土地管理法解讀精選(九篇)

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第1篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞：城市建設(shè)；收回土地；鐵路；權(quán)益

中圖分類號(hào)：D08 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2015）015-000-02

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城市建設(shè)的步伐不斷加快，現(xiàn)代化的城市對(duì)土地的需求非常迫切，地方政府往往以進(jìn)行舊城改造等理由收回鐵 路劃撥土地使用權(quán)，這對(duì)鐵路企業(yè)如何保護(hù)好土地權(quán)益的問題變得十分突出。

一、鐵路劃撥用地

1.鐵路用地及其特點(diǎn)

鐵路用地是指鐵路部門依法取得使用權(quán)的土地，包括運(yùn)輸生產(chǎn)用地、輔助生產(chǎn)用地、生活設(shè)施用地和其他用地。

鐵路是城市工業(yè)、商業(yè)活動(dòng)的中心和連接城鄉(xiāng)的紐帶。由于鐵路運(yùn)輸事業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中大動(dòng)脈的特殊地位，鐵路用地自然地在城市發(fā)展中處于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的中心，鐵路為城鄉(xiāng)之間架起了經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的橋梁，鐵路用地的利用和發(fā)展必然成為城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)和周圍經(jīng)濟(jì)發(fā)展的輻射源，很多城市是依托鐵路逐漸發(fā)展起來的。同時(shí)，城市發(fā)展后，因?yàn)殍F路用地對(duì)城市的所起到的分割作用，對(duì)城市的規(guī)劃和交通等又形成一定的制約作用。

2.劃撥土地使用權(quán)及其特點(diǎn)

我國目前土地使用權(quán)制度中，取得土地使用權(quán)的方式主要有兩類，意識(shí)土地使用權(quán)劃撥，而是土地使用權(quán)出讓。北京局土地面積約3.1萬公頃，其中的土地使用權(quán)類型為劃撥用地3.07萬公頃，占總面積的99%，所以是保護(hù)好劃撥土地使用權(quán)權(quán)益對(duì)企業(yè)的意義重大。

《城市房地產(chǎn)管理法》中定義為劃撥土地使用權(quán)是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，處法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。

劃撥用地使用權(quán)具有以下特點(diǎn)：

（1）劃撥土地使用權(quán)是依照法律法規(guī)并經(jīng)由批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)。

（2）土地用途具有特定性，一般用于公益事業(yè)和涉及國計(jì)民生的項(xiàng)目。

（3）不需要繳納土地出讓金。

（4）劃撥土地使用權(quán)沒有使用年限的限制。

（5）依法對(duì)土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。

（6）土地使用受到一定的限制，未經(jīng)批準(zhǔn)并補(bǔ)繳土地出讓金不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等。

二、政府收回土地使用權(quán)

1.土地使用權(quán)收回的定義

所謂國有土地使用權(quán)收回是指國家基于法律規(guī)定，有償或者無償?shù)厥栈卦恋厥褂脵?quán)人對(duì)土地的使用權(quán)的行為。只有在土地所有人和土地使用人是不同的主體時(shí)，才存在所有權(quán)人對(duì)使用權(quán)人權(quán)利的收回。就鐵路劃撥土地來講，國家是土地所有權(quán)人，鐵路企業(yè)是土地使用權(quán)人。法定的土地管理機(jī)構(gòu)映基于法定的收回事由，遵循法定的收回程序，并應(yīng)給予合理的補(bǔ)償。

2.政府收回土地使用權(quán)的主要依據(jù)

歷年來政府及土地行政主管部門出臺(tái)的一些法律、法規(guī)和政策，對(duì)政府收回土地使用權(quán)提出了行管規(guī)定。

《土地管理法》第58 條規(guī)定，為公共利益需要使用土地的和為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府或有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)。它確立了政府收回土地使用權(quán)的基本權(quán)利。

國務(wù)院1990年頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47 條規(guī)定，對(duì)劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓”

《物權(quán)法》第148條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。”

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條規(guī)定“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時(shí)收回?！?/p>

3.政府收回土地使用權(quán)的理由

鑒于土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，政府收回劃撥土地提前收回依法劃撥的國有土地使用權(quán)只能基于重大的正當(dāng)理由，即所謂“因公益事業(yè)收回”，在實(shí)際工作中主要有公共使用、舊城改造、土地儲(chǔ)備等。

（1）公共利益。相關(guān)法律法規(guī)都提到因公益事業(yè)可以提前收回鐵路用地。單就因公益收回土地使用權(quán)而言，行政機(jī)關(guān)在做出收回土地使用權(quán)的行政決定時(shí)，所依據(jù)的公共利益的范圍沒有準(zhǔn)確的界定。一般來講狹義的公益利益主要是指公共使用，例如政府主持修建公共道路交通設(shè)施、河道、機(jī)場(chǎng)車站的修建等。

（2）舊城改造。廣義上講舊城改造也可以算是公益事業(yè)，但根據(jù)《土地管理法》地58條專門對(duì)舊城改造進(jìn)行了敘述，也可以看出法律法規(guī)暗含了舊城改造不屬于狹義的公益事業(yè)。事實(shí)上，舊城改造是政府提前收回土地使用權(quán)的主要形式，也是實(shí)際工作中遇到最多的。

（3）土地儲(chǔ)備?！锻恋貎?chǔ)備管理辦法》第12條規(guī)定，因舊城區(qū)改建需要調(diào)整土地的，應(yīng)有國土資源管理部門經(jīng)由批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，依法對(duì)土地使用權(quán)人給予補(bǔ)償后，收回土地使用權(quán)，對(duì)政府有償收回的土地，與土地登記機(jī)關(guān)辦理土地登記手續(xù)后納入土地儲(chǔ)備。由此可見土地儲(chǔ)備是以舊城改造等收回土地后的一種方式。實(shí)際工作中，很多城市的土地儲(chǔ)備中心直接依據(jù)城市規(guī)劃進(jìn)行土地收儲(chǔ)，同時(shí)政府收回的土地需經(jīng)土地儲(chǔ)備后進(jìn)入市場(chǎng)出讓。

三、收回鐵路劃撥土地的補(bǔ)償

1.鐵路劃撥土地其實(shí)不是無償取得

通常人們認(rèn)為鐵路劃撥土地為無償取得，除部分接收敵偽土地外，建國后新建鐵路用地均系國家無償劃撥，不需要支付相關(guān)費(fèi)用。但實(shí)際工作中，鐵路建設(shè)征（撥）用土地需要依法對(duì)原土地使用者支付土地房屋搬遷、安置、補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用。近年來，隨著土地價(jià)值的不斷攀升，征地拆遷費(fèi)用越來越高，尤其在城市市郊，征拆量大的地塊，越來越接近土地出讓金的價(jià)格。同時(shí)，鐵路企業(yè)在多年使用劃撥土地時(shí)對(duì)土地進(jìn)行了投入，應(yīng)該依法享有土地的權(quán)益。

2.劃撥土地補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)

前述1990 年頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》雖仍然沒有廢止，但其中的有些內(nèi)容已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的需要了，不能再機(jī)械的進(jìn)行套用搬用。國土資源部于2001 年公布的《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》，第一次明確了企業(yè)國有劃撥土地的權(quán)益，承認(rèn)國有劃撥土地使用權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。《土地管理法》第58 條也明確規(guī)定，在公益事業(yè)及舊城改造情形下政府收回國有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)補(bǔ)償。該條款未限定國有土地使用權(quán)的取得方式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為同時(shí)適用于出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)。無論土地使用權(quán)人是單位還是個(gè)人，均需給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》和《土地管理法》對(duì)收回是否補(bǔ)償有沖突。從時(shí)間上可以看出立法的趨勢(shì)是從無償?shù)接袃?，劃撥土地使用?quán)的權(quán)益日益被重視。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》是法規(guī)，《土地管理法》是法律，依據(jù)下位法服從上位法的原則，應(yīng)該承認(rèn)，收回國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)給予原土地使用者一定的補(bǔ)償。同時(shí)，依據(jù)法律適用中的“新法優(yōu)于舊法”原則，也應(yīng)當(dāng)在收回劃撥國有土地使用權(quán)時(shí)，予以土地使用權(quán)人一定的補(bǔ)償。

3.劃撥土地補(bǔ)償價(jià)格如何確定

《土地管理法》第58條只規(guī)定了應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，但是如何補(bǔ)償，該法沒有明確的規(guī)定，相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章都沒有述及。相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章都沒有述及?！冻擎?zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》中規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)價(jià)格與土地出讓金之和為出讓土地使用權(quán)價(jià)格”。實(shí)際工作中，可依據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》對(duì)涉及的劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估后按照評(píng)估價(jià)格給予補(bǔ)償。根據(jù)宗地條件評(píng)估出該地塊出讓土地使用權(quán)的價(jià)格，一般設(shè)定為該用途的最高使用年限，計(jì)算并扣除土地出讓金，得出該宗土地的劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。

四、實(shí)際工作中出現(xiàn)一些問題

1.劃撥土地收回補(bǔ)償法律的缺失

目前執(zhí)行的法律法規(guī)沒有明確指出劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償方法和程序，所依據(jù)的法律主要是前文提到的《土地管理法》的58條相關(guān)描述，相對(duì)于出讓土地使用權(quán)較為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)界定模糊不清?！段餀?quán)法》中沒有明確對(duì)劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)土地收回的補(bǔ)償更是只字未提。因此，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)相應(yīng)法律、行政法規(guī)的修改，將收回劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)償制度具體化。如通過修訂《土地管理法》或《土地管理法實(shí)施條例》，加入明確收回劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容；在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中，明確在進(jìn)行建筑物補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)， 應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。

2.收回土地使用權(quán)的主體不清

收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限，是有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府或原批準(zhǔn)用地的人民政府，既可以是縣級(jí)以上人民政府，也可以是有關(guān)人民政府土地行政主管部門。在實(shí)際工作中，具體組織實(shí)施土地收回工作的，往往是公益設(shè)施、城市改造的土地征收往往由建設(shè)單位或建設(shè)指揮部或者開發(fā)商牽頭，補(bǔ)償協(xié)議往往由建設(shè)單位或工程指揮部擔(dān)當(dāng)，實(shí)際這些單位沒有收回土地使用權(quán)的職能。隨著國家相關(guān)制度的逐步完善，近年來這種狀況也將得到了一定改善。

3.征收房屋和收回土地使用權(quán)并行

首先，在收回國有土地使用權(quán)的情形下，很難將其與不動(dòng)產(chǎn)公益征收區(qū)分開來。由于我國堅(jiān)持的“房地權(quán)利一致”的原則，二者的效果都是將土地使用權(quán)與建筑物的所有權(quán)同時(shí)征收。實(shí)際工作中有些是依據(jù)《土地管理法》等收回土地使用權(quán)同時(shí)對(duì)房屋進(jìn)行征收補(bǔ)償，即所謂“房隨地走”；有些是依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等通過征收國有土地上房屋，同時(shí)收回土地使用權(quán)，即所謂“地隨房走”。這樣造成征收程序和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不一致。

4.補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不確定

相對(duì)于出讓土地使用權(quán)，政府部門在實(shí)踐中對(duì)劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)乃悸贩浅Ｇ逦?，大多是不予補(bǔ)償。一些地方出臺(tái)地方文件，明確對(duì)國有劃撥土地不予補(bǔ)償，一些地方只對(duì)征收的房屋進(jìn)行補(bǔ)償，不對(duì)劃撥土地給予補(bǔ)償。完全不考慮被拆遷人對(duì)其土地使用權(quán)享有的相關(guān)利益，必然會(huì)引起拆遷部門與鐵路被拆遷單位之間的沖突。

五、保護(hù)鐵路劃撥用地權(quán)益的幾點(diǎn)措施

1.堅(jiān)持有償收回的原則

鐵路劃撥土地使用權(quán)因公益收回必須以補(bǔ)償為前提，即必須通過法定的程序，在取得鐵路部門同意、給予充分補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，才能收回鐵路劃撥土地使用權(quán)及相關(guān)建筑物的拆除。房屋征收與土地使用權(quán)征收在程序上同步，由統(tǒng)一的部門負(fù)責(zé)，土地使用權(quán)征收程序前置于房屋征收程序，土地使用權(quán)征收與房屋征收分別補(bǔ)償。

2.堅(jiān)持土地置換的方式

土地是一種不可再生的資源，政府往往以低價(jià)收回胡波土地使用權(quán)，在通過市場(chǎng)進(jìn)行土地出讓。對(duì)政府依法收回鐵路用地，鐵路企業(yè)可采取與政府協(xié)商采取土地置換的補(bǔ)償方式。利用政府收回鐵路用地的契機(jī)，經(jīng)土地評(píng)估，擇地置換給鐵路企業(yè)土地用于生產(chǎn)建設(shè)。如需經(jīng)營開發(fā)，可采取土地出讓的方式，補(bǔ)繳土地出讓金后去的出讓土地盤活土地資產(chǎn)。

3.積極參與城市建設(shè)規(guī)劃

鐵路企業(yè)應(yīng)依據(jù)城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，根據(jù)鐵路中長期的發(fā)展并結(jié)合近期發(fā)展目標(biāo)，滿足鐵路運(yùn)輸生產(chǎn)和經(jīng)營需要，通過與政府規(guī)劃部門協(xié)商，把鐵路用地規(guī)劃納入城市總體規(guī)劃中去，對(duì)鐵路用地的進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，合理安排鐵路用地的利用。同時(shí)，對(duì)因生產(chǎn)運(yùn)輸需要，不宜有政府收回的地塊，應(yīng)與政府積極協(xié)商變更或調(diào)整城市規(guī)劃。

4.開發(fā)利用盤活土地資產(chǎn)

鐵路企業(yè)及時(shí)掌握鐵路用地利用現(xiàn)狀，對(duì)一些生產(chǎn)力布局調(diào)整后空置的土地，及時(shí)提出調(diào)劑利用方案。對(duì)因廢棄鐵路用地、城市零散地塊，可以與政府協(xié)商進(jìn)行土地置換或合作開發(fā)，盤活鐵路用地資產(chǎn)，確保鐵路用地保值增值。

第2篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞：公共利益、民族文化利益、司法定性

中圖分類號(hào)：DF082 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2011）05－0141－03

一、問題的提出

2010年8月，筆者于寧夏回族自治區(qū)銀川市永寧縣開展主題為“民族風(fēng)情園文化經(jīng)濟(jì)互動(dòng)效應(yīng)探究”的調(diào)研，考察該地中華回鄉(xiāng)文化園的文化經(jīng)濟(jì)雙層效應(yīng)。調(diào)研之后得出的結(jié)論符合前期的理論假設(shè)：中華回鄉(xiāng)文化園對(duì)回族文化的存續(xù)和傳播起到了積極作用，促進(jìn)了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展。但這些積極效應(yīng)背后是永寧縣農(nóng)戶因土地被征收而遷居的事實(shí)：中華回鄉(xiāng)文化園一期工程占地300畝，二期工程規(guī)劃新增用地700畝，因二期規(guī)劃建設(shè)拆遷安置的居民約220戶，為打通中華回鄉(xiāng)文化園―納家戶清真寺―縣城利民街的道路而營建的納家戶回族商貿(mào)一條街需拆遷道路沿線180戶現(xiàn)有農(nóng)宅，擴(kuò)建納家戶清真寺前廣場(chǎng)需拆除農(nóng)宅40戶。①

矛盾貫穿于物質(zhì)世界，事物總存在著兩面性。中華回鄉(xiāng)文化園及其配套工程創(chuàng)造了巨大的社會(huì)效應(yīng)，但規(guī)模化帶來的征收行為，卻面臨著亟待解決的法律問題。我國憲法第十條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。根據(jù)憲法與法律，公共利益是啟動(dòng)征收征用程序的實(shí)質(zhì)性要件，也是政府從事征收征用活動(dòng)的最終目的之所在[1]。那么，發(fā)展民族文化產(chǎn)業(yè)是否能夠成為征收的法定事由呢？民族文化產(chǎn)業(yè)輻射而來的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和文化效應(yīng)中是否具有與公共利益耦合的因素呢？這都是值得探討的問題。

二、法律規(guī)范的切入與反思

《中華人民共和國土地管理法》第二條重申了憲法條文，第45條至49條規(guī)定了土地征收的具體程序以及安置補(bǔ)償?shù)霓k法。《土地管理法》由于其公法屬性，私權(quán)保護(hù)的氣息并不濃重，而其在安置補(bǔ)償方面的規(guī)定是細(xì)致的，實(shí)踐指導(dǎo)意義很強(qiáng)。但問題是，“ 能否征收”的問題尚未解決，關(guān)于“如何補(bǔ)償”的規(guī)定是否具有現(xiàn)實(shí)意義呢？

2007年開始施行的《中華人民共和國物權(quán)法》被視為私權(quán)保護(hù)的，但其仍未對(duì)“能否征收”的問題做出明確回答，理由是：“在不同領(lǐng)域內(nèi)，在不同情形，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜，物權(quán)法難以對(duì)公共利益做出具體的界定，還是分別是由土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等單行法規(guī)規(guī)定比較切合實(shí)際?！盵2]我們反觀《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)法律事實(shí)：公共利益的內(nèi)涵與外延在立法上是個(gè)空白，其界定成為了一個(gè)司法問題。

三、民族文化產(chǎn)業(yè)規(guī)模化與“民族文化利益”

（一）民族文化發(fā)展的規(guī)?；枨?/p>

規(guī)?；笇⑿再|(zhì)相同或相似以及聯(lián)系緊密的產(chǎn)業(yè)集群，獲得區(qū)位優(yōu)勢(shì)的一種競(jìng)爭(zhēng)策略。規(guī)?；鶐Я说漠a(chǎn)業(yè)集群效應(yīng)是十分顯著的，特別是對(duì)于旅游業(yè)而言，民族文化產(chǎn)業(yè)是一種雙重性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)。對(duì)外它就是旅游業(yè)，旅游客體為民族特色文化；對(duì)內(nèi)它則是民族文化的存續(xù)地和陳列館。無論是對(duì)內(nèi)還是對(duì)外，民族文化的發(fā)展在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代背景下都需要形成產(chǎn)業(yè)化才能獲得持久的生命力，而產(chǎn)業(yè)化在特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境中則意味著規(guī)模化。

（二）“民族文化利益”的提出

民族文化產(chǎn)業(yè)具有經(jīng)濟(jì)與文化的雙重目的。經(jīng)濟(jì)目的是該產(chǎn)業(yè)具有發(fā)展可能性的外部因素，文化目的則是其發(fā)展的長遠(yuǎn)目標(biāo)與最終價(jià)值。比較兩個(gè)目的我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)目的不能成為該產(chǎn)業(yè)區(qū)別于其他產(chǎn)業(yè)的因素，因?yàn)榉彩钱a(chǎn)業(yè)都能帶來經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；文化目的則較為特殊，因?yàn)槊褡逦幕a(chǎn)業(yè)的核心與重點(diǎn)均在于文化，文化效應(yīng)是發(fā)展該產(chǎn)業(yè)的主要目的，再者，文化保護(hù)本身就象征一種人文主義關(guān)懷，其人文價(jià)值不可估量。

文化效應(yīng)（目的）要與征收的結(jié)合起來，還需要“利益”的中介。從本質(zhì)上來講，利益是社會(huì)主體的需要在一定條件的具體轉(zhuǎn)化形式，它表現(xiàn)了社會(huì)主體對(duì)客體的一種主動(dòng)關(guān)系，構(gòu)成了人們行為的內(nèi)在動(dòng)因[3]。人們追求文化效應(yīng)（目的）是基于他們要求文化續(xù)存的內(nèi)在動(dòng)因，是他們精神文化需求的一種具體轉(zhuǎn)化形式，因此，文化效應(yīng)本質(zhì)上是一種“利益”。這種“利益”的具體表現(xiàn)形式為：保存和發(fā)展少數(shù)民族文化，并利用該文化實(shí)現(xiàn)民族的整體利益。筆者將這種“利益”稱作“民族文化利益”，它就是民族文化產(chǎn)業(yè)規(guī)?；非蟮?。那么，法學(xué)理論層面的問題是，“民族文化利益”與公共利益是什么關(guān)系？兩者是否耦合？如果存在耦合，法律解釋在界定的過程中要扮演什么角色？

四、法律的合理性解釋：“民族文化利益”與公共利益的耦合

（一）如何對(duì)法律進(jìn)行合理性解釋

“在法律秩序中，大量不確定的法律概念和一般條款決定了法律語言的不準(zhǔn)確性和開放性，這也為新的事實(shí)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)留下了余地?！盵4]這是筆者認(rèn)可的法律解釋的角色。法律是具有合目的性的，法律解釋要從法律目的出發(fā)評(píng)價(jià)不斷出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象，使之與法律規(guī)范映合，形成一套評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

公共利益概念的提出一方面是對(duì)公權(quán)力的限制，但另一方面它更是對(duì)私權(quán)利的限制。當(dāng)法律缺乏明確性，需要對(duì)公共利益進(jìn)行解釋時(shí)，不僅要考慮現(xiàn)實(shí)需求，更要衡量公權(quán)與私權(quán)的價(jià)值。如果“民族文化利益”能夠界定為公共利益，征收與拆遷就成了必然，而征收與拆遷又不可避免形成對(duì)公民物權(quán)和其他權(quán)益的侵犯?！懊褡逦幕妗迸c“公民權(quán)利”的利益沖突是客觀存在的，因此對(duì)“公共利益”的解釋就必須合理、合法，不僅要分析“民族文化利益”與公共利益的普遍性耦合因素，更要排除隨意性解釋，明確禁止某些情形。

（二）普遍性耦合因素分析

薩維尼在1840年總結(jié)了當(dāng)時(shí)法律方法討論的狀況，并提出了法律解釋的四個(gè)“基本要素”，分別是：（1）語法要素；（2）邏輯要素；（3）歷史要素；（4）體系化要素[4]。筆者將從該四要素出發(fā)，分析“民族文化利益”與公共利益的耦合性因素。

1.語法要素

首先，“利益”是共同賓語，兩者具有利益的共性。重點(diǎn)是，“民族文化”與“公共”關(guān)系如何？首先，何為“民族”。一般認(rèn)為，民族是指在一定的歷史發(fā)展階段形成的穩(wěn)定的人的共同體，其在歷史淵源、生產(chǎn)方式、語言、文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及心理認(rèn)同等方面具有共同的特征[5]。民族是一個(gè)穩(wěn)定共同體，其利益具有公共性。在民族聚居區(qū)，該民族的利益與該地區(qū)范圍內(nèi)的利益是一致的。其次，“文化”也是一個(gè)爭(zhēng)議概念。獲得較多認(rèn)同的是泰勒的定義：文化或文明是一個(gè)復(fù)雜的整體，它包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會(huì)成員的人所具有的其他一切能力和習(xí)慣[6]。由該定義可見，文化也是公共的，其主體是不特定的群體，內(nèi)容也由一定范圍的社會(huì)成員共同享有。從語義上來講，“民族文化利益”與公共利益是部分與整體的關(guān)系，“民族文化利益”可以界定為公共利益。

2.邏輯要素

從法邏輯上來講，不是所有的公共利益都能對(duì)抗私權(quán)，只有高于個(gè)人利益的公共利益才能對(duì)抗私權(quán)，成為征收的合法性依據(jù)。那么，民族文化利益與個(gè)人利益之間的價(jià)值如何衡量呢？

要比較兩種利益，我們必須把它們放入特定的時(shí)代環(huán)境。我國少數(shù)民族與漢族之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及風(fēng)俗習(xí)慣、生產(chǎn)方式等方面存在差異，所以我們對(duì)少數(shù)民族文化要特殊保護(hù)[7]。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)代中國，經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的少數(shù)民族聚居區(qū)受到的外來沖擊日漸增多，少數(shù)民族被漢族同化的現(xiàn)象在我國很普遍。民族同化一方面導(dǎo)致文化多樣性的受損，另一方面使少數(shù)民族人民對(duì)自己的文化消退產(chǎn)生憂慮，生成對(duì)其他民族的畏懼感和仇恨感。應(yīng)該說，在目前我國步入完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中上述現(xiàn)象使得保護(hù)少數(shù)民族文化變得極為緊迫。

所以，從法邏輯上來看，民族文化利益值得以犧牲部分個(gè)人利益的方式加以特殊保護(hù)。在這一點(diǎn)上“民族文化利益”與公共利益是耦合的，將其界定為公共利益也符合國家的民族政策。

3.歷史要素

歷史要素指的是法律與其頒布時(shí)的歷史狀態(tài)的相關(guān)性[4]。當(dāng)我們比較民族文化利益與公共利益時(shí)，要從提出公共利益概念的法律淵源的立法背景進(jìn)行考量。

公共利益概念提出的立法背景主要是為了保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)。那么，將“民族文化利益”解釋為“公共利益”是否是對(duì)公共利益的擴(kuò)大解釋呢？是否會(huì)擴(kuò)大對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的侵犯呢？筆者的回答是，不會(huì)。民族文化的承載主體是人，規(guī)?；拿褡逦幕a(chǎn)業(yè)不會(huì)產(chǎn)生像一般征收行為剝奪土地原使用人勞動(dòng)對(duì)象的問題。相反，它創(chuàng)造了更多勞動(dòng)形式，讓失地者可以扮演民族文化的展示者。我們知道，農(nóng)民在拆遷中最關(guān)心的是安置補(bǔ)償以及日后的職業(yè)生計(jì)，在民族文化規(guī)?；l(fā)展過程中，如果能將農(nóng)民的土地作價(jià)入股或采取其他措施，這些問題都不復(fù)存在。①

從立法背景上看，民族文化利益沒有擴(kuò)大公共利益的外延，也符合耦合性解釋的歷史要素。

4.體系化要素

體系化要素要求法律解釋使各法律制度的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。我國憲法序言：國家盡一切努力，促進(jìn)全國各民族共同繁榮。第四條規(guī)定，國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點(diǎn)和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展。此外，《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》及《國務(wù)院實(shí)施若干規(guī)定》、《文物保護(hù)法》中都有關(guān)于少數(shù)民族文化保護(hù)的規(guī)定。①

如何定位“民族文化利益”才能使之與我國憲法與法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，是界定該概念時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的，特別是《憲法》第四條將“民族文化利益”處在了很高的法律地位。憲法是我國法律的基本原則，是法律體系的靈魂[8]，法律的適應(yīng)必須從憲法精神出發(fā)。筆者認(rèn)為，將“民族文化利益”界定為公共利益是與憲法與相關(guān)法律法規(guī)中“民族文化利益”的地位相協(xié)調(diào)的法律解釋方法，符合法律解釋的體系化要求。

（三） 禁止性情形

盡管“民族文化利益”與公共利益存在普遍性的耦合，但這并不意味著政府可以濫用“民族文化利益”之名隨意侵犯公民私權(quán)利?！懊褡逦幕妗钡乃痉ń缍ㄒ獓?yán)格進(jìn)行，而且其界定也要如公共利益的界定納入程序控制。此外，某些情形應(yīng)當(dāng)排除。

1.非客觀的民族文化利益

民族文化利益與民族文化是社會(huì)現(xiàn)象，都是客觀存在的。主觀假想的民族文化利益是不能被界定為公共利益的，更不能因此啟動(dòng)征收程序，侵犯公民合法權(quán)利。

2.非法和糟粕的民族文化

文化本無優(yōu)劣之分，但在目前我國民族問題較為復(fù)雜的局面下，我們必須抵制、改造一些少數(shù)民族文化中的糟粕。民族分裂主義、大民族主義、民粹主義等思想應(yīng)堅(jiān)決被排除出“民族文化利益”之外，而且應(yīng)給予法律制裁。某些民族地區(qū)將以上這些非法思想偽裝成民族精神，要求加以宣傳，在司法認(rèn)定中應(yīng)予以警惕。對(duì)那些妨害或者不利于民族團(tuán)結(jié)、不利于法律貫徹實(shí)施的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)予以拋棄[9]。

3.披文化外衣，行商業(yè)之實(shí)

現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)利益與公共利益交叉存在的情況是無法避免的，民族文化產(chǎn)業(yè)也可以具有盈利性。但如果純粹為了追求商業(yè)目的，披上民族文化的外衣，該行為也不能被界定為“為了公共利益的行為”。

4.沒必要形成規(guī)模化的民族文化產(chǎn)業(yè)

某些民族文化（如民族繪畫、歌舞）雖然是值得保護(hù)發(fā)展的，但沒有必要做成一個(gè)集群產(chǎn)業(yè)。這些文化利益不能被某些人利用，成為征收的理由。這一點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)界定中極為重要，正如公共利益，只有必要時(shí)才能成為限制私權(quán)的理由。如果存在其他方法使得“民族文化利益”得到保護(hù)，就絕不能將其界定為成為征收條件的公共利益。由此可見，筆者認(rèn)為的“民族文化利益”也并非都能被界定為公共利益，只是某些必要的“民族文化利益”才與公共利益耦合。

結(jié)語

相關(guān)法律缺乏對(duì)公共利益的定義，對(duì)司法實(shí)踐造成了極大的不便，因此，在司法中要對(duì)公共利益進(jìn)行具體的界定，這實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)公共利益的法律解釋。根據(jù)法律解釋的法理，從民族文化產(chǎn)業(yè)規(guī)?；l(fā)展的需求出發(fā)，我們可以將某些“民族文化利益”界定為公共利益，從而論證了規(guī)?；枰恼魇招袨榈暮戏ㄐ砸罁?jù)。但在現(xiàn)實(shí)界定中要引進(jìn)程序控制制度，進(jìn)行嚴(yán)格的司法認(rèn)定，禁止隨意性的解釋。只有做到了這些，才能使我國少數(shù)民族文化利益得到切實(shí)的司法保障，使其在現(xiàn)代化建設(shè)中起到積極作用。

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第3篇：土地管理法解讀范文

大城市周邊農(nóng)村集體土地“我行我素”多年的小產(chǎn)權(quán)房，還在“頑強(qiáng)”挑戰(zhàn)著當(dāng)前中國的土地用途管制制度。

面對(duì)小產(chǎn)權(quán)房日漸龐大的建設(shè)規(guī)模，是全面清退小產(chǎn)權(quán)房、維護(hù)現(xiàn)行律法威嚴(yán)，還是在新一輪《土地管理法》修訂中承認(rèn)既成事實(shí)、給小產(chǎn)權(quán)一條合理出路？這成為2012年國土資源系統(tǒng)“兩難”抉擇之一。

今年全國兩會(huì)前后，包括部長徐紹史在內(nèi)的國土資源部相關(guān)負(fù)責(zé)人曾數(shù)次表態(tài)：2012年將選擇部分亂象突出城市，對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行試點(diǎn)清理，為下一步大規(guī)模全面清理做政策準(zhǔn)備。

與以往歷年口頭表態(tài)有所不同，這次對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的清理有望進(jìn)入具體操作環(huán)節(jié)。據(jù)悉，由國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等14部委聯(lián)合草擬的小產(chǎn)權(quán)房初步清理整治政策方案，日前已經(jīng)上報(bào)。

國土資源部內(nèi)部人士告訴《財(cái)經(jīng)國家周刊》記者：該方案?jìng)?cè)重“對(duì)新發(fā)現(xiàn)的違法建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房依法查處”，具體說如“占用耕地的、尚未銷售的、新建續(xù)建的小產(chǎn)權(quán)房項(xiàng)目”。這位內(nèi)部人士還表示，由于方案尚處征求意見階段，對(duì)于相對(duì)棘手的“已售存量小產(chǎn)權(quán)房”，還未形成明確統(tǒng)一的治理意見。

失控的小產(chǎn)權(quán)房

針對(duì)今年小產(chǎn)權(quán)房的清理行動(dòng)，此前有媒體報(bào)道說，北京、重慶、鄭州和?？诘瘸鞘谢?qū)⒈患{入首批小產(chǎn)權(quán)房試點(diǎn)清理范疇。但該說法并未得到國土資源部證實(shí)?！熬唧w試點(diǎn)名單目前尚未確定”。

《財(cái)經(jīng)國家周刊》記者調(diào)查了解到，上述幾座城市的小產(chǎn)權(quán)房問題較為突出。業(yè)內(nèi)人士估算，北京市目前小產(chǎn)權(quán)房數(shù)量約占整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)的20%左右，涉及近30萬戶家庭，主要分布在通州、順義、懷柔、昌平和密云等郊區(qū)縣。通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)張灣村太玉園項(xiàng)目據(jù)稱是“全國最大小產(chǎn)權(quán)房社區(qū)”，目前已建成144棟小產(chǎn)權(quán)樓房，總占地面積約2000畝，建筑面積240萬平方米。其中有三分之二以上的小產(chǎn)權(quán)房賣給了城區(qū)居民。

鄭州市近年來面臨大規(guī)模城中村改造，而土地確權(quán)及規(guī)劃變性工作相對(duì)滯后，以致私搭濫建小產(chǎn)權(quán)房問題失控。當(dāng)?shù)貥I(yè)內(nèi)傳得最有“爆炸性”的說法是“在售商品房中就有相當(dāng)比例是小產(chǎn)權(quán)”。

?？趧t是旅游度假區(qū)，在海南國際旅游島規(guī)劃獲批后，一路上漲的房價(jià)給小產(chǎn)權(quán)房提供了市場(chǎng)。據(jù)海南省住建廳2010年底統(tǒng)計(jì)資料顯示，海口違建小產(chǎn)權(quán)房有11.5萬平方米。

小產(chǎn)權(quán)房通常是指占用農(nóng)村集體土地進(jìn)行建設(shè)，并向集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員銷售的商品住宅。近年來，伴隨城鎮(zhèn)住房價(jià)格的飆升，農(nóng)村與城市之間土地價(jià)差迅速拉大，平均價(jià)格僅為正規(guī)商品房一半甚至更低的小產(chǎn)權(quán)房，備受城市購房者青睞。

全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會(huì)旗下REICO工作室的報(bào)告顯示，“十一五”期間（1995~2010），全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計(jì)達(dá)到7.6億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。

2010年，北京、上海等部分房價(jià)上漲過快的大城市開始實(shí)行住房限購政策。眾多不具備購房資格的人再度盯住郊區(qū)，小產(chǎn)權(quán)房迎來新一輪增長。據(jù)上述報(bào)告統(tǒng)計(jì)，當(dāng)年全國約竣工8345萬平方米小產(chǎn)權(quán)房，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積的9.6%。

小產(chǎn)權(quán)房失控，一方面，凸顯出維護(hù)當(dāng)前土地用途管制制度變得愈發(fā)艱難；另一方面，則對(duì)土地執(zhí)法環(huán)節(jié)的薄弱性敲響了警鐘。2011年9月2日，國務(wù)院總理在國土資源部考察時(shí)，曾對(duì)國土資源違法線索舉報(bào)、接收、調(diào)查處理工作多有詢問。

綜上因素，國土資源部終于下定決心，對(duì)小產(chǎn)權(quán)問題重拳出擊。在業(yè)內(nèi)人士看來，這場(chǎng)“山雨欲來”的小產(chǎn)權(quán)房清理風(fēng)暴，實(shí)質(zhì)上更像是一場(chǎng)維護(hù)現(xiàn)行《土地管理法》權(quán)威性的“”。

治理違建新思路

3月11日，國土資源部部長徐紹史在接受記者采訪時(shí)表示，今年的小產(chǎn)權(quán)房清理將依據(jù)兩項(xiàng)重要原則：一是嚴(yán)格防范小產(chǎn)權(quán)房繼續(xù)蔓延，二是嚴(yán)格保護(hù)農(nóng)民的正當(dāng)權(quán)益。

這兩項(xiàng)“綱領(lǐng)性”原則透出怎樣的決策信號(hào)？一位接受《財(cái)經(jīng)國家周刊》記者采訪的國土資源部內(nèi)部專家對(duì)此的解讀是：止住小產(chǎn)權(quán)房擴(kuò)建風(fēng)潮是這次清理行動(dòng)的重點(diǎn)任務(wù)；同時(shí)，“保護(hù)農(nóng)民正當(dāng)利益”則表明國土部在處理小產(chǎn)權(quán)房“歷史遺留問題”上的審慎態(tài)度。

此前一項(xiàng)未經(jīng)證實(shí)的官方估算是，全國目前小產(chǎn)權(quán)房存量已達(dá)66億平方米。對(duì)規(guī)模如此龐大的存量小產(chǎn)權(quán)房如何“清理”，無疑將涉及萬千城鎮(zhèn)家庭的切身利益。

北京市國土資源局局長魏成林認(rèn)為，要研究小產(chǎn)權(quán)房問題，“就不能僅從占了便宜的部分城里人角度出發(fā)”。他建議記者“去問問普通的、真正的農(nóng)民對(duì)小產(chǎn)權(quán)房問題的看法，而不是出賣了農(nóng)民利益的個(gè)別村領(lǐng)導(dǎo)”。

據(jù)全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會(huì)調(diào)研報(bào)告顯示，近年來在小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)中，獲利最大的是房地產(chǎn)開發(fā)商和農(nóng)村基層政府、乃至一些村干部，作為農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的農(nóng)民個(gè)人則獲利有限。

以“全國最大的小產(chǎn)權(quán)房社區(qū)”北京市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)張灣村的太玉園小區(qū)為例，據(jù)《財(cái)經(jīng)國家周刊》記者調(diào)查，按照總建筑面積240平方米估算，其村委會(huì)的建房收益接近10億元，而投資商的收益則接近20億元。

村委會(huì)和開發(fā)商的建房收益還不止銷售小產(chǎn)權(quán)房。太玉園小區(qū)還有為數(shù)眾多的商鋪對(duì)外出租。這些商鋪的租金再加上后來興建的車庫，以及小產(chǎn)權(quán)房買賣過程中的中介、“過戶”費(fèi)用，也是一本只有內(nèi)部人才清楚的賬。

當(dāng)?shù)剞r(nóng)民具體從小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)中分得多少？一位住在太玉園西區(qū)的村民告訴記者，其原來居住的平房宅基地面積約為240平方米，改造后大約可建336平方米的小產(chǎn)權(quán)房，而他實(shí)際得到的補(bǔ)償面積為90多平方米。

村民還能獲得部分糧食補(bǔ)貼和養(yǎng)老金。經(jīng)過幾次調(diào)整，如今張灣村糧食補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)是45歲以下的村民每人每年2500元，養(yǎng)老金的標(biāo)準(zhǔn)是45歲~64歲村民每人每年9600元，65歲以上村民每人每年12000元。除此之外，沒有其他分紅了。

此前媒體曾報(bào)道，通州區(qū)張灣村黨支部書記劉國利，將太玉園的大部分生意，包括建材、施工等業(yè)務(wù)交給其親人來承接。張灣村村民也曾就“大量的集體資產(chǎn)去向不明”向有關(guān)部門反映過。

有業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，徐紹史強(qiáng)調(diào)清理小產(chǎn)權(quán)房與保護(hù)農(nóng)民正當(dāng)利益一并進(jìn)行，或許意味著這次清理也將部分觸及農(nóng)村基層廉政問題。

兩會(huì)期間，徐紹史還強(qiáng)調(diào)，今年對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的清理要“一手抓調(diào)查研究清理試點(diǎn)，一手抓執(zhí)法檢查嚴(yán)格防范，不讓小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象蔓延”。這意味著，對(duì)執(zhí)法環(huán)節(jié)進(jìn)行檢查、督察，也將成為此次小產(chǎn)權(quán)房治理的題中之意。

國土資源部內(nèi)部專家表示，近年來清理小產(chǎn)權(quán)房行動(dòng)多由國土部執(zhí)法局牽頭，往往收效甚微，根源在于，土地執(zhí)法部門“自己的刀削不了自己的把兒”。這位專家建議，清理小產(chǎn)權(quán)問題，當(dāng)重用國土督察系統(tǒng)，從嚴(yán)查執(zhí)法不力開始。

倒逼

記者觀察發(fā)現(xiàn)，近年來學(xué)術(shù)界支持小產(chǎn)權(quán)房部分合法化、適當(dāng)轉(zhuǎn)正的聲音日漸集中。

長期關(guān)注農(nóng)村問題的中國社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所宏觀經(jīng)濟(jì)研究室主任黨國英認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的處理要秉持“承認(rèn)現(xiàn)實(shí)”的精神，既要考慮到維護(hù)法律權(quán)威，同時(shí)兼顧老百姓利益。

對(duì)于存量小產(chǎn)權(quán)房的處置，黨國英建議：第一步可以給小產(chǎn)權(quán)房發(fā)使用證。今后推行房產(chǎn)稅，使用證可作為納稅的依據(jù)，以限制小產(chǎn)權(quán)房的投機(jī)；第二步可以在明確增值利益如何分配的前提下，依據(jù)一定細(xì)則，把使用證換成正規(guī)的大產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)證。

參與起草《住房保障法》的北京大學(xué)房地產(chǎn)法研究中心主任樓建波則建議，小產(chǎn)權(quán)房的清理首先要看用地是否踩“紅線”、規(guī)劃和施工有沒有報(bào)批、是否符合國家對(duì)建筑質(zhì)量的要求；如果小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在農(nóng)村集體建設(shè)用地或宅基地上的，可以通過補(bǔ)辦規(guī)劃許可等各種手續(xù)、補(bǔ)交土地出讓金等合理的方式讓其“有代價(jià)地轉(zhuǎn)正合法化”。此外，如果容積率、戶型、房屋面積等符合保障房標(biāo)準(zhǔn)，政府可采取收購的方式轉(zhuǎn)為保障房。

以收編為保障房的方式，對(duì)部分未占用耕地的已建小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行合法化登記確權(quán)，成為眾多專家的共同建議。同時(shí)，修改現(xiàn)行《土地管理法》，也大都被專家們認(rèn)為是徹底解決小產(chǎn)權(quán)房問題的治本之策。

中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法博士生導(dǎo)師、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院院長符啟林甚至提出一項(xiàng)更為“激進(jìn)”的建議：把國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部合并成一個(gè)部門，“房地不分家”，便于今后的嚴(yán)格執(zhí)法。并且在集體土地征收條例出臺(tái)后，國家應(yīng)該過渡到制定一部最主要的法律――國家土地征收法，把集體土地征收和國有土地征收歸結(jié)到一塊，以更好地保障農(nóng)民的權(quán)益。

還有專家認(rèn)為，按照十七屆三中全會(huì)提出的精神，應(yīng)當(dāng)允許在農(nóng)村集體建設(shè)用地和宅基地上繼續(xù)建設(shè)房屋并對(duì)外銷售，且不應(yīng)該將它們?cè)俜Q之為“小產(chǎn)權(quán)房”。“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌應(yīng)該是雙向的城市化，既要允許農(nóng)民進(jìn)城，又要允許城市人下鄉(xiāng)。在一個(gè)空間經(jīng)濟(jì)的情況下，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌建設(shè)意味著在城市和鄉(xiāng)村之間，土地、勞動(dòng)、服務(wù)、產(chǎn)品、資本等五大資源自由流通?！?/p>

諸多跡象表明，這次小產(chǎn)權(quán)房清理行動(dòng)如若落實(shí)，將會(huì)對(duì)整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)乃至資本市場(chǎng)產(chǎn)生巨大影響。此前曾有媒體報(bào)道說，南方一些地區(qū)，如廣東、浙江一帶，近年來有大量游資、熱錢豪賭小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正，資金規(guī)模以百億元計(jì)。

小產(chǎn)權(quán)房治理會(huì)不會(huì)對(duì)商品房市場(chǎng)也產(chǎn)生連帶影響？《財(cái)經(jīng)國家周刊》記者也進(jìn)行了調(diào)研。目前來看，商品房房價(jià)因?yàn)榉康禺a(chǎn)宏觀調(diào)控處于下行狀態(tài)，小產(chǎn)權(quán)房的清理消息暫時(shí)并未對(duì)商品房的房價(jià)波動(dòng)產(chǎn)生影響。

首創(chuàng)集團(tuán)董事長劉曉光認(rèn)為，如果國家嚴(yán)格小產(chǎn)權(quán)房清理，合法的權(quán)力會(huì)受到保護(hù)，將更能體現(xiàn)商品房的價(jià)值，因此將會(huì)對(duì)商品房的價(jià)格產(chǎn)生影響。

第4篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞：集體建設(shè)用地；入市；認(rèn)知；意愿

一、引言

集體建設(shè)用地（集體非農(nóng)用地、集體非農(nóng)建設(shè)用地）入市的探討早在20世紀(jì)90年代中后期就已經(jīng)開始，研究者就集體建設(shè)用地入市所需法律支撐、制度政策設(shè)計(jì)、市場(chǎng)架構(gòu)及支持體系等諸多方面形成了眾多優(yōu)秀的研究成果，并提出了很多具有操作價(jià)值的建議。對(duì)于集體建設(shè)用地入市的必要性和可行性，目前學(xué)界已經(jīng)基本形成共識(shí)，但部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)集體建設(shè)用地入市的障礙和風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)集體建設(shè)用地入市提出了他們的擔(dān)心。這些學(xué)者的擔(dān)心在一些地區(qū)的實(shí)踐中不幸被印證。一項(xiàng)旨在保障農(nóng)村集體和農(nóng)民的土地權(quán)益，同時(shí)也有利于城市化進(jìn)程的產(chǎn)權(quán)改革，其結(jié)果為何背離了改革設(shè)計(jì)者的初衷？這是值得認(rèn)真反思的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，需要我們對(duì)各個(gè)試點(diǎn)區(qū)域集體建設(shè)用地入市的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行深刻的反省。與此同時(shí)，集體建設(shè)用地入市的各利益相關(guān)方對(duì)這一制度的認(rèn)知狀況及其利益訴求（意愿）顯然也是認(rèn)識(shí)上述問題的一個(gè)重要視角。

浙江省是我國在城鄉(xiāng)一體化方面走在前列的省區(qū)，各利益相關(guān)方對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地入市的認(rèn)知與意愿可以從一個(gè)側(cè)面反映我國實(shí)施這一制度需要關(guān)注的一些問題。為此，2010年7月我們?cè)谡憬『贾?、寧波、溫州、臺(tái)州、湖州、舟山、麗水、衢州共8個(gè)市各隨機(jī)選取了1個(gè)縣（市、區(qū)）共8個(gè)縣（市、區(qū)）作為問卷調(diào)查樣本區(qū)，每個(gè)樣本區(qū)選取3個(gè)縣局干部（2個(gè)國土局干部和1個(gè)農(nóng)業(yè)局干部）、6個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部（隨機(jī)選取2個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的各3個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部）和6個(gè)農(nóng)民（隨機(jī)選取2個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的各3個(gè)農(nóng)民）共15人作為調(diào)查樣本，進(jìn)行了以集體建設(shè)用地入市的認(rèn)知與意愿為目標(biāo)的專題問卷調(diào)查，總計(jì)調(diào)查樣本120個(gè)，回收有效問卷120份。

本次調(diào)查問卷涉及認(rèn)知和意愿方面的選題15個(gè)，其中集體建設(shè)用地入市制度認(rèn)知方面的選題13個(gè)，意愿方面的選題2個(gè)。

二、對(duì)集體建設(shè)用地入市的認(rèn)知狀況

調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的認(rèn)知方面的13個(gè)選題的問卷調(diào)查結(jié)果，如表1所示。

問題1：“您是否了解現(xiàn)行的土地制度及法律法規(guī)”。主要用于檢測(cè)土地管理的相關(guān)法律知識(shí)的普及程度。設(shè)計(jì)了三個(gè)選項(xiàng)，分別是A比較了解、B有一定了解、C完全不了解。結(jié)果表明大多數(shù)人對(duì)此都有一定了解，但比較了解的僅有15.00%，而有15.00%的人則完全不了解，說明在我國已經(jīng)施行了近30年的土地管理法的知識(shí)普及還相當(dāng)不夠，很可能某些地區(qū)對(duì)農(nóng)民的土地管理法普及工作就沒有進(jìn)行過。

問題2：“您認(rèn)為集體建設(shè)用地入市是否合法”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的合法性的認(rèn)識(shí)。設(shè)計(jì)的三個(gè)選項(xiàng)是：A合法、B非法、C屬于灰色地帶。結(jié)果顯示，僅有14.17%受訪對(duì)象認(rèn)為集體建設(shè)用地入市是合法的，絕大多數(shù)受訪者則認(rèn)為集體建設(shè)用地入市是非法的或是可以做但不能說的灰色地帶。但對(duì)于入市究竟是屬于明確的非法行為，還是屬于灰色地帶，則分歧也較大，持這兩種看法的人分別占了兩個(gè)差不多大小的比例，表明大家對(duì)這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)比較模糊。對(duì)這一問題的回答結(jié)果與問題1的回答結(jié)果相悖，在大多數(shù)受訪者對(duì)土地管理法了解不多的情況下卻又對(duì)集體建設(shè)用地入市的不合法性有如此一致的認(rèn)識(shí)，說明一些地方在實(shí)踐中明令禁止集體建設(shè)用地入市，而另外一些地方已形成隱性的集體建設(shè)用地市場(chǎng)。

問題3：“集體建設(shè)用地入市是否有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的價(jià)值認(rèn)識(shí)。設(shè)計(jì)的三個(gè)選項(xiàng)是：A對(duì)兩者都有利、B只有單方面的促進(jìn)作用、C都不會(huì)有效。結(jié)果表明，超過半數(shù)（55.00%）的受訪者認(rèn)為是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革都有利的，另有29.17%有訪者認(rèn)為只具有某一方面的促進(jìn)作用，即絕大多數(shù)受訪者認(rèn)為集體建設(shè)用地入市是有好處的，僅有15.83%的人不看好這項(xiàng)政策，認(rèn)為什么積極作用都沒有。這一結(jié)果表明集體建設(shè)用地入市是順應(yīng)主流民意的。

問題4：“誰是集體建設(shè)用地入市后最大的受益者”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市收益分配的預(yù)期或當(dāng)前的收益分配結(jié)構(gòu)。設(shè)計(jì)的選項(xiàng)為：A政府、B村集體、C村干部、D農(nóng)民。四個(gè)選項(xiàng)的選擇頻率由高到低依次是：政府（31.67%）、村集體（26.67%）、農(nóng)民（24.17%）、村干部（17.50%）。這一結(jié)果顯示了以下方面的認(rèn)知內(nèi)涵：其一，這一旨在保護(hù)農(nóng)民集體和農(nóng)戶土地權(quán)益的制度安排與其現(xiàn)實(shí)利益分配狀況并不一致，近1/3的受訪者認(rèn)為政府將成為最大的受益方，而僅不足1/4的受訪者認(rèn)為農(nóng)民才是最大的受益者；其二，受訪者的歷史經(jīng)驗(yàn)使其對(duì)各類制度安排的最終效果持有懷疑，政府的強(qiáng)勢(shì)往往使普通民眾降低在某一制度安排中的受益預(yù)期；其三，僅有17.5%的受訪者認(rèn)為村干部是最大的受益者，這說明許多人對(duì)農(nóng)村干部可能侵害農(nóng)民利益的擔(dān)心有一定的道理，同時(shí)通過多年的村級(jí)民主制度，浙江省的村級(jí)干部已為大家所認(rèn)同；其四，受訪者對(duì)農(nóng)村土地的集體所有具有較為清晰的認(rèn)識(shí)，若把選項(xiàng)B和選項(xiàng)C均用于表示村集體的受益，則兩項(xiàng)合計(jì)的選擇頻率達(dá)44.17%?？傮w上看，先國家、后集體、再個(gè)人的傳統(tǒng)價(jià)值觀念仍然有著較大的力量。

問題5：“如何看待《土地管理法》不許集體建設(shè)用地入市的規(guī)定”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的合理性的認(rèn)識(shí)。設(shè)計(jì)的選擇項(xiàng)分別是：A不夠合理，需要完善和改進(jìn)；B總體合理，國家有慎重的考慮；C其他。與問題3關(guān)于集體建設(shè)用地入市的價(jià)值認(rèn)識(shí)中近85%的受訪者認(rèn)為這一制度具有明顯的價(jià)值相悖，這里有2/3（68.33%）以上的受訪者又認(rèn)同禁止集體建設(shè)用地入市的合理性。其原因在于：一是普通民眾對(duì)國家制度安排的無條件信任，大多數(shù)民眾相信只要是國家層面做出的制度安排都應(yīng)該是對(duì)的，許多制度政策之所以出問題都是下面執(zhí)行上的原因；二是受訪者在某種程度上意識(shí)到了這一制度安排存在的風(fēng)險(xiǎn)；三是受訪者對(duì)集體建設(shè)用地入市制度安排的收益預(yù)期較低。但也有29.17%的受訪者表達(dá)了對(duì)現(xiàn)行土地法規(guī)禁止集體建設(shè)用地入市的不滿。

問題6：“十七屆三中全會(huì)提出統(tǒng)一地產(chǎn)市場(chǎng)的政策含義”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)相關(guān)國家新出臺(tái)政策的解讀能力和認(rèn)知水平。設(shè)計(jì)的三個(gè)選項(xiàng)是：A表達(dá)了中央政策改革農(nóng)村土地政策的意向；B只是一項(xiàng)單純的政策而已；C其他。超過七成（70.83%）的受訪者意識(shí)到了這是國家釋放的一個(gè)強(qiáng)烈集體建設(shè)用地改革信號(hào)，表明浙江民眾對(duì)中央新的政策精神較強(qiáng)的解讀能力，這也可能是浙江的許多改革能夠走在全國前列的重要基礎(chǔ)。

問題7：“集體建設(shè)用地入市在操作上是否可行”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的障礙因素的認(rèn)識(shí)。設(shè)計(jì)的選項(xiàng)是：A可行，只要設(shè)計(jì)得當(dāng)；B不可行，因素太多；C其他。結(jié)果顯示，59.17%的受訪者對(duì)集體建設(shè)用地入市制度的施行持樂觀態(tài)度，相信通過巧妙的設(shè)計(jì)，各種各樣的問題與障礙都會(huì)被克服掉。但有30.00%的受訪者則認(rèn)為這一制度施行的障礙因素較多，因而并不可行。哪些因素會(huì)最終阻礙這一制度的施行，將是我們需要進(jìn)一步重點(diǎn)關(guān)注的問題。

問題8：“集體建設(shè)用地入市在不久的將來會(huì)否實(shí)行”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市政策出臺(tái)的必要性認(rèn)識(shí)和時(shí)間預(yù)期。設(shè)計(jì)的四個(gè)選項(xiàng)是：A為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展會(huì)較快實(shí)行；B事關(guān)國家大政，需很長時(shí)間；C不可能實(shí)行；D其他。結(jié)果顯示，95%的受訪者認(rèn)同這一政策施行的必要性，認(rèn)為這一政策的施行只是時(shí)間的遲早問題，更多的（70.83%）受訪者顯示了他們對(duì)這一政策準(zhǔn)備過程的耐心，認(rèn)為這一政策事關(guān)國家大政，需要較長的時(shí)間準(zhǔn)備，僅有24.17%的受訪者認(rèn)為這一制度應(yīng)較快施行。

問題9：“集體建設(shè)用地入市會(huì)否引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和估計(jì)。設(shè)計(jì)的三個(gè)選項(xiàng)是：A必然產(chǎn)生；B目前難以預(yù)測(cè)；C沒有風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)果表明，63.33%的受訪者認(rèn)為集體建設(shè)用地入市存在必然的風(fēng)險(xiǎn)，另有35.83%有受訪者認(rèn)為政策施行的風(fēng)險(xiǎn)不確定，目前難以預(yù)測(cè)，僅有0.83%的受訪者認(rèn)為不存在風(fēng)險(xiǎn)。這表明了受訪者的政策風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較強(qiáng)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的理論，以及集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)存在。

問題10：“集體建設(shè)用地入市存在哪些風(fēng)險(xiǎn)”（可多選）。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的辨認(rèn)能力和各類風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估。設(shè)計(jì)的四個(gè)選項(xiàng)是：A不利于保護(hù)耕地；B導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)建設(shè)的短視和投機(jī)；C影響社會(huì)穩(wěn)定；D其他風(fēng)險(xiǎn)。四個(gè)選項(xiàng)按照選擇頻率的高低依次是：A（71.67%）、B（69.17%）、C（49.17%）、D（2.50%），其中A、B兩項(xiàng)的選擇頻率相當(dāng)且2/3以上受訪者認(rèn)為存在此類風(fēng)險(xiǎn)，表明受訪者認(rèn)為此兩項(xiàng)為集體建設(shè)用地入市的最主要風(fēng)險(xiǎn)，次之為C。

問題11：“預(yù)防集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)做好哪些準(zhǔn)備工作”（可多選）。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)防范體系的認(rèn)知。設(shè)計(jì)的選項(xiàng)包括：A完善相關(guān)的法律法規(guī)，堵住相關(guān)制度漏洞；B統(tǒng)一城鄉(xiāng)土地權(quán)利，實(shí)現(xiàn)同地同權(quán)；C建立統(tǒng)一健全的城鄉(xiāng)土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)；D其他。四個(gè)選項(xiàng)按照選擇頻率的高低依次是：A（77.50%）、C（66.67%）、B（55.83%）、D（3.30%）。有超過半數(shù)的受訪者選擇了A、B、C作為應(yīng)對(duì)集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)的措施，其中A、C兩項(xiàng)選擇頻率在2/3以上，表明完善法律法規(guī)和統(tǒng)一城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)是受訪者普遍認(rèn)同的主要風(fēng)險(xiǎn)防范手段，其次是需要在法律授權(quán)上實(shí)現(xiàn)真正意義上的同地同權(quán)。

問題12：“控制風(fēng)險(xiǎn)政府要做哪些工作”（可多選）。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)政府在集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)防范中的責(zé)任的認(rèn)知。設(shè)計(jì)的四個(gè)選項(xiàng)為：A建立行政責(zé)任承擔(dān)與問責(zé)機(jī)制；B完善集體土地所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的登記發(fā)證制度；C嚴(yán)格控制集體建設(shè)用地入市的總量和用途；D其他。四個(gè)選項(xiàng)按照選擇頻率的高低依次是：C（77.50%）、A（66.67%）、B（52.50%）、D（3.33%）。與上一問題的選擇結(jié)果類似，同樣有超過半數(shù)的受訪者認(rèn)為A、B、C工作應(yīng)該成為政府控制集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，其中C、A兩項(xiàng)選擇頻率在2/3以上，表明受訪者最希望政府把好入市源頭這一關(guān)，同時(shí)需要建立集體建設(shè)用地入市的行政責(zé)任承擔(dān)與問責(zé)機(jī)制，約束政府行為。此外，建立一個(gè)完善的登記發(fā)證制度，使土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)能夠有序高效地運(yùn)行，也是受訪者的普遍期待。

問題13：“降低風(fēng)險(xiǎn)民眾要做哪些工作”（可多選）。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)防范工作的民眾責(zé)任的認(rèn)知與意愿。設(shè)計(jì)的四個(gè)選項(xiàng)為：A改進(jìn)自身的觀念，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)；B了解相關(guān)法律法規(guī)，用法律武器維護(hù)自己的權(quán)利和珍貴的土地資源；C實(shí)際操作中守法守德；D其他。四個(gè)選項(xiàng)按照選擇頻率的高低依次是：B（80.00%）、C（64.17%）、A（63.33%）、D（1.67%）。其中A、B、C三項(xiàng)的選擇頻率均超過60%，表明受訪者的具有較高的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和高度的主人翁責(zé)任感，這應(yīng)該是集體建設(shè)用地入市風(fēng)險(xiǎn)的重要壁壘。

三、對(duì)集體建設(shè)用地入市的意愿

調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地入市的意愿方面的2個(gè)選題的問卷調(diào)查結(jié)果，如表2所示。

問題14：“是否愿意將本村（或本鄉(xiāng)本縣）作為集體建設(shè)用地入市試點(diǎn)”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象實(shí)施集體建設(shè)用地入市的意愿。設(shè)計(jì)選項(xiàng)為：A支持；B反對(duì)；C無所謂。結(jié)果表明，有47.50%的受訪者明確表示支持集體建設(shè)用地入市在其所在區(qū)域的實(shí)施，另有28.33%的受訪者抱無所謂的態(tài)度，這兩部分成員（75.83%）不會(huì)成為集體建設(shè)用地入市的阻力；明確反對(duì)集體建設(shè)用地入市在其所在區(qū)域試點(diǎn)的受訪者仍有較高的比例，他們反對(duì)的原因值得深入探討。總體上看，集體建設(shè)用地入市的民眾意愿較強(qiáng)，支持率較高，制度出臺(tái)的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

問題15：“集體建設(shè)用地是否應(yīng)該入市”。用于檢測(cè)調(diào)查對(duì)象對(duì)集體建設(shè)用地的入市意愿。設(shè)計(jì)的選項(xiàng)為：A從權(quán)利平等和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的角度，應(yīng)該入市；B與國家相關(guān)規(guī)定抵觸，不應(yīng)該；C無所謂。結(jié)果顯示，有57.50%的受訪者明確表示集體建設(shè)用地應(yīng)該入市，這一比例略高于上一選題中的明確支持者，另有11.67%的受訪者抱無所謂的態(tài)度，這兩部分成員（69.17%）應(yīng)該成為集體建設(shè)用地入市政策施行的重要依靠對(duì)象；而認(rèn)為不應(yīng)該施行這一制度的受訪者（30.83%）明顯多于上一選題中的明確反對(duì)者，表明部分受訪者盡管能夠認(rèn)識(shí)到集體建設(shè)用地入市的好處，但基于國家對(duì)集體建設(shè)用地入市的制度性禁止，而得出了不應(yīng)該施行這一制度的價(jià)值判斷。

四、結(jié)論

第一，民眾的法律意識(shí)和法律觀念明顯增強(qiáng)。盡管大多數(shù)受訪者表示對(duì)于土地法規(guī)只是有一定的了解，但絕大多數(shù)受訪者集體建設(shè)用地入市不合當(dāng)前的法律法規(guī)，并且認(rèn)為對(duì)于集體建設(shè)用地入市而言，普通民眾需要做好法律的學(xué)習(xí)和普及工作。

第二，集體建設(shè)用地入市的必要性和可行性基本形成共識(shí)，對(duì)這一制度的出臺(tái)有較為緊迫的需求。

第三，集體建設(shè)用地入市存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，需要社會(huì)各界的共同努力以避免可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。要重點(diǎn)關(guān)注研究集體建設(shè)用地的入市的兩類風(fēng)險(xiǎn)，一是耕地資源安全風(fēng)險(xiǎn)，需要研究建立更加嚴(yán)密的耕地資源監(jiān)控體系，防止耕地以各種隱蔽的形式轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地；二是各類以地生財(cái)?shù)耐稒C(jī)和短視行為風(fēng)險(xiǎn)，需要研究建立嚴(yán)格的市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制，防止圍湖造地、毀林毀草造地、囤積居奇等行為。

第四，要高度關(guān)注集體建設(shè)用地入市制度中的利益分配制度設(shè)計(jì)，防止政府成為最大受益者這一情形出現(xiàn)。一要明確集體建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)歸屬和產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)真正意義上的“同地同權(quán)”；二要在制度上規(guī)范政府的行為，防止政府成為集體建設(shè)用地入市的直接受益者。

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第5篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞：土地征收；失地農(nóng)民權(quán)益；法律保護(hù)；和諧社會(huì)

近年來，隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，農(nóng)村的土地被大幅度被征用。然而在土地征收中，失地農(nóng)民的許多合法權(quán)益沒有得到很好的保護(hù)，一些失地農(nóng)民已成為種田無地、就業(yè)無崗、低保無份的“三無農(nóng)民”，從而導(dǎo)致社會(huì)矛盾日漸突出。如何來保障他們的合法權(quán)益，是一個(gè)值得思考的理論問題和現(xiàn)實(shí)問題；也關(guān)系到我國和諧社會(huì)建設(shè)的成功與否和依法治國方略的能否實(shí)現(xiàn)。

一、失地農(nóng)民法律權(quán)益保護(hù)的理論思考――基于和諧社會(huì)和法治的視角

如何保護(hù)失地農(nóng)民的合法權(quán)益并解決好失地農(nóng)民的就業(yè)和生活問題，這是全社會(huì)都非常關(guān)注的熱點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)該貫徹和諧社會(huì)和依法治國的原則，以維護(hù)法的實(shí)質(zhì)正義為目的，以保護(hù)弱者的利益為根本，在公平、公正的立場(chǎng)上，切實(shí)解決好農(nóng)村土地征收中所涉及的農(nóng)民權(quán)益的法律保護(hù)問題，這樣才能維護(hù)好農(nóng)民的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

（一）和諧社會(huì)與失地農(nóng)民權(quán)益法律保護(hù)

和諧社會(huì)是社會(huì)關(guān)系得到全面有效調(diào)整，人與人之間和諧相處的社會(huì)。要把我國建設(shè)成和諧的社會(huì)主義社會(huì)，就必須認(rèn)識(shí)到：我國是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)民占全國人口的絕大多數(shù)。農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民問題是我國社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)中的一個(gè)重要而又突出的問題。沒有農(nóng)村的現(xiàn)代化就沒有全國的現(xiàn)代化；沒有農(nóng)民的小康就沒有全國人民的小康；沒有農(nóng)村的和諧、穩(wěn)定就沒有全社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。必須高度重視“三農(nóng)”問題，解決好農(nóng)民的生存與發(fā)展過程中的種種難題。然而，目前農(nóng)村土地征收中出現(xiàn)的侵犯農(nóng)民合法權(quán)益的現(xiàn)象與我國和諧社會(huì)的建設(shè)格格不入，必須對(duì)失地農(nóng)民的合法權(quán)益給予切實(shí)關(guān)注，充分維護(hù)好作為弱者的農(nóng)民的合法權(quán)益，使他們失地后仍然能得到更好的生存和發(fā)展。只有這樣，我國和諧社會(huì)建設(shè)才能得到更好的發(fā)展，人們才能過上幸福安定的生活。也就是說，失地農(nóng)民合法權(quán)益得到法律保護(hù)是和諧社會(huì)的內(nèi)在要求。

（二）依法治國與失地農(nóng)民權(quán)益法律保護(hù)

民主法治是和諧社會(huì)的基本特征之一，法治建設(shè)與和諧社會(huì)構(gòu)建具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性?，F(xiàn)代社會(huì)中，法律及其調(diào)整機(jī)制已經(jīng)成為社會(huì)調(diào)整的主要手段，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家，已成為人們的共識(shí)。法對(duì)社會(huì)的調(diào)整，主要是調(diào)和社會(huì)各種沖突的利益，對(duì)社會(huì)機(jī)體的疾病進(jìn)行治療，進(jìn)而保證社會(huì)秩序得以確立和維護(hù)。我國已經(jīng)把依法治國寫入憲法，建設(shè)社會(huì)主義法制國家已成為我國人民的追求。然而，在我國農(nóng)村土地征收中卻大量出現(xiàn)違反法律，損害農(nóng)民合法權(quán)益的現(xiàn)象。如以低價(jià)征用農(nóng)民的土地，安置失地農(nóng)民不到位，補(bǔ)償方式單一，甚至地方政府截留、挪用、拖欠征地費(fèi)。農(nóng)民作為弱者的利益得不到法律的保護(hù)，這違背了法的宗旨在于保護(hù)弱者這一精髓，也違背了法的實(shí)質(zhì)正義。這與我國依法治國方略的實(shí)施很不相稱。只有依靠理性法律制度對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，確立實(shí)質(zhì)法治，才能構(gòu)建和諧社會(huì)。只有依法處理各種農(nóng)村土地征收中涉及農(nóng)民權(quán)益的問題，才能充分而又平等地保障和實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)。也就是說，失地農(nóng)民合法權(quán)益得到法律保護(hù)是依法治國的必然要求。

二、我國失地農(nóng)民法律權(quán)益保護(hù)的不足

（一）農(nóng)村土地征收中的“公共利益需要”界定不明，使得農(nóng)民失去土地的隨意性過大

我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償?！?004年新修正的《土地管理法》第2條第4款也作了同樣的規(guī)定。這些規(guī)定都強(qiáng)調(diào)了征收的前提必須是為“社會(huì)公共利益的需要”。但是，在實(shí)際土地征收中，“公共利益需要”缺乏明確界定?，F(xiàn)行法律、法規(guī)并沒有明確界定哪些建設(shè)項(xiàng)目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項(xiàng)目用地不是為“公共利益需要”，從而在導(dǎo)致在實(shí)際操作中，國家機(jī)關(guān)以“公共利益需要”作為不當(dāng)征地的最好理由，把公共利益的外延到所有經(jīng)濟(jì)建設(shè)，把所有市場(chǎng)主體的商業(yè)投資亦視為公共利益的需要，從而頻繁使用征收手段。事實(shí)上，土地被征收后，由哪些具體的建設(shè)項(xiàng)目來使用被征之地具有很大的隨意性，往往是誰申請(qǐng)使用，就由市、縣人民政府按照規(guī)定出讓或劃撥給誰使用，這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。正是由于農(nóng)村土地征收的“公共利益需要”界定不明，導(dǎo)致農(nóng)民失去土地的隨意性過大，出現(xiàn)農(nóng)民本不應(yīng)該失去土地卻失去土地的情形；也導(dǎo)致土地征收中出現(xiàn)不規(guī)范的情形增多，進(jìn)而損害了農(nóng)民的合法權(quán)益。

（二）農(nóng)村土地征收的法律規(guī)范滯后，農(nóng)民的合法權(quán)益得不到有效法律保護(hù)

第一，土地產(chǎn)權(quán)法律制度的不足。首先，土地所有權(quán)行使主體法律界定不明。我國土地法規(guī)定農(nóng)村土地歸集體所有，農(nóng)民不是農(nóng)村土地權(quán)益的主體，但是對(duì)于誰來代表農(nóng)民擁有這些土地所有權(quán)，誰來行使、如何行使這些土地所有權(quán)，卻沒有明確的法律規(guī)定，也沒有明確的程序。其次，集體土地所有權(quán)權(quán)能的不完全性?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睂?duì)照所有權(quán)的四大權(quán)能，我們發(fā)現(xiàn)集體土地所有權(quán)的權(quán)能是不完整的，受到很大的限制。土地處置權(quán)自始至終沒有賦予農(nóng)民。由于農(nóng)民沒有完整的土地產(chǎn)權(quán)，農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在土地流轉(zhuǎn)時(shí)受到嚴(yán)格約束和限制，其財(cái)產(chǎn)權(quán)益得不到保障。

第二，土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)極不合理，補(bǔ)償費(fèi)過低且理論依據(jù)不足?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)為該耕地被征用前3年平均年產(chǎn)值的6至10倍。現(xiàn)行土地征收的補(bǔ)償原則只是按照原用途原產(chǎn)值進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，目的是“使需要安置的農(nóng)民保持原有的生活水平”。這種規(guī)定并沒有考慮土地本身的價(jià)值，也不考慮土地征收后地價(jià)的上漲，沒有將土地作為資產(chǎn)處理，不符合政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：級(jí)差地租由土地肥沃程度、地理位置、勞動(dòng)生產(chǎn)率等幾個(gè)因素決定，平均年產(chǎn)值反映了土地的肥沃程度，但是對(duì)于士地的地理位置、勞動(dòng)生產(chǎn)率都不能明確反映。

（三）土地征收法律程序不完善

土地征收法律程序不完善主要包括兩個(gè)方面：一是缺少對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制，缺少被征收人參與程序。在我國，行政機(jī)關(guān)既是土地征收的決定者，亦是執(zhí)行者，處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位。在征與不征的問題上，農(nóng)民沒有談判權(quán)、抗辯權(quán)、拒絕權(quán)。也就是說，他們是集體土地征收行為的行政相對(duì)人，對(duì)自身權(quán)利被公權(quán)力剝奪的決策過程并不知情，也沒有參與。由于在土地征收程序上缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，很多時(shí)候便會(huì)出現(xiàn)政府擅自占用土地、買賣土地等非法轉(zhuǎn)讓土地和越權(quán)審批，或先征后批，或以合法形式掩蓋非法占地的現(xiàn)象。二是土地征收程序中對(duì)被征收者的司法保護(hù)不足，缺乏救濟(jì)程序。從我國情況來看，對(duì)于征收批準(zhǔn)決定的可訴性，過去一直被理論界所忽視，理論界認(rèn)為，由于法律規(guī)定國家征收土地時(shí)承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任，不是賠償責(zé)任，不具有可訴性。司法部門對(duì)理論界的這種認(rèn)識(shí)表示認(rèn)同，表現(xiàn)在人民法院在受案上一直把征收批準(zhǔn)的決定的拒之門外。

三、完善失地農(nóng)民法律權(quán)益保護(hù)的建議

（一）嚴(yán)格政府責(zé)任并促進(jìn)土地進(jìn)入土地使用權(quán)市場(chǎng)進(jìn)行交易

近現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)和精義在于控權(quán)，即強(qiáng)調(diào)權(quán)力在形式和實(shí)質(zhì)上的合法性。應(yīng)具體列舉公共利益所包括的范圍：國家投資的各類重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，以及直接滿足公共利益需要并列入國家計(jì)劃的集資建設(shè)項(xiàng)目；能源、交通、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其他市政建設(shè)項(xiàng)目；國防事業(yè)；教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)等社會(huì)福利事業(yè)；各級(jí)國家機(jī)關(guān)建筑用地。國家進(jìn)行土地征收應(yīng)僅限于公共利益需要這一理由。但也要認(rèn)識(shí)到，屬于“公共利益需要”的情形在社會(huì)生活中是無法列舉完畢的，這就導(dǎo)致很難避免打著“公共利益需要”的牌子為“非公共利益”目的征地，或者，先以“公共利益需要”用途征收，而后改變用途。因此，還應(yīng)有相應(yīng)的行政監(jiān)督機(jī)制來配套。

（二）改革土地產(chǎn)權(quán)制度，明確農(nóng)民集體土地所有權(quán)的主體地位

土地產(chǎn)權(quán)主體，即土地歸屬，是土地產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)和核心。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地除法律規(guī)定屬于國家所有以外歸農(nóng)民集體所有。這種土地集體產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是個(gè)籠統(tǒng)的概念，不能使農(nóng)民成為法律意義上的市場(chǎng)主體，出現(xiàn)了多元主體并存的局面。按照《土地管理法》第10條的規(guī)定，“集體”可以是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組三級(jí)，在不同程度上它們都是農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)的所有者代表，這必然造成征地行為發(fā)生時(shí)多元利益主體為爭(zhēng)奪所有權(quán)而發(fā)生沖突，并可能損害農(nóng)民利益，在實(shí)踐中往往成為基層政府增加農(nóng)民負(fù)擔(dān)、侵犯農(nóng)民權(quán)益的依據(jù)。

權(quán)利界定是土地產(chǎn)權(quán)交易的基本前提，也是權(quán)利人獲得利益的基本前提。通過修改相關(guān)法律，給農(nóng)民和國有土地?fù)碛姓咭约俺鞘衅渌恋負(fù)碛姓咄鹊臋?quán)利，明確規(guī)定農(nóng)民集體土地是不可侵犯的財(cái)產(chǎn)，強(qiáng)化農(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)和處置權(quán)，只有這樣才能使農(nóng)民的土地權(quán)益從根本上得到保障。

（三）明確土地征收的法律補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算，這是爭(zhēng)論最為激烈的地方。主要有兩種代表性觀點(diǎn)，第一種是主張區(qū)分被征土地是公益性用地還是非公益性用地。對(duì)非公益性用途的征地采用市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行“征購”，對(duì)公益性用途的征地仍采用現(xiàn)有補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)（可有所提高）；第二種是采用市場(chǎng)價(jià)格來進(jìn)行補(bǔ)償，不區(qū)分是否是公益性用地。第一種觀點(diǎn)仍有犧牲農(nóng)民利益之嫌，冠冕堂皇但卻無法掩蓋事實(shí)的不公。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。我國應(yīng)確立以市場(chǎng)定價(jià)為主的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，避免土地征收補(bǔ)償與開發(fā)土地增值出現(xiàn)巨大利潤“剪刀差”，以及由此引發(fā)的征收中現(xiàn)象。由于我國目前依然實(shí)行的是國家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)和嚴(yán)格控制土地二級(jí)市場(chǎng)，無法實(shí)現(xiàn)土地的自由流轉(zhuǎn)。因此，首先應(yīng)對(duì)土地實(shí)行定級(jí)估價(jià)，通過土地評(píng)估事務(wù)所等市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)的綜合評(píng)估，根據(jù)地塊所處位置、供求情況、基礎(chǔ)設(shè)施條件及相同水平地塊的使用權(quán)出讓價(jià)格等因素，得出土地的參考價(jià)格。只有按市場(chǎng)價(jià)格對(duì)農(nóng)民土地進(jìn)行補(bǔ)償，才能合理公正地保障失地農(nóng)民的利益，讓農(nóng)民失地不失利。

（四）嚴(yán)格土地行政征收的法律程序

首先，應(yīng)建立和完善行政征收合法性調(diào)查、審批和監(jiān)督程序。在行政主體遞交行政征收方案后，主管部門依法對(duì)行政征收土地方案的合法性進(jìn)行調(diào)查，如是否符合公共利益的需要，是否有通過市場(chǎng)化運(yùn)作等獲得土地的其它途徑，嚴(yán)格在審批的范圍內(nèi)進(jìn)行土地征收，杜絕少征多占、濫征濫用等違法行為的發(fā)生。其次，建立和完善土地征用的聽證制度。聽證制度是保障相對(duì)人重大利益不受非法侵害的程序制度。它要求土地征用利害關(guān)系人要參與土地征用決策，土地征用主體必須認(rèn)真聽取相對(duì)人的意見和建議，對(duì)行政相對(duì)人提出的針對(duì)土地征用有關(guān)的問題給予合法合理的解答，否則主管部門有權(quán)否決土地征收主體的征用方案。

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第6篇：土地管理法解讀范文

一　土地承包經(jīng)營的承包人

(一)解釋論

我國《物權(quán)法》并沒有明確土地承包經(jīng)營的承包人，僅僅使用了“土地承包經(jīng)營權(quán)人”的概念。從立法的角度考察， 1986年的《民法通則》第80條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人是“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)戶或個(gè)人”。1986年頒布， 1998年修訂的《土地管理法》第12條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人是“集體或者個(gè)人”。2002年的《農(nóng)村土地承包法》則區(qū)分家庭承包和非家庭承包而確立了不同的土地承包經(jīng)營權(quán)人。按照新法優(yōu)于舊法的原則，土地承包經(jīng)營權(quán)人的確定主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)頒布時(shí)間最晚的《農(nóng)村土地承包法》。

1·家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)人

所謂家庭承包，就是指以家庭或者戶為單位進(jìn)行的土地承包。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定:“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶?！边@里所說的農(nóng)戶，其家庭成員必須是作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員?？梢哉f，家庭承包與成員權(quán)是密切聯(lián)系在一起的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員基于其成員權(quán)都可以以戶為單位承包集體的土地。[1]

2·非家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)人

所謂非家庭承包，是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的承包[2]。在非家庭承包的情況下，承包方的構(gòu)成比較復(fù)雜，主要包括: (1)集體經(jīng)濟(jì)組織的個(gè)體成員。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在同等條件下享有優(yōu)先承包權(quán)[3]。(2)農(nóng)戶。既然作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的個(gè)體都享有優(yōu)先承包權(quán)，那么本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶承包，也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先承包權(quán)。(3)集體經(jīng)濟(jì)組織以外的其他單位或者個(gè)人。他們可以通過參加競(jìng)標(biāo)、競(jìng)價(jià)或公開協(xié)商等方式取得承包經(jīng)營權(quán)[4]。此時(shí)，承包人原則上只能承包“四荒”土地。集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，而且，即使非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包，也必須經(jīng)村民會(huì)議2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府的批準(zhǔn)(參見《土地管理法》第15條)。(4)集體組織。對(duì)于國有土地的承包，集體組織是承包的主體[5]。

(二)立法論

從立法論的角度來看，土地承包經(jīng)營是否要區(qū)分家庭承包和非家庭承包，“家庭”或者“戶”是否可以作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體值得探討。我認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)廢棄“家庭承包”的概念，以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員個(gè)人作為主要的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，理由主要在于:

1·這是我國民事主體制度一致性的需要

自《民法通則》頒布以來，我國的民事主體主要區(qū)分為自然人和法人兩類。民事主體的本質(zhì)在于，其享有民事權(quán)利能力。但是，“家庭”或者“戶”作為民事主體，其與既有的民事主體制度難以保持一致?！凹彝ァ被蛘摺皯簟辈皇欠ㄈ?，因?yàn)槠錄]有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也不承擔(dān)有限責(zé)任。它也不宜被認(rèn)定為合伙，因?yàn)榧彝コ蓡T之間并沒有合伙協(xié)議存在?；蛟S，它可以被解釋為“其他組織”，但是，這種解讀實(shí)際上不具有說服力，且會(huì)帶來法律解釋上的諸多困難，如其與合伙的關(guān)系、家庭成員之間的關(guān)系、雇主責(zé)任的承擔(dān)等。

2·這是“從身份到契約”的社會(huì)進(jìn)步的要求

正如梅因所言:“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)在有一點(diǎn)上是一致的。在運(yùn)動(dòng)的發(fā)展過程中其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長?！畟€(gè)人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位?！盵6]廢棄“家庭”或者“戶”的概念，而直接以集體經(jīng)濟(jì)組織的成員作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，實(shí)際上契合了“從身份到契約”的趨勢(shì)，即個(gè)人替代家庭成為民事活動(dòng)的主體。

3·這是我國實(shí)行市場(chǎng)化改革的結(jié)果

只要是搞自然經(jīng)濟(jì)，其生產(chǎn)單位(家庭協(xié)同體)例外的同外部聯(lián)系就只能通過家長來進(jìn)行，這就意味著家庭共同體的財(cái)產(chǎn)在外部關(guān)系是屬于家庭和家長的。成員和家長的關(guān)系作為家庭協(xié)同體內(nèi)部關(guān)系并沒有外在地以法律的形式表現(xiàn)出來[7]。因此，在封建社會(huì)里，個(gè)人不是獨(dú)立自主的個(gè)人，常常受到許多封建團(tuán)體的拘束，如商業(yè)方面的行會(huì)制度;經(jīng)濟(jì)方面的領(lǐng)主制度;家族、宗教等方面的許多制度。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)則要求，個(gè)人成為社會(huì)中最重要的單位，社會(huì)成為“原子化”的社會(huì)。因此，在資本主義社會(huì)，個(gè)人就擺脫了一切團(tuán)體的束縛，成為法律上的最重要的主體[8]。我國的市場(chǎng)化改革就要求，個(gè)人要成為獨(dú)立的個(gè)人，而不必通過“家長”或“戶主”對(duì)外從事民事活動(dòng)。以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員作為土地承包中的承包人，實(shí)際上符合了市場(chǎng)化改革的需要。

4·這與現(xiàn)代化的社會(huì)控制方式不相吻合

歐洲近代化進(jìn)程中的一個(gè)客觀事實(shí)，即隨著具有強(qiáng)大權(quán)力的國家出現(xiàn)，個(gè)人與其歷來所從屬于其中的家庭、共同體、等級(jí)等集團(tuán)之間的紐帶被切斷了，轉(zhuǎn)而直接從屬于國家[9]。我國將“家庭”或者“戶”作為土地承包權(quán)的主體，其實(shí)際上是在國家和個(gè)人之間增加了一個(gè)夾層。這與現(xiàn)代化的社會(huì)控制方式是不相吻合的。

總之，我認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員個(gè)人作為土地承包的主體。在例外的情況下，也允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的自然人和法人作為土地承包的主體，但必須滿足特定的條件和程序。

二　土地承包經(jīng)營的發(fā)包人

(一)解釋論

土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)業(yè)用地。按照《農(nóng)村土地承包法》第2條和《物權(quán)法》第134條的規(guī)定，農(nóng)業(yè)用地包括三類: (1)農(nóng)民集體所有; (2)國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地; (3)其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，如國家所有的農(nóng)用地。

與農(nóng)業(yè)用地的三種類型相適應(yīng)，我國《農(nóng)村土地承包法》第12條確立的土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人包括如下三類: (1)農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包; (2)農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包; (3)國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者村民小組發(fā)包(參見《農(nóng)村土地承包法》第12條)。

(二)立法論

從立法論的角度來看，土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，我認(rèn)為，可以將土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人統(tǒng)一設(shè)計(jì)為農(nóng)村自治組織，理由在于:

1·這是避免集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)村自治組織重合的需要

在實(shí)踐中，大多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與村民小組或村民委員會(huì)是同一機(jī)構(gòu)，即兩枚印章一套機(jī)構(gòu)。這種不必要的重復(fù)設(shè)置，會(huì)增加不必要的組織運(yùn)行成本。

2·這是理順村民委員會(huì)和農(nóng)村自治組織關(guān)系的需要

村民委員會(huì)是農(nóng)村自治組織的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其二者的關(guān)系類似于董事會(huì)和公司。如果以村民委員會(huì)作為發(fā)包人，似乎就承認(rèn)了其作為民事主體，而農(nóng)村自治組織也是民事主體，這就會(huì)導(dǎo)致村民委員會(huì)和農(nóng)村自治組織關(guān)系之間的難以厘清。

3·這是統(tǒng)一土地承包經(jīng)營制度的需要

市場(chǎng)化的題中應(yīng)有之義就是制度的統(tǒng)一。已如前述，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包。這不僅導(dǎo)致土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人的不統(tǒng)一，而且也難以實(shí)現(xiàn)土地承包程序的統(tǒng)一。

當(dāng)前我國的農(nóng)村自治組織是在村一層設(shè)立的(《村委會(huì)組織法》第10條規(guī)定:“村民委員會(huì)可以按照村民居住狀況分設(shè)若干村民小組，小組長由村民小組會(huì)議推選)在此制度下，農(nóng)村自治組織的成員較多，既不利于村民監(jiān)督村民委員會(huì)成員的活動(dòng)，也不利于村民自治的真正實(shí)現(xiàn)。我建議，以村民小組為單位來設(shè)立農(nóng)村自治組織。以此為背景，土地承包經(jīng)營中的發(fā)包人就是該農(nóng)村自治組織。從民事主體的角度考慮，其是依據(jù)法律直接設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)被定位為公法人，確切而言屬于地域性公法社團(tuán)。

注釋:

[1] 王利明.物權(quán)法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1998: 459-460.

[2] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[3] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[4] 劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.

[5] 王利明:物權(quán)法研究:下卷[M].北京:中國人民大學(xué)出版社， 2007: 53

[6] 謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社， 20015.

[7]張代恩.民事主體權(quán)利能力研究[D].中國政法大學(xué)2001屆博士論文集， 2001: 29.

第7篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞:土地征收;完善正當(dāng)程序;保障措施

一、土地征收程序的特征

“程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容?？量痰膶?shí)體法如果公正地不偏不倚地適用是可以忍受的?！庇捎谕恋卣魇帐菍?duì)農(nóng)民賴以生存的土地的強(qiáng)制征收,所以應(yīng)當(dāng)對(duì)土地征收施加嚴(yán)格的程序制約,以保障農(nóng)民的合法權(quán)利。世界各國對(duì)土地征收程序的立法雖然不完全相同,但是正當(dāng)?shù)耐恋卣魇粘绦蚩梢愿爬橐韵聨讉€(gè)特性:

(一)土地征收程序具有參與性

土地征收權(quán)由于其具有的公益目的而被賦予了強(qiáng)制性。作為被征收一方的農(nóng)民自然是處于一種弱勢(shì)的地位。那么如何才能夠更有效的保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益,如何才能夠使法律賦予他們的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)呢?正是土地征收程序所具有的參與性,使得農(nóng)民的權(quán)利能夠真正得到實(shí)現(xiàn)。參與性的重要性主要體現(xiàn)在:

首先,參與性是被征收人作為土地征收過程中權(quán)利主體的必然要求。在土地征收過程中,被征收土地人是作為程序中的主體存在的,他們不是被動(dòng)的接受政府行政部門的管理與安排,而是有針對(duì)性的行使自己的異議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利。土地征收程序的參與性讓被征收土地人參與到土地征收過程中來,發(fā)表自己的意見和看法,這是對(duì)被征收土地人主體地位的確認(rèn)。

其次,參與性是被征收土地人表達(dá)自己意愿的保障。土地征收實(shí)質(zhì)上是公共利益與土地權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)的考量與衡平,“在個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利與公共利益需要之間,在社會(huì)財(cái)富的重新分配與個(gè)人財(cái)產(chǎn)自主之間存在著深刻的二難困境”。土地征收程序的參與性保障了被征收土地人表達(dá)自身訴求的機(jī)會(huì)和表達(dá)途徑的暢通, 防止因?yàn)闆]有充分參與到征收過程中而遭受財(cái)產(chǎn)的損失。

最后,參與性保證了被征收土地人監(jiān)督土地征收權(quán)的行使,以此來防止政府行政部門的職權(quán)濫用,從而保障被征收土地人的合法權(quán)益。出于公益目的征收土地,被征收土地人有權(quán)參與到關(guān)于是否是出于公益目的的鑒定中,發(fā)表自己的意見與看法。被征收人參與到?jīng)Q策過程中,有利于保證征收的公共目的性,防止假借公共之名占用耕地。

(二)土地征收程序具有公開性

土地征收程序的依靠國家的強(qiáng)制力運(yùn)行,但相關(guān)政府部門擁有了強(qiáng)制權(quán)力以后,如何正確運(yùn)用才是關(guān)鍵?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！睘榱朔乐拐疄E用具有強(qiáng)制性的土地征收權(quán),確保土地征收的公共目的性,只有實(shí)體法上的各種權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定是不夠的,必須要有必要的程序法上的限制規(guī)定確保權(quán)利與義務(wù)的正確實(shí)行。而公開性則是其發(fā)揮限制作用的重要機(jī)制之一,其主要有以下幾個(gè)特點(diǎn):(1)公開性是由法律規(guī)定的行政部門的義務(wù)。作為土地征收方的政府對(duì)于處于弱勢(shì)地位的被征收者有義務(wù)告知被征收者涉及到被征收土地的所有信息,凡未告知的信息,不得作為合理征地的理由。(2)公開性是保障被征收人知情權(quán)的必然要求?；谕恋卣魇盏墓_性,被征收人得以獲得大量可靠的關(guān)于土地征收的必要信息,并以此為基礎(chǔ)行使其他的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。(3)公開性能夠有效防止征收過程中腐敗的發(fā)生。土地征收程序的公開性,使得社會(huì)公眾可以正當(dāng)?shù)男惺贡O(jiān)督權(quán),政府部門的征收行為完全公開,增強(qiáng)了其行為的透明度,從程序制度上保障了政府的權(quán)力不被濫用。

(三)土地征收程序具有中立性

土地征收程序的中立性是由征收方與被征收方的主體地位決定的。一方面,土地征收權(quán)只能由國家行使。土地征收是轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)的一種強(qiáng)制性的行政處理,其效力涉及到被征土地的一切權(quán)利關(guān)系,是國家行使土地最高所有權(quán)的結(jié)果。另一方面,在土地征收中的被征收人完全是出于公共利益的需要而做出的犧牲。既要保護(hù)被征收方的合理財(cái)產(chǎn)權(quán)又要執(zhí)行國家的強(qiáng)制性征收,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,若要使土地征收可持續(xù)發(fā)展,必須要“在土地權(quán)人事先同意的情況下,認(rèn)同某種中間力量的定價(jià), 前提是中間力量能較公允及客觀地評(píng)價(jià)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)是否符合更高的效率要求,以及買方的收購價(jià)格是否低至?xí)p害權(quán)利人的既有利益?！?/p>

二、我國的土地征收程序及其缺陷

依據(jù)我國的土地管理方面的相關(guān)立法,我國現(xiàn)行的土地征收程序大體分為以下幾個(gè)階段:

(一)申請(qǐng)批準(zhǔn)階段。市縣政府?dāng)M定征收土地方案,持相關(guān)文件,逐級(jí)向有批準(zhǔn)權(quán)的政府(國務(wù)院或省政府)提出征地申請(qǐng)。

(二)書面公告階段。待有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)征地申請(qǐng)后,由有關(guān)政府機(jī)構(gòu)作出書面報(bào)告。公告內(nèi)容主要有:(1)批準(zhǔn)征地的機(jī)關(guān)名稱、批準(zhǔn)文書的文號(hào)、時(shí)間和征地后的用途;(2)被征地的所有權(quán)人以及被征收土地的基本情況;(3)對(duì)于被征收土地的補(bǔ)償以及安置措施;(4)補(bǔ)償?shù)怯浀霓k理時(shí)間與地點(diǎn)

(三)登記階段。由被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人在征地公告規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)持能證明其土地權(quán)屬的證書或合同,到公告公布的地點(diǎn)向相關(guān)政府主管部門辦理補(bǔ)償?shù)怯?。如果?guī)定期限內(nèi)未登記,補(bǔ)償?shù)木唧w內(nèi)容則以相關(guān)部門的實(shí)際調(diào)查為準(zhǔn)。未依法進(jìn)行征用土地公告的,被征收土地的權(quán)利主體可以依法要求其進(jìn)行公告,未公告的情形下有權(quán)拒絕辦理補(bǔ)償?shù)怯洝?/p>

(四)市縣政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)過批準(zhǔn)的土地征收方案,聯(lián)合相關(guān)部門共同擬定對(duì)于被征收土地的補(bǔ)償與安置措施,并予以公告。在征地公告之日起45日內(nèi)以被征土地的所有權(quán)人為單位擬定征地補(bǔ)償、安置方案并予以公告。如方案未經(jīng)公告的,相關(guān)權(quán)利人有權(quán)拒絕辦理補(bǔ)償、安置手續(xù)。

(五)組織、實(shí)施征地補(bǔ)償、安置方案與解決爭(zhēng)議階段。征地補(bǔ)償過程中爭(zhēng)議主要集中在兩個(gè)方面。一方面是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議。發(fā)生爭(zhēng)議的,要先由地方政府進(jìn)行協(xié)調(diào);不能達(dá)成共識(shí)的,再由征收土地的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決,如果當(dāng)事人要求聽證的,應(yīng)該舉行聽證會(huì)。另一方面是征地的補(bǔ)償與安置是否依法按照公告的方案進(jìn)行的爭(zhēng)議.例如安置費(fèi)用的撥付是否受到監(jiān)督,費(fèi)用的收支使用情況是否及時(shí)公示等等.遇到這種爭(zhēng)議,首先由縣級(jí)地方政府進(jìn)行協(xié)調(diào),協(xié)調(diào)不成,再由上一級(jí)政府裁決。土地征收方案的實(shí)施不受補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議的影響。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)所規(guī)定的土地征收程序在總體上是合理的、有效的,但通過對(duì)土地征收程序的深入研究,筆者認(rèn)為我國的土地征收程序仍存在以下不足之處:

1.地過程中缺乏公開性

2.土地征收程序?qū)φ毮艿男惺挂?guī)制不足

3.土地征收過程中缺乏被征收者的參與

其一,聽證會(huì)的提出主體范圍太窄,僅限于權(quán)利人提出方可進(jìn)行。其二,聽證會(huì)只是在補(bǔ)償及安置方案確定以后,才可以提出。我國的土地征收過程中沒有保障被征收者在方案制定中能夠充分參與的制度。

4.土地征收程序中的事業(yè)性認(rèn)定過于簡化。在我國,沒有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的評(píng)估環(huán)節(jié),只是在審查與批準(zhǔn)階段中加以認(rèn)定。這種程序上的漏洞,使得對(duì)于土地征收的實(shí)際用途缺乏嚴(yán)格的審查,對(duì)于是否屬于公共利益的范圍更加模糊。相關(guān)政府部門可能會(huì)更多的考慮政府或部門利益,從而損害被征收人的利益。

5.救濟(jì)程序有待進(jìn)一步的完善。首先,爭(zhēng)議解決的途徑和范圍太窄,被征收者只能對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議時(shí)才能提起救濟(jì)程序。其次,政府作為征收方案的制定者,同時(shí)又是該方案的執(zhí)行者,如果再由征服自己擔(dān)任爭(zhēng)議的裁決者那么就嚴(yán)重違背了“任何人不得為自己的法官”這一基本法理,很難做到客觀公正。缺乏司法救濟(jì),在土地征收程序中缺少必要的司法程序的介入,這樣很難保證征地過程中的公平。因此,這也是維護(hù)被征收人這一弱勢(shì)群體的合法利益的需要。

三、我國的征地程序制度的創(chuàng)新完善

1.政府角色,提高征收程序透明度

我國的土地征收程序中一直是政府處于主導(dǎo)地位,由政府批準(zhǔn)征地,由政府制定和實(shí)施補(bǔ)償、安置方案,由政府解決爭(zhēng)議。進(jìn)一步完善土地征收程序,我們需要市場(chǎng)化來逐步代替完全行政化的土地征收。政府在土地征收程序中只是一個(gè)監(jiān)督者,利用市場(chǎng)規(guī)則來調(diào)整土地征收。關(guān)于補(bǔ)償與安置的具體內(nèi)容由用地單位和土地被征收者自行商討、決定。就像有的學(xué)者所建議的:政府不直接參與征地,通過頒發(fā)征收許可證和征購許可證來實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的審批。這種情況下,被征收土地者能夠完全的參與到土地征收程序中,政府角色的轉(zhuǎn)變,也使土地征收的阻力大大降低。

目前按照我國的土地征收程序,絕大多數(shù)決定都是由政府管理部門單方面決定的,而且是在公告前就決定了的。我國現(xiàn)行的“兩公告制度”,現(xiàn)在看來更多的只是一種形式上的公告。被征地者的合法權(quán)益要想得到保障,政府必須要公開征地程序中各個(gè)階段的有關(guān)信息。其中應(yīng)包括補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)及范圍,補(bǔ)償和安置費(fèi)用的劃撥與使用情況等。

2.征收程序中明確司法程序,規(guī)制政府職能行使

土地的征收程序是對(duì)被征收人的權(quán)利的一種保障,是土地征收制度中十分重要的組成部分。在各國的立法中,對(duì)于類似的公用征收都倍受重視。公用征收的程序比普通征收程序嚴(yán)格、復(fù)雜,在不少國家必須經(jīng)過行政程序和司法程序兩個(gè)階段才能完成征收行為。例如:在美國,政府的公用征收適用并受制于聯(lián)邦行政程序法典關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定。在法國的征收程序立法中,它將公用征收程序分為行政程序和司法程序兩部分。由司法程序監(jiān)督、規(guī)制行政行為,保障公用征收中被征收人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為我國土地征收程序立法也可以借鑒大陸法系在公用征收程序立法方面的經(jīng)驗(yàn),對(duì)我國的土地征收程序進(jìn)行完善。我們可以在補(bǔ)償費(fèi)用的確定過程中加入必要的司法程序。由相關(guān)法院在行政部門作出批準(zhǔn)征收土地之后,也就是在組織、實(shí)施征地補(bǔ)償和安置方案階段中中,由法相關(guān)院決定補(bǔ)償?shù)拇_定與發(fā)放。另外,我國一直是采取行政主導(dǎo)的方式進(jìn)行土地征收。在土地征收過程中從制定到批準(zhǔn)都是政府部門擁有最終決定權(quán)。但由于土地征收行為涉及到被征收人的切身利益,所以土地征收程序中加入司法程序勢(shì)在必行。

3.善聽證制度,完善征地中被征收者的參與程序

我國《土地管理法》第4條以及《土地管理法實(shí)施條例》第25條規(guī)定:“征地補(bǔ)償方案確定后,有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告,并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見?！痹凇墩饔猛恋毓孓k法》中又明確規(guī)定,被征收土地者如果對(duì)征地的補(bǔ)償、安置方案有異議的或提出要舉行聽證會(huì)的,應(yīng)該在公告之日起10個(gè)工作日內(nèi)向有關(guān)政府的行政主管部門提出。

筆者認(rèn)為這一規(guī)定不盡合理,土地征收問題是涉及到被征地者的重大民生問題,在征收過程中應(yīng)當(dāng)有專門制度保障其監(jiān)督權(quán)與參與權(quán)的行使,讓被征收者完全參與到土地征收、補(bǔ)償、安置的整個(gè)過程中,才能真正的維護(hù)被征收者的合法權(quán)益。因此,要完善土地征收的聽證程序。首先,在聽證的范圍上,土地權(quán)利人不僅要對(duì)征地補(bǔ)償?shù)姆秶⒚娣e等方面進(jìn)行聽證,更要有權(quán)對(duì)土地征收的原因,即公共利益的確認(rèn)進(jìn)行聽證。其次,申請(qǐng)聽證的時(shí)間要明確。聽證的申請(qǐng)時(shí)間的規(guī)定要本著充分保障權(quán)利人知曉的原則和效率原則來確定。再次,完善聽證制度,使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。不能讓其只停留在一種形式上。土地權(quán)利人要求聽證的,行政機(jī)關(guān)必須舉行聽證,沒有舉行的,權(quán)利人有權(quán)拒絕辦理征收安置補(bǔ)償手續(xù);依據(jù)聽證程序作出的裁決,必須附有聽證紀(jì)要、聽證筆錄作為裁決的依據(jù)予以公示,否則裁決不予認(rèn)可。

4.立并完善事業(yè)審查認(rèn)定程序

土地征收的前提條件是對(duì)征收的事業(yè)性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。只有被認(rèn)定是符合社會(huì)公共利益需要的,政府才能進(jìn)行土地征收。完善事業(yè)認(rèn)定程序,最好是設(shè)立一套獨(dú)立于批準(zhǔn)與實(shí)施程序之外的程序,以此來確?！肮怖妗闭J(rèn)定的準(zhǔn)確,防止征地權(quán)的濫用。同時(shí)事業(yè)認(rèn)定程序還可以進(jìn)一步完善,即對(duì)土地征收完成后,該土地是否真的用于公益性建設(shè),是否真的是為社會(huì)公眾服務(wù)。

5.全土地征收的司法救濟(jì)程序

行政復(fù)議是解決我國土地征收補(bǔ)償糾紛的主要司法方式。因?yàn)檎谛姓魇照麄€(gè)程序中的主導(dǎo)地位,很難做到公平、公正。這種情況下,筆者認(rèn)為除了申訴、行政復(fù)議等行政手段外,當(dāng)被征收人對(duì)土地征收的公共利益性或補(bǔ)償、安置方案等有異議的,還可以提訟,可以通過正當(dāng)?shù)某绦蚪鉀Q,而不是通過上訪、圍攻政府的方式解決。因此,需要在法律中進(jìn)一步明確,對(duì)于屬于行政復(fù)議或行政訴訟范圍內(nèi)的土地征收糾紛,被征收人對(duì)其行政行為不服的,除可申請(qǐng)行政復(fù)議外,亦可直接向法院提起行政訴訟。對(duì)于屬于土地征收中的補(bǔ)償、安置糾紛亦可提起民事訴訟。司法救濟(jì)程序一方面可以保障權(quán)利人在權(quán)利受到侵犯時(shí)有地方維護(hù)權(quán)利;另一方面,可以制約行政權(quán)力。

建立并完善土地征收程序,其目的就是為了保障被征收者的合法權(quán)益能夠有制度上的保障。針對(duì)土地征收中所產(chǎn)生的爭(zhēng)議,實(shí)現(xiàn)多元化的解決途徑。為建設(shè)和諧社會(huì)保駕護(hù)航。

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第8篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞：激活；農(nóng)村房屋；抵押權(quán)；法律問題

中圖分類號(hào)：F293.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1673-291X（2012）17-0024-02

河南省葉縣農(nóng)民李紅偉2010年流轉(zhuǎn)了近1 000畝土地種植高效有機(jī)蔬菜，由于擴(kuò)大規(guī)模建大型溫室，沒有抵押物而貸不到款。不得已，只好向鄭州工作的二叔求助，二叔用住房做抵押貸款，才解了他的燃眉之急。當(dāng)前，農(nóng)民房屋不能夠辦理抵押，造成農(nóng)民“貸款難”和金融機(jī)構(gòu)“難貸款”，農(nóng)民很難獲得有效的資金支持，制約了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，如何解決“兩難”問題，值得我們深思和探討。

一、農(nóng)村房屋的法律問題

（一）農(nóng)村房屋所有權(quán)

農(nóng)村房屋是指在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地上建造的屬于農(nóng)民個(gè)人所有的房屋，不包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等所有的房屋?！稇椃ā返谑龡l規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第七十五條規(guī)定，“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收?！睋?jù)此，農(nóng)村房屋是農(nóng)民合法的私有財(cái)產(chǎn)，受國家法律保護(hù)；農(nóng)民對(duì)自己的房屋享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

（二）農(nóng)村房屋所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的關(guān)系

《物權(quán)法》第一百五十二條、第一百五十三條的規(guī)定，宅基地使用權(quán)是指宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。宅基地屬于集體所有，農(nóng)民有權(quán)取得符合法律規(guī)定的宅基地，并建造住宅及其附屬設(shè)施，其所有權(quán)受法律保護(hù)。我國擔(dān)保法和物權(quán)法明確規(guī)定，不得在宅基地上設(shè)定抵押權(quán)，否則無效。法律禁止對(duì)宅基地進(jìn)行買賣和抵押。這意味著農(nóng)村房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)不能分開單獨(dú)設(shè)立抵押權(quán)。

二、抵押權(quán)相關(guān)規(guī)定

抵押權(quán)是債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人提供的作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)有權(quán)就其抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣所得的價(jià)金享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)主體籌集資金的基本渠道是向金融機(jī)構(gòu)融資。金融機(jī)構(gòu)為了防范風(fēng)險(xiǎn)，要求融資人提供擔(dān)保，保護(hù)自己的金融安全。市場(chǎng)主體通過融資，投入市場(chǎng)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)也獲得了利益，實(shí)現(xiàn)雙贏[1]。另一方面，由于抵押擔(dān)保不轉(zhuǎn)移占有，對(duì)債權(quán)人來說可以減少保管擔(dān)保物的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)債務(wù)人來說可以充分利用擔(dān)保物實(shí)現(xiàn)增值，符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。有學(xué)者說，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的抵押權(quán)在抵押物權(quán)中得到嚴(yán)重化[2]。

三、農(nóng)村房屋抵押的現(xiàn)實(shí)意義

第一，農(nóng)村房屋抵押能夠激活農(nóng)村沉睡的房產(chǎn)資本，充分發(fā)揮農(nóng)村房屋的經(jīng)濟(jì)效益。目前我國農(nóng)村，農(nóng)民面臨的主要問題是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級(jí)所急需的投資如種植有機(jī)蔬菜、購買新型種子、農(nóng)用機(jī)械、新型灌溉技術(shù)等，均需要通過貸款來解決。金融機(jī)構(gòu)貸款都要求提供擔(dān)保物，對(duì)農(nóng)民來說，房屋是農(nóng)民手里最值錢的財(cái)產(chǎn)了。如果允許以農(nóng)村房屋抵押貸款，將大大緩解農(nóng)民“貸款難”和金融機(jī)構(gòu)“難貸款”的難題。農(nóng)民通過房屋抵押融資來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，對(duì)發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)十分有利。

第二，農(nóng)村房屋抵押，對(duì)金融機(jī)構(gòu)來說風(fēng)險(xiǎn)易于控制。我國《土地管理法》第五十九條、第六十二條規(guī)定，農(nóng)民建房應(yīng)當(dāng)使用宅基地，一戶農(nóng)民只能擁有一處宅基地的使用權(quán)，宅基地面積上限不能超過省、自治區(qū)和直轄市的規(guī)定。我國農(nóng)民每戶僅有一處宅基地，房屋用于抵押取得貸款后，抵押人非常清楚不能償還貸款所面臨的法律后果，使其更加珍惜和合理使用來之不易的貸款，同時(shí)，能調(diào)動(dòng)農(nóng)民發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性和主動(dòng)性。此外，金融機(jī)構(gòu)通過完善管理機(jī)制，加大對(duì)貸款用途和使用情況的監(jiān)管力度，將信貸風(fēng)險(xiǎn)控制在最小限度內(nèi)。

第三，允許農(nóng)村房屋抵押對(duì)搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，培育社會(huì)主義農(nóng)村市場(chǎng)具有深遠(yuǎn)重大的意義。我國目前至少有70%左右的人口住在農(nóng)村，這些人口是我國發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可或缺的參與主體。中國要真正擺脫貧窮落后，就必須充分調(diào)動(dòng)廣大農(nóng)民群眾的積極性，縮小城鄉(xiāng)差別，讓更多的農(nóng)民走上富裕之路。隨著農(nóng)村剩余勞動(dòng)力不斷增加，廣大農(nóng)民也正在積極尋找致富的門路，可是又缺乏必要的資金。如果不允許他們將自己的私有房屋抵押來獲得發(fā)展經(jīng)濟(jì)所必須的資金，讓他們眼睜睜看著失去一個(gè)又一個(gè)的致富機(jī)會(huì)，很可能讓部分農(nóng)民產(chǎn)生畸形心理，從而影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

四、我國目前農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定

我國對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有著嚴(yán)格的限制。根據(jù)“地隨房走、房地一體”的原則，在實(shí)現(xiàn)農(nóng)村房屋抵押權(quán)時(shí)必須依法處理宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。

宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員身分而享有的社會(huì)福利和社會(huì)保障，是農(nóng)民的安身之本。在我國社會(huì)保障體系尚無法覆蓋廣大農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)下，土地承包經(jīng)營權(quán)解決了農(nóng)民的基本衣食來源，宅基地使用權(quán)解決了農(nóng)民的基本居住問題。這兩項(xiàng)制度的福利色彩成為維護(hù)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民利益的重要制度。保障功能是宅基地使用權(quán)制度的首要功能，關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓問題，必須尊重這一現(xiàn)實(shí)，以利于保護(hù)農(nóng)民利益，構(gòu)建和諧社會(huì)[3]。

關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我國法律或行政法規(guī)沒有直接的允許或禁止性規(guī)定，但是國務(wù)院及其所屬職能部門對(duì)該問題了一些明確的政策性規(guī)定。（1）1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”（2）2004年國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定，“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證?！保?）2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！保?）2008年建設(shè)部《房屋登記辦法》第八十七條規(guī)定，“申請(qǐng)農(nóng)村村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理?！?2）2004年國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定，“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證?！保?）2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！保?）2008年建設(shè)部《房屋登記辦法》第八十七條規(guī)定，“申請(qǐng)農(nóng)村村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理?！?/p>

存入我的閱覽室

雖然我國現(xiàn)行立法未就農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓直接作出允許或禁止的規(guī)定，但有關(guān)法律及國家的政策性規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神及其價(jià)值取向是明確的。國家對(duì)農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制，宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間轉(zhuǎn)讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規(guī)規(guī)定的面積，除此之外的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)確認(rèn)為無效。

五、農(nóng)村房屋抵押的現(xiàn)狀

為了解決農(nóng)民貸款難的問題，我國已經(jīng)有不少的地方進(jìn)行積極的嘗試：安徽省宣城市某區(qū)2003—2009年共辦理農(nóng)村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展若干意見》、《關(guān)于擴(kuò)大農(nóng)村有效擔(dān)保物范圍發(fā)展多種形式擔(dān)保信貸產(chǎn)品試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，積極推動(dòng)開展農(nóng)村房屋抵押貸款試點(diǎn)；2010年底，重慶市人民政府出臺(tái)《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據(jù)該辦法已發(fā)放貸款共計(jì)99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實(shí)施，農(nóng)民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權(quán)登記，取得房產(chǎn)證，然后到房管部門申請(qǐng)辦理抵押登記，就能申請(qǐng)農(nóng)業(yè)專項(xiàng)貸款，解決目前資金短缺的困難。

從試點(diǎn)的情況看，農(nóng)民房屋設(shè)立抵押的一般程序是：（1）產(chǎn)權(quán)登記，農(nóng)民先辦理宅基地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證；（2）房產(chǎn)評(píng)估，對(duì)農(nóng)民的房屋進(jìn)行評(píng)估；（3）簽訂合同，農(nóng)民和金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記。

六、農(nóng)村房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式

農(nóng)村房屋具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件時(shí)，可以通過以下方式實(shí)現(xiàn)：

1.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣或者競(jìng)價(jià)的方式，抵押權(quán)人以拍賣或者競(jìng)價(jià)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。這主要是基于實(shí)現(xiàn)抵押房屋的價(jià)值最大化考慮，也是充分保護(hù)抵押人權(quán)益的體現(xiàn)。拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件主要有三個(gè)：一是競(jìng)買人在兩人以上；二是全部競(jìng)買人均是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員；三是全部競(jìng)買人都符合向本集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的條件。

2.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，則分別處理：

（1）抵押權(quán)人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，且符合申請(qǐng)宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價(jià)或變賣的方式轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人，使其優(yōu)先受償；如果抵押權(quán)人已擁有一處宅基地的，則應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，對(duì)抵押房屋則作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

（2）抵押權(quán)人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，而對(duì)抵押房屋作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

3.抵押權(quán)人或者本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經(jīng)濟(jì)組織收回后，應(yīng)當(dāng)依法到土地管理部門辦理集體土地使用權(quán)主體變更登記手續(xù)，到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，完成房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。

農(nóng)村房屋設(shè)定抵押，根據(jù)“地隨房走、房地一體”的原則來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，既不違反法律，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并且要及時(shí)辦理集體土地使用權(quán)證戶主變更手續(xù)，完成農(nóng)村房屋抵押實(shí)現(xiàn)的全部過程。因此，沒有必要禁止農(nóng)村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關(guān)的法律法規(guī)還不健全，特別是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，因此，農(nóng)村房屋抵押在實(shí)踐操作中應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)手續(xù)的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規(guī)。建議國家要盡早立法，明確農(nóng)村住房登記辦證及抵押貸款相關(guān)制度，建立健全農(nóng)村社會(huì)保障體系，保障農(nóng)村房屋抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，激活農(nóng)村沉睡的房產(chǎn)資本，促進(jìn)農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)；制定相應(yīng)的金融政策，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)參與和支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，把更多的信貸資金投向農(nóng)村、農(nóng)業(yè)，為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展增添強(qiáng)大動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 謝在全.民法物權(quán)論（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：532.

[2] 許明月.抵押權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王勝明.中華人民共和國物權(quán)法解讀[M]. 北京：中國法制出版社，2007：328.

[4] 程嘯.中國抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2001，107.[責(zé)任編輯　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學(xué)研究。

雖然我國現(xiàn)行立法未就農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓直接作出允許或禁止的規(guī)定，但有關(guān)法律及國家的政策性規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神及其價(jià)值取向是明確的。國家對(duì)農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制，宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間轉(zhuǎn)讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規(guī)規(guī)定的面積，除此之外的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)確認(rèn)為無效。

五、農(nóng)村房屋抵押的現(xiàn)狀

為了解決農(nóng)民貸款難的問題，我國已經(jīng)有不少的地方進(jìn)行積極的嘗試：安徽省宣城市某區(qū)2003—2009年共辦理農(nóng)村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展若干意見》、《關(guān)于擴(kuò)大農(nóng)村有效擔(dān)保物范圍發(fā)展多種形式擔(dān)保信貸產(chǎn)品試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，積極推動(dòng)開展農(nóng)村房屋抵押貸款試點(diǎn)；2010年底，重慶市人民政府出臺(tái)《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據(jù)該辦法已發(fā)放貸款共計(jì)99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實(shí)施，農(nóng)民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權(quán)登記，取得房產(chǎn)證，然后到房管部門申請(qǐng)辦理抵押登記，就能申請(qǐng)農(nóng)業(yè)專項(xiàng)貸款，解決目前資金短缺的困難。

從試點(diǎn)的情況看，農(nóng)民房屋設(shè)立抵押的一般程序是：（1）產(chǎn)權(quán)登記，農(nóng)民先辦理宅基地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證；（2）房產(chǎn)評(píng)估，對(duì)農(nóng)民的房屋進(jìn)行評(píng)估；（3）簽訂合同，農(nóng)民和金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記。

六、農(nóng)村房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式

農(nóng)村房屋具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件時(shí)，可以通過以下方式實(shí)現(xiàn)：

1.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣或者競(jìng)價(jià)的方式，抵押權(quán)人以拍賣或者競(jìng)價(jià)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。這主要是基于實(shí)現(xiàn)抵押房屋的價(jià)值最大化考慮，也是充分保護(hù)抵押人權(quán)益的體現(xiàn)。拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件主要有三個(gè)：一是競(jìng)買人在兩人以上；二是全部競(jìng)買人均是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員；三是全部競(jìng)買人都符合向本集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的條件。

2.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，則分別處理：

（1）抵押權(quán)人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，且符合申請(qǐng)宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價(jià)或變賣的方式轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人，使其優(yōu)先受償；如果抵押權(quán)人已擁有一處宅基地的，則應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，對(duì)抵押房屋則作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

（2）抵押權(quán)人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，而對(duì)抵押房屋作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

3.抵押權(quán)人或者本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經(jīng)濟(jì)組織收回后，應(yīng)當(dāng)依法到土地管理部門辦理集體土地使用權(quán)主體變更登記手續(xù)，到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，完成房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。

農(nóng)村房屋設(shè)定抵押，根據(jù)“地隨房走、房地一體”的原則來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，既不違反法律，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并且要及時(shí)辦理集體土地使用權(quán)證戶主變更手續(xù)，完成農(nóng)村房屋抵押實(shí)現(xiàn)的全部過程。因此，沒有必要禁止農(nóng)村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關(guān)的法律法規(guī)還不健全，特別是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，因此，農(nóng)村房屋抵押在實(shí)踐操作中應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)手續(xù)的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規(guī)。建議國家要盡早立法，明確農(nóng)村住房登記辦證及抵押貸款相關(guān)制度，建立健全農(nóng)村社會(huì)保障體系，保障農(nóng)村房屋抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，激活農(nóng)村沉睡的房產(chǎn)資本，促進(jìn)農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)；制定相應(yīng)的金融政策，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)參與和支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，把更多的信貸資金投向農(nóng)村、農(nóng)業(yè)，為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展增添強(qiáng)大動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 謝在全.民法物權(quán)論（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：532.

[2] 許明月.抵押權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王勝明.中華人民共和國物權(quán)法解讀[M]. 北京：中國法制出版社，2007：328.

[4] 程嘯.中國抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2001，107.[責(zé)任編輯　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學(xué)研究。

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雖然我國現(xiàn)行立法未就農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓直接作出允許或禁止的規(guī)定，但有關(guān)法律及國家的政策性規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神及其價(jià)值取向是明確的。國家對(duì)農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制，宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間轉(zhuǎn)讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規(guī)規(guī)定的面積，除此之外的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)確認(rèn)為無效。

五、農(nóng)村房屋抵押的現(xiàn)狀

為了解決農(nóng)民貸款難的問題，我國已經(jīng)有不少的地方進(jìn)行積極的嘗試：安徽省宣城市某區(qū)2003—2009年共辦理農(nóng)村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展若干意見》、《關(guān)于擴(kuò)大農(nóng)村有效擔(dān)保物范圍發(fā)展多種形式擔(dān)保信貸產(chǎn)品試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，積極推動(dòng)開展農(nóng)村房屋抵押貸款試點(diǎn)；2010年底，重慶市人民政府出臺(tái)《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據(jù)該辦法已發(fā)放貸款共計(jì)99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實(shí)施，農(nóng)民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權(quán)登記，取得房產(chǎn)證，然后到房管部門申請(qǐng)辦理抵押登記，就能申請(qǐng)農(nóng)業(yè)專項(xiàng)貸款，解決目前資金短缺的困難。

從試點(diǎn)的情況看，農(nóng)民房屋設(shè)立抵押的一般程序是：（1）產(chǎn)權(quán)登記，農(nóng)民先辦理宅基地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證；（2）房產(chǎn)評(píng)估，對(duì)農(nóng)民的房屋進(jìn)行評(píng)估；（3）簽訂合同，農(nóng)民和金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記。

六、農(nóng)村房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式

農(nóng)村房屋具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件時(shí)，可以通過以下方式實(shí)現(xiàn)：

1.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣或者競(jìng)價(jià)的方式，抵押權(quán)人以拍賣或者競(jìng)價(jià)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。這主要是基于實(shí)現(xiàn)抵押房屋的價(jià)值最大化考慮，也是充分保護(hù)抵押人權(quán)益的體現(xiàn)。拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件主要有三個(gè)：一是競(jìng)買人在兩人以上；二是全部競(jìng)買人均是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員；三是全部競(jìng)買人都符合向本集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的條件。

2.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，則分別處理：

（1）抵押權(quán)人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，且符合申請(qǐng)宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價(jià)或變賣的方式轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人，使其優(yōu)先受償；如果抵押權(quán)人已擁有一處宅基地的，則應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，對(duì)抵押房屋則作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

（2）抵押權(quán)人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，而對(duì)抵押房屋作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

3.抵押權(quán)人或者本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經(jīng)濟(jì)組織收回后，應(yīng)當(dāng)依法到土地管理部門辦理集體土地使用權(quán)主體變更登記手續(xù)，到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，完成房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。

農(nóng)村房屋設(shè)定抵押，根據(jù)“地隨房走、房地一體”的原則來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，既不違反法律，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并且要及時(shí)辦理集體土地使用權(quán)證戶主變更手續(xù)，完成農(nóng)村房屋抵押實(shí)現(xiàn)的全部過程。因此，沒有必要禁止農(nóng)村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關(guān)的法律法規(guī)還不健全，特別是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，因此，農(nóng)村房屋抵押在實(shí)踐操作中應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)手續(xù)的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規(guī)。建議國家要盡早立法，明確農(nóng)村住房登記辦證及抵押貸款相關(guān)制度，建立健全農(nóng)村社會(huì)保障體系，保障農(nóng)村房屋抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，激活農(nóng)村沉睡的房產(chǎn)資本，促進(jìn)農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)；制定相應(yīng)的金融政策，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)參與和支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，把更多的信貸資金投向農(nóng)村、農(nóng)業(yè)，為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展增添強(qiáng)大動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 謝在全.民法物權(quán)論（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：532.

[2] 許明月.抵押權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.

[3] 王勝明.中華人民共和國物權(quán)法解讀[M]. 北京：中國法制出版社，2007：328.

[4] 程嘯.中國抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2001，107.[責(zé)任編輯　柯　黎]

收稿日期：2012-04-11

作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學(xué)研究。 展農(nóng)村房屋抵押貸款試點(diǎn)；2010年底，重慶市人民政府出臺(tái)《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據(jù)該辦法已發(fā)放貸款共計(jì)99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實(shí)施，農(nóng)民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權(quán)登記，取得房產(chǎn)證，然后到房管部門申請(qǐng)辦理抵押登記，就能申請(qǐng)農(nóng)業(yè)專項(xiàng)貸款，解決目前資金短缺的困難。

從試點(diǎn)的情況看，農(nóng)民房屋設(shè)立抵押的一般程序是：（1）產(chǎn)權(quán)登記，農(nóng)民先辦理宅基地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證；（2）房產(chǎn)評(píng)估，對(duì)農(nóng)民的房屋進(jìn)行評(píng)估；（3）簽訂合同，農(nóng)民和金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記。

六、農(nóng)村房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式

農(nóng)村房屋具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件時(shí)，可以通過以下方式實(shí)現(xiàn)：

1.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣或者競(jìng)價(jià)的方式，抵押權(quán)人以拍賣或者競(jìng)價(jià)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。這主要是基于實(shí)現(xiàn)抵押房屋的價(jià)值最大化考慮，也是充分保護(hù)抵押人權(quán)益的體現(xiàn)。拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件主要有三個(gè)：一是競(jìng)買人在兩人以上；二是全部競(jìng)買人均是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員；三是全部競(jìng)買人都符合向本集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地的條件。

2.實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不具備拍賣或者競(jìng)價(jià)的條件，則分別處理：

（1）抵押權(quán)人是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，且符合申請(qǐng)宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價(jià)或變賣的方式轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人，使其優(yōu)先受償；如果抵押權(quán)人已擁有一處宅基地的，則應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，對(duì)抵押房屋則作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

（2）抵押權(quán)人不是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，則由本集體經(jīng)濟(jì)組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統(tǒng)一安排使用，而對(duì)抵押房屋作價(jià)補(bǔ)償，抵押權(quán)人以補(bǔ)償款優(yōu)先受償。

3.抵押權(quán)人或者本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經(jīng)濟(jì)組織收回后，應(yīng)當(dāng)依法到土地管理部門辦理集體土地使用權(quán)主體變更登記手續(xù)，到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，完成房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。

農(nóng)村房屋設(shè)定抵押，根據(jù)“地隨房走、房地一體”的原則來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，既不違反法律，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并且要及時(shí)辦理集體土地使用權(quán)證戶主變更手續(xù)，完成農(nóng)村房屋抵押實(shí)現(xiàn)的全部過程。因此，沒有必要禁止農(nóng)村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關(guān)的法律法規(guī)還不健全，特別是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，因此，農(nóng)村房屋抵押在實(shí)踐操作中應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)手續(xù)的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規(guī)。建議國家要盡早立法，明確農(nóng)村住房登記辦證及抵押貸款相關(guān)制度，建立健全農(nóng)村社會(huì)保障體系，保障農(nóng)村房屋抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，激活農(nóng)村沉睡的房產(chǎn)資本，促進(jìn)農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)；制定相應(yīng)的金融政策，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)參與和支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，把更多的信貸資金投向農(nóng)村、農(nóng)業(yè)，為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展增添強(qiáng)大動(dòng)力。

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收稿日期：2012-04-11

第9篇：土地管理法解讀范文

關(guān)鍵詞 公共利益 概括式 列舉式 私權(quán)神圣 程序正義

中圖分類號(hào)： D922. 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、公共利益界定的立法模式

如何界定公共利益，與一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)環(huán)境、法律制度、土地范圍和潛力息息相關(guān)。就目前來看，主要有兩種公共利益界定的立法模式。

（一）列舉式。

列舉式的立法模式是法律詳細(xì)列舉出所有屬于公共利益的種類，即公共利益法定。它的基本精神是凡是法律沒有規(guī)定的，即不為公共利益，公共利益只能由法律規(guī)定，政府、任何組織和個(gè)人不得隨意創(chuàng)設(shè)，沒有任何自由裁量權(quán)。大陸法系國家多采用列舉式模式。日本和我國的臺(tái)灣地區(qū)是列舉式立法模式的代表，但二者也有一定的區(qū)別。日本在有關(guān)土地征收征用的法律中列舉了35種公共利益，而幾乎每一種公共利益又再有一部單獨(dú)的法律詳細(xì)進(jìn)行規(guī)定，這樣法律就將公共利益全部窮盡；而我國臺(tái)灣地區(qū)在土地法中列舉了12種可以發(fā)起土地征收征用的條件，但并沒有像日本那樣將公共利益全部窮盡，給予了政府一定的自由裁量權(quán)。列舉式的立法模式便于在實(shí)踐中操作，但這種立法模式無法窮盡所有公共利益，必然導(dǎo)致實(shí)際生活中對(duì)于公共利益界定的僵化和死板，一定程度上還會(huì)阻礙城市建設(shè)的發(fā)展。

（二）概括式。

概括式的立法模式是指法律并不對(duì)公共利益的外延和內(nèi)涵加以限制，而是僅原則性的規(guī)定出于公共利益即可發(fā)起土地征收征用權(quán)。英美法系國家多采用概括式立法模式。這種開放式的立法模式為政府預(yù)留了很大的自由裁量空間，所以如何保障公權(quán)力不被濫用是這種模式立足的關(guān)鍵。各國主要采取了兩種方式來限制公權(quán)力的濫用：一是利用議會(huì)法律來規(guī)定何謂公共利益，如澳大利亞規(guī)定，“公共利益”是指議會(huì)有權(quán)力制定法律來限定的與國家土地有關(guān)意圖的任何目的。二是通過法院判例來確定土地征收是否符合公共利益，如美國先后通過判例確立了實(shí)質(zhì)準(zhǔn)征收限制原則、管制準(zhǔn)征收限制原則、非管制而生的準(zhǔn)征收限制原則。除此之外，美國許多法院通過判例將公共利益的概念擴(kuò)大化，采用了準(zhǔn)公共利益用途的概念，如貧民窟的改造，高速公路、停車場(chǎng)、加油站、酒店的修建。

二、我國現(xiàn)行公共利益界定立法模式的利弊分析

（一）我國現(xiàn)行公共利益界定立法模式的進(jìn)步意義。

自1991年國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，到1995年《城市房地產(chǎn)管理法》和1998年《土地管理法》，再到2001年6月修改后的拆遷條例公布并沿用至2011年的1月，這些涉及拆遷補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)沒有任何一部對(duì)公共利益做出明確的規(guī)定或解釋，公共利益的概念就這樣在我國法律中一直缺失。我國公共利益的立法缺失直接導(dǎo)致了拆遷過程中的諸多公權(quán)力濫用，私權(quán)利受損現(xiàn)象，甚至使廣大人民群眾對(duì)于“拆遷”一詞避之不及。

2011年1月頒布實(shí)施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（后簡稱《條例》）第一次對(duì)公共利益給與了明確的界定，通過列舉式的立法模式劃定了公共利益的范圍，為我國政府在征收過程中的行為起到了指引作用，極大地限制了公權(quán)力，對(duì)于維護(hù)私權(quán)神圣，保障多數(shù)人的利益起到了重要作用。

具體看來，《條例》第八、九條是對(duì)公共利益界定最為直接性的規(guī)定，從條例第八條可以看出，我國已經(jīng)明確將國防、外交、能源、交通、水利、科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用、保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建列為公共利益，從而確立了以上項(xiàng)目公共利益的法律地位，完全擺脫了由政府隨意創(chuàng)設(shè)公共利益名目進(jìn)行征收征用的行政手段，所以，從限制公權(quán)，保障私權(quán)，防止權(quán)力尋租以及保障民生的角度來講，《條例》具有極大的進(jìn)步意義和現(xiàn)實(shí)意義。

（二）我國現(xiàn)行公共利益界定立法模式的弊端分析。

《條例》的公布實(shí)施很大程度的緩解了我國當(dāng)前行政權(quán)力過多干預(yù)私權(quán)的局面，但是從立法目的本身，以及城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長遠(yuǎn)角度來看，《條例》對(duì)于公共利益的規(guī)定并不完善，有些地方需要改善。

1、就《條例》第八條第六項(xiàng)的規(guī)定來說，個(gè)人認(rèn)為與我國當(dāng)前的公共利益立法目的不相符合。第八條著重以列舉的方式規(guī)定公共利益，卻在第六項(xiàng)規(guī)定里加入了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”的字眼。其實(shí)這本身并不影響列舉式立法模式的構(gòu)建，只是其他采用此方法的國家或地區(qū)，如前面提到的臺(tái)灣，對(duì)于這一兜底性規(guī)定都有較為詳細(xì)的程序性規(guī)定，而《條例》僅通過第九條的一個(gè)補(bǔ)充規(guī)定，即要求通過廣泛征求社會(huì)意見，進(jìn)行科學(xué)論證就可以設(shè)定公共利益，實(shí)際上還是為政府行使公權(quán)力開了一展綠燈。所以就此處的規(guī)定來說，與我國目前致力于打造的公共利益列舉式立法模式不相符合，更不符合程序優(yōu)先的立法原則。

2、《條例》對(duì)于市政公用和舊城區(qū)改造這兩個(gè)公共利益的界定不甚清楚。

(1)對(duì)于市政公用的界定。

市政公用的范圍界定不同于諸如科、教、文、衛(wèi)等公共利益范圍的界定，它的界定既關(guān)系到城市外觀面貌，又關(guān)系到政府在群眾心目中的形象。就市政公用的一個(gè)熱點(diǎn)問題來說，政府機(jī)關(guān)的辦公用房是否屬于市政公用的范疇呢？政府機(jī)關(guān)建多大的辦公用房屬于市政公用呢？如果對(duì)市政公用的界定不清，那么此項(xiàng)問題就可能成為一個(gè)法律漏洞，即凡是建政府辦公用房都屬于市政公用，只要是建政府辦公用房，那么老百姓就必須接受土地征收。事實(shí)上，我國各地機(jī)關(guān)違規(guī)建設(shè)辦公用房頻繁發(fā)生。如其中反應(yīng)出來的政府違規(guī)修建辦公用房的問題，是市政公用這一公共利益界定應(yīng)該解決的問題，而《條例》卻遺漏了。

(2)對(duì)于舊城區(qū)改建的界定。

《條例》第八條第五項(xiàng)規(guī)定“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”，由此將舊城區(qū)改建納入公共利益范疇。但是隨之產(chǎn)生的問題是，怎樣才能啟用這一條款，何謂危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后？而且最重要的是，舊房并不是危房，舊房只要不妨礙他人的基本生存權(quán)，那么是否改建政府是無權(quán)進(jìn)行處分的。可是《條例》此處用一句籠統(tǒng)的話概括而過，忽視了其背后的一些政府操作空間。所以，在沒有舊城區(qū)改建標(biāo)準(zhǔn)的前提下，政府完全有空間以改建舊危房的名義進(jìn)行權(quán)力尋租，從而損害公眾的利益。

三、我國公共利益界定立法模式的未來展望：保持立法的社會(huì)適應(yīng)性

任何一項(xiàng)法律制度的存在和發(fā)展，都必須依靠其與社會(huì)的高度適應(yīng)性，公共利益的界定作為立法的一個(gè)部分，也離不開和社會(huì)的緊密聯(lián)系，而且，公共利益作為連接公權(quán)力與私權(quán)利的紐帶，對(duì)其界定必須符合大多數(shù)人的利益，所以，公共利益的立法發(fā)展與社會(huì)的聯(lián)系就顯得更加密切。

（一）列舉式立法模式是現(xiàn)階段最適合我國社會(huì)發(fā)展的界定模式。

2011年《條例》頒布施行前，我國對(duì)于公共利益還未有過明確的界定?！稐l例》作為我國第一次界定公共利益的立法創(chuàng)舉，其采用的列舉式模式本身就是分析近二十年我國征收征用現(xiàn)狀的產(chǎn)物。近二十年來，由于欠缺對(duì)公共利益的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，政府可以任意創(chuàng)設(shè)公共利益而啟動(dòng)征收征用程序，可以輕易進(jìn)行權(quán)力尋租，由此受損的只能是私權(quán)，因而我國的征收征用制度一時(shí)廣遭社會(huì)詬病，甚至很多外國的不法分子也利用這一法律漏洞大肆抨擊我國人權(quán)問題。所以《條例》界定公共利益的首要目的是要限制公權(quán)力，保障私權(quán)利。

《條例》雖然沒有將公權(quán)力完全限制，但其本身所彰顯的立法精神以及用列舉的方法規(guī)定公共利益，已經(jīng)是一個(gè)極大的進(jìn)步，在現(xiàn)階段非常有利于緩解由于近二十年來征收征用的制度缺失所造成的社會(huì)矛盾，也向社會(huì)傳達(dá)了一個(gè)基本的市民社會(huì)理念――私權(quán)神圣，公權(quán)力不得以任何非法理由進(jìn)行侵犯。

（二）概括式立法模式是我國公共利益界定立法發(fā)展的必由之路。

列舉式模式雖然符合現(xiàn)階段我國社會(huì)的基本情況，但是由于其難以將公共利益全部窮盡，而公共利益本身又是不能窮盡的先天缺陷，注定是不能長存的。相比之下，概括式模式對(duì)公共利益沒有一個(gè)概念上的限制，只要是啟動(dòng)征收征用權(quán)力的國家機(jī)關(guān)認(rèn)為其行為符合公共利益，即可認(rèn)定其為公共利益。社會(huì)的發(fā)展是多元化的，公共利益的概念隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和變遷必然發(fā)生變化，如果一直采用列舉式模式，勢(shì)必不能及時(shí)將新出現(xiàn)的公共利益納入法律的規(guī)定之中，這樣將阻礙社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。

所以，列舉式模式在我國的存在的目的主要是針對(duì)現(xiàn)階段公權(quán)力權(quán)限過大的背景，一旦公權(quán)力得到很好的限制，私權(quán)神圣的觀念進(jìn)一步深入人心，相關(guān)配套的法律法規(guī)應(yīng)運(yùn)而生，那么采納概括式立法模式就勢(shì)在必行了。

（三）追求程序正義是我國公共利益立法不斷進(jìn)步的助推器。

從國外立法來看，不論是采用列舉式立法模式的國家，還是采用概括式立法模式的國家，其都有大量程序性法規(guī)配套而行，如此一來，既保障法律的靈活性，又使公平正義得到了極大的體現(xiàn)。而我國歷來不重視程序法的重大意義，包括2011年《條例》的頒布，當(dāng)中也缺乏許多應(yīng)有的程序性規(guī)定，而如果我們要過渡到概括式立法模式，程序法的大量頒布實(shí)施更是不可或缺，因?yàn)楦爬ㄊ降牧⒎Ｊ綆缀踬x予了公權(quán)力啟動(dòng)征收征用程序全部的自由裁量權(quán)，如果我們不通過程序性法律來限制，那與我們近二十年來年立法上走的彎路有何區(qū)別呢？

所以我們從現(xiàn)在開始就要著手對(duì)程序性法律進(jìn)行制定，一是可以彌補(bǔ)現(xiàn)階段《條例》的少量空白點(diǎn)，二是可以為將來我國公共利益的立法模式由列舉式轉(zhuǎn)變?yōu)楦爬ㄊ酱蛳聢?jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，最后一旦概括式模式在我國成功實(shí)施，那么一套完備的程序法將成為概括式立法模式在我國生存發(fā)展的根基。

（作者：徐川淇，西南政法大學(xué)2010級(jí)研究生，研究方向：民法學(xué)，土地法；王荷柳，西南政法大學(xué)2011級(jí)研究生，研究方向：民商法學(xué)；葉延，西南大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法）

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