法律基礎的論文精選(九篇)

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第1篇：法律基礎的論文范文

一、二者的法律功能相同

改革開放以來，我國的對外經(jīng)貿工作取得了極大的進展，作為對外貿易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術進出口工作更有了長足的發(fā)展。我國國際技術貿易法律的發(fā)展可以分為兩個階段：

其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經(jīng)濟體制，強調中央政府對經(jīng)濟工作的集中管理，技術進出口的管理集中于中央政府。

其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術進出口工作有了較大的發(fā)展，國家陸續(xù)頒布了系列有關的法律法規(guī)。技術進出口方面有《中華人民共和國對外貿易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術引進方面有《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術引進合同管理條例施行細則》。

為了規(guī)范我國對外貿易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿易法》為主體，以《海關法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補充的完整的對外貿易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調節(jié)為中心的海關監(jiān)管制度；以非關稅調節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿經(jīng)營權為核心的對外貿易經(jīng)營者許可制度；為防止和消除外來不正當競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術貿易法，科學學與科學技術管理，2004年第9期]。就我國對外經(jīng)濟貿易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》，該法規(guī)定：“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易?！边@是以法律的形式確定了技術進出口是我國對外貿易的三大組成部分之一。

二、二者的不同

1、限制、禁止的條款規(guī)定不同

《對外貿易法》第十六條規(guī)定：為建立國內特定產(chǎn)業(yè)和保護農、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內供應短缺和可能用竭的資源以及因宮外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協(xié)定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協(xié)定的；對國家文物、野生動植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進出口。

技術貿易包括知識產(chǎn)權貿易和高新技術含量的成套設備貿易等。專利技術、專有技術、商標和服務標記，包括國內普遍采用的國際名牌加工生產(chǎn)等貿易形式，以及版權（包括計算機軟件、音像制品）等貿易形式，均應包括在知識產(chǎn)權貿易范圍之內。根據(jù)《技術進出了管理條例》的規(guī)定，屬于禁止進口的技術或禁止出口的技術，不能進出口；屬于限制進出口的技術，實行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術是否許可進出口進行審查。技術進出口申請經(jīng)批準的，經(jīng)由國務院外經(jīng)貿主管部門技術進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術進出口合同。

也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規(guī)范當前的技術進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據(jù)《對外貿易法》的相關條款來進行。

2、征收稅率不同

面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內進口商品的不正當競爭的內外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協(xié)定》、《補貼與反補貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標志著我國反傾銷反補貼領域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務高等專科學校學報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關稅和非關稅措施方面，我國的現(xiàn)行做法顯然超過了它們應該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿易保護。我國目前的關稅平均稅率為15％，高于發(fā)達國家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國家13％的平均稅率。目前各地海關在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅動及相關制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。

貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規(guī)則，關稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領土的時候，不應該對它直接或間接征收高于對相同國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。一締約方領土產(chǎn)品輸入到另一締約方領土的時候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據(jù)本國的稅法對進口產(chǎn)品征收國內稅，但其稅賦不得高于同類產(chǎn)品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產(chǎn)品退還或免征國內稅，別國不得因此對該國產(chǎn)品施加報復措施。

技術進出口在當前已經(jīng)形成了門類齊全的工農業(yè)實用技術與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術，其中不少已經(jīng)達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術資源，形成了全方位、多層面的技術出口能力。貿易中的技術壁壘就是各國用技術標準構筑起的貿易障礙。許多發(fā)達國家利用技術優(yōu)勢制訂較高的產(chǎn)品標準，通過一些苛刻的標準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術標準要求高于國際通用標準，致使其他國家的產(chǎn)品在質量不難于達到進口國的技術標準而無法進入該國市場。國際貿易中的技術壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應。相對來說，技術進出口的貿易壁壘顯得比較隱蔽，技術壁壘限制著技術貿易的交易。

第2篇：法律基礎的論文范文

13年版教材，是在黨的十召開后第一次對“基礎”課所作的修訂。為了更好地貫徹十八精神，根據(jù)課程特點，將十八報告中一些新的概括、新的提法和新的觀點，及時充實到新版教材之中，比如：在“緒論”中，及時補充了社會主義核心價值觀的內容；在“大學生的歷史使命”中，及時補充了“兩個一百年”的奮斗目標；在“共同理想”中，及時補充了對實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢的論述等等。

二、完善“基礎”課教學專題的新構想

隨著13年版教材內容的更新，“基礎”課教學專題的設置也要本著與時俱進的精神加以跟進和完善。但是，在修改、完善作為課程的教學專題時，并非簡單地增減一兩個專題，也不是簡單地給個別的教學專題換個名稱而已。在修改、完善作為課程的教學專題時，至少應考慮如下幾個因素：

（一）根據(jù)性

專題的設置首先要考慮的是課程的教育目的。“學校教育是一種有目的、有計劃的自覺行動，是選擇有效的教育手段和方法達到教育目的的過程，它不同于自發(fā)的教育過程?！盵1]對于“基礎”課來說，貫徹和實現(xiàn)課程教育目的的就是統(tǒng)編教材，它是學生在校獲取系統(tǒng)知識、提高思想品德的重要工具，也是教師進行教學的具體依據(jù)。這也是為什么在13年版教材對教材進行修訂特別是對某些章節(jié)作出重大調整和修改之后，急于完善“基礎”課教學專題的根本原因。

（二）同質性

專題教學，顧名思義，即根據(jù)開課的宗旨、結合教材的內容，緊緊圍繞某一話題或主題進行深入的研討式學習。這里，“某一話題或主題”中的“話題或主題”，在內容或性質上，應當具有相同性、或同類性，即同質性。只有注重了教學專題的同質性，才可能在具體教學專題的設計上和教學中，更好地在有限的學時內，突出重點，整合內容，加強針對性和實效性。從13年教材來說，教材的第五章，既有憲法的內容，又有法理學內容；第六章，主要涉及的是法理學的內容。根據(jù)教學專題同質性的要求，如果把第五章中的憲法部分作為一個獨立專題，而把第五章中法理學的部分與第六章合并成另外一個獨立專題，這樣，專題的內容不僅相對集中、完整，而且在實際教學中還可能更加易于操作，結構更加合理、順暢。

（三）穩(wěn)定性

長期以來，特別是“05”方案實施以后，各高等院?！盎A”課基本上都采取的是專題式教學方式，并形成了相應的教學專題。設置和完善教學專題，應注意保持專題的相對穩(wěn)定性。穩(wěn)定的專題，有利于教師深入鉆研專題內容，廣泛收集專題資料，高度關注專題前沿動態(tài)，仔細琢磨專題教法，進而提高專題仍至整門課程的教育教學質量。13年版教材，雖然修改的地點比較多，個別章節(jié)的變動也比較大，但從總體上說，有些章節(jié)的整體框架變動不大。比如，13年版第一章“追求遠大理想，堅定崇高信念”，下設三節(jié)，即：理想信念與大學生成長成才；樹立科學的理想信念；架起通往理想彼岸的橋梁。前五版第一章不僅章的標題完全一樣，而且節(jié)的標題和數(shù)量也完全一樣，所不同的只是個別“節(jié)”的“目”的數(shù)量不同，相關內容的提法和論述不同。還如13年版第三章“領悟人生真諦，創(chuàng)造人生價值”，在前五版中，章的序位、標題和節(jié)的數(shù)量、標題也完全一樣，所不同的只是個別節(jié)中的“目”的調整和有關內容的提法、表述的不同。因此，對于教材中這些整體框架結構變動不大的章節(jié)所對應的教學專題，完全可以在僅對個別內容進行修改、調整的基礎上，保持其專題的穩(wěn)定性，至少是保持原來專題主題和結構的不變。

（四）前瞻性

在設置教學專題時，作為一線教師應認真體會課程目標、仔細研讀教材內容，做到既以教材為依據(jù)，又不拘泥于教材的束縛，盡量以戰(zhàn)略和發(fā)展的眼光，使教學專題具有一定的前瞻性。比如，在“基礎”課06年版教材出版后，根據(jù)當時教材的內容，在充分論證的基礎上，有意識地將教材第五章“遵守社會公德，維護公共秩序”與第六章“培育職業(yè)精神，樹立家庭美德”兩章，合并為一個教學專題，即“三大生活中的道德要求與法律規(guī)范”，這種處理既有教材上的根據(jù)性，又有專題教學的特色性，還為13年新版教材證明了其所具有的前瞻性。根據(jù)13年版教材，經(jīng)過一年的教學實踐，在對原定教學專題進行修改、完善的基礎上，初步形成了新的教學專題，即：第一講：話說大學生活；第二講：理想與信念；第三講：漫談愛國主義；第四講：人生三論；第五講：關于公民道德建設的若干重要問題；第六講：三大生活中道德要求與法律規(guī)范；第七講：憲法略論；第八講：法理概要。

三、新專題在實施過程中應正確處理的幾個關系

（一）思修部分與法基部分的關系

“基礎”課的內容客觀上可分為兩大部分，即思想道德修養(yǎng)（簡稱“思修”）部分和法律基礎（簡稱“法基”）部分。在實際教學中，有的學校思修部分由一個老師上，法律基礎部分由另一個老師上；大部分學校是一個老師同時將一門課承擔下來。由于教師專業(yè)背景或知識結構的差異，導致老師在對思修與法基部分內容的處理上主觀隨意性過大，存在失衡現(xiàn)象，要么偏重思修部分，要么偏重法基部分。由于修養(yǎng)部分的理想信念、愛國主義等內容，學生平時了解比較多，講好不容易，而法基部分的內容特別是有些部門法的內容，知識性和實用性較強，因學生平時接觸不多，稍加深入并結合案例進行教學，學生就會很感興趣。因此，在實際教學中，有的教師往往容易弱化思修部分，強化法基部分，特別是在思想政治理論課“98方案”實施期間，同時擔任過“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎”這兩門課程的教師，更容易出現(xiàn)上述情況。就13年版教材來說，對于法基部分，刪除了原來對實體法律制度和程序法律制度具體內容的了解，強調的是對法律精神、法治理念和法律權威的教育，因而在實際教學更應正確處理好思修與法基兩個部分的關系，在思修部分下功夫，在理論與實際的結合中尋找切入點、緊扣關注點，破解一般化、簡單化，提高針對性、實效性。而不能像講授法學專業(yè)課那樣，對具體部門法和程序法花費很多學時講授，不僅學時不夠，而且也不符合“基礎”課的教學目的。13年版教材要側重根據(jù)黨的十提出的“全面推進依法治國”、“加快建設社會主義法治國家”的精神，對當代大學生開展法制宣傳教育，弘揚社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，自覺維護法律尊嚴，從思想意識上引導學生知法、守法和用法，最大限度地發(fā)揮課堂教學的效應。

（二）表面熱鬧與課堂實效的關系

在教學中有時會出現(xiàn)這種情況，有的課堂比較沉悶，學生的參與度不高，教師試圖營造一種輕松、民主、活潑的教學氛圍，雖經(jīng)努力，但效果仍然不佳。究其原因，除了學生方面的因素之外，可能與教師的積極性、持續(xù)度、所提問題的質量以及方式方法有密切的關系。而同一教師的其他課堂，稍加鼓勵和發(fā)動，學生的參與性很強，發(fā)言的積極性很高，個別同學在同一節(jié)課中，數(shù)次舉手發(fā)言，甚至有時在某一同學發(fā)言的前后，其他同學自發(fā)地為其喝彩助威或鼓掌加油的局面，可謂氣氛活躍、熱鬧非凡。課后想想，發(fā)現(xiàn)熱鬧的背后，就發(fā)言的動因來說，有的可能因發(fā)言加分而言之，有的可能因面子觀驅使而言之，當然也有不少同學因確有自己的想法而言之；就過度熱鬧的場面來說，有時可能是因不同專業(yè)的學習習慣而產(chǎn)生，有時可能是因學生發(fā)自內心的贊許而產(chǎn)生，有時也可能是因課堂的失控而產(chǎn)生。因此，作為教師要善于看待、分析課堂上的“熱鬧”場面，區(qū)分不同情況，在充分保護學生發(fā)言熱情的基礎上，對個別極具功利性的發(fā)言和失控狀態(tài)，有技巧性地加以因勢利導與合理管控，提高發(fā)言質量、確保教學實效，努力克服如有的學者所指出的“在推進課程改革的進程中，課堂教學曾一度出現(xiàn)不問效率不講質量的無序狀態(tài)，表面上看，課堂上熱熱鬧鬧，氣氛活躍，實質上是虛假的‘繁榮’”[2]狀況。

（三）知識性學習與提高素質的關系

“基礎”課作為一門獨立的課程，它有自身特有的范疇、觀點和知識體系。對此，學生在學習過程中應很好理解和把握。但是“，基礎”課的重點并非簡單的知識性學習，它是在綜合運用思想政治理論課其他三門課程的原理、知識和觀點的基礎上，解決學生理想信念、人生觀、價值觀、道德品格、法律意識等方面有關現(xiàn)實和深層次問題，提高學生思想道德素質和法律素質。知識性的學習相對來說較為容易，解決人的道德品質和思想意識的問題則困難得多。因此，教師在專題教學過程中應充分發(fā)揮教師主導、學生主體的作用，通過研討式、啟發(fā)式、問題式、交流式、論壇式等各種方式，從開課宗旨出發(fā)，正確處理好知識性學習與提高素質的關系。

（四）普遍性與特殊性的關系

第3篇：法律基礎的論文范文

內容提要: 目前，全國的醫(yī)療損害糾紛繼續(xù)呈上升態(tài)勢，而糾紛處理的法律依據(jù)要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權責任法》設立了“醫(yī)療損害責任”專章予以統(tǒng)籌解決。對于救濟的渠道，《侵權責任法》應當新設醫(yī)療損害糾紛仲裁制度。對于救濟的法律依據(jù)，《侵權責任法》應當在過錯的認定、因果關系的證明及司法鑒定與醫(yī)學會鑒定之間的法律效力協(xié)調等方面作出權威性的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，可以修訂《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定方式、賠償標準等規(guī)定相協(xié)調。也可以將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。對于舉證責任，《侵權責任法》生效后，需要具體規(guī)范來細化“不必要的檢查”的認定標準。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫(yī)療責任保險經(jīng)驗，建立賠償責任的社會化機制，提高單個醫(yī)療機構和單個醫(yī)務人員的抗風險能力。

2009年年底頒布的《侵權責任法》設立了第七章“醫(yī)療損害責任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設計的科學性，本文從以下方面予以研究。

一、《侵權責任法》調整的可行性

《侵權責任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學界的廣泛討論。有的學者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風險的干預方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權行為，除了不當?shù)木o急 避險和不當防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導致醫(yī)療傷害風險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權責任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。

從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機構每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機關、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責任的分配和救濟資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結果都無法令雙方當事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調解決。而《侵權責任法》專設第七章“醫(yī)療損害責任”，正好為這一立法需求 提供了契機。

從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學發(fā)達到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機制得到傳統(tǒng)法學界的普遍認可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權責任法》設立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。

從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權責任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責任原則、因果關系間接反證原則、舉證責任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權規(guī)則體系納入特殊侵權法予以對待?；诖?，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權責任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責任作為《侵權責任法》所認可的一種特殊侵權責任予以調整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。

實際上，《侵權責任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權法的過錯原則，卻為醫(yī)務人員設立了系列注意義務，采取了客觀過錯的歸責方法。例如，《侵權責任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權責任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！卑淹贫ㄟ^錯和過錯損害的間接反證原則結合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權責任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內進行的?；诖?，可以認為，《侵權責任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學性、發(fā)展性和階段性要求的。《侵權責任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責任”、“機動車 交通事故責任”、“醫(yī)療損害責任”、“環(huán)境污染責任”、“高度危險責任”、“飼養(yǎng)動物損害責任”、“物件損害責任”七章納入第二編“特殊侵權責任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權責任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救濟渠道的拓展問題

目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當事人直接和解、行政調解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。

行政調解屬于形式上的公力救濟，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調解中擔任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構偏袒其管轄的醫(yī)療機構的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學會的醫(yī)療鑒定關系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高。基于這兩項不足，一些學者建議，一是中級以上人民法院可以設立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應熟悉醫(yī)學知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學會鑒定的干預，維護醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。

相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機構做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔任仲裁員的醫(yī)學專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調仲裁在醫(yī)療糾紛處理機制中 的重要性。[7]

我國的《侵權責任法》屬于實體法，不可能對程序性的責任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質上看，既然《侵權責任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質的侵權責任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內或者專 門的仲裁機構內設立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學專家、法學專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]

三、法律條款的適用問題

目前，通過行政調解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標準》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)鞂W科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于參照（醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于參照＜醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”也就是說，過失是構成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構成醫(yī)療事故。構成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機構索賠。但是，《最高 人民法院關于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”也就是說，醫(yī)療機構非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應當按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償 義務人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機構有無過錯，損害是否構成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標準遠高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標準，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關 于參照＜醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織進行；以侵犯人身權為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導致了究竟是適用醫(yī)學會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標準，是導致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。

雖然《侵權責任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！钡窃摲▽τ卺t(yī)療損害的處理，卻明確設置了醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構因過錯造成患者損害的，醫(yī)務人員或者其所屬的醫(yī)療機構須承擔賠償 責任。耐人尋味的是，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構無過錯卻造成患者損害的，《侵權責任法》既沒有規(guī)定損害賠償責任，也沒有否定其他責任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權責任法》生效時失效，那么，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]

如果《侵權責任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設立相應的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當然，《侵權責任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，建議進一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定、賠償標準等規(guī)定 相協(xié)調。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。

四、舉證責任的分配問題

舉證責任的科學分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！币恍W者稱之為“舉證責任倒置”。由于媒體對“舉證責任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機構不能正確理解醫(yī)療侵權的舉證責任分配，給廣大醫(yī)務人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員認為，在“舉證責任 倒置”的壓力下，為了免責，有必要加強醫(yī)生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術做了。[12]這種“辯護性醫(yī)療手段”會增加患者的負擔。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]

對于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關醫(yī)療侵權案件的舉證責任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應當承擔表面舉證責任，即應當對其與醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務關系、其受到人身損害、損害的金額等承擔舉證責任。如果患方不能提出這些證明，其請求權是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員就負有下一步的舉證責任。也就是說，舉證責任發(fā)生轉移了。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員應當提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機構拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機構就要承擔敗訴的結果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責任應當由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機構方面實施或掌握，醫(yī)療機構是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權責任法》正式公布時，只繼承了草案設立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責任倒置相結合的過錯認定模式，卻擯棄草案設立的過錯責任因果關系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的，除醫(yī)務人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機構和醫(yī)療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關規(guī)范予以細化。

五、賠償資金的來源問題

醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當性特點。二是醫(yī)療具有高風險，這種風險既來自病人的特殊體質，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風險。而且這種風險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務不同于其他民事服務，它一般不 是等價服務，往往建立在政府的補貼之上?；诖?，一些學者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權責任法》之中。本文認為，《侵權責任法》關于醫(yī)療侵權的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權行為。盡管這種侵權行為屬于特殊的侵權行為，但它畢竟屬于侵權行為，仍然可以作為侵權行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。

無論古今中外，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員從事的都是一項高風險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務人員在業(yè)務上精益求精、優(yōu)質高效。另一方面，也要關心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫(yī)學創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負擔。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權責任法》的制定，都給醫(yī)療機構施加 嚴格的注意義務，施加很大的舉證負擔和經(jīng)濟上的賠償責任。而醫(yī)療機構的經(jīng)營具有社會正當性的特點，我們不能因為醫(yī)療機構具有一兩次重大過失而使其陷入運轉困難的境地。醫(yī)療機構一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責任風險的辦法是實現(xiàn)責任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機構和單個醫(yī)務人員的抗風險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機構必然根據(jù)一定的標準向基金管理機構繳納費用。這需要額外成立一個管理機構，在市場經(jīng)濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫(yī) 療機構平時的運轉監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構運轉的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。

但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責 任保險。而這類醫(yī)療機構又是保險機構竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉，普遍希望加入醫(yī)療事故責任保險來分擔自己的醫(yī)療損害賠償負擔。可是，這類醫(yī)療機構又是保險機構竭力遠離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務沒有保險規(guī)模效應的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調下，一些地方已經(jīng)制定了相關的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機構必須參加醫(yī)療責任險。[18]

只有科學地設計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責任保險涉及保險公司、醫(yī)療機構、醫(yī)務人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調研和評估?？茖W預測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》要求醫(yī)療責任保險費率要按照醫(yī)療風險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進行設計和調整。

醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔醫(yī)療損害責任保險業(yè)務的保險公司應成立一個專門的醫(yī)療責任保險處理部門，聘請一些相關的專業(yè)人員，承擔定損、定責等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉需要政府的協(xié)調、監(jiān)管、適 當干預和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機構的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權責任法》在有機會修訂時予以采納。

注釋:

[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。

[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責而啟始。

[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。

[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。

[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現(xiàn)和人民法院的內部認識不統(tǒng)一有關。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。

[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，《侵權責任法》生效后，《醫(yī)療事故處理條例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[12]《“過度手術”當止》，載《醫(yī)師報》2009年10月29日。

[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。

[14] 《550萬天價醫(yī)藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。

[16]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[17]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[18]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

第4篇：法律基礎的論文范文

一、目前《法律基礎知識》課程建設中存在的問題

(1)課程地位不突出,教學目標設定不明確

本課程是德育課程中的的一門,是考查科目,學生普遍不夠重視。該課程課時少,有些班級由于專業(yè)實訓課多,還會壓縮基礎課課時,導致法律體系中最基礎的常識也來不及講完,而書上教學內容卻龐雜繁多,涉及各個門類多個法律部門的知識,因此,教者,只能趕進度,學生往往疲于應付,死記硬背,這樣的教學目的顯然有悖于“法制教育”的真實目的。

(2)知識更新慢,教材明顯滯后

我國的法制進程很快,但教材的更新卻是比較緩慢?，F(xiàn)在所用的教材,往往是若干年前撰寫的,實際上很多法律規(guī)定已經(jīng)修改,學生們對社會發(fā)展中新興領域的法律知識不能通過教材學習到,而這些法律知識往往又是非常重要的。

(3)注重理論教學,忽視應用教學

在本課程教學目標和內容體系選擇上,比較注重理論方面的教學,注重灌輸理論知識,而沒有把提高學生法律意識、法律操作技能作為培養(yǎng)的目標。法律概念和理論對培養(yǎng)具有實際操作能力的人才,并沒有多大的幫助。法學理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間還存在一個轉化的環(huán)節(jié),我們的教學在轉化方面做得不夠,更重要的是,還要懂得如何應用以維護權益,制止違法行為。現(xiàn)行很多大學生的法律知識學得很不夠,這與培養(yǎng)適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的復合性人才的要求是有很大差距的。

(4)教學方法傳統(tǒng),評價方式單一,學生學習興趣不濃

主要表現(xiàn)在教學方法還是比較傳統(tǒng)式的講授教學,缺少案例,缺乏師生互動,評價方式單一、一般以卷面成績?yōu)橹?起不到很好的檢測作用,出題考試能測出學生掌握了多少知識點,但不能測出他們到底提高了法律素養(yǎng)沒有,所以通過這種簡單的測驗方式不能激發(fā)學生的學習潛能。要提高學生學習法律基礎的興趣,提高學生法律的實際運用能力必須在教學手段和評價方式上進行改革。

二、《法律基礎知識》課程教學改革的探索

(1)更新教育觀念,重設教學目標

傳統(tǒng)的法律課程教學目標主要側重于強調幫助學生增加法律知識、了解法律, 而忽視法律意識、法制觀念、法律精神的培養(yǎng)教育。誠然,一定法律知識是學生確立法律觀念的前提,但作為德育課的一門,單純法律知識傳授的局限性很大。法制教育不能就法講法,而應更多關注人們活的法律行為。對學生進行法律行為教育,讓學生明確各種法律行為,關鍵是要揭示法律條文和規(guī)范背后隱含的法律思想、法律精神和行為價值取向。只有這樣,才能讓學生自覺主動調控自己的行為,不斷提高行為調控能力,真正達到知行統(tǒng)一、理論與實踐結合,真正顯現(xiàn)法律基礎課的教育功效。

(2)整合教學體系,精選教學內容

在教學體系上,打破原有的章節(jié),采用專題教學和項目教學,增加法律技能項目訓練。如將原來的六大章節(jié)整合為四大專題:社會主義法治理念專題,實用民商法專題、預防犯罪專題、維權之路專題,每個專題下設若干個任務,用職業(yè)教育的理念指導,實施任務驅動的方式展開法律知識的教學,并在每個專題下增加了若干個項目訓練:如“我心中的法”主題演講、模擬企業(yè)設立程序、草擬勞動合同、“從彭宇案看好事做得做不得”辯論賽,“我來當律師”案例分析、民事訴訟狀的撰寫等。體系的整合使教學目標更貼近培養(yǎng)學生法律意識、提高學生用法技能。

對于教學內容的選擇也有所精選,并將德育教育融合其中,如:介紹社會主義法治理念專題時,側重幫助學生樹立正確的權利義務觀念,樹立國家主人翁意識,引導學生樹立起“憲法至上”以及“依法治國”、“依法行政”的現(xiàn)代法制觀。預防犯罪專題,重點講犯罪構成,解決學生對一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別,即罪與非罪的界限不清的問題,提高學生防止違法犯罪及同犯罪行為斗爭觀念和意識。民商專題,講清民事法律行為、民法權利義務等內容,引導學生樹立“誠實信用觀念”、“現(xiàn)代所有權觀念”、“勞動者維權觀念”“依法納稅觀念”,運用案例幫助學生理解“行為”“民事侵權行為”等。維權之路專題主要幫助學生明確訴訟主體的權利義務,樹立“依法解決糾紛”觀念、“訴訟公正”觀念、“訴訟平等”觀念、學會一定的訴訟技能,如:書寫民事狀、明確法律意義上的證據(jù)有哪些,如何舉證等等。

(3)改進教學方式,提高教學效果

我們講了,法制教育應是以培養(yǎng)學生法律素養(yǎng)為目的的,因此以往的教師在黑板上寫、自己滿堂講的模式已經(jīng)不適應了,那種依靠傳統(tǒng)的枯燥無味的“課堂說教”事實上很難奏效,較適宜的是讓學生積極參與課堂的教學過程,在生動、直觀的實踐活動中來學習和感受為什么要遵守及如何遵守這些法律規(guī)范。要提高法律基礎課教育效果, 還必須改變傳統(tǒng)的教學手段和教學方式。如下集中教學方法效果較好:

第一,案例教學法和診所式教學法。這兩種教學方式都是在法律教育中比較適用和較為先進的教學方式。這要求課堂教學中,教師要投入足夠精力,精心備課,選擇典型性、代表性和層次性案例,最好多選取有“鄰近效應”的案例,利用多媒體等手段為學生提供模擬的真實的法律實施場景,引導他們理解和掌握所學的理論知識,并能對案例進行綜合分析,使理論與實際結合起來,因勢利導,培養(yǎng)學生分辨是非,學法用法能力。

第二,綜合應用演講、辯論、課堂討論、法律知識競賽等多種教學方式,提高學生思辨能力和表達能力。辯論的主題圍繞熱點法律案件焦點問題,反正和正方可以設置為原告、被告或者公訴人、辯護人,演講可以以一個法律案件的判決為主題,要求學生用學過的法律知識結合案件做一個判決并將判決書作為演講稿予以交流,老師進行總結和點評。

第三,開辟第二課堂,鼓勵學生積極參加社會實踐。通過活動吸引學生,使學生在理論學習、活動結合中產(chǎn)生對法制的濃厚情意、依賴和信仰,并將這種思想觀念與黨的“依法治國”、“以德治國”主張和人生價值目標融為一體,逐步樹立符合社會發(fā)展和人的全面發(fā)展需要的現(xiàn)代法制觀念。如帶學生走出課堂,到法院聽庭審,或者與學校社團活動相結合,在校組織模擬法庭,也可以開展法制講座,邀請公、檢、法部門的法律專業(yè)人士或者律師來學校開展講座,進行法制影片宣傳放映或圖片展覽等等,通過豐富多彩的實踐活動提高學生學法、用法的興趣。

(4)改革評價方式,多元化、過程性考核學生法律素養(yǎng)

改變原有的一張試卷定成績的考核方式,最終成績由日常表現(xiàn)、期末考試成績構成,并且更側重于日常表現(xiàn)?？蓢L試進行案例分析口試答辯或撰寫綜合性小論文方式。如采用筆試的,試題內容可采用開放性的有爭議焦點的熱點案例題或綜合性的分析題,而不是對精準的純知識點的考查。

第5篇：法律基礎的論文范文

關鍵字：商標、在先權、商業(yè)標記、權利客體、法律基礎

商標構成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色及其組合等，因此，商標上使用的上述元素或者其組合就有可能與他人的美術作品、商號、圖形標志、外觀設計等在先權利相沖突。而在2001年修改《商標法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商標與著作權沖突的糾紛案件以及一系列“搶注”事件引起了人們對商標法上在先權利（以下簡稱在先權）的關注，所以修改《商標法》時增加兩條有關在先權的規(guī)定，即第九條第一款和第三十一條。此后，關于在先權研究的論文越來越多，而且這些論文側重研究了在先權含義及外延、行使在先權的原則和在先權的的限制與保護等問題。然而，現(xiàn)有的文獻資料雖然有學者在其論文提及過在先權的法律基礎，但是很少有人對在先權的法律基礎進行專門研究。筆者主要以在先權的整體認識和外延為基礎，在現(xiàn)有文獻的基礎上對在先權的法律基礎進行深入探討。

一、在先權的整體認識

我們享有法律規(guī)定各種權利，但是在在行使權利獲取利益時必須遵守這樣的規(guī)則：只有不損害他人權益或者不與他人權益沖突的條件下，我們行使權利獲得利益的目的才有可能實現(xiàn)。因此，我國法律規(guī)定了誠實信用和不得濫用權利等權利行使原則。加入WTO之前，在借鑒國外立法經(jīng)驗結合我國經(jīng)濟發(fā)展趨勢的基礎上，我國修改《商標法》時增加了有關在先權的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在第九條第一款和第三十一條。但是在2001年《商標法》修改前，并沒有對在先權進行明確規(guī)定，第二十七條僅規(guī)定“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標?！睂τ谠谙葯嗬谋Ｗo體現(xiàn)在《商標法實施細則》第二十五條中，即“侵犯他人合法的在先權利進行注冊的”屬于欺騙或不正當手段之一，而這條規(guī)定成為商標注冊的障礙和撤銷注冊商標的理由之一。修改后的《商標法》吸收了上述規(guī)定，并將其作為商標注冊條件之一，第三十一條規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人在先權利，并不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標?！睂τ诓环显撘?guī)定的商標,在先權利人可以申請撤銷。

國際相關條約和國外立法實踐對于在先權的保護比較全面，而且規(guī)定了主張在先權的法律依據(jù)和識別辦法?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條之5第2款的規(guī)定,申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家中第三人的既得權利,否則,不予核準注冊，已核準注冊的應予以撤銷?！杜c貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第十六條第一款的規(guī)定,商標權不得損害任何已有的在先權?！队虡朔ā返谖鍡l第四項的規(guī)定，一個人因本法規(guī)定而有權利去阻止他人使用一種商標，這種人在本法中相對于商標權來說，被稱之為“早期權利人?！薄稓W洲共同體商標條例》第八條第二款的規(guī)定，申請注冊的商標，經(jīng)非注冊商標所有人的異議，根據(jù)成員國有關該標志的法律規(guī)定,不應予以注冊：（A）如果該標志的權利是在申請注冊共同體商標前或在提出申請共同體商標優(yōu)先權之日前取得的；（B）如果該標志賦予其所有人禁止在后商標使用的權利的?！度毡旧虡朔ā返诙艞l的規(guī)定，商標權人對指定商品以及服務的注冊商標的使用,由于其使用的方式而與該商標注冊申請之日以前提出的專利權已經(jīng)在該商標注冊申請之日以前生效的他人的著作權抵觸時,對于指定商品以及服務中的指定部分,不得以該方式使用注冊商標?！兜聡虡朔ā返诹鶙l規(guī)定，（1）第一、五、十三條意義上的權利發(fā)生沖突時，并且依照本法應當以上述權利的時間順序為準來確定其優(yōu)先地位,在先權的確定需要遵循第（2）款和第（3）款的規(guī)定；（2）對于已申請或已注冊的商標；應以申請日(第三十三條第一款)確定在先權，或者根據(jù)第三十四條和第三十五條主張了優(yōu)先權的，應以優(yōu)先權日為準；（3）對于第四條第二項（未注冊商標）和第三項（馳名商標）、第五條（商業(yè)標志）和第十三條意義上的權利(其他在先權利),應以確權日確定在先權；（4）根據(jù)第二款和第三款確定的時間順序為同一天,則權利的順序相同并且不形成互相對立的請求權。此外，美國聯(lián)邦商標法只列舉了在先商標權和商號權,而有一些國家對在先權沒有規(guī)定,但從反不正當競爭角度對相關權利進行調整,例如《發(fā)展中國家商標示范法》、《加拿大商標法》等。

通過比較國外有關在先權的法律規(guī)定，我們可以得出以下結論。第一，在先權是一種法律規(guī)定的權利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些國家直接在法律中明確規(guī)定在先權的具體形態(tài)，如日本商標法和美國商標法。第二，在先權是一種比較而存在的權利，僅僅針對商標權而言的。在先權的確認是以申請商標注冊日或者主張優(yōu)先權日為時間點的，即在這個時間點之前已經(jīng)存在的合法權利具備成為在先權的可能性，如德國商標法。第三，關于主張在先權的法律依據(jù)，這里存在不同的規(guī)定，有的國家主張依據(jù)商標法，而有的國家卻作出不同的規(guī)定，或商標法或其他法律或兩者皆為依據(jù)。第四，明確規(guī)定他人申請注冊商標不得損害他人在先的合法權利，也即申請注冊商標不得侵害他人在先的合法權利或者與他人在先的合法權利相沖突，否則商標管理機構將不給予注冊，如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》。況且如日本商標法，其明確規(guī)定了在先權的效力范圍，即哪些在先權排斥他人的商品商標或者服務商標。第五，規(guī)定了在先權的兩種保護方式。一種是商標管理機構主動審查，發(fā)現(xiàn)申請注冊商標損害他人在先合法權利時，拒絕給予注冊。一種是賦予了在先權人禁止權，即在先權人發(fā)現(xiàn)他人申請注冊商標侵害其權利時可以相商標管理機構提出撤銷的請求。通過對有關在先權的法律規(guī)定進行梳理和分析，我們可以對在先權有個感性的認識，但是這些認識是感性的和直觀的，還有待進一步深化。

在理性思維的指引下，我們在先權的認識不可能僅僅停留在感性和直觀的感觸下，而要對他們進行歸納和總結。所以，學者們運用各種方式描述在先權的含義。這些含義的表達方式存在差異但存在共性：在先權肯定是先于商標權而存在的。有人在這個基礎上解夠了在先權，提出了在先權的成立要件。一種觀點認為“在先使用權成立要具備如下條件：（1）先使用人在商標權人申請注冊之前即已開始使用該商標且該商標因其使用已經(jīng)馳名；（2）自己使用的范圍僅限于別人申請時所使用的商標和商品（或服務）；（3）先使用權人一直未申請商標注冊或因申請在后被駁回；（4）在別人提出商標注冊申請后自己使用該商標并無不正當競爭之目的；（5）先使用權產(chǎn)生后，除可允許因正當理由暫中止使用外，必須不間斷地一直使用；（6）不得將該商標轉讓或許可他人使用；（7）不得改變該商標的圖形、文字、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外?！绷硪环N觀點認為“在先權應當具備如下條件：（1）在他人注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實；（2）在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似；（3）在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標；（4）在先使用必須出于善意?！蔽覀冊谶@里必須的是：前一種觀點雖然是一種具體的在先權（在先使用權）的成立條件，但是對于我們理解一般意義上在先權的成立條件還是有借鑒價值的；后一種觀點是一般意義上在先權的成立條件。綜合前述，我們認為在先權成立應當具備這些條件。第一，在先權是一種合法權利，這個權利必須被商標法或者其他法律所確認。至于在先利益由于主觀性太強而不具有明顯的客觀性因而不能構成在先權。第二，在先權必須在申請商標注冊日之前或者所確認的優(yōu)先權日之前成立，并且在先權應該持續(xù)使用，但是由于正當理由而暫停使用除外。換句話說，在先權產(chǎn)生于申請商標注冊日之前而且至少要在授予商標權日之前持續(xù)存在，這是在先權的時間要求。第三，在先權或者在先權的客體與申請注冊商標的構成要素之間存在關聯(lián)性，即在先權的客體或者其客體的構成要素，如文字、圖形和顏色等標記性符號能夠影響到申請商標注冊。簡單地說申請商標注冊與在先權相沖突或者損害了在先權進而阻礙在先權的行使。第四，在先權人善意地使用其權利。權利體系如此龐雜進而導致我們行使權利難免會觸及他人的權利，所以我們不得超出排除權利有效行使障礙之目的而阻止他人的權利行使。

通過對國外相關法律對在先權的規(guī)定，我們對在先權有了感性的認識；而我們在學界描述在先權含義的基礎了論述了在先權的成立條件。雖然我們不能對在先權作出一個完整的概念，但是在我們對在先權的認識進一步深化了。整體而言，我們可以這樣認為（1）在先權是相對權，相對商標權而言的；（2）在先權是申請商標注冊日之前產(chǎn)生的；（3）在先權是法定權，不包括合法利益在內。這就是我們對于在權的整體認識和把握。

二、在先權的外延

我們對在先權已經(jīng)有了整體性認識，但是在先權的外延多大，或者在權利體系中哪些具體權利能夠成為在先權？這個問題在還沒有達成一致。綜觀我國有關商標權規(guī)定的商標法、商標法實施條例、國家工商行政管理局的法規(guī)、最高人民法院的司法解釋等,這些法律、法規(guī)或者司法解釋等均沒有明確規(guī)定商標在先權的具體范圍。正是我國商標法等相關法律法規(guī)中對于何種權利構成在先權沒有明確規(guī)定，所以在理論和實踐中對在先權的理解上就有了不同觀點的。一種觀點認為，鑒于其明確規(guī)定為在先權利，故此處在先權利的范圍應限于法定權利,包括外觀設計專利權及著作權；但亦有觀點認為，此處的在先權利應作廣義理解，既包括法定權利亦包括法律所保護的其他權益。比較而言，我們認為前一種觀點更具合理性。我們之所以要排除在先權益，原因在于依據(jù)《商標法》第九條第一款和第三十一條的立法目的來看，其旨在解決與其他法律所保護的權利的沖突和禁止損害在先權利等問題。而在廣義的在先權利包括法定權利和法律保護的利益，而法律保護的利益能否成為權利還有待研究，況且在先權益的外延法律沒有明確規(guī)定。我們若是將在先權利解釋為包括在先權益在內，則有可能給申請商標注冊帶來不必要的麻煩進而導致申請商標注冊愈加困難。所以基于方便實踐操作和保障商標權的政策考量，我們認為在先權利只能做狹義的理解，它是而且只能是法定權利。同時，在理解在先權的同時，還有一個問題困擾著我們，即在先權的法律根據(jù)是不是只能是商標法？在國外的立法實踐中在先權外延的法律根據(jù)是商標法，如美國商標法和德國商標法。而在我們國家，學者們普遍認為在先權法律依據(jù)是商標法及相關法律。法律依據(jù)不同的條件和程序將利益訴求確認為法定權利，所以認定某中利益訴求是不是法定權利的法律根據(jù)是不同的。對于在先權的外延而言，由于商標法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了在先權，對于依據(jù)在先權而主張的利益訴求是不是法定權利還要根據(jù)不同的法律去確認。換句話說商標法第九條第一款和第三十一條僅僅規(guī)定了人們主張在先權的法律根據(jù)，而對于人們所主張的具體的在先權是不是權利或者與商標權構成沖突還是應當依據(jù)不同的法律規(guī)定。

正如前文所論述的，商標法只是籠統(tǒng)的規(guī)定了在先權而沒有明確羅列在先權的具體形態(tài)或者指明具體在先權的法律依據(jù)。對此，學者們提出了不同的觀點。有人認為在先權包括“先申請權、在先使用權、在先注冊權、在先馳名權?！庇腥苏J為在先權主要有“（1）在先著作權、外觀設計專利權構成商標法規(guī)定的在先權利；（2）在先商號權構成商標法規(guī)定的在先權利；（3）在先知名商品的特有名稱權、裝潢權構成在先權；（4）在先域名權構成商標法規(guī)定的在先權利：（5）在先知名的未注冊商標也構成在先權”。有人認為“商標權的在先權主要包括但不限于以下權利：（1）在先的注冊商標權；（2）有一定影響的未注冊商標的在先使用權；（3）馳名商標；（4）地理標志；（5）商號權；（6）著作權；（7）工業(yè)品外觀設計專利權；（8）反不正當競爭權；（9）域名；（10）肖像權；（11）姓名權?！蓖瑫r，國外一些法律卻對在先權的范圍作出了相應規(guī)定。英國等國家和地區(qū)的商標法從側面規(guī)定在先權，即專利、已獲專利、注冊設計、版權等不得作為商標的構成要素。法國知識產(chǎn)權法典第L·711—4條規(guī)定:“侵犯在先權的標記不得作為商標,尤其是侵犯：（1）在先注冊的商標或保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標；（2）公司名稱或字號,如果在公眾意識中有混淆的危險；（3）全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾,如果在公眾意識中有混淆的危險；（4）受保護的原產(chǎn)地名稱；（5）著作權；（6）受保護的工業(yè)品外觀設計權；（7）第三人的人身權,尤其是姓氏、假名或肖像權；（9）地方行政單位的名稱、形象或聲譽?！钡聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》也一一列舉了在先權的范圍：(1)名稱權；(2)肖像權；(3)著作權；(4)植物品種名稱；(5)地理來源標志；(6)其他工業(yè)產(chǎn)權。雖然，如前所述我國有關商標法的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定在先權的外延而在我國，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條在解釋《專利法》第23條所稱的“在先取得的合法權利”時規(guī)定，包括“商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝演使用權等?！?/p>

上述有關在先權外延的描述，對我們明確在先權的范圍很有借鑒意義。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變遷和法律的不斷完善，人們所享有的權利種類會更加的豐富。在社會主義市場經(jīng)濟和商業(yè)活動的激勵下，人們對商標的認識可能會更加深入，這可能導致商標的構成要素越來越多進而導致權利沖突的情況更加頻繁。因此，明確在先權的外延對于我們有效行使權利和穩(wěn)定已有社會關系意義重大。而在先權的外延或者具體內容是開放的、不斷變化發(fā)展的，因此我們認為當下在先權包括但不限于著作權、外觀專利設計權、馳名商標權、肖像權、名稱權、企業(yè)名稱權、域名、地理標志及《反不正當競爭法》所規(guī)定的商業(yè)標記權等。

三、在先權法律基礎

依據(jù)《商標法》第九條第一款和第三十一條的規(guī)定，學者們對在先權的含義進行了描述。有學者認為“在先權應該做廣義理解，在先權包括兩部分：A法定權利，通常為著作權、外觀設計專利權；B相關法律所保護的可能會與商標專用權構成沖突的權益，其中最主要的組成部分是《反不正當競爭法》中所保護的字號權益、知名商品的特有名稱及包裝裝璜的權益。”有學者認為“在先權是相對于在后權而言的一種普遍存在的權利”，而“商標法中在先權是指依《商標法》并因時間或者程序在先而獲得的、相對于依其他法律或者同樣依《商標法》而獲得的、根植于商標及其構成要素這一共同客體的其他權利而言,享受在先保護的權利。”有人認為“商標在先權,即在商標注冊申請通過核準,取得商標專用權之前，他人就該商標或該商標的相關客體,依法已經(jīng)產(chǎn)生的各項法定權利的總稱。依法先于商標權所產(chǎn)生的民事權利,被稱為在先權,于后的商標權,稱為在后權?！庇腥苏J為“所謂商標權的在先權就是指相對于商標權或商標注冊申請行為，在前產(chǎn)生的可能與商標權發(fā)生利益抵觸現(xiàn)象的權利的總稱?！庇腥苏J為“商標法中的在先權是一個相對概念,是指相對于在后的“權利”而言,在后權利產(chǎn)生之前,他人已經(jīng)合法取得的權利叫在先權。”

在上述的有關在先權含義的描述中，我們發(fā)現(xiàn)學者們是根據(jù)自身的理解提出了不同的描述；雖然要對在先權作出統(tǒng)一的描述似乎是不可能的，但是我們還是可以從上述關于在先權含義的描述中窺測到在先權的法律基礎。商標是商業(yè)活動的標志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務，以方便消費者選購商品和服務，而商標是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，所以人們申請商標注冊時可能會影響到他人已經(jīng)合法存在的權利。所以，我國《商標法》的第九條第一款和第三十一條規(guī)定，申請注冊商標時不得與他人在先的合法權利相沖突或者損害他人合法的在先權利。而商標法為什么又要做作出這樣的規(guī)定？換句話說，商標法保護在先權的法律基礎是什么？有人認為商標法之所以確立在先權制度是因為權利合法性和權利沖突，“在先權與在后權同為一個權利主體時，就產(chǎn)生對同一權利客體的雙重或多重法律保護；而在先權與在后權不同為一個權利主體時,就可能發(fā)生權利的沖突和矛盾?！庇腥苏J為在先權存在的基礎是權利交叉，即在先權和在后權根植于同一客體,它們取得的依據(jù)既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先權和在后權是因時間或者程序的先后而產(chǎn)生的。有人認為“它是從物權法中物權優(yōu)先原則演化而來的，體現(xiàn)的是誰先取得知識產(chǎn)權就先保護誰的‘先來先得’精神；有人認為保護在先權原則是基于在后取得的權利缺乏實質合法性。有人基于在先權之對世權的屬性和誠實信用原則而認為應該保護在先權。我們不否認上述觀點解釋對在先權存在的法律基礎的合理性，但是在前述觀點中有的只是從宏觀上討論了在先權的法律基礎；有的是忽略了知識產(chǎn)權的特殊性而移植物權優(yōu)先原則和對世權的原理來解釋在先權的法律基礎；有的是從權利行使的原則角度探討在先權法律基礎；這些論述并沒有考慮在先權的特殊性，也沒有從微觀角度分析在先權的法律基礎。

結合對在先權整體把握、對在先權外延的理解以及已有的文獻資料，筆者認為商標法之所以保護在先權的法律依據(jù)在于以下幾個方面：

第一，商標的構成因素及商標的標識作用。《商標法》第八條規(guī)定了商標的構成因素，即“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！倍虡朔ㄋ?guī)定的文字、圖形、字母、數(shù)字三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合最有可能成為美術作品和外觀設計專利的構成因素。所以商標權極有可能與著作權和外觀設計專利權發(fā)生沖突。商標是商業(yè)活動的標志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務，是企業(yè)重要的競爭資源，但是從《反不正當競爭法》第五條我們可以看出，商業(yè)活動的區(qū)別標志包括但不限于（1）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；（2）他人的企業(yè)名稱或者姓名（3）商品上的認證標志、名優(yōu)標志等質量標志。所以申請注冊商標有可能與商品名稱、包裝和裝潢及企業(yè)名稱等權利產(chǎn)生沖突。因此，為了營造公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境、保護消費者權益以及調整商標與具有構成商標因素之相關權利的沖突而確立了在先權制度。

第二，商標權等知識產(chǎn)權是一定時期段且有著巨額經(jīng)濟利益的專用權利。我們知道權利與權利主體關系密切，權利因權利主體的變更而變化。但是商標權不同，它是商標法所確認的具有一定期限的專用權利，例如我國商標法規(guī)定商標權的保護期限為10年。而商標權的專用性在相當長的時間為排除他人在相同或者類似的商品或服務上使用相同或類似的商標進而獲得巨額的經(jīng)濟利益。同時除了馳名商標外，商標權的專用性也限制或剝奪了其他人使用類似商業(yè)標記獲取經(jīng)濟利益的機會。商標權的公共性和稀缺性導致商標法旨在鼓勵盡可能多的商業(yè)標記被申請注冊為商標，但是商標法所規(guī)定的商標的構成要素又將一部分商業(yè)標記排除在商標法的保護范圍之外。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體是以追尋利潤最大化為根本目標，所以我們不能排除有的市場主體借用將他人已經(jīng)使用且有一定影響力的商業(yè)標記注冊為商標獲取不當利益的可能性。所以商標法在保護商標權人商標專用權的同時，也保護了在先權人的合法權利。

第三，權利的取得與行使應當具有正當性。我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”?！睹穹ㄍ▌t》第5、6、7條規(guī)定，公民、法人合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；民事活動必須遵守法律；民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。我國《專利法》第5條規(guī)定“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。”其他法律，如《商標法》、《著作權法》等等也有相類似的規(guī)定。任何權利的取得與行使都應該以不損害國家利益、公共利益和他人的合權益為前提，這是現(xiàn)代法制社會應當遵循的一項基本原則—即權利的正當性。權利的正當性原則精神規(guī)定并貫穿于各項法律制度之中。所以，商標法第九條和第三十一條要對在先權進行保護，不允許以損害他人在先權為手段進行申請商標注冊而獲得商標專用權。

第6篇：法律基礎的論文范文

關鍵字： 男女平等 憲法原則 民事效力

一、案件及問題的提出

新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮(zhèn)蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村轉讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉讓費，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因為該村“村規(guī)民約”有一條款規(guī)定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻不能分得土地轉讓費，為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告，向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認為，村規(guī)民約在性質上屬民事協(xié)議，而民事協(xié)議亦應符合憲法，涉訟條款要求婦女結婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉讓費的訴訟請求應予支持。鑒于合議庭明確而堅決的態(tài)度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉讓費各5000元。

上述案例，提出了一個值得討論的問題，男女平等的憲法原則在民事領域是否有直接的效力？換言之，法院認定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎是什么？是憲法還是民法？

二、國外及我國臺灣民法學說判例對類似案件的觀點

此案發(fā)生原因系王玉倫因其性別而受不公平對待并“株連”其女兒的事實，德國、日本及我國臺灣的“單身條款案”與之類似。所謂“單身條款”是指在德、日及我國臺灣，許多企業(yè)與女性受雇者簽訂的勞動契約，有“結婚即須辭職”或“結婚視為自動辭職”的勞動契約條款。在“單身條款案”中，學說判例均認為，此種契約條款違反兩性平等的憲法原則，侵犯了女性職員的婚姻自由及工作權，因而無效，但對認定“單身條款”無效的法律基礎，德國與日本及我國臺灣存在差別，因而產(chǎn)生憲法的直接效力說與間接效力說兩種主張。

（一）德國采直接效力說。德國聯(lián)邦勞工法院在審理一起“單身條款案”時認為，“此項單身條款之無效，乃是因為違反德國憲法之基本規(guī)范，易言之，即違反基本法第六條第一款（婚姻與家庭之保護），第一條（人的尊嚴），第三條（人格自由發(fā)展）之規(guī)定，……憲法上若干重要基本人權不僅在于保護個人自由權，對抗國家，而且也是國民社會生活的規(guī)律原則，對于私法上交易亦有直接規(guī)范性，私法之法律行為亦不能違背此項法律秩序之基本結構?！庇纱丝梢?，德國判例認為，憲法在其私法領域有直接效力，認定“單身條款”無效的法律基礎是“憲法上若干重要基本人權”。德國采直接效力說的原因主要有二個，其一是因為德國憲法明文規(guī)定基本權利視為直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是納粹時期，法西斯德國有踐踏人權的罪惡紀錄，二戰(zhàn)后，特別重視對基本權利的保護。

（二）日本及我國臺灣采間接效力說。日本東京地方裁判所在審理一“單身條款”案時認為：“實現(xiàn)兩性平等，不僅是國家與國民之關系，在國民相互間之關系上亦禁止以性別為理由而作不合理之差別待遇。……在國家與國民之關系，憲法第十四條直接接明示兩性平等，在國民相互間之關系，民法第一條之二亦有明文……此種性差別待遇之禁止構成勞動法之公共秩序。違反此種公共秩序之勞動協(xié)約、工作規(guī)則、勞動契約，無論如何，均違反民法第九十條規(guī)定，不具法律上之效力”。臺灣學者王澤鑒先生認為：憲法關于基本權利之規(guī)定，主要針對國家權力而設，旨在保障人民免遭國家權力濫用之侵害，私法關系雖然“自應受其規(guī)范”，但為維護私法之獨立性及法律秩序之統(tǒng)一性，宜經(jīng)由私法的規(guī)定，尤其是概括條款，于具體個條中，實現(xiàn)基本人權的價值判斷。換言之，日本及我國臺灣的學說判例認為，憲法調整國家與國民之間的關系，憲法關于男女平等以及其他基于人權的規(guī)定，在私法領域僅僅是一種價值判斷，只能通過民法的規(guī)定，尤其是民法的概括條款間接地發(fā)生效力，因此，認定“單身條款”無效的法律基礎是概括條款之一的公序良俗原則。

三、民法公序良俗條款并不能適用于本案

前述（1995）新民初字第118號案雖與德國、日本及我國臺灣的“單身條款”案有一定程度的相似，但筆者認為，我們不能簡單沿用日本及我國臺灣的學說判例而采間接效力說，認為認定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎是與“公共秩序與善良風俗”相當?shù)拿穹l文。因為我國民法，實際上繼受于外國，但一國的法律，是一國“政治、經(jīng)濟、社會的產(chǎn)物，同時又是解決政治、經(jīng)濟、社會癥結的方法” ，也就是說，產(chǎn)生于特定社會的法律，只能解決特定社會的問題。我國繼受外國的民法，也只能適用于同樣性質的社會生活領域，解決同樣性質的問題，如果我們分析一下國外近代民法和現(xiàn)代民法中的公序良俗、誠信原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能──所要解決的問題，我們就會發(fā)現(xiàn)，此案事實的性質不屬概括條款甚至民法的適用范圍。

（一）誠實信用原則、公共秩序與善良風俗原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能在近代歐洲，“市場經(jīng)濟要求私人的物質生產(chǎn)、交換、消費活動必須擺脫政府家長式的干預，成為政府領域之外由看不見的手調節(jié)的純經(jīng)濟活動” ，市場經(jīng)濟的這種要求，使歐洲各國逐步實現(xiàn)了“集中一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟社會的市民社會的徹底分離” ，在純粹的經(jīng)濟活動領域中，國家實行自由放任的經(jīng)濟政策?！坝捎谑忻裆鐣c政治國家乃是性質迥異的現(xiàn)實社會體系，這就必然要求調整手段不同的法律部門進行調整，以建立各自的秩序，于是公法與私法應運而生” ，私法關系的調整手段是“意思自治”，意思自治表現(xiàn)在民法各種制度上，如所有權絕對、遺囑自由，其中最重要的是契約自由，它直接反映了自由經(jīng)濟的要求，以個人主義和自由主義為基礎的《法國民法典》是這一時期民事立法的經(jīng)典之作，“近代民法中財產(chǎn)法的基礎即所有權絕對和契約自由，就是在法國民法典中得到完成的” .在由民法調整的純粹經(jīng)濟活動領域內，個人的權利、義務的設定，全部委諸其自治的意思，契約當事人就其相對人的選擇、訂約的方式和契約的內容享有完全的自由，“這就打破了歐洲中世紀封建社會之以階級、身份之差別所立之法律生活關系，使每人……得能從事于自由之經(jīng)濟競爭活動” .這種經(jīng)濟上的自由主義和私法上的契約自由，極大地促進了資本主義的飛速發(fā)展，所以梅因說：“進步社會的運動，到此為止，是一個從身份到契約的運動” .但是，隨著資本主義的發(fā)展到壟斷階段，經(jīng)濟上的自由主義和私法上無限制的契約自由，終于暴露出巨大弊端。財富的集中、大企業(yè)的壟斷，使“自由”、“平等”越來越具有了虛偽性，很難想象，出賣勞動力的工人與資本家之間能有交易上的自由可言，勢單力薄的消費者與資金雄厚的大公司之間能有“平等”可 言。而二十世紀，更是一個極度動蕩的、劇烈變化的、各種矛盾與沖突空前激化的時代，席卷全球的經(jīng)濟危機，使人們對市場這只“看不見的手”的作用產(chǎn)生懷疑，于是，國家放棄了原來極度的自由放任經(jīng)濟政策，對經(jīng)濟實行國家干預；勞資對立、婦女問題、消費者問題再加上科學技術的迅猛發(fā)展，各種新類型的案件層出不窮使原以為具有邏輯自足性的、能解決一切案件的民法典漏洞叢生，也使法院不堪應付，難以維持起碼的社會公正 .在這樣的社會背景之下，民法上的誠實信用原則、公共秩序與善良風俗原則被提升到了至高無上的地位。

這兩個原則都是極其抽象，極富彈性的條款，法官并不能直接援用而進行三段論的邏輯操作而作出判決，立法者并沒有為它們“確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。他只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷，它們又象”白地委任狀“，賦予了法官充分的自由裁量權，以彌補立法的漏洞與滯后。由于誠信原則與公序良俗原則的登場，使法院極大地調和了現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的各種矛盾和沖突，因此，誠信原則被稱為帝王規(guī)則以言其最高法律效力，公序良俗原則被稱為魔法條文，以言其功能巨大。

但是，它們盡管極其抽象、極富彈性，畢竟給法官指出了一個方向，它們是民法的條款，而“民法在本質上是市民法” ，是調整市民社會關系的法，因此，它們也只能調整私法關系──純粹的經(jīng)濟生活關系，它們所能解決的只能是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弊端，是對“意思自治”，尤其是契約自由的限制，它們實質上是國家干預經(jīng)濟的手段。具體而論，“誠信原則要求法律關系的當事人權利行使、義務履行的善意，它是在自由主義的基調上，從法律關系的內部就其內容加以修補，而公序良俗原則則要求法律行為應符合社會的共同生活所應遵守的一般規(guī)范，是在自由主義的基調上，由外部加以限制” .誠信原則是市場交易中道德準則的法律化，而公序良俗原則的目的原來是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，現(xiàn)已轉變?yōu)檎{整當事人之間的利益關系，確保市場交易的公正性，以保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中弱者的利益 .概括言之，法院在契約法領域適用誠信原則、公序良俗條款的結果，改變了“契約不得不嚴守”的觀念，促進了由硬化的契約到合理的契約的轉變?？梢赃@樣認為，誠信原則、公序良俗原則的功能在于調和法律關系中雙方的利益以及當事人利益與社會利益，保護市場經(jīng)濟中的弱者，這正是誠信原則、公序良俗原則給法官指明的方向。國外及我國臺灣的“單身條款案”，發(fā)生于女性職員的勞務與企業(yè)工資的交易中，屬純粹的經(jīng)濟活動關系，屬于民法調整范圍，它們的法院當然可以適用民法上“公序良俗”的條款予以規(guī)制。

（二）此案在我國發(fā)生時的特殊社會背景及此案的特殊性質

我國正在進行建立社會主義市場經(jīng)濟的偉大實踐，然而，市場經(jīng)濟體制還只是經(jīng)濟體制改革的目標，遠非實際存在、運行的經(jīng)濟機制。真正的市場經(jīng)濟，要求實現(xiàn)“政治國家與市民社會的徹底分離”，我國并不存在獨立于國家行政權力支配的市民社會──純粹的經(jīng)濟活動領域，因此，才出現(xiàn)了企業(yè)主管部門尊重企業(yè)經(jīng)營自主權的政策、法規(guī)、條例，也才有政企如何分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革課題，市場經(jīng)濟要求以契約代替身份，打破身份對人的限制，然而，不庸否認，在社會生活的某些領域，我國還是身份色彩比較濃厚的社會，“身份是一種固定的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，個人可以發(fā)現(xiàn)自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“農民”與“非農民”的劃分是其典型，在我國，農業(yè)與工 業(yè)的劃分，不僅是產(chǎn)業(yè)的不同，更是身份的差別，農民不僅是一種職業(yè)，更是一種身份，一個農民即使實際上在從事工業(yè)勞動，甚至是廠長、經(jīng)理，他仍然是農民，所以，才有“農民企業(yè)家”的稱謂，在農村，在一定程度上還不存在民法上抽象人格的自然人，只有具體的、具有某村某組農民身份的村民，農民從出生開始，就與具體的村、組發(fā)生關系，這種關系，不是契約關系，而是身份關系，不是他“意思自治”的結果，而是他母親農民身份的延續(xù)，因此，這種關系，雖然主要是經(jīng)濟利益的內容，但并不是真正意義上的民事法律關系，當然，這種身份關系，雖然由我國的成文或不成文的制度所確認，但農村村民委員會，不是行政機關，它與村民之間也不是行政法律關系，王玉倫、李爾嫻與蔬菜村的關系正是如此，涉訟“村規(guī)民約”條款僅僅是這種已存的身份關系的表現(xiàn)，而不是嚴格意義上的契約，更非市場交易的契約，這是涉訟“村規(guī)民約”條款與德、日及我國臺灣“單身條款”的本質區(qū)別。此案之所以屬于民事案件，涉訟“村規(guī)民約”之所以被認為是民事協(xié)議，僅僅是因為被告蔬菜村村委會不是行政機關，涉訟“村規(guī)民約”不是行政行為，因此本案不屬行政案件，它又不涉及犯罪問題，更與刑事案件無關，而法院又有義務解決這一關系到王玉倫、李爾嫻權利的案件，所以只能作為民事案件。但是，雙方爭論的焦點并不是民法上的問題，因為王玉倫、李爾嫻分得土地轉讓費的權利，不是來源于她們與村委會的民事法律關系；也不是婚姻法上的問題，因為被告并未限制王玉倫的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是勞動法上的問題，因為原被告之間不存在勞動法律關系，而勞動法上的男女平等，是指勞動關系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原則解決此案。何況，我國《民法通則》并無公序良俗的明文，只有與其地位與作用相當?shù)牡?條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，”第58條“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。分析一下此案事實，蔬菜村制訂的涉訟村規(guī)民約，不是民事活動，其目的也在于控制本村人口增長，所以，談不上違反社會公德，損害社會公共利益的問題，也即它并不違反《民法通則》第7條，而“法律”一詞，在我國官方文件中，常與憲法并用，如“在憲法和法律的范圍內活動”等語句，可見法律并不包括憲法，違反憲法，并不當然就能適用《民法通則》第58條。所以，筆者認為，此案雖然作為“民事的案件”受理，但并不能適用民法。被告蔬菜村村民委員會為了控制本村人口增長，不要求已婚的男子遷走戶口，而僅僅要求“出嫁”的女子遷走戶口，否則，不給任何待遇，它違反的恰恰是男女平等的憲法原則──即不得僅僅因為性別不同而區(qū)別對待，它直接侵犯的不是王玉倫、李爾嫻的民法上的財產(chǎn)權，因為原被告之間不是民事法律關系，也不是王玉倫的婚姻自由，因為被告并未直接限制其結婚，更不是王玉倫的工作權，因為原告與被告之間不存在勞動契約關系，總之，此案與民法無關，所以不能適用民法上的概括條款，這就是筆者主張在我國“民事的領域”內男女平等的憲法原則具有直接效力的理由。

筆者認為，通過此案的審理，新津縣人民法院創(chuàng)造了男女平等的憲法原則在“民事的領域”具有直接效力的判例，具有深遠的意義。隨著社會的進步，男女平等觀念的深入人心，越來越多的婦女將不再忍受原來習以為常的歧視和不公平待遇，勇敢地走上法庭，為自己的平等權利而斗爭，而處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的我國，許多案件在民法、行政法中并不能找到具體的法律依據(jù)，法院要適應這一進步潮流，必須求諸憲法上男女平等的原則，更進一步看，法院將現(xiàn)存的身份關系作為“民事的關系”，并使之接受憲法──人民權利的的規(guī)制，必將促進我國“從身份到契約”的社會進步，進而為我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立作出不可替代的貢獻。

注釋：

（1）此一部分中，德國、日本及我國臺灣學說判例均引自王澤鑒《勞動契約上之單身條款、基本人權與公序良俗》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》第七冊。

（2）李鐘聲《契約法思想的趨向》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，載《法律科學》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解釋學》第50頁。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）謝懷拭《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。

（7）蘇明詩《契約自由與契約社會化》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（8）[英]梅因《古代法》第97頁，沈景一譯，商務印書館出版。

（9）參見梁慧星《民法解釋學》第65頁、75頁、302頁。

（10）梁慧星《民法解釋學》第293頁。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）參見史尚寬著《民法總論》第32－33頁。

第7篇：法律基礎的論文范文

關鍵詞：幼兒園教師；教師專業(yè)道德；專業(yè)倫理

在當今大力提倡幼兒園教師專業(yè)發(fā)展、教育機會均等的背景下。專業(yè)道德的提出昭示著幼兒園教師在當代社會將面臨更多的職責挑戰(zhàn)。因為“教師作為變革的因素。在促進相互理解和寬容方面，其作用的重要性從未像今日這樣不容置疑”，“他們要為培養(yǎng)一代新人的性格和精神作出貢獻”。從保障兒童權利角度看，學齡前兒童自我保護能力弱，最需要法律保障與倫理關懷。因此，幼兒園教師在教育過程和專業(yè)發(fā)展中加強專業(yè)道德建設非常重要。

一、幼兒園教師專業(yè)道德的內涵

幼兒園教師專業(yè)道德是指教師在專業(yè)知識、技能和倫理道德基礎上。在專業(yè)領域內合理行使其專業(yè)權力以完成專業(yè)職責與使命的一整套倫理標準和規(guī)范，主要包括對專業(yè)的道德信念與責任、對兒童及與其有關的教養(yǎng)者的倫理責任。它強調“從專業(yè)特點出發(fā)討論倫理規(guī)范的建立，而不再是一般道德在教育行業(yè)里的簡單演繹與應用。所建立的倫理標準都有較為充足的專業(yè)和理論依據(jù)，充分考慮了教師專業(yè)工作和專業(yè)發(fā)展的特點，實際，全面，具體，規(guī)范，要求適中”。與其他教育活動比較，幼兒教育作為特殊的文化或精神活動，其對象的特殊性決定了幼兒園教師的專業(yè)倫理是首要的、基礎性的要求。如果缺乏對幼兒園教師專業(yè)本質的認識，那么其專業(yè)道德就難以真正確立，倫理方面的審視就缺乏標準，因此，只有認清專業(yè)道德規(guī)范。才能保障幼兒園教師的專業(yè)生活價值并確保他們正確行使專業(yè)權利。

二、幼兒園教師專業(yè)道德體系的向度

幼兒園教師論文專業(yè)道德發(fā)展的向度包括教師對專業(yè)的責任與信念、對幼兒發(fā)展的責任和倫理道德態(tài)度兩方面。

在幼兒園教師專業(yè)道德體系中。教師對專業(yè)的責任、信念是基礎。專業(yè)責任是教師作為一個專業(yè)人員不可或缺的道德品質，包括對教育專業(yè)的承諾、責任及對兒童的責任。一般而言，幼兒園教師應擔負的專業(yè)責任通過教育法規(guī)、教育政策以及教師職業(yè)道德規(guī)范的形式予以規(guī)定，例如我國《教育法》第四章第三十二條、《教師法》第一章“總則”部分和第二章“權利和義務”部分規(guī)定了教師應遵守的行為規(guī)范、相應的崗位職責和可以享受的權利等。以我國《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范（2008年修訂）》為例，其中包括了“愛國守法”“愛崗敬業(yè)”“關愛學生”“教書育人”“為人師表”“終身學習”等六項要求，但這六項要求都在強調從事教師職業(yè)的人員必須遵循的一系列行為規(guī)范。具有職業(yè)化色彩，缺乏專業(yè)性特征，在教師專業(yè)標準方面還沒有相關的準則。在教師對待學生的倫理道德問題上，也沒有相關的、能夠體現(xiàn)教師專業(yè)的法律法規(guī)依據(jù)，更多的是從傳統(tǒng)道德的信念體系和職業(yè)道德角度看待問題。國外的一些相關文件則注意到了這個問題，如全美教育協(xié)會。1975年制定的《美國教育協(xié)會教育專業(yè)倫理守則》不僅提出了教育的專業(yè)道德規(guī)范，也對教師履行專業(yè)職責提供了判斷標準，它規(guī)定“教育者有無限接近最高大的標準的責任，教育者要尊重每個人的價值和尊嚴，保護學與教的自由和保證所有人在教育上的機會均等”……為了得到同事、學生、父母以及社會成員的信任和尊重，教育工作者應當追求并保持最高水平的專業(yè)操守，要履行對學生的承諾、對專業(yè)的承諾。在“對專業(yè)的承諾”中指出“基于深信教育專業(yè)服務品質直接影響國家人民的福祉，教育工作者應當全力提升專業(yè)水準、帶動行使專業(yè)判斷的風氣、吸收值得信任的人投入教育生涯、防范不合格的專業(yè)實習”。這些規(guī)定，表明教師承擔著重要的社會職責，確立了教師在專業(yè)工作過程中應堅持的道德職責標準，體現(xiàn)了教師道德的專業(yè)性。

與幼兒園教師對專業(yè)的責任相比，他們對幼兒的倫理道德與發(fā)展責任的意義與價值更為深遠。鑒于我國目前沒有針對幼兒教育專業(yè)責任和專業(yè)倫理守則之類的條文，筆者以美國為例對此進行分析。美國不僅具有整個教育行業(yè)的專業(yè)倫理守則，而且美國幼兒教育協(xié)會于1990年針對8歲兒童教育的特殊性專門制定了《美國幼兒教育協(xié)會的倫理守則》，該守則制定的初衷是“引導早期教育從業(yè)人員的責任及行為，并為解決早期教育可能遇到的主要道德困境提供一般原則”。

該倫理守則分為幼兒、家庭、同事、社區(qū)與社會四個方面，并說明了這四方面的專業(yè)責任和專業(yè)關系。每個方面又包括守則的理念和原則兩部分，具體闡述了幼教專業(yè)人員在該領域的主要責任，并指出幼兒園教師論文教育的道德行為準則是以對幾個方面核心價值的承諾為基礎的：承認幼兒期是人類生命周期中獨特而且重要的階段，以幼兒發(fā)展的知識為基礎和幼兒共處。尊重幼兒的尊嚴、價值和獨特性，在以信任、尊重和關心為基礎的關系中協(xié)助幼兒和成人發(fā)揮其最大的潛能。

在“對兒童的道德責任”方面，規(guī)定教師對幼兒的道德責任理念包括六個方面：熟悉幼兒教育的知識基礎。并通過繼續(xù)教育和在職訓練跟上時代的潮流：以幼兒發(fā)展及相關領域的知識與對每位幼兒的特殊了解作為實務的基礎：認識及尊重每位幼兒的獨特性及其潛力；承認（認知）幼兒特別容易受到傷害；創(chuàng)造及維持可促進幼兒的社會、情緒、智力和身體發(fā)展的條件；支持特別需要參與與其能力一致的正規(guī)幼兒教育方案的兒童權利。

美國幼兒園教師專業(yè)倫理守則成功之處在于不僅確立和表達了專業(yè)道德規(guī)范，還提出了幼兒園教師履行專業(yè)倫理責任的指標和判斷標準，并把專業(yè)知識、技能與專業(yè)責任、信念有機融合在一起。這些經(jīng)驗值得我們在建構幼兒園教師專業(yè)道德體系和促進幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展過程中借鑒。

三、幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展路徑

促進幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展是在完善教育法規(guī)、建構教育專業(yè)倫理體系、發(fā)展專業(yè)精神、走向專業(yè)倫理的過程中實現(xiàn)的。

首先。完善教育法規(guī)、建構幼兒教育專業(yè)倫理體系是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的基礎。從我國當前的狀況看。對幼兒園教師的要求多是從職業(yè)道德的角度來看待的，或者說是基于對教師職業(yè)崇高性的認識而對教師人格的期待。在日常社會生活中。幼兒園教師在人們的心目中往往被定格為“道德的化身”。在對教師的期待與評價上，存在過分突出教師的道德標準、忽略教師專業(yè)標準的現(xiàn)象。支持教師職業(yè)感的是“園丁”“春蠶”之類強調辛勞和奉獻的道德準則，而非真正的專業(yè)標準。這是一種理想的期待，而無堅實的法律基礎和社會現(xiàn)實生活基礎。上述提及的美國的兩部守則。所規(guī)定的幼兒園教師專業(yè)職責都是基于法律和專業(yè)的視角，以充分考慮幼兒園教師論文工作專業(yè)特點為基礎的，因此，幼兒園教師的各種行為規(guī)則都被定位在法律框架之內。如守則中關于教師與兒童、家長，教師與同事等倫理道德關系的處理準則。就是由法律規(guī)定的公民的權利與義務派生出來的。這種在法律和教育行業(yè)理論守則指導下的教育活動顯然是一種專業(yè)道德活動。而不僅是一種職業(yè)活動。在教師專業(yè)發(fā)展過程中，教師職業(yè)道德向專業(yè)道德的轉換始終是一條重要的線索。從最初的一般性德行要求到具有道德法典意義的專業(yè)倫理規(guī)范。從重視知識、技能教育的技術性培養(yǎng)逐步過渡到專業(yè)精神與專業(yè)知識、技能水平提升的兼顧是教師專業(yè)化歷史發(fā)展的一個重要側面。

筆者認為，我們也應結合我國現(xiàn)有法律規(guī)定建立幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范。使幼兒教育專業(yè)工作者充分認識到違背教育倫理道德不僅涉及道德問題，更涉及法律問題。進而養(yǎng)成在法律意義上強化職業(yè)道德意識和行為的習慣。

其次，發(fā)展專業(yè)精神是提升幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展水準的途徑。幼兒園教師專業(yè)道德實質上是一種“角色”倫理。即按照社會賦予幼兒園教師的基本角色和教師在社會分工中擔負的主要職責來確定其基本的倫理規(guī)范。體現(xiàn)為一種專業(yè)精神?！敖處煹慕巧且粋€有著很深厚的道德范導意義的存在。它凝聚著教師對自身使命的某種敬畏。敬畏必然表現(xiàn)為道義、良知和職責。事實上它通過教師角色的‘恥感’來體現(xiàn)‘有所為有所不為’的道德自律，體現(xiàn)為道德責任感和道德使命感?！彼?，幼兒園教師專業(yè)精神培養(yǎng)應包括讓其對自己的角色和專業(yè)使命形成一種敬畏的精神，敬畏不是迫使自己服從權威、承擔責任，而是一種人性的內在要求，是尊重本專業(yè)的基礎與實踐的動力。發(fā)展幼兒園教師的專業(yè)精神，需要規(guī)范行業(yè)準入制度，嚴格按照要求選聘教師。真正強調專業(yè)倫理（而非一般倫理道德）的重要性，將專業(yè)知識納入專業(yè)倫理的視野之內，將比單純地呼喚倫理道德更能發(fā)展出獨特的專業(yè)倫理學術建制。

再次，走向專業(yè)倫理是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的建設目標。專業(yè)道德發(fā)展是教師專業(yè)發(fā)展的一個趨勢。一方面。專業(yè)道德更強調專業(yè)性與主體性，專業(yè)性實質上是指某一行業(yè)行為主體和主體行為的不可替代性，因為一種職業(yè)的專業(yè)化提升如果沒有專業(yè)道德規(guī)范及其提升。如果不能贏得社會對其的高度信任和尊重。那么該職業(yè)在社會生活中很難取得相當?shù)膶I(yè)地位。也就是說。一種專業(yè)之所以成為“專業(yè)”，除了專業(yè)人員本身所具有的專業(yè)素養(yǎng)外，公眾對于該專業(yè)人員的道德也能夠抱有很高的信任與期待。幼兒教育一直以來被認為與專業(yè)無緣，幼兒園教9幣的專業(yè)性難以得到社會承認，他們常常被定位為“保姆”“孩子王”的角色。隨著幼兒教育事業(yè)的不斷發(fā)展和學術研究的不斷深入，對幼兒園教師這一職業(yè)而言，其專業(yè)道德發(fā)展由強調抽象、模糊、未分化的師德走向具體、明確和專業(yè)化的倫理規(guī)范是大勢所趨。另一方面，幼教人員服務的對象是幼兒，幼兒對于本身所受到的不當對待很少知覺，也無力改變，專業(yè)倫理可以督促幼教人員避免做出對成人有益但對幼兒不利的事情。

正如IBSTPI教師道德規(guī)范所指出的：教師應該思考一個基本的道德規(guī)范問題——“我是否具備了必要的知識、技能和情感態(tài)度，以便為特定受眾有效提供特定內容，以達到預期目標”。如果教師能力體系中的知識內容領域有問題，學習者很可能無法達到預期的教學目標。所以，幼兒園教師的專業(yè)道德和專業(yè)知識不是分割的。而是有內在聯(lián)系的。甚至可以說其專業(yè)道德的建立依賴于專業(yè)知識。隨著世界范圍內對兒童早期教育的日益重視。對幼兒園教師專業(yè)特性理解程度的不斷提高，目前幼兒園教師論文道德發(fā)展的非專業(yè)狀況必然會得到改變。從以美國為代表的許多研究成果及已經(jīng)建立起來的幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范的形式來看。幼兒園教師專業(yè)道德的建構之路已經(jīng)鋪開。

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第8篇：法律基礎的論文范文

論文關鍵詞 外觀主義 交易風險 風險分配機制

外觀主義，也稱作外觀法理、權利外觀或外觀責任。其基本的含義是“以交易當事人行為之外觀為準，而認定其行為所生效力也?！痹斀庵?，如果在交易關系中存在法律所認可的外觀事實，即使該種事實與相應的真實事實不符相符，如果交易相對人據(jù)此從事相應之行為，則行為的效果以外觀事實而非真實事實認定。商法是調整商事交易關系的法律，外觀主義在商法中具有廣泛的適用空間，其根本原因在于外觀主義構造了獨特的交易風險分配機制。

商法中的風險分散機制則通過保險制度、共同海損制度和連帶責任體現(xiàn)出來。保險是一種社會性的風險分配制度，其基本的原理是由從事同一類潛在風險的經(jīng)營者共同分擔風險損失。保險公司之間也遵循風險分擔的原則，例如我國《保險法》規(guī)定，保險公司必須將其承保的每筆保險業(yè)務的20%按照規(guī)定進行再保險。共同海損則是海上貿易中的特殊風險分散機制，在船舶、貨物和其他財產(chǎn)在同一海上航程中遭遇共同風險時，海商法對這種純粹風險采取由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤損失的機制，對風險的這種處理即是風險的分散。而連帶責任的普遍使用是商法所采納的另一種風險分散機制。從私法的基本原理出發(fā)，連帶責任是一種較為嚴格的責任形式，由于它與自己責任的基本原理有所背離，所以在民事領域，連帶責任的適用領域非常狹窄。但是商事領域中，為了保證第三人的利益，連帶責任較為普遍。例如合伙企業(yè)中各合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任；公司董事、經(jīng)理越權行為致他人或公司遭受損失，應對他人或公司所負的連帶責任；有限責任公司設立時的股東對未盡出資義務的其他股東所負的連帶責任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對其設立行為所產(chǎn)生的債務和費用所負的連帶責任；證券發(fā)行與交易中的發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所負的連帶責任。票據(jù)的出票人、背書人、承兌人、保證人及其他票據(jù)債務人對善意持票人所負的連帶責任，連帶責任的原理就在于為了維護交易安全，由所有有關的行為人對損失承擔責任。

三、外觀主義之風險分配機制

外觀主義在商法的體系中具有特殊的地位，它既是一項商法的原則，又是一項具有可操作性的規(guī)則。?外觀主義將行為效力的依據(jù)維系在外觀事實而非真實事實之上，而探究該中效力認定的合理性必須考察外觀主義的法律構成。通說認為：外觀事實的存在、相對人的合理信賴、本人可歸責性是外觀主義的基本法律構成。必須是與特定的法律狀態(tài)之間存在蓋然性聯(lián)系事實才能被認定為外觀事實；而相對人基于信賴所作出的客觀行為是外觀主義適用的前提；本人與因則來源于傳統(tǒng)私法體系中行為與結果之間的具有因果關系的基本思維。由于外觀主義背離以意思表示和自己行為為核心的傳統(tǒng)的行為效力模式，因此外觀主義是商法中的一項風險分配制度，它進行風險分配所依據(jù)的基本思路是：其一，將交易風險分配給商人，尤其在單方商行為中，如果商人的外觀令消費者發(fā)生誤解而做出行為時；其二，將風險分配給與外觀的做出者或者與外觀有關聯(lián)者。

在交易風險的分配上，商法與民法有較大的區(qū)別，民法往往將交易風險分配給相對人，而商法往往將交易風險分配給行為人。例如，在民事買賣中，買受人不承擔標的物驗收和檢查義務；而在商事買賣中，買受人必須在合理的時間內檢查標的物是否具有瑕疵，或者標的物是否符合買賣合同條款的既有約定，如果存在瑕疵或者違反質量條款的情形，必須及時通知出賣人，否則，出賣人不承擔標的物的瑕疵擔保責任，以避免出賣人因買受人的緘默和懈怠而受有損失。將交易風險分配給商人的主要理由在于：商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高，相對于民事人而言，法律假設“商人”的心智較高，因此，法律將商人定位為“精于算計的理性人”。按照田中耕太郎的見解，商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個裸的‘經(jīng)濟人’”，“所有附著于他人的性格均被剝去，純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”。商人是“精明的人”，民事人是“遲鈍的人”，為了保護民事人的利益，可以對商人適用外觀主義，而民事人只要適用意思主義即可。另一方面，外觀主義將風險分配給對外觀的形成具有一定控制力的人符合法律的風險分配原理。例如在表見制度中，盡管被人并無授權行為或者嗣后收回權，如果他未能及時消除權的表象，就必須承擔表見的后果。顯然，被人對這種風險具有控制力。

第9篇：法律基礎的論文范文

關鍵詞：高職院校；公共基礎課程；教學改革

一、高職院校公共基礎課程教學改革背景趨勢

1.公共基礎課程教學面臨困境

高職公共基礎課程的教學改革是當前高職教育改革的熱點之一，而公共基礎課程體系的建立和教學改革又是高職院校教學工作的重點工作之一。但就目前而言，高職學生普遍認為公共基礎課程教學與自身所學專業(yè)關系不大，大部分學生有厭學情緒。近年來，高職學生素質日趨下滑，這不僅影響了公共基礎課程教學，也在一定程度上影響了專業(yè)課程教學。為此，基礎課程的授課教師也深感委屈。

一直以來，公共基礎課程學科體系破除的困難始終很大，教學內容偏多，理論教學與實踐聯(lián)系不夠緊密，部分教學內容陳舊，不能與專業(yè)發(fā)展水平相同步。公共基礎課程強調學科體系的完整性與高職人才培養(yǎng)的指向性存在一定的矛盾。

2.推進高職基礎課程教學改革的步伐滯后

公共基礎課程教學內容和教學方式已經(jīng)不能完全適應專業(yè)課程教學改革的需求，公共基礎課程為學生服務、為專業(yè)服務的“實用為主，夠用為度”的理念沒有得到很好的體現(xiàn)，由此，公共基礎課程在高職院校的地位也在日益下降。

目前，高職專業(yè)課程教學改革十分注重實踐教學，加之高職學制的新變化，以及高職人才培養(yǎng)目標的新定位，專業(yè)教學計劃中相應減少基礎課程教學時數(shù)已成必然，基礎課程教學改革滯后一定程度上將影響專業(yè)教學改革的進展。

不可忽視，公共基礎課程授課教師大多畢業(yè)于學科型院校，無法從根本上適應學科化教育向能力本位的職業(yè)教育觀念上轉變，對如何實現(xiàn)公共基礎課程教學改革，缺少理性的思考和切實有效的辦法。公共基礎課程教學缺乏與專業(yè)特點相適宜的教材，在教材的處理上也沒有真正做到推陳出新，與時俱進。由于忽視公共基礎課程教學投入，基礎課程教學建設處于零或負增長狀態(tài)，不能很好地滿足學生需求。

3.輕視公共基礎課教學導致學生“軟能力”缺乏

目前，在高職院校課程改革鋪開運行的大背景下，任何課程建設方面的因循守舊都會導致課程地位的削弱甚至衰亡。因此，基于能力本位的公共基礎課程改革也必須提上日程，只是公共基礎課程教學改革的能力目標所指應有所變化，只要表現(xiàn)在對于學生軟能力培養(yǎng)的訴求方面。

“軟能力”是相對“硬能力”而言的。后者是可量化的專業(yè)能力，是學生從事某職業(yè)所必須的工作技能。而軟能力是學生的人格特質、社交禮儀、語言溝通能力、個人習慣、品德、積極樂觀態(tài)度和是否具備終身學習能力的體現(xiàn)。在當前，相對于代表學生專業(yè)技能的硬能力，學生的軟能力培養(yǎng)并沒有得到重視，造成了大批學生由于軟能力缺乏而被拒絕于職場門外。有評論家所言：只具備硬能力而缺乏軟能力的人是跛子。因此，軟能力缺乏是影響學生就業(yè)的死穴，它可能導致高職人才培養(yǎng)目標的失敗。

二、高職公共基礎課程改革的觀念轉變

1.轉變教師觀

從以教師為中心的權威者變?yōu)槊裰髌降鹊膶υ捳撸芍R的傳輸者轉變?yōu)閷W生學習的幫助者，由課程學習的裁判者轉化為課程學習的激勵者。要引導教師重視備課過程中的教學設計環(huán)節(jié)。

2.轉變教材觀

現(xiàn)代教材應該具有立體化、便捷化、信息化特點，以便促成學生與教材間的直接交流和對話，在交流和對話中碰撞出智慧的火花。學生面對教材，不僅僅是記憶，更重要的是理解。教師面對教材，不僅僅是解釋，而是創(chuàng)造性的使用。同時應及時將新規(guī)范、新知識引入教材，努力做到教材貼近學生，貼近專業(yè)。

3.轉變學習觀

激發(fā)學生學習興趣，推行賞識教育，探究報告式授課模式。

4.轉變作業(yè)觀

變過去單一形式為多樣化。如課本作業(yè)、討論作業(yè)、小論文作業(yè)、查詢作業(yè)、質疑作業(yè)、實踐作業(yè)等。變過去的教師單一化批改為多樣化批改，如文字批改、口頭批改、匯報批改、討論批改等。

5.轉變評價觀

由過去的單一分數(shù)評價轉變?yōu)槎嘣u價，如道德品質、學習能力、發(fā)明創(chuàng)造能力、交流和合作能力等。變過去的教師獨家評價為眾人評價，如家長評價、同桌評價、班干部評價等。同時嘗試評價基礎課程對學生專業(yè)學習的貢獻率。

6.開展課題研究，以科研促教改

公共基礎課程教學改革具有一定的難度，最好要在課題研究的指導下開展改革探索，切忌盲目進行，以免造成進退兩難的不利局面。

三、高職公共基礎課程改革方法探索

1.以專業(yè)課程教學改革為契機，帶動基礎課程教學改革

基礎課程教學改革過程中，由于缺乏對行業(yè)或專業(yè)需求的定量性了解，內容上要真正實現(xiàn)為學生服務、為專業(yè)服務和為社會主義現(xiàn)代化建設培養(yǎng)高素質技能型專門人才服務的目標很難，教學模式跳出學科式教學的傳統(tǒng)模式也很難。通過開展制訂與國家職業(yè)標準規(guī)范相銜接的專業(yè)教學改革方案，可以以專業(yè)教學改革帶動公共基礎課程改革，進而推進公共基礎課程改革的步伐。

依據(jù)制訂與國家職業(yè)標準規(guī)范相銜接的專業(yè)教學改革方案的開發(fā)程序，可以避免學科體系和傳統(tǒng)教育觀念對課程開發(fā)的干擾，有利于打破傳統(tǒng)的思維定式。其產(chǎn)出不僅是開發(fā)出新的教學計劃模式，而且涉及了課程開發(fā)的諸多環(huán)節(jié)，能很好地引導基礎課教師了解專業(yè)實際，還能在教法、學法以及考核方法方面得到啟迪，對公共基礎課程改革也可以起到推進作用。

2.公共基礎課程改革的一些具體方法

（1）語文課程。尋求新的教學角度，圍繞人才培養(yǎng)目標，在注重字詞等純基礎知識的同時，可適當弱化寫作技巧的分析，更多側重人文內涵的挖掘，增加人文教育和情趣性；力爭采取多種教學方法，讓學生做老師，鍛煉學生組織課堂能力、在眾人面前講話的能力、概括總結能力、審美能力等；接力朗讀；課前十分鐘生活演講或十分鐘禮儀模擬表演；生活或電視片段模擬、議論；課文內容情境模擬；分組互相提問、計分競賽；每節(jié)課十五分鐘名著朗讀等。

（2）數(shù)學課程。高職數(shù)學課程邏輯性、系統(tǒng)性強，改革的難點是教師無法接受數(shù)學知識非系統(tǒng)性的現(xiàn)實。數(shù)學教師的觀念轉變是課程改革的最大阻力。圍繞“專業(yè)設置”將數(shù)學課程與專業(yè)課程進行對接，借助不同專業(yè)的“實用”、“針對性”要求推動教師觀念的轉變，教師也能更容易接受。授課教師逐步建立起了課程為學生、為專業(yè)服務的思想，也就逐漸實現(xiàn)了每個專業(yè)都有各自不同要求的教學新模式。

（3）英語課程。高職英語要側重培養(yǎng)學生實際應用英語語言的能力，側重職場環(huán)境下語言交際能力的培養(yǎng)，使學生逐步提高用英語進行交流與溝通的能力。高職英語教學必須依據(jù)不同專業(yè)特點和對英語的不同要求，以學生的職業(yè)需求和發(fā)展為本位，制定不同的教學要求：較高要求、一般要求和基礎要求。課程設置以培養(yǎng)學生職場環(huán)境下的語言交際能力為目標設置課程，以崗位需求為主線開發(fā)和構建教學內容體系。嘗試將高職英語分為基礎英語階段和職業(yè)英語階段兩部分。通過開設職業(yè)英語激發(fā)學生的學習興趣與動力，提高就業(yè)競爭力。

（4）思政課程。高職院校的思政課包括《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》、《思想和中國特色社會主義理論體系概論》和《形勢與政策》三門課程。在講授課程的同時，應該結合就業(yè)崗位的要求，結合不同課程的特點，充實與就業(yè)相關的內容，引導學生形成正確的就業(yè)觀、擇業(yè)觀和創(chuàng)業(yè)觀。

在思想道德修養(yǎng)與法律基礎的教學中，側重于對學生進行愛國守法、明禮誠信、團結友善、勤儉自強、敬業(yè)奉獻教育，適當增加簡歷設計、面試技巧、試用期的法律保護、勞動合同的訂立、解除等相關知識，增強對學生的就業(yè)指導，培養(yǎng)學生遵紀守法、誠實守信、愛崗敬業(yè)的職業(yè)道德素質與法律素質。

在思想和中國特色社會主義理論體系概論的教學中，強化對市場經(jīng)濟理論教育，用社會主義市場經(jīng)濟理論武裝學生的頭腦，強化學生的市場經(jīng)濟意識，了解今后無論從事任何行業(yè)，都應該按照經(jīng)濟規(guī)律做事。完善競爭與協(xié)作意識，成為一個積極進取，同時善于合作、集體觀念強的人才，成為一個深受企業(yè)歡迎的人才。

在形勢與政策的教學中，讓學生充分了解高職學生就業(yè)面臨的新形勢，讓高職學生努力完善自我，準確進行自身定位，把握一個適合自己的就業(yè)機會。

思想政治課的實踐教學分為課內實踐教學和課外實踐教學。思想政治課教師應該根據(jù)學生不同專業(yè)的區(qū)別，把高職院校的思政課實踐教學與專業(yè)課實習有機地結合起來，讓學生實現(xiàn)“零過渡期”上崗。

（5）體育課程。推進高職院校體育教學的關鍵是調整課程結構，建立具有職業(yè)特色、適應素質教育的課程體系。高職體育課程體系的構建，應依據(jù)高職體育教育的兩大屬性（健康屬性和職業(yè)屬性）與教育部《全國普通高等學校體育課程指導綱要》要求，與其相對的課程結構應是第一學年開設體育選項課（一學年上、下兩個學期選擇兩項體育項目），不分系別、班級，合班上課，學生根據(jù)自己的興趣、愛好和體育基礎等情況，自主選擇運動項目；第二學年開設職業(yè)體能課，按原班級上課，結合本專業(yè)的特點，有針對性地提高學生職業(yè)崗位所需要的身體素質。

四、幾點思考

1.公共基礎課程教學在高職教育中涉及面廣，以專業(yè)類別研究公共基礎課程教學的改革將是大勢所趨。

2.加強同類型高職院校相互之間的溝通和交流，建立符合高職教育公共基礎課程教學的高質量的“知識包型”教學資源庫，以適應不同專業(yè)的公共基礎課程教學，共同提高公共基礎課程教學質量和教學效果，推動高職教育公共基礎課程的教學改革。