立法研究論文精選(九篇)

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第1篇：立法研究論文范文

關(guān)鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經(jīng)濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。

3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。

4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關(guān)無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟安全原則。經(jīng)濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。

在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容

外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。

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參考文獻(xiàn)：

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第2篇：立法研究論文范文

[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》

對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗，根據(jù)當(dāng)時所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認(rèn)識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務(wù)機關(guān)對偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機關(guān)的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。

一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷

如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。

1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對偷稅進(jìn)行定義時，對偷稅主體界定為納稅人?，F(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。

首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。

其次，從偷稅的實質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費解。關(guān)于偷稅的實質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。

2對偷稅手段的規(guī)定。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。

首先，對有些偷稅手段表述不明晰?，F(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。

其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處?，F(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。

再次，“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務(wù)機關(guān)的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。

最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全。現(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報而不去申報，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識論的角度而言，由于人的認(rèn)識缺陷，難以對應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進(jìn)一步研究。

首先，對處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。

其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。

再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經(jīng)濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務(wù)機關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機關(guān)會認(rèn)為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機關(guān)就這一問題與檢察機關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險。

最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。

二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)

通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學(xué)、合理。筆者對偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任?！北容^現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。

1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。

2在立法技術(shù)上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機關(guān)，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。

第3篇：立法研究論文范文

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進(jìn)行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進(jìn),又要循序漸進(jìn);既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護(hù)和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護(hù)和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進(jìn)法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護(hù)法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護(hù)基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護(hù)研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進(jìn)一步傳播增進(jìn)大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進(jìn)有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達(dá)國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進(jìn)行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預(yù)各級政府的購買行為,促進(jìn)資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關(guān)政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權(quán)對各聯(lián)邦機構(gòu)的再生產(chǎn)品購買進(jìn)行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。

第4篇：立法研究論文范文

1.對前期物業(yè)的開始時間界定不清。依我國《物業(yè)管理條例》第21條規(guī)定，前期物業(yè)的開始時間是以建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)始，則前期物業(yè)就包含了前期介入。這實際上是模糊了前期介入和前期物業(yè)的區(qū)別，容易使前期物業(yè)企業(yè)將在前期物業(yè)中的物業(yè)管理人身份和前期介入中的顧問身份相混淆。前期物業(yè)合同沒有強行規(guī)定合同的終止時間，而是由當(dāng)事人來約定，由于建設(shè)單位占主導(dǎo)地位，合同通常是其意志的體現(xiàn)，業(yè)主只有要么購買房屋并接受前期物業(yè)合同，要么不買房屋的自由。因此，在建設(shè)單位的主導(dǎo)下，前期物業(yè)合同很容易成為無期限合同。所以，必須對限制建設(shè)單位在前期物業(yè)合同簽訂中的主導(dǎo)地位，防止前期物業(yè)變成永久物業(yè)。

2.容易造成前期物業(yè)合同侵犯業(yè)主合法權(quán)益的現(xiàn)象。表面上看，前期物業(yè)合同是在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是雙方自愿選擇的結(jié)果。但是，實際上建設(shè)單位始終處于絕對的主導(dǎo)地位，無論是對物業(yè)企業(yè)，還是對業(yè)主都具有支配權(quán)。依我國《物業(yè)管理條例》建設(shè)單位擁有對物業(yè)企業(yè)的選聘權(quán)、臨時管理規(guī)約的制定權(quán)以及將前期物業(yè)服務(wù)合同強制性賣給業(yè)主的權(quán)利。建設(shè)單位在前期物業(yè)中的這種優(yōu)勢地位了打破當(dāng)事人之間的平等地位，如建筑單位或前期物業(yè)管理企業(yè)可以在合同條款中約定較高的物業(yè)管理費，或者利用霸王條款公然侵犯業(yè)主對物業(yè)的合理使用權(quán)。

3.建設(shè)單位選聘前期物業(yè)企業(yè)不規(guī)范。依我國《物業(yè)管理條例》第24條第1款規(guī)定，國家只是提倡房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理分離，而非強行規(guī)定。故房地產(chǎn)開發(fā)單位完全不理會國家倡導(dǎo)，采用開發(fā)與物業(yè)管理不分離的原則。由于選聘的決定權(quán)完全掌握在建設(shè)單位手中，建設(shè)單位完全可以采取設(shè)立具有獨立法人資格但卻與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的物業(yè)管理企業(yè)來參與選聘，并最終使其中標(biāo)獲得物業(yè)管理權(quán)。此外，即使物業(yè)企業(yè)與建設(shè)單位完全無關(guān)，建筑單位也完全可以利用其手中的選聘控制權(quán)使有利于己的企業(yè)中標(biāo)，或不經(jīng)過招投標(biāo)程序直接選聘。

二、行政權(quán)力在物業(yè)管理存在的問題

1.在業(yè)主大會成立中存在的問題。在首次業(yè)主大會召開的過程中，由于此時業(yè)主還很分散，前期物業(yè)企業(yè)因利益關(guān)系很難公正地負(fù)責(zé)首次業(yè)主大會的召集，所以行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任。但是，依我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定行政機關(guān)只是起指導(dǎo)的作用，很難保障首次物業(yè)大會公平、公正地召開。而在業(yè)主大會及業(yè)主委員會正常成立的情況下，物業(yè)服務(wù)合同、業(yè)主大會的議事規(guī)則等問題，業(yè)主都能進(jìn)行合理的安排，此時行政權(quán)力應(yīng)該減少直接干預(yù)，賦予群眾自治權(quán)。但是，現(xiàn)行法規(guī)對此卻進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。如對于業(yè)主大會的議事規(guī)則，看起來既像是公司的議事章程，又像是人大會的議事規(guī)則。

2.對于物業(yè)服務(wù)合同監(jiān)督方面存在的問題。在物業(yè)管理中，物業(yè)問題或多或少地會涉及到公共利益。為防止物業(yè)問題損害公共利益、他人合法權(quán)益，就有必要對物業(yè)管理進(jìn)行行政監(jiān)督：一方面對業(yè)主大會、業(yè)主委員會等組織進(jìn)行監(jiān)督；另一方面對物業(yè)服務(wù)合同進(jìn)行監(jiān)督。現(xiàn)行法規(guī)對于組織的監(jiān)督有明確的規(guī)定，如業(yè)主委員會成立后需向行政機關(guān)備案。然而對于物業(yè)服務(wù)合同卻沒有相關(guān)的備案或其他的監(jiān)督程序，特別是對前期物業(yè)合同，行政機關(guān)應(yīng)加強監(jiān)督，以防止建設(shè)單位、前期物業(yè)企業(yè)濫用優(yōu)勢地位侵害業(yè)主合法權(quán)益。然而，依現(xiàn)行法規(guī)行政權(quán)在此十分薄弱。

3.在新舊物業(yè)交接中存在的問題。在業(yè)主大會選聘了新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)后，新物業(yè)進(jìn)入的過程中，也是容易出現(xiàn)物業(yè)管理秩序混亂的時候。此時，舊物業(yè)企業(yè)或因為利益糾葛，或由于心有不甘，有意或無意地排斥新物業(yè)企業(yè)的進(jìn)入，因為業(yè)主與物業(yè)企業(yè)法律地位平等，故無權(quán)強制舊物業(yè)企業(yè)退出。這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分使用行政權(quán)力保障交接的順利進(jìn)行。但是，我國的現(xiàn)行法規(guī)中對于此處行政權(quán)的運用卻十分不明確，也很不充分。如在《物業(yè)管理條例》第39條只是規(guī)定，物業(yè)企業(yè)間應(yīng)做好交接工作，但是如何做好、是否應(yīng)有一個時間限制沒有規(guī)定。

三、物業(yè)管理各方當(dāng)事人法律地位認(rèn)識方面存在的問題

1.物業(yè)服務(wù)企業(yè)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)是依法成立的營利性法人，其行為主要是商事行為，但也具有部分的公共事務(wù)性。一方面，其通過向業(yè)主提供約定的物業(yè)服務(wù)，其與業(yè)主法律地位平等，與業(yè)主之間主要形成民事法律關(guān)系。另一個方面，物業(yè)小區(qū)也是社會的一部分，小區(qū)事務(wù)也會直接影響到公共利益。因此，在行為涉及公共利益時也會帶有一定的行政性，如涉及治安、環(huán)保等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為時，在有行政委托或行政授權(quán)的情況下，就可以行使部分行政性職權(quán)。但是，在我國現(xiàn)行法規(guī)中，對于物業(yè)企業(yè)部分行為的行政性缺少認(rèn)識。

2.業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會。業(yè)主為社區(qū)的真正主人，是有權(quán)接受物業(yè)企業(yè)服務(wù)，并支付物業(yè)服務(wù)費的重要一方當(dāng)事人。業(yè)主大會是由全體業(yè)主組成，其只是一個議事性機構(gòu)，其性質(zhì)不應(yīng)是一個法人。業(yè)主委員會是業(yè)主大會的常設(shè)組織，在業(yè)主授權(quán)的情況下，代表業(yè)主監(jiān)督物業(yè)企業(yè)的活動。其職能應(yīng)主要是日常性的、監(jiān)督性的。因此，在物業(yè)管理中，只有業(yè)主才有最終的決定權(quán)，因為其是最終義務(wù)即繳付物業(yè)費義務(wù)的承擔(dān)者。而在我國現(xiàn)行的法規(guī)中，對于業(yè)主的權(quán)利關(guān)注過少，過多地強調(diào)統(tǒng)一，強調(diào)業(yè)主大會及業(yè)主委員會的權(quán)利。

3.居委會、街道辦事處。居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。街道辦事處是行政機關(guān)的派出機構(gòu)，行使行政職權(quán)。業(yè)主委員會也是基礎(chǔ)群眾性自治組織。故在業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立的情況下，居委會的職能與業(yè)主委員會的職能是重合的。因此，在我國現(xiàn)行法規(guī)中，將居委會和業(yè)主大會、業(yè)主委員會的職能分離，將居委會至于業(yè)主委員會之上的做法，既會浪費資源，又容易引起不必要的糾紛。

參考文獻(xiàn)：

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第5篇：立法研究論文范文

關(guān)鍵詞：會計理論；會計目標(biāo)；會計環(huán)境

1關(guān)于會計理論的一般認(rèn)識

會計理論一詞雖然廣泛應(yīng)用于財務(wù)會計多年，但尚無標(biāo)準(zhǔn)的定義。在會計文獻(xiàn)中，對會計理論的含義有許多不同的理解。

但筆者認(rèn)為，瓦芡和齊默爾曼作為當(dāng)代實證會計理論的代表人物，對會計理論提出的意見是符合當(dāng)代經(jīng)濟發(fā)展的潮流的。他們認(rèn)為：“會計理論的目標(biāo)是解釋和預(yù)測會計實務(wù)?！薄敖忉尅笔侵笧橛^察到的提供理由，“預(yù)測”則是指會計理論應(yīng)能夠預(yù)測未觀察到的會計現(xiàn)象。未觀察到的會計現(xiàn)象未必就是未來現(xiàn)象，它們包括那些已經(jīng)發(fā)生，但與其有關(guān)的系統(tǒng)性證據(jù)尚未從數(shù)據(jù)中收集到的現(xiàn)象。因此，在他們看來，假設(shè)和通過數(shù)據(jù)進(jìn)行驗證構(gòu)成了發(fā)展會計理論的基本前提。

2關(guān)于發(fā)展會計理論的方法和實踐性問題

20世紀(jì)60年代以來，實證會計理論逐步發(fā)展是西方會計理論研究的主流。我國應(yīng)用實證方法進(jìn)行會計理論研究的條件尚未完全具備。這首先是由于我國會計所處的社會經(jīng)濟環(huán)境持續(xù)發(fā)生著重大變化：經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變使會計的作用發(fā)生了根本性變化。多種經(jīng)濟成分的并存致使財務(wù)信息使用者的群體發(fā)生了重要的變化，企業(yè)相對地位的確立導(dǎo)致財務(wù)信息呈報的企業(yè)導(dǎo)向，會計人員身份的轉(zhuǎn)變致使會計信息編報立刻發(fā)生了微妙乃至深刻的變化。其次，由于20年來我國財務(wù)會計規(guī)范始終處于變動之中，盡管這種變動的程度和頻率不盡均衡，但相對而言，較大規(guī)范的變動至少應(yīng)當(dāng)包括1993年會計轉(zhuǎn)制和1997年以來具體會計準(zhǔn)則的和實施。這樣的制度變遷，不可避免地會導(dǎo)致相關(guān)年度財務(wù)信息較為嚴(yán)重不可比，因而在一定程度上影響分析結(jié)果的可靠性，如果考慮到1994年稅制改革，和匯率并軌因素的影響，會計信息的不可比程度是不言而喻的。特別需要強調(diào)的是，會計規(guī)范的兩次大的變動與我國證券市場的培育和發(fā)展基本上是同步的。因此，在當(dāng)前，以對我國財務(wù)報告數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析為依據(jù)的研究成果的可信度是值得考慮的。所以，我國當(dāng)前和今后幾年的會計理論研究勢必仍然無法以統(tǒng)計和建立模型等研究方法為主，而傳統(tǒng)的研究方法仍將居于主流地位。

因此，有必要對傳統(tǒng)研究方法進(jìn)行再認(rèn)識。分析我國會計研究的傳統(tǒng)方法，很難證明其等同于規(guī)范方法。換言之，規(guī)范研究方法與傳統(tǒng)方法并不是相互重合的概念。二者充其量只不過是交叉的概念。在我們以往所進(jìn)行的研究中，我們自覺不自覺的部分采用某些實證研究方法。眾所周知，實證研究方法既包括當(dāng)前十分流行的統(tǒng)計分析和“建?！?，也包括諸如問卷調(diào)查、實地調(diào)查、訪談、案例研究、實驗室模擬研究、實地試驗等方法。因此，以往的研究中所采用的實地調(diào)查方法、解剖麻雀的方法、較為簡單的統(tǒng)計分析方法、蹲點實驗等方法應(yīng)當(dāng)屬于客觀的以實踐為基礎(chǔ)的或稱之為以經(jīng)驗為根據(jù)的方法，也可認(rèn)為是實證研究方法。

隨著實證研究的興起，規(guī)范研究受到日益普遍的批評。規(guī)范研究的根本缺陷在于其所基于的假設(shè)通常在性質(zhì)上是主觀的，因而無法在結(jié)論上獲得普遍的共識。盡管如此，對于諸如會計理論框架，財務(wù)報表的要素及確認(rèn)與計量等重大理論問題的研究仍然主要地采用規(guī)范研究方法。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，研究人員的主觀隨意性不僅表現(xiàn)在規(guī)范研究的過程中，而且也出現(xiàn)在實證研究的若干階段。正如瓦芡和齊默爾曼在他們的《實證會計理論》中所指出的：“研究人員在建立會計理論的過程中必然帶有主觀隨意性。研究課題的選擇與理論模式的建立都會受到研究人員自身價值觀的影響”。

在批評規(guī)范研究時，我們應(yīng)當(dāng)對研究方法的科學(xué)性和研究命題的學(xué)術(shù)性加以區(qū)別，從而克服所謂純學(xué)術(shù)研究的思想。無論是規(guī)范研究還是實證研究，實際上都不是所謂純學(xué)術(shù)的研究，因此強調(diào)理論研究的實踐基礎(chǔ)，并不意味著否定規(guī)范研究方法。

3會計理論研究的邏輯起點

關(guān)于會計理論研究的邏輯起點，目前尚存在爭議。爭議的焦點在于會計理論的研究應(yīng)當(dāng)以會計環(huán)境還是以會計目標(biāo)作為其邏輯起點，也就是眾所周知的會計環(huán)境論和會計目標(biāo)論之爭。由于二者都有說服力，針對其相持不下的情況，又有會計環(huán)境與會計目標(biāo)結(jié)合論。以下作者試圖進(jìn)行簡要分析。

長期以來，由于歷史和語言等方面的原因，美國的會計研究對我國的會計產(chǎn)生了重要影響。然而，兩國會計環(huán)境的差別在某些場合卻往往忽視。美國社會經(jīng)濟和資本市場高度發(fā)達(dá)，市場完全監(jiān)管嚴(yán)格，稅制完善且管理手段強硬，注冊會計師職業(yè)得以充分發(fā)展且有著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖月蓹C制，資訊系統(tǒng)完善且高效，相比之下，我國尚處于社會主義初級階段，社會經(jīng)濟尚處于發(fā)展之中，市場經(jīng)濟體制雖然已經(jīng)建立，但尚需調(diào)整與完善。資本市場還處于成長的初期，市場監(jiān)管手段和稅收征管以及稅制的完善尚需要時日，審計環(huán)境和注冊會計師行業(yè)自律不容樂觀，資訊條件不夠理想。由此可見，不同環(huán)境下的會計理論研究的前提條件顯然是不同的，所以進(jìn)行我國會計理論方面的研究，應(yīng)當(dāng)以我國會計所處的環(huán)境為基礎(chǔ)，實事求是地研究和解決本國的問題。當(dāng)然，借鑒他國的研究成果和經(jīng)驗也是不可缺少的。

雖然會計理論的研究成果中存在諸多具有共性的成份，但并非所有在一定的會計環(huán)境下被特定會計實踐證明了的會計理論研究成果都具普遍意義。因此，我們應(yīng)當(dāng)對會計環(huán)境論作為會計理論的邏輯起點的觀點進(jìn)行反思。

此外，雙重受托責(zé)任也應(yīng)運而生。雙重受托責(zé)任觀認(rèn)為現(xiàn)代會計在“受托—受托”的關(guān)系中的責(zé)任是雙重的，既包括對受托資源的安全完整、充分運用和實現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)的責(zé)任，也包括對員工的福利、消費者所購買的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、政府的稅收、公眾的就業(yè)、社會公益事業(yè)、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)等方面的社會責(zé)任。

筆者認(rèn)為，會計目標(biāo)論是受制于特定的企業(yè)組織形式和經(jīng)濟運行體制的。在產(chǎn)品經(jīng)濟條件下，會計信息使用者主要是通過運用會計信息來考察受托者對托付財產(chǎn)或資源的管理和經(jīng)營責(zé)任的履行情況。在商品經(jīng)濟條件下，特別在資本市場有效的動作情況下會計信息使用者不但仍然關(guān)注受托資源的經(jīng)營情況，而且由于他們處于一個相對發(fā)達(dá)的市場條件下，隨時可以通過資本市場間接地對其所托付的資源進(jìn)行調(diào)配，社會經(jīng)濟體制和資本市場本身也確實充當(dāng)著優(yōu)化資源配置的作用，因而使得會計信息對決策的作用日益重要。不言而喻，決策有用觀應(yīng)當(dāng)是財務(wù)會計被普遍認(rèn)可的情況下才得以成立。只有當(dāng)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)充分分離之后，企業(yè)外部利益關(guān)系集團(tuán)的力量足以制約財務(wù)信息的公允呈報，決策有用觀才能夠確立。因此，即使在同一歷史時期、相同的社會經(jīng)濟背景條件下，對于上市公司和國有企業(yè)以及私營企業(yè)而言，決策有用觀和經(jīng)營責(zé)任觀的側(cè)重點也未必相同。正如我們所熟知的：國際會計準(zhǔn)則只對財務(wù)會計處理和呈報的重要方面進(jìn)行規(guī)范，而不顧及次要的方面。同理，大多數(shù)國家的會計準(zhǔn)則也主要用來規(guī)范上市公司的會計行為。因此會計目標(biāo)倚重決策有用觀是可以理解和易于接受的。

綜上所述，從會計理論體系本身來說，會計目標(biāo)是會計理論聯(lián)系實際的邏輯起點，它基于特定的會計環(huán)境，對會計基本假設(shè)和原則具有統(tǒng)駕作用。從實務(wù)方面看，它指導(dǎo)特定會計系統(tǒng)的建立并引導(dǎo)其運行，從而構(gòu)成會計理論研究的邏輯起點。

4我國會計理論研究的實踐基礎(chǔ)

改革開放20年來，我國會計論壇日益繁榮，然而，改革開放初期對國外會計理論的引進(jìn)和評價，畢竟只是我國會計理論研究撥亂反正過程中的一個不可或缺的環(huán)節(jié)，并非不可突破的既定模式。借用他山之石，是為了攻克本山之玉。借鑒并非為了借鑒本身，而是為了對照以便取長補短或吸取教訓(xùn)。中國的國情決定了中國的會計特用的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。這個系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)及其運行狀況和優(yōu)化方法，需要由我們自己實事求是地去探索，實實在在地研究，把中國會計實務(wù)作為他國研究的許多成果試驗田的做法實不足取。

同時，由于實證會計理論研究的許多成果基于經(jīng)濟學(xué)和行為科學(xué)的新興學(xué)派的觀點，而這些學(xué)派及其觀點在其本學(xué)科領(lǐng)域中往往仍然存在爭議，因此，當(dāng)會計理論研究者對其所借用的相關(guān)學(xué)科的研究成果未能全面而深刻地把握時，這種借用顯然是危險的。同時，由于新興經(jīng)濟學(xué)理論的某些假設(shè)，例如理性經(jīng)濟人假設(shè)基于資本主義社會經(jīng)濟現(xiàn)實，未必符合我國社會和文化現(xiàn)實，盲目借用顯然是有害的。

當(dāng)前，我國的會計系統(tǒng)，正處于一個非常重要的變革時期。在這樣一個時期，不僅會計目標(biāo)需要明確，而且會計準(zhǔn)則建設(shè)的目標(biāo)及其相關(guān)問題也亟待明確。財務(wù)信息的供給與需求問題、成本與效益問題、財務(wù)信息提供的責(zé)任問題、財務(wù)信息使用者的權(quán)益保障問題、財務(wù)報告監(jiān)證的法律責(zé)任、經(jīng)濟風(fēng)險和注冊會計師的合法權(quán)益和經(jīng)濟利益問題，會計管理機構(gòu)、財務(wù)信息提供者和注冊會計師的相互牽制配合問題，會計職業(yè)操守和自律問題、會計確認(rèn)和計量以及披露的一系列具體問題等等都有待于我們?nèi)ヌ剿鳌?/p>

第6篇：立法研究論文范文

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權(quán)人代位權(quán)制度進(jìn)行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實物和權(quán)利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實現(xiàn)。

2.我國對代位權(quán)規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動,法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時才行使,倘若債務(wù)人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時,我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時,可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實,債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人,但其對抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護(hù)其實體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻(xiàn):

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2005.

[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學(xué)出版社,2002.

第7篇：立法研究論文范文

（一）與財務(wù)會計相比，管理會計更應(yīng)關(guān)注企業(yè)內(nèi)部

近代大工業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些多為等級制的組織形式，在這些組織中產(chǎn)生了對會計信息的新需求，從而產(chǎn)生近代的管理會計。管理會計信息系統(tǒng)不僅可以提供有關(guān)成本管理的及時、真實的信息，還逐步發(fā)展成為一種雙向溝通系統(tǒng)，在企業(yè)內(nèi)部的規(guī)劃、控制、交流、激勵、評價等方面發(fā)揮作用。

然而到了20世紀(jì)的二三十年代，當(dāng)幾乎所有與管理會計有關(guān)的技術(shù)方法都出現(xiàn)以后，管理會計的發(fā)展卻似乎停步了。分析其原因，很重要的一條是因為采用管理會計信息系統(tǒng)的大型企業(yè)獲得成功，使得小型企業(yè)以其為范例，不再追求創(chuàng)新和改進(jìn)。另一重要原因是管理會計信息相關(guān)性喪失。30年代以后，外部市場尤其是證券市場強化了對企業(yè)信息披露的要求，企業(yè)的股權(quán)也越來越多地分散到眾多的小股東手中，企業(yè)對外財務(wù)報告受到的壓力不斷加大。企業(yè)面對壓力，自然會將會計工作的重心更多地“外向”。企業(yè)的會計人員不得不忙于編制各期的財務(wù)報告，不再愿意花時間來設(shè)計企業(yè)的管理會計系統(tǒng)。企業(yè)管理者也受到了迷信數(shù)字的投資者的影響，不得不時時關(guān)注外部人員對自己的評價，琢磨如何在短期提高自己的聲譽，而不是關(guān)心企業(yè)的長期生存。因此管理會計賴以發(fā)展的企業(yè)精神和基本要求完全喪失了，管理會計也就不能再為企業(yè)的管理者提供高度相關(guān)的信息了。

這種情況持續(xù)到20世紀(jì)80年代。在80年代初期的情形是，管理會計信息完全依附于企業(yè)的財務(wù)會計信息系統(tǒng)對管理者而言，這些信息既缺乏時效，又過于籠統(tǒng)對規(guī)劃和控制而言更是被扭曲了。當(dāng)此種情形被研究者揭示出來之后，立即在歐美的管理會計界引發(fā)了極大震動，無論是實務(wù)界還是學(xué)術(shù)界都開始對傳統(tǒng)的管理會計系統(tǒng)進(jìn)行反思，并按現(xiàn)有的技術(shù)條件和環(huán)境因素，結(jié)合企業(yè)的實際情況進(jìn)行了革新，從而促成了管理會計教育和理論研究的新發(fā)展。

（二）理論界的發(fā)展

從20世紀(jì)80年代初期起作為管理會計理論發(fā)展的最大推動力，是經(jīng)濟學(xué)的委托理論。人和委托人之間的責(zé)任關(guān)系和內(nèi)容，是雙方在事前的雇傭合同中約定的。最初的模型只是關(guān)注風(fēng)險規(guī)避和惰性條件下的人與委托人之間均衡的薪酬計劃，也就是委托人在激勵機制與風(fēng)險選擇之間的制約均衡。很明顯這只是企業(yè)行為的一個方面，后來這一理論逐步擴展到研究管理會計過程和方法在公司內(nèi)部發(fā)揮作用的必要性以及如何發(fā)揮上。從這一意義上說，委托理論為我們提供了認(rèn)識整個企業(yè)管理會計的基本理論框架。后來的實證研究也證明，該理論與企業(yè)的部分實際行為（如：企業(yè)長期投資選擇，短期行為傾向，簽定薪酬合同等）保持一致。

但是由于模型本身的假設(shè)過于嚴(yán)格，而分析又過于簡化，使得理論在實際中的直接應(yīng)用的效果不明顯，理論的實證檢驗也十分有限。針對理論模型的缺陷，90年代以后，委托理論又形成了幾大分支（1）分析式理論：注重分析方法的規(guī)范化，堅信嚴(yán)格方法下必定會得到正確答案。（2）交易成本理論：強調(diào)模型參與人的有限理性，交易成本以及合同的不完美性，可以很好地解釋在發(fā)生突發(fā)事件的條件下模型內(nèi)部的穩(wěn)定性，以交易成本的最小化解決基本模型與實踐的脫節(jié)。本理論非常強調(diào)實證研究，強調(diào)問題的發(fā)現(xiàn)而不是答案。（3）Rochester模型強調(diào)企業(yè)內(nèi)部均衡之外的勞動力市場與資本市場的作用，以及交易成本、機會主義行為的存在。本理論的模型分析過程非常明確，尤其注重利用數(shù)據(jù)對所提出假設(shè)的實證性驗證結(jié)果，可以很好地解釋管理者對財務(wù)政策的選擇傾向和公司模式的選擇行為。

以上幾個模型大大拓展了傳統(tǒng)模型在實踐中的應(yīng)用，尤其是在以下幾個方面的研究中取得突破（1）內(nèi)部監(jiān)督的價值：主要涉及企業(yè)人、委托人雙方的信息狀態(tài)，以及監(jiān)督系統(tǒng)本身的成本效益分析；（2）盈余行為主要考察企業(yè)內(nèi)部披露原則的適用性，以及作在人私有信息情況下的信息披露的帕累托最優(yōu)水平；（3）成本分?jǐn)傔x擇：主要討論零積博弈條件下，委托人的最優(yōu)成本分?jǐn)傉哌x擇；（4）業(yè)績評價與回報評價：從敏感性角度設(shè)立模型，考察不同業(yè)績和回報評價組合的最優(yōu)化。

這些方面作為傳統(tǒng)委托理論模型的有益補充，構(gòu)成了未來管理會計理論研究的基本框架。

但是，即使有了構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪Ｐ妥鳛檠a充，委托理論仍存在很大的改進(jìn)空間，尤其是對后兩個模型而言，模型發(fā)展并不像前者那樣完美，尤其是對待諸如交易成本、均衡等基本概念的定義過于模糊，內(nèi)容也不夠全面，相關(guān)的批判性和改進(jìn)性的又章是近幾年的焦點。另一方面，實證檢驗方法也受到批評。由于管理會計本身是一項涉及企業(yè)方方面面實踐活動的工程，管理會計理論研究傾向于理論本身是經(jīng)過企業(yè)的實踐檢驗的，而對實證研究方法而言，希望得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是涉及委托理論的一般性原則，所以不可能直接用來解釋企業(yè)中出現(xiàn)的特定問題，這是由企業(yè)實踐的復(fù)雜性和實證研究的局限性所決定的。所以單從方法論的角度而言，即使委托理論對管理會計理論的發(fā)展具有基礎(chǔ)性支撐作用，管理會計本身仍然需要有自己特定的拓展。

（三）實務(wù)界的發(fā)展

應(yīng)當(dāng)說，前述管理會計在理論上的飛躍，首先是基于管理會計實務(wù)在科技進(jìn)步企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)的變革（盡管還不夠普遍）。

企業(yè)管理會計實務(wù)上的變革和發(fā)展，很大程度上是由企業(yè)的組織形式所驅(qū)動，而決定企業(yè)組織形式的主要因素是企業(yè)所處的經(jīng)公環(huán)境。進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，對公司企業(yè)而言，歐美市場的最大變化體現(xiàn)在：

（1）競爭加?。浩髽I(yè)面對日益擴大的全球化市場，必須不斷改進(jìn)技術(shù)和換代產(chǎn)品，更要集中精力關(guān)注市場上客戶的需求。與之相應(yīng)的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)也會發(fā)牛很久的變化，要求自一定的彈性來處理全球化中的義化沖突，以及住銷擴展和客戶需求滿足中的及時反饋。各類企業(yè)都在變革中突出自己的個性化形象。作為市場的管理者，政府也不失時機地推出限制性措施，使得企業(yè)面臨的競爭環(huán)境受到更多的制約，從而使競爭日趨激烈。

（2）經(jīng)營技術(shù)的變革在一些行業(yè)的先導(dǎo)企業(yè)中，為了解決機制陳舊問題，激勵員工的工作積極性，出現(xiàn)了即時制（JIT），全面質(zhì)量管理（TQM），彈性了作系統(tǒng)（FWS）等創(chuàng)新機制。這些機制的運用使得企業(yè)內(nèi)部管理者得以更深刻地了解企業(yè)在經(jīng)營運作中產(chǎn)生的各種信息。

（3）信息技術(shù)的飛躍：計算機的廣泛應(yīng)用，不僅使得會計信息處理的手工化行為得以“電算化”，更重要的是，導(dǎo)致整個企業(yè)的內(nèi)部管理信息流程發(fā)生了質(zhì)的變化。對經(jīng)營管理信息的量化、收集、處理、報告，分析系統(tǒng)完全可以按固定的程式進(jìn)行，并進(jìn)一步靈活組合。所“生產(chǎn)”的信息不僅數(shù)量多，而且及時、準(zhǔn)確，可以保證貼近第一時間的反映。

（4）組織設(shè)計戰(zhàn)略：今天的組織不再是單純的責(zé)任分配，而更多要從企業(yè)所處的環(huán)境和企業(yè)戰(zhàn)略來考慮。無論是水平、彈性的結(jié)構(gòu)，還是對外的兼并、收購行為，都是為了配合整個企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展。

正是由于以上變化，在企業(yè)管理會計實務(wù)中出現(xiàn)了作業(yè)制成本核算（ABC）、作業(yè)制管理（ABM）、作業(yè)制預(yù)算（ABB）、標(biāo)桿制（Benchmark）以及業(yè)績評價中的綜合平衡記分卡（BalancedScorecard）等創(chuàng)新方法。其中，ABC，ABM和ABB強調(diào)的是突破原有的成本機制，從企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的作業(yè)動因出發(fā)，按作業(yè)的基礎(chǔ)分?jǐn)偝杀荆@取管理信息，制定管理決策，改進(jìn)作業(yè)質(zhì)量標(biāo)桿制和經(jīng)營業(yè)績平衡表則突破了企業(yè)財務(wù)會計信息系統(tǒng)的限制，吸收財務(wù)指標(biāo)之外的非財務(wù)指標(biāo)信息，共同作為業(yè)績評價的組成部分。同時其他涉及企業(yè)戰(zhàn)略行為的新方法如戰(zhàn)略成本等觀念也已成型。

（四）教育界的轉(zhuǎn)變

20世紀(jì)80年代初期管理會計界的反省和重新發(fā)展，是從會計界學(xué)者和實務(wù)工作者對管理會計教育的知識體系（尤其是對教科書的內(nèi)容）提出批評開始的。在傳統(tǒng)的教育體制下，管理會計與財務(wù)會計長期相互困擾，尤其是管理會計在會計教育體系中的比重相對較輕。

從著名管理會計學(xué)家、美國哈佛大學(xué)教授RobertKaPlan等所著《相關(guān)性的喪失一管理會計的興衰》一書開始，管理會計的變革波及了教育界。而且，卡普蘭教授本人也參與到推動管理會計理論與實踐在教育界的結(jié)合中來。他所著《高級管理會計》一書，分別有過1982年、1989年和1998年二個版本。三個版本在內(nèi)容和指導(dǎo)思想上的明顯不同，可以說在相當(dāng)大的程度上體現(xiàn)了近20年來管理會計的重心演變。這些變化的要點可以概括為（1）建立在動因作業(yè)確認(rèn)基礎(chǔ)上的成本分?jǐn)?，既力求成本核算的精確，為內(nèi)部管理決策提供更精細(xì)的信息，也符合財務(wù)會計的成本處理原則，具有可行性；（2）由ABC推展到ABM并精辟論述了ABC與ABM的理論與實務(wù)，使之成為本書新的重心；（3）通過生命周期成本（LCC）、目標(biāo)成本（MC）、改善成本（KC）等，將戰(zhàn)略管理觀念融入管理會計系統(tǒng)，突出戰(zhàn)略成本管理的意義（4）以綜合平衡記分卡取代傳統(tǒng)的以財務(wù)指標(biāo)體系為主的經(jīng)營業(yè)績評價方法；（5）適宜于實務(wù)的特點，減少了數(shù)學(xué)方法應(yīng)用的內(nèi)容。

由此可見歐美教育界對管理會計教育的變革之一斑。另一方面，管理會計理論與組織行為學(xué)、信息經(jīng)濟學(xué)等相關(guān)學(xué)科相結(jié)合，也使得管理會計的內(nèi)容空前豐富。

綜上所述，20世紀(jì)80年代的歐美管理會計最具突破性的變革，與市場環(huán)境變化密切聯(lián)系?？梢哉f，是市場環(huán)境的改變，推動了管理會計的發(fā)展。而對管理會計而言，所有的創(chuàng)新都來自管理會計體制的創(chuàng)新。歸根結(jié)底，沒有信息系統(tǒng)的創(chuàng)新就沒有管理會計的發(fā)展。

二、我國管理會計發(fā)展現(xiàn)狀分析

國內(nèi)對管理會計產(chǎn)生興趣，始于20世紀(jì)80年代初期。當(dāng)時我國正處于體制轉(zhuǎn)軌的初期，無論從認(rèn)識和實踐上，對管理會計都還停留在借鑒意義層面的討論?？梢哉f在這一時期，管理會計并未在整個國內(nèi)會計界引起足夠的重視。90年代以后，雖然改革開放使企業(yè)原有的管理體制發(fā)生巨大的變化，但管理會計理論研究并沒有注重這一變化，依然是一味地將管理會計局限在企業(yè)內(nèi)部成本管理上。雖然出現(xiàn)了一些學(xué)術(shù)上的新動向，如大力推廣國外成功的經(jīng)驗，總結(jié)我國實踐中的成功做法，并加以推廣等，但這種結(jié)合也僅僅局限在具體做法的介紹推廣這一很狹隘的方面。

總體上看，我國管理會計的發(fā)展呈現(xiàn)出以下特點：（1）在管理會計中應(yīng)用最多的方法為財務(wù)分析、本量利分析、固定資產(chǎn)投資決策方法等。大多數(shù)企業(yè)的信息系統(tǒng)依然是為財務(wù)會計而非管理會計設(shè)計的；（2）管理會計部分理論上完美的方法，譬如成本差異分析等，由于在理論的模型設(shè)計上過于簡化（如單一產(chǎn)品、單一工資），與實踐脫節(jié)，所以并不適用；（3）在資產(chǎn)回報評價中，之所以采用較為先進(jìn)的指標(biāo)體系，多半是出于形式上的需要，企業(yè)本身并沒有采用新的指標(biāo)體系的原動力；（4）影響管理會計在企業(yè)中運用的最主要因素是企業(yè)內(nèi)部管理者未給予足夠的重視和支持。

而在管理會計的教育界，這種局限性體現(xiàn)為；（1）對已有的管理會計應(yīng)用經(jīng)驗缺乏系統(tǒng)總結(jié)和提高。其實，兩方管理會計的很多做法結(jié)合我國的實際情況形成了比較成熟的做法，并取得了相當(dāng)可觀的發(fā)展（譬如責(zé)任會計制度）。很多介紹性的文章，側(cè)重于操作過程，而沒有使經(jīng)驗上升到理論的高度，也不太適合于教育推廣。隊雖然管理會計自從被介紹進(jìn)國內(nèi)開始，就逐步成為高校會計專業(yè)的必修課程，但管理會計的設(shè)置目的似乎僅僅是為了補充財務(wù)會計的不足，完全不涉及管理會計本身的體系設(shè)計。與財務(wù)會計從基本理論到中級、高級的體系相比，管理會計教育顯得十分單薄，（3）學(xué)術(shù)界投入的力量比較少，學(xué)者們不肯深入實踐去調(diào)查；去總結(jié)經(jīng)驗。甚至可以說，長期以來理論界就過于偏重財務(wù)會計（這一點，在西方國家也類似人當(dāng)然，這種狀況目前在外國和我國都已經(jīng)有所改變或正在改變。

三、21世紀(jì)我國管理會計發(fā)展的關(guān)鍵

要充分發(fā)揮管理會計的作用，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，必須從推動管理會計發(fā)展的原動力出發(fā)進(jìn)行分析。立足于我國目前的國情，我們可以認(rèn)為，對世紀(jì)推動管理會計發(fā)展的原動力可以從下述幾個方面分析。

（一）管理會計創(chuàng)新

信息系統(tǒng)改進(jìn)決定了管理會計的發(fā)展。無論是ABC、ABM、ABB還是綜合平衡記分卡，從根本上突破了原有管理會計所依賴的信息系統(tǒng)，更多地關(guān)注管理會計的管理本質(zhì)，重視挖掘企業(yè)經(jīng)營活動信息的管理內(nèi)涵，從符合管理會計的應(yīng)用角度處理信息，從而提高了會計信息的管理質(zhì)量。如果僅僅依靠財務(wù)會計的那套對外財務(wù)報表/報告，以對外披露為目的的信息系統(tǒng)是不可能取得以上成績的。只有對管理會計所依賴的信息系統(tǒng)進(jìn)行有效的重新設(shè)計，形成以企業(yè)內(nèi)外交易活動為中心的立體信息框架，即水平方向以對外報告為目的的財務(wù)會計信息系統(tǒng)，與縱深方向以對內(nèi)部控制為目的的管理會計信息系統(tǒng)相結(jié)合，才能從根本上解決管理會計的發(fā)展問題。在這個立體信息系統(tǒng)中，每一個交點都是一個企業(yè)控制的中心，其中財務(wù)會計重綜合，管理會計重析細(xì)，兩者互相促動，相輔相成。

目前，我國企業(yè)在管理會計運用的技術(shù)方面并不存在難以逾越的障礙，關(guān)鍵在于如何使企業(yè)增進(jìn)創(chuàng)立管理會計系統(tǒng)和運用管理會計信息的意識。正如管理會計的創(chuàng)新只是管理會計發(fā)展的手段，真正推動發(fā)展的還應(yīng)當(dāng)是來自企業(yè)管理的內(nèi)在力量。

（二）國內(nèi)管理會計停滯的根源在于內(nèi)外環(huán)境需求的脫節(jié)

我國改革開放20年來的重點一直都是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度改革，目標(biāo)是建立獨立面對市場競爭、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人實體。按照委托理論的觀點，產(chǎn)權(quán)不明晰的后果只能是委托人與人之間關(guān)系的混亂，人完全可以不把心思放在管理上，而獨自追求特別利益的最大化。這樣，管理會計在企業(yè)管理中的定位就會一直是居于次要地位。

另一方面，改革開放所造成的市場環(huán)境又迫切要求企業(yè)憑借經(jīng)濟效益立足于市場，尤其是要注重企業(yè)的長期生命力。很明顯，后者依賴于企業(yè)的長期決策行為，而長期決策行為的正確與否在于信息的有效性，建立和改進(jìn)管理會計系統(tǒng)正是發(fā)揮這一作用的最有效措施。提高企業(yè)效益是今天許多企業(yè)的共識，發(fā)展管理會計卻未得到足夠的重視、如果企業(yè)管理者可以一直利用私有信息，損害企業(yè)的長遠(yuǎn)利益，管理會計的發(fā)展也將無從談起了。所以說，必須突破企業(yè)內(nèi)外環(huán)境之間的界限，統(tǒng)一兩者的需求，企業(yè)才會有動力去關(guān)注管理會計的應(yīng)用與推廣。

（三）加強管理會計理論研究與教育和實踐方面的聯(lián)系

目前在管理會計理論研究中，學(xué)者們的研究方向可以分為兩類，一類是關(guān)注歐美管理會計的發(fā)展，追蹤歐美學(xué)者的足跡，總結(jié)好的做法，形成系統(tǒng)的評價，進(jìn)而解釋我國的實踐活動，解決在我國企業(yè)管理中出現(xiàn)的問題；另一類則推崇深人實踐，總結(jié)成功企業(yè)的成功經(jīng)驗，尤其是那些成功的民營企業(yè)和合資企業(yè)的經(jīng)驗，從理論上挖掘共性，總結(jié)可推廣的東西。

教育界一直都是理論研究和發(fā)展的基地，又是實務(wù)會計人員的培養(yǎng)中心。我們認(rèn)為對會計人才的培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)既包括專業(yè)會計教育，也包括其他類型的在職教育。從專業(yè)教育角度來看，應(yīng)當(dāng)形成系統(tǒng)的課程體制，其中必須包括專門的實踐介紹性的課程。要達(dá)到這一目的，可以從引進(jìn)國外專業(yè)教材和師資力量做起。對于其他類型的人才培養(yǎng)，除了要提高他們的管理會計意識，普及管理會計基本知識外，還應(yīng)加強其對企業(yè)管理各方面知識的積累。后續(xù)教育將是企業(yè)管理人員和會計人員追隨管理會計發(fā)展的主要手段。

（四）我國管理會計進(jìn)一步發(fā)展的線索

（1）建立管理會計決策系統(tǒng)的不同主線索：企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)術(shù)管理會計一企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略會計線象企業(yè)總廠／分廠管理會計一公司／集團(tuán)公司管理會計線索；企業(yè)經(jīng)營成本管理會計一企業(yè)綜合成本管理會計線索。

（2）企業(yè)經(jīng)營管理前線實施管理會計的不同線索：生產(chǎn)成本控制一生產(chǎn)成本計劃線索；大批量／標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)成本管理一小批量／個性化生產(chǎn)成本管理線索ABC／ABM管理一活動標(biāo)準(zhǔn)管理線素綜合質(zhì)量管理會計一質(zhì)量成本計算線索。

（3）流通領(lǐng)域企業(yè)管理會計的不同線索：面向商品的流通企業(yè)管理會計一面向產(chǎn)品、市場、顧客的流通企業(yè)管理會計線裝批發(fā)交易業(yè)管理會計一小型零售業(yè)管理會計線索。

第8篇：立法研究論文范文

[關(guān)鍵詞]檔案；著作權(quán)；保護(hù)

[作者簡介]員寧敏，廣西大學(xué)校長辦公室副研究館員，廣西南寧530004

[中圖分類號]G643.8　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生學(xué)位論文是指申請研究生學(xué)位的學(xué)生(碩士、博士)，為獲得不同級別學(xué)位資格，在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，運用所學(xué)理論，結(jié)合科研實踐活動，經(jīng)過大量的創(chuàng)造性思維勞動撰寫的學(xué)術(shù)研究論文。研究生學(xué)位論文檔案是指在學(xué)位申請活動中所形成的檔案材料，包括學(xué)位申請書、答辯通過的學(xué)位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學(xué)位論文具有較高的學(xué)術(shù)價值、情報價值和實際應(yīng)用價值，對這一資源進(jìn)行開發(fā)利用有著重要的意義。但是在開發(fā)利用過程中，也面臨著如何使研究生學(xué)位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業(yè)和科學(xué)研究服務(wù)，同時又確保其著作權(quán)不受到侵犯的問題。探索研究生學(xué)位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。

一、研究生學(xué)位論文檔案著作權(quán)內(nèi)容

著作權(quán)指公民、法人或非法人單位依法對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的專有權(quán)利。研究生學(xué)位論文檔案一經(jīng)形成，便包含了作者的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

(一)研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)。研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)是與作者人身利益密切相關(guān)的權(quán)利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者或著作權(quán)人對尚未公開的檔案有權(quán)決定是否將其公之于眾的權(quán)利。(2)署名權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者在學(xué)位論文檔案上署名的權(quán)利。署名權(quán)具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結(jié)而取消，不因著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權(quán)。即任何人不得違反研究生學(xué)位論文作者的意愿，對檔案內(nèi)容進(jìn)行歪曲、篡改、斷章取義等實質(zhì)性的變更。

(二)研究生學(xué)位論文著作財產(chǎn)權(quán)。研究生學(xué)位論文著作財產(chǎn)權(quán)分為使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。具體包括：以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。

二、研究生學(xué)位論文檔案的著作權(quán)歸屬

確定著作權(quán)人，即誰依法享有著作權(quán)，是保護(hù)著作權(quán)的重要前提。《著作權(quán)法》第九條規(guī)定：著作權(quán)人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。研究生學(xué)位論文的完成是一個較為復(fù)雜的過程，其著作權(quán)人也因此而有所不同，主要有以下幾種：

(一)研究生學(xué)位論文的著作權(quán)完全歸論文作者享有?！吨鳈?quán)法》第十一條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構(gòu)思、寫作、修改到最后定稿，主要由學(xué)生本人完成，其論文的來源既不是導(dǎo)師的科研項目，也不是學(xué)校安排的科研任務(wù)，并且論文內(nèi)容的獲得沒有主要利用學(xué)校的物質(zhì)條件，指導(dǎo)教師雖然也給予指導(dǎo)、修改，但沒有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學(xué)生是《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人。

(二)研究生學(xué)位論文的作者僅享有部分著作權(quán)(如論文的署名權(quán))，其他著作權(quán)歸學(xué)校所有?！吨鳈?quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等為職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。

研究生參加由學(xué)校主持，指導(dǎo)教師承擔(dān)的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學(xué)位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導(dǎo)教師完成，凝聚著導(dǎo)師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔(dān)全部責(zé)任和風(fēng)險，而且還完全利用學(xué)校的各種物質(zhì)條件、技術(shù)條件完成，利用了學(xué)校的資源(實驗設(shè)備、圖書資料等)，研究生學(xué)位論文只是實現(xiàn)對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學(xué)校主持、代表高等學(xué)校意志創(chuàng)作、并由高等學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的作品為高等學(xué)校法人作品，其著作權(quán)由高等學(xué)校享有。在這種情況下學(xué)生不具備著作權(quán)人的條件，不能成為權(quán)利主體，法定著作權(quán)人是該生所在的高等學(xué)校。

(三)在職申請學(xué)位人員只享有研究生學(xué)位論文的署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由所在單位享有?！陡叩葘W(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)修或者開展合作項目研究的學(xué)生、研究人員，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的本校研究課題或者承擔(dān)學(xué)校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果。除另有協(xié)議外，應(yīng)當(dāng)歸高等學(xué)校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學(xué)位其間開展的研究往往與實際工作相聯(lián)系，在履行工作職責(zé)的同時，利用工作單位所提供的物質(zhì)條件完成研究工作，其研究當(dāng)屬于職務(wù)作品。

三、研究生學(xué)位論文檔案的合法使用

研究生學(xué)位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權(quán)利，學(xué)位論文檔案管理部門在開發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權(quán)行為，必須準(zhǔn)確理解著作權(quán)合法使用的范圍、界限、條件等，在保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益的前提下，合法使用研究生學(xué)位論文。

(一)超過著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案的開發(fā)利用情況。我國《著作權(quán)法》對一般作品的作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品的完整權(quán)實行永久保護(hù)，而對作者發(fā)表權(quán)與復(fù)制權(quán)、獲酬權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限為作者有生之年及死后50年。已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案，除人身權(quán)永遠(yuǎn)屬于作者外，可不經(jīng)作者授權(quán)，不付報酬地查閱、復(fù)制或在網(wǎng)絡(luò)上傳播等自由利用。

(二)著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的研究生學(xué)位論文檔案的開發(fā)利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權(quán)人的許可或同意，不向其支付報酬?；谡?dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。合理使用規(guī)定了三個必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞或為教學(xué)、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴(yán)格限制，只能“少量”或“適當(dāng)”，否則視為侵權(quán)行為。

(三)無論著作權(quán)保護(hù)期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權(quán)人依法享有的人身權(quán)等其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名

稱。已存檔的研究生學(xué)位論文有相當(dāng)部分是未發(fā)表作品，按《著作權(quán)法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認(rèn)為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權(quán)合理使用制度的目的在于維護(hù)公共利益的需要，對著作權(quán)行使的限制，界定是否合理使用的關(guān)鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應(yīng)充分享受著作權(quán)這一立法實質(zhì)，應(yīng)將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。

三、侵犯著作權(quán)的行為及法律責(zé)任

所謂侵犯著作權(quán)的行為是指既未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法律認(rèn)可，擅自對他人享有著作權(quán)的作品行使作者或者其他著作權(quán)人的專有權(quán)利，使權(quán)利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學(xué)位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導(dǎo)致侵犯著作權(quán)人權(quán)益的法律事實的發(fā)生。

學(xué)位論文檔案管理部門在利用活動中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以各種方式(包括網(wǎng)絡(luò)傳播)公布學(xué)位論文檔案，侵犯了著作權(quán)人享有的公布權(quán)；改變作者的署名方式，對作品內(nèi)容進(jìn)行歪曲、修改，侵犯了著作權(quán)人享有的署名權(quán)；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復(fù)制學(xué)位論文檔案并贏利，侵犯了著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)；擅自對學(xué)位論文檔案進(jìn)行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權(quán)人享有的出版、發(fā)行權(quán)。在贏利模式下未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，未支付其著作權(quán)人報酬使用受《著作權(quán)法》保護(hù)的學(xué)位論文，侵犯了著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。

用戶在利用學(xué)位論文檔案中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學(xué)位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內(nèi)容等；擅自將未公布的學(xué)位論文檔案公布；超出合理使用權(quán)限等侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》第五章對侵權(quán)行為構(gòu)成要件及法律責(zé)任都做了明確的規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)的嚴(yán)重程度，對作品檔案的侵權(quán)分為一般侵權(quán)和以贏利為目的侵權(quán)兩種。侵權(quán)行為不嚴(yán)重的，侵權(quán)人應(yīng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。侵權(quán)行為較嚴(yán)重的或以贏利為目的的侵權(quán)行為，除承擔(dān)上述民事責(zé)任外，可給予沒收非法所得、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第9篇：立法研究論文范文

關(guān)鍵詞:管理創(chuàng)新;商業(yè)模式創(chuàng)新;管理流程

管理原則和管理流程的創(chuàng)新能夠創(chuàng)造持久的優(yōu)勢,使競爭地位發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變在過去的100年中,像品牌管理事業(yè)部制這樣的管理創(chuàng)新,要比技術(shù)和產(chǎn)品創(chuàng)新更能創(chuàng)造持久的競爭優(yōu)勢事實證明,管理創(chuàng)新比其他任何類型的創(chuàng)新都發(fā)揮了更大的作用,使企業(yè)績效邁上了一個又一個新臺階但奇怪的是,很少有企業(yè)會為持續(xù)的管理創(chuàng)新而精心打造出一個專門的流程①大多數(shù)企業(yè)都有一套關(guān)于產(chǎn)品創(chuàng)新的正規(guī)方法,許多企業(yè)還有探索前沿科技的研發(fā)團(tuán)隊近年來,為了提高速度和效率,幾乎地球上所有的組織都系統(tǒng)地重新設(shè)計了自己的業(yè)務(wù)流程可令人不解的是,卻鮮有企業(yè)或組織付出同樣多的努力去進(jìn)行最重要的那種創(chuàng)新:管理創(chuàng)新

人們可能會認(rèn)為是卓越的產(chǎn)品杰出的員工和優(yōu)秀的領(lǐng)導(dǎo)者這樣一些因素使得通用電氣(GeneralElectric)杜邦(Dupont)寶潔(Procter&Gamble)Visa國際以及Linux等組織出類拔萃但如果經(jīng)過認(rèn)真探究,就會發(fā)現(xiàn)這些公司的成功背后還有另一個更為根本的原因:管理創(chuàng)新在20世紀(jì)早期,通用電氣完善了托馬斯愛迪生(ThomasEdison)最著名的發(fā)明——工業(yè)研究實驗室(Industrialresearchlaboratory)通用電氣將有序的管理原則引入了科學(xué)發(fā)現(xiàn)的無序流程,在接下來的50年里,它獲得的專利比美國其他任何一家公司都要多通用電氣現(xiàn)在的競爭優(yōu)勢在很大程度上都可以追溯到那時的非凡成就杜邦公司于1903年率先開始進(jìn)行投資回報率計算,從而在資本預(yù)算方法的發(fā)展中扮演了先鋒角色幾年之后,公司還開發(fā)出一種對公司眾多產(chǎn)品部門的績效進(jìn)行比較的標(biāo)準(zhǔn)化方法諸如此類的創(chuàng)新使杜邦成為美國的工業(yè)巨頭之一寶潔公司在包裝商品行業(yè)的卓越表現(xiàn)源于20世紀(jì)30年代早期,當(dāng)時公司開始將品牌管理的方法正規(guī)化此后數(shù)十年,寶潔公司一直憑借早期在無形資產(chǎn)創(chuàng)造價值方面取得的成功穩(wěn)步發(fā)展現(xiàn)在,寶潔公司的產(chǎn)品組合包括16個品牌,年銷售額超過10億美元Visa國際組織是世界上第一家“近似虛擬”(Near—virtual)的公司,其成功要歸因于組織創(chuàng)新20世紀(jì)70年代,Visa的各個發(fā)起銀行在美國建立了一個聯(lián)合機構(gòu),從而為世界上最家喻戶曉的品牌奠定了基礎(chǔ)今天,Visa成為全球性金融網(wǎng)絡(luò),連接著21000家金融機構(gòu)和超過13億的持卡人計算機操作系統(tǒng)Linux實施的“開源式開發(fā)”(Opensourcedevelopment)是近年來管理創(chuàng)新領(lǐng)域最廣為人知的例子在諸如公共許可證和在線協(xié)作工具等其他創(chuàng)新的基礎(chǔ)上,“開源式開發(fā)”已被證明是一種非常高效的機制,可以吸引分散在世界各地的個人加入開發(fā)行列,并對他們的工作加以協(xié)調(diào)這些案例表明,一項管理突破能給進(jìn)行創(chuàng)新的公司帶來強大的優(yōu)勢,并使行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)格局發(fā)生翻天覆地的變化相比之下,技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新帶來的優(yōu)勢則往往較小

然而,并非每一項管理創(chuàng)新都會帶來競爭優(yōu)勢任何形式的創(chuàng)新都遵循著一條“冪次法則”(Powerlaw):有一個能夠帶來巨大競爭優(yōu)勢的真正激進(jìn)的想法,就意味著有幾十個意義不大的其他想法但這絕不是不去創(chuàng)新的借口創(chuàng)新始終是一個數(shù)字游戲,你做得越多,收獲豐碩成果的可能性就越大管理創(chuàng)新可以定義為對傳統(tǒng)管理原則流程和實踐的明顯背離,或者對傳統(tǒng)的組織形式的背離,這種背離極大地改變了管理工作的方法簡單地說,管理創(chuàng)新會改變管理者的做事方式在一家大型組織中,改變管理者工作方式的唯一途徑就是重新設(shè)計控制其工作的各項流程諸如戰(zhàn)略規(guī)劃資本預(yù)算項目管理雇傭和晉升員工評估高管培訓(xùn)內(nèi)部溝通以及知識管理等管理流程,就是將管理原則轉(zhuǎn)化成日常管理實踐的工具這些流程會確立對管理者的工作加以控制的方式和方法公司運營層面上的創(chuàng)新關(guān)注的是公司的業(yè)務(wù)流程,如采購物流客戶支持等等,而管理創(chuàng)新則關(guān)注的是公司的管理流程

與其他類型的創(chuàng)新一樣,管理創(chuàng)新所面臨的最大挑戰(zhàn)也是如何才能產(chǎn)生真正新穎的創(chuàng)意盡管創(chuàng)新沒有什么簡單而標(biāo)準(zhǔn)的辦法,但是如果掌握了一定的成功要訣,你就可能會有更多的發(fā)現(xiàn)全新的原則非正統(tǒng)的思維非主流的智慧,這些能夠提升人類創(chuàng)造力的“放大器”,無論對于管理創(chuàng)新還是其他類型的創(chuàng)新都是至關(guān)重要的在大多數(shù)公司中,管理創(chuàng)新都是即興而為,并且具有漸進(jìn)性要想實現(xiàn)持續(xù)而大膽的管理突破,就必須有一個系統(tǒng)化的流程,可以從下面幾個方面入手:

一擺脫傳統(tǒng)理念的束縛

一般來說,人們對公司戰(zhàn)略變革抱有這樣一種信念,即認(rèn)為變革必須從公司最高管理層開始,并且需要一位強有力的領(lǐng)導(dǎo)者在公司中實現(xiàn)變革從經(jīng)驗上說,這樣的信念似乎非常正確,但作為一名管理創(chuàng)新者,必須能夠?qū)⒚菜普_的東西和絕對正確的東西區(qū)別開來誠然,幾乎所有關(guān)于企業(yè)復(fù)興的故事,講述的都是新任首席執(zhí)行管扮演了公司的救世主,扭轉(zhuǎn)了公司乾坤的英雄壯舉但是,這是世界上唯一可行的做法嗎?為什么需要一次危機來激發(fā)深刻的變革呢?原因很簡單,在大多數(shù)公司中,少數(shù)高層管理人員對公司戰(zhàn)略方向的轉(zhuǎn)變自始至終掌握著發(fā)言權(quán)所以,一個被傳統(tǒng)束縛的管理團(tuán)隊,由于不愿意放棄昨天確定無疑的東西,可能會把整個組織適應(yīng)未來發(fā)展的能力置于自己的掌控之中所以,一般來說,公司是需要通過一場危機來激發(fā)深度改革的,但這種現(xiàn)象并非某種自然定律,而不過是政治權(quán)力分配“頭重腳輕”的典型產(chǎn)物罷了

“首席執(zhí)行官負(fù)責(zé)制定戰(zhàn)略”的觀點看起來合情合理,卻可能促使公司員工相信他們無法影響到公司的戰(zhàn)略方向或者改造公司的商業(yè)模式,因為他們只是戰(zhàn)略的執(zhí)行者,而非創(chuàng)造者然而,如果企業(yè)的目標(biāo)是加快戰(zhàn)略革新的步伐,或者是充分調(diào)動每位員工的想象力和激情,需要系統(tǒng)地廣泛分擔(dān)戰(zhàn)略創(chuàng)新的責(zé)任,那么這種以首席執(zhí)行官為中心制定戰(zhàn)略的觀點就應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)目前,公司的戰(zhàn)略規(guī)劃流程充滿著精英主義色彩,賦予了高級管理人員過多的發(fā)言權(quán),而犧牲了一線員工的新創(chuàng)意,這極大地限制了公司可供考慮的戰(zhàn)略選擇的數(shù)量解決有爭議問題的最佳方法,不是強制推行對其他所有人都不利的某個觀點,而是努力尋求一種能把各個相關(guān)方面的多種不同觀點整合在一起的更高層次的解決方案作為一名管理創(chuàng)新者,必須有能力挑戰(zhàn)這種根深蒂固的傳統(tǒng)思想,必須對每一個管理信條提出兩個問題首先,這一信條是否對實現(xiàn)的終極目標(biāo)有妨礙?其次,是否能夠想象出與這一信條所反映的現(xiàn)實不符的其他情形嗎?那種認(rèn)為首席執(zhí)行官是戰(zhàn)略總設(shè)計師的傳統(tǒng)觀點,只不過是一個傳統(tǒng)而已這個觀點并非完全錯誤,但也非完全正確當(dāng)人們以批判性的眼光來檢驗其他格言時,很可能會發(fā)現(xiàn)許多格言也是同樣不可信的隨著舊事物不再確信無疑,進(jìn)行管理創(chuàng)新的空間就增大了

各種傳統(tǒng)的管理思想往往在公司管理者的思維中根深蒂固,很難被人察覺,而且人們對這些思想奉若神明,不敢質(zhì)疑然而,要充分了解新管理原則的威力,就必須擺脫過去的慣例對想象力的束縛雖然一些被人們堅信的某些東西可能在科學(xué)上已有定論,但大多數(shù)東西并非如此盡管承認(rèn)這一點可能會讓人感到很痛苦,但許多被視為管理智慧的東西只不過是偽裝成不容爭辯的真理而未遭到質(zhì)疑的教條而已

二培育應(yīng)對變革的能力

企業(yè)應(yīng)對變革的能力是實現(xiàn)企業(yè)管理創(chuàng)新的保障克萊頓克里斯滕森(ClaytonM.Christensen)的研究顯示,影響商業(yè)組織變革能力的因素有三個:資源流程和價值觀②盡管變革管理和流程再造理論認(rèn)為,流程是可以改造的,但事實上,流程遠(yuǎn)不如資源那樣靈活,適應(yīng)性也要更差一些,而價值觀就更是如此了所以,為了應(yīng)對變革與創(chuàng)新,如果一個商業(yè)組織需要建立新的流程和價值觀,管理者就必須開創(chuàng)一個新的組織空間,用來培育應(yīng)對變革的能力做這件事的方式不外乎三種:第一,在公司內(nèi)部建立一個新機構(gòu),建立新流程;第二,從現(xiàn)有組織中分拆出一個獨立的組織,建立解決新問題所需的新流程和新價值觀;第三,收購一個外部組織,其流程和價值觀必須與新任務(wù)的要求高度匹配簡言之,需要建設(shè)一個既獨立又有根基的新增長平臺部門,新增長平臺部門既獨立于又極大地依賴于企業(yè)的現(xiàn)有業(yè)務(wù)組織結(jié)構(gòu)工作方式和相應(yīng)的規(guī)章制度它必須有其獨立性,因為新增長平臺需要比普通業(yè)務(wù)部門更長的時間才能看到開發(fā)的成效,同時它還在培育能夠使企業(yè)具備一種走出現(xiàn)有經(jīng)營模式與組織文化的能力

建立新增長平臺的機會存在于公司的實際或潛在能力組合未滿足的客戶需求和大環(huán)境的變化這三者的相交之處當(dāng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個新產(chǎn)品機會時,應(yīng)該通過新平臺的角度來審視它我們可能看到的是這個創(chuàng)新還會帶來一些我們不曾想到的產(chǎn)品服務(wù)或者其他業(yè)務(wù)這個創(chuàng)新使得進(jìn)入新市場的速度加快,也使得企業(yè)獲得了新的能力在變化日趨加快的世界中,持續(xù)不斷地進(jìn)行戰(zhàn)略更新是保證你不失去競爭力的唯一途徑,而在企業(yè)組織中無處不在揮之不去或前所未有的任何問題,都不大可能用從別人那里拿來的舊的管理原則來解決管理創(chuàng)新就意味著全新的問題就要求用全新的原則,要求采用能夠揭示新方法的新的管理原則

三致力于解決重大的管理問題

問題越是重大,創(chuàng)新的機會就越大雖然重大的問題并不總是帶來重大的突破,但細(xì)小的問題從來不會帶來重大突破大約80年前,通用汽車公司(Generalmotors)創(chuàng)造了事業(yè)部制的組織結(jié)構(gòu),以便應(yīng)對一個看上去非常棘手的問題:怎樣理順通用汽車下屬子公司間龐雜的關(guān)系,這些子公司是公司總裁威廉杜蘭德(WilliamC.Durant)通過收購而組織到一起來的杜蘭德的繼任者皮埃爾杜邦(PierreDuPont)于1920年接手通用汽車后,要求他的一位高級副手小艾爾佛雷德斯隆(AlfredP.Sloan,Jr.)協(xié)助他對通用汽車這個機能失調(diào)的帝國進(jìn)行精兵簡政斯隆的解決辦法是:設(shè)立一個負(fù)責(zé)制定政策和實施財務(wù)控制的中央執(zhí)行委員會,并按產(chǎn)品和品牌設(shè)立事業(yè)部,負(fù)責(zé)日常運營正是憑借這一管理創(chuàng)新,通用汽車才能充分利用它的規(guī)模效應(yīng)和范圍效應(yīng)1931年,在斯隆的領(lǐng)導(dǎo)下,通用汽車最終取代了福特汽車公司(Ford),成為世界上最大的汽車制造商

事業(yè)部制的實質(zhì)是根據(jù)企業(yè)從事的行業(yè),按產(chǎn)品地區(qū)客戶來劃分部門事業(yè)部在企業(yè)宏觀(下轉(zhuǎn)第83頁)領(lǐng)導(dǎo)下?lián)碛型耆慕?jīng)營自,實行獨立核算,使大企業(yè)在內(nèi)部獲得小企業(yè)的活力我國的通信制造商中興通訊就借鑒了事業(yè)部制的經(jīng)驗,實行的是“準(zhǔn)事業(yè)部制”的組織管理制度與事業(yè)部制體制不同的是,中興通訊的準(zhǔn)事業(yè)部制不擁有完整的自主經(jīng)營權(quán),雖然產(chǎn)品事業(yè)部和營銷事業(yè)部都有經(jīng)營指標(biāo),但產(chǎn)品事業(yè)部不直接做銷售,必須由營銷事業(yè)部負(fù)責(zé)銷售,而營銷事業(yè)部只能銷售產(chǎn)品事業(yè)部的產(chǎn)品這實際上決定了事業(yè)部的獨立核算只能是“相對的”,各自獲得的利潤只能是“階段性的”準(zhǔn)事業(yè)部制是從傳統(tǒng)的職能管理部門向事業(yè)部制過渡的中間性產(chǎn)物,由于向各事業(yè)部下放了決策權(quán),使事業(yè)部的積極性和靈活性大為提高,使各事業(yè)部的經(jīng)理層成為公司總體管理鏈條上的重要一環(huán)

為了最大程度地增加管理突破的可能性,需要從一個既有重要意義又使人振奮的問題入手要想解決重大管理問題,還必須具備不屈不撓和堅定不移的精神,以及豐富的想象力一些引導(dǎo)性的問題可以激發(fā)你的想象力,例如,人們可以通過關(guān)注那些讓公司一直左右為難的取舍問題來激發(fā)想象力人們總是有一種想超越這種似乎無法調(diào)和的取舍的欲望,而推動管理創(chuàng)新的往往就是這種強烈的欲望再如,你可以試著想一想你的公司在未來即將面臨哪些新的挑戰(zhàn)?這些挑戰(zhàn)帶來的突變將會要求企業(yè)進(jìn)行管理創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新這樣,你就可以發(fā)現(xiàn)一些你的公司應(yīng)當(dāng)在今天就開始應(yīng)對的明天的問題,并去考慮一些目前公司力所不及,但經(jīng)過你和管理團(tuán)隊的共同努力可以變?yōu)榱λ芗暗氖虑?/p>

對于身處信息紛繁復(fù)雜的發(fā)達(dá)地區(qū)的人們而言,正確判斷哪些信息應(yīng)該予以關(guān)注或忽略,以及如何對自認(rèn)為重要的信息進(jìn)行組織與傳播,已逐漸成為一種核心能力這種信息綜合能力對于領(lǐng)導(dǎo)者尤為重要,因為他們在決策中往往需要從整體上考慮各種復(fù)雜的因素,而且決策結(jié)果事關(guān)重大隨著人們對信息綜合的理解不斷加深,將會有更多的領(lǐng)導(dǎo)者能夠像達(dá)爾文那樣,撥開擋住自己視線的層層灌木,看到一整片茂密的森林

注釋:

①這里所指的流程是指組織成員互動協(xié)作溝通和決策的模式,組織成員通過這些模式將資源轉(zhuǎn)化為價值更高的產(chǎn)品和服務(wù)

②按照克萊頓克里斯滕森的解釋,價值觀是指商業(yè)組織用于確定優(yōu)先事項的標(biāo)準(zhǔn),它通常關(guān)注兩類價值觀:第一種價值觀與毛利率有關(guān),也就是公司最低可以接受多高的利潤率;第二種價值觀涉及商業(yè)機會,也就是管理者認(rèn)為一個商機必須達(dá)到多大規(guī)模才值得關(guān)注

參考文獻(xiàn):