬背，而忽視了對學生自主學習能力的培養(yǎng)，忽略了學生對知識的靈活運用。通過案例教學的運用，學生可以運用學過的理論知識對案例進行分析，提高了學生自主學習的興趣和能力，養(yǎng)成自學習慣，不再一味地依賴教師的講授和解答。并且在對案例進行分析和討論的過程中，學生積極發(fā)言，鍛煉了語言表達能力;與不同意見同學間的交流，可以鍛煉學生的溝通協(xié)調(diào)能力。

3.便于學生熟練掌握國際貿(mào)易業(yè)務流程。

國際貿(mào)易實務課程是一門實踐性很強的綜合性應用科學，教學內(nèi)容涉及到國際貿(mào)易術語、國際貿(mào)易條件、國際貿(mào)易程序、國際貿(mào)易方式、國際貿(mào)易法律法規(guī)等多方面知識，具有流程長、涉及面廣、環(huán)節(jié)多、難度大、涉外性等典型特點。通過案例教學，可以把枯燥的理論知識連貫起來，使學生對相關知識融會貫通，掌握完整的國際貿(mào)易業(yè)務流程。

二、國際貿(mào)易實務案例教學法的設計理念

(一)注意案例的典型性和時效性

由于國際貿(mào)易實務課程信息量較大、涉及知識較多、案例選擇也有很大的選擇余地，所以教師在確定案例時，要選擇與理論知識關系密切且具有典型性的案例。例如，學習不可抗力時應該了解:不可抗力是一項免責條款，是指合同簽訂后，發(fā)生了合同當事人無法預見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件(如戰(zhàn)爭、車禍等)或自然災害(如地震、火災、水災等)，以致合同當事人不能依約履行職責或不能如期履行職責，發(fā)生意外事件或遭受自然災害的一方可以免除履行職責的責任或推遲履行職責。構成不可抗力的條件主要包括:1.意外事故必須發(fā)生在合同簽訂以后;2.不是因為合同當事人雙方自身的過失或疏忽而導致;3.意外事故是當事人雙方所不能控制的，無能為力的。有以下兩個案例可以選擇:1.某年，我國A公司與英國B公司成交小麥100公噸，交貨期為當年5—9月。簽約后，A公司購貨地發(fā)生水災，于是A公司以不可抗力為由，要求免除交貨責任，但對方回電拒絕。問題:A公司要求以不可抗力免除交貨的理由是否充分?2.某年，我國A公司與日本B公司簽訂進口日本某高新技術設備的合同，交貨期為9月15日，合同簽訂后，日本政府發(fā)文限制了對該高新技術設備的出口，從10月1日開始限制出口。日本B公司以不可抗力為由，要求解除合同，我國A公司堅持要求履行合同。問題:該合同以不可抗力免除交貨的理由是否充分?以上兩個案例都有助于鞏固學生對不可抗力的理解，但明顯可以看出，第1個案例要比第2個案例更具典型性，更需要學生通過自己思考才能回答。因此，在教學時間緊的情況下，可優(yōu)先選擇第1個案例。

(二)注意案例與其他知識的聯(lián)系性

由于國際貿(mào)易業(yè)務是由多種知識串聯(lián)在一起組成的流程操作，因此在案例的采用上要注意與其他知識的聯(lián)系性。例如:我國某外貿(mào)公司與國外B公司達成一筆出口合同，信用證規(guī)定“數(shù)量9000公噸，7—12月份分批裝運，每月裝1500公噸”。賣方在7—9月份每月裝1500公噸，銀行已分批憑單付款。第四批貨物原定10月15日裝運出口，但由于臺風登陸，第四批貨物延遲至11月2日才裝船運出。當受益人憑11月2日的裝船提單向銀行議付時，遭銀行拒付。后來受益人又以“不可抗力”為由要求銀行付款，亦遭銀行拒絕。問題:在上述情況下，銀行有無拒付的權利?為什么?此案例就是考察不可抗力與信用證條款的聯(lián)系性。不可抗力是一項合同中的免責條款，即發(fā)生不可抗力時，進口方不能以此向賣方索賠或拒付貨款。但信用證是一項獨立于合同外的自足文件，銀行不受合同的約束。根據(jù)《UCP600》的規(guī)定，銀行不承認受益人因不可抗力而有改變信用證條款的權力。因此，本案例中的受益人引用不可抗力而要求銀行付款，銀行有權拒絕付款。通過這個案例就使學生加深了對不可抗力的理解，同時也更鞏固了對信用證相關知識的掌握。

(三)充分發(fā)揮教師的引導作用

在案例教學中教師的引導作用不容忽視。在每一次案例教學之前，教師要認真?zhèn)湔n，對相關案例做到心中有數(shù)，并有自己的獨到見解。由于課堂時間有限，教師應要求學生提前預習案例，提示學生做好相應的理論知識準備。教師可根據(jù)班級人數(shù)要求學生分為若干小組，每組成員人數(shù)相等、實力相當，每組設組長一人，組長可輪流擔任。在學生自主討論時，教師在全班巡視，觀察各組討論進展，適時參與，可以進行提示，可故設疑團，鼓勵學生積極參與，勇于發(fā)言。小組討論結(jié)束后，每組選派代表發(fā)言，表達本組觀點，其他學生可作補充發(fā)言。最后，由教師對學生的發(fā)言進行總結(jié)，并指出每個小組對相關知識掌握的不足之處。在整個過程中教師應始終扮演引導者與鼓勵者的角色，通過鼓勵、提問、獎勵等方式調(diào)動學生參與討論的積極性。

三、國際貿(mào)易實務案例教學法的注意事項

(一)注意建立長期有效的學習激勵機制

由于學生習慣了教師講授、學生聽講的模式，因此在案例教學中，可能會存在一些學生不積極思考，不積極參與，缺乏主動參與的動力。因此，良好的案例教學必須要有一個有效的激勵機制，即將每個學生在討論過程中的表現(xiàn)進行量化計分，計入平時成績。當然，該成績的評定并不僅僅是答案的正確或錯誤，還在于學生事前的準備、討論時的參與以及事后的總結(jié)，還可以通過考慮其思路是否清晰，思維要點的選擇是否科學，能否抓住問題的實質(zhì)等進行綜合評分。此外，為了激勵學生積極參與討論，還必須讓學生明白:積極參與討論是讓自己的觀點接受挑戰(zhàn)的過程，也是鍛煉從業(yè)能力的好機會，可以讓自己的分析能力、邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、說服他人的能力得到鍛煉，這些能力都是在現(xiàn)實工作中所必需的。

(二)注意對學生案例分析的總結(jié)評估

案例教學是對理論知識的鞏固與加深，學生的表現(xiàn)可以體現(xiàn)對理論知識的掌握程度。因此，在案例教學過程中，教師應針對學生討論過程中出現(xiàn)的各種問題進行及時的總結(jié)與歸納，以期發(fā)現(xiàn)理論知識掌握的薄弱環(huán)節(jié)，并進行有針對性的強調(diào)。所以，案例教學與傳統(tǒng)教學法是相輔相成、相互促進的。

(三)注意與其他教學方式相結(jié)合

案例教學法是一種較先進的教學方法，在培養(yǎng)學生能力方面能夠取得較好的教學效果，但也要注意案例教學法也應與其他教學法相結(jié)合。例如，以講授為主的傳統(tǒng)教學法對于學生掌握基本理論知識是非常好的教學方法，而且此種知識類型也不適用于案例教學法。另外，把案例教學法與多媒體教學手段相結(jié)合，能使教學內(nèi)容更形象、生動、直觀，信息量更大，更能引起學生的學習興趣，也有利于學生的理解、記憶和掌握。

四、結(jié)語