司法審查制度論文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法審查制度論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：司法審查制度論文范文

摘要:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織答應(yīng)采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)辦法,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時(shí)常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷辦法的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對(duì)反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對(duì)最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個(gè)在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷辦法的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對(duì)有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個(gè)背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個(gè)反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(非凡是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項(xiàng)重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會(huì)規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對(duì)政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對(duì)此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先有關(guān)反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對(duì)商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會(huì)所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí),國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,假如對(duì)國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個(gè)法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個(gè)專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對(duì)反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院,或者由被告所在地高級(jí)人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級(jí)人民法院及其指定的北京市中級(jí)人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對(duì)比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對(duì)本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對(duì)行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)兩類裁決具有管轄權(quán)摘要:第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會(huì)和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律有關(guān)反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對(duì)依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才答應(yīng)進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁?xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨椤６虅?wù)部對(duì)傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€(gè)預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)傾銷損害作出否定時(shí),才是一個(gè)成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對(duì)利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對(duì)這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會(huì)對(duì)其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會(huì)更好保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)新問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動(dòng)的效率和對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對(duì)商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的裁決實(shí)施司法審查時(shí),并不對(duì)案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。假如商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е潞头缮系囊?guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而和法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨向。即假如根據(jù)法律對(duì)某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的解釋是否為法律所答應(yīng),假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律和事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識(shí)強(qiáng)烈而依法行政的意識(shí)薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對(duì)這種目前狀況,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對(duì)繁雜的事實(shí)證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識(shí)。法官不可能對(duì)這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外,有限的司法資源也不答應(yīng)法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者,反傾銷辦法是和國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的,假如要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

第2篇：司法審查制度論文范文

事實(shí)上,法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)還有更直接的方式,本文將對(duì)此進(jìn)行初步的探討。

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現(xiàn)行行政訴訟法第5條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一條款確立了行政審判的復(fù)審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實(shí)體性決定。唯一的例外是,對(duì)于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機(jī)關(guān)的決定。

在法國的完全管轄權(quán)之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作、要求行政機(jī)關(guān)履行賠償責(zé)任之外,還可以變更行政機(jī)關(guān)的決定;對(duì)于處罰之訴,更是由行政機(jī)關(guān)就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機(jī)關(guān)作出處罰決定。[i]這說明,對(duì)于某些行政案件,法院享有直接作決定的權(quán)力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機(jī)關(guān)作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨(dú)立作決定,是否會(huì)產(chǎn)生司法權(quán)侵入行政權(quán)的危險(xiǎn)呢?

二、行政管轄權(quán)的法理思考

在回答這個(gè)問題之前,我們可以先反過來思考,既然現(xiàn)代法律制度已經(jīng)承認(rèn)了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務(wù)交給行政機(jī)關(guān)處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負(fù)擔(dān),也不是為了限制司法權(quán)的擴(kuò)張,而是因?yàn)榇蟛糠纸唤o行政機(jī)關(guān)管轄的事務(wù)都不屬于法律事實(shí)。所謂法律事實(shí),是指能夠直接引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消失的事實(shí)情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規(guī)定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因?yàn)榉墒聦?shí)的客觀性,法院只需要把事實(shí)調(diào)查清楚,結(jié)論自然可以根據(jù)事先的規(guī)則推導(dǎo)出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎(chǔ)。

如果所有事實(shí)的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實(shí)出現(xiàn),其法律后果也會(huì)自動(dòng)地出現(xiàn),那么在不計(jì)算執(zhí)法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機(jī)關(guān)都可以關(guān)門了。但經(jīng)驗(yàn)告訴我們,有許多事實(shí)情況并不能直接引起法律效果的產(chǎn)生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產(chǎn)生的事實(shí)情況稱為開放性事實(shí)。開放性事實(shí)沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機(jī)關(guān)的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達(dá)了行政事務(wù)的這一特點(diǎn)。

規(guī)則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實(shí)性質(zhì)的晦暗不明卻不是立法機(jī)關(guān)和法院能夠?qū)Ω兜昧说碾y題。

以學(xué)位論文為例。從著作權(quán)的角度來看,誰寫作了論文這一事實(shí)是清楚的,至少不難弄清楚。根據(jù)我國著作權(quán)法第11條的規(guī)定,“創(chuàng)作作品的公民是作者”。作品由何人創(chuàng)作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個(gè)案中由于關(guān)鍵證據(jù)丟失而無法證明,所以關(guān)于著作權(quán)的事實(shí)是清楚的。如果涉及學(xué)位問題,事實(shí)就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據(jù)來證明。某些人可能認(rèn)為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認(rèn)為蘊(yùn)涵著偉大的創(chuàng)造,但有一點(diǎn)是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據(jù)來證明,因?yàn)樗械淖C據(jù),不過是論文本身,他們只是對(duì)論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據(jù)。

當(dāng)然,在學(xué)位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實(shí)。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發(fā)生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個(gè)人觀點(diǎn),教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內(nèi)部,這個(gè)證明也無法完成。

正因?yàn)檎咝院图夹g(shù)性事實(shí)不存在不言自明的標(biāo)準(zhǔn),“事實(shí)”是什么,本身就是一個(gè)理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權(quán)不能管轄這一類事實(shí)。著作權(quán)交給法院管轄,而學(xué)位發(fā)放交給學(xué)校和教育主管機(jī)關(guān),以他們的專業(yè)知識(shí)來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認(rèn)“論文是否符合學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)”這一類的事實(shí)。

法律事實(shí)能夠用客觀的證據(jù)來證明,建立在證據(jù)完整的前提下,但在司法實(shí)踐中,絕大部分案件的證據(jù)都不完整,總會(huì)有某些次要甚至核心的證據(jù)無法找到。司法審判所根據(jù)的事實(shí)都是過去式,需要用證據(jù)去回溯;但開放性事實(shí)無法證明,主要的困難卻不一定和證據(jù)有關(guān),因?yàn)楹芏鄷r(shí)候它就是現(xiàn)在時(shí)的事實(shí),無需任何證據(jù)去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個(gè)教授的眼前,但每個(gè)教授的看法都不一樣;有質(zhì)量爭議的產(chǎn)品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達(dá)成一致?！耙饬x”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統(tǒng) 法理學(xué)的眼中卻只有證據(jù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中,絕大部分事實(shí)的法律意義都是不明確的,需要有相關(guān)的行政專家根據(jù)個(gè)人判斷進(jìn)行解讀。這就是行政權(quán)存在的法理學(xué)根據(jù)。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實(shí)面前它是權(quán)威;但對(duì)開放性事實(shí)的認(rèn)定需要考慮道德、技術(shù)、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實(shí)的可能性,于是必須設(shè)立行政機(jī)關(guān)來解決此問題。易言之,當(dāng)行政機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)有了常識(shí)可以判斷的性質(zhì),無需專業(yè)知識(shí),也不受政策的影響,法官可以客觀地進(jìn)行事實(shí)裁決的時(shí)候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關(guān)于行政主體賠償責(zé)任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關(guān)于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權(quán)之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對(duì)于公共當(dāng)局拒絕頒發(fā)許可的行為、原告應(yīng)獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實(shí)體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機(jī)關(guān)作出初步?jīng)Q定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習(xí)慣,和行政機(jī)關(guān)的其他業(yè)務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系性等等。所以不同國家對(duì)于哪些行政決定可由司法決定來代替的規(guī)定并不相同。

設(shè)立行政機(jī)關(guān)的法理基礎(chǔ),是行政事實(shí)的不明確性。然而隨著認(rèn)識(shí)的進(jìn)步和共識(shí)的逐漸達(dá)成,某一部分事實(shí)的法律意義會(huì)趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎(chǔ)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)或作出錯(cuò)誤決定的時(shí)候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機(jī)關(guān)作出決定或者作出一個(gè)覆蓋行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤決定的新決定,以滿足當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。這樣既能節(jié)省法律的運(yùn)作成本,又能便利當(dāng)事人尋求救濟(jì),盡快實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的目的。比如在信息公開領(lǐng)域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機(jī)關(guān)作“決定”,如果行政機(jī)關(guān)拒絕公民的申請(qǐng),公民可以直接申請(qǐng)法院執(zhí)行令,履行公開信息的法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)作“決定”純粹是一個(gè)多余的環(huán)節(jié)。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對(duì)的事實(shí),而民事訴訟的判決是對(duì)案件的原始事實(shí)直接進(jìn)行裁決。如果某些案件行政機(jī)關(guān)和法院都有權(quán)力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監(jiān)督行政機(jī)關(guān),實(shí)際上就剝奪了法院的直接裁判權(quán)。

法院有權(quán)力直接作出裁判的案件有可能是民事性質(zhì)的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標(biāo)法中的某些事項(xiàng),如認(rèn)定馳名商標(biāo),原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機(jī)關(guān)先行處理過,法院就失去了管轄權(quán),公民不服行政機(jī)關(guān)的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實(shí)體判決。根據(jù)專利法第46條規(guī)定,專利權(quán)人或請(qǐng)求人不服專利審查委員會(huì)作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權(quán)直接作出有實(shí)體效力的裁判。無效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結(jié)果與作為被告的專利審查委員會(huì)并沒有直接關(guān)系,直接當(dāng)事人是宣告專利無效的請(qǐng)求人或?qū)＠麢?quán)人。

對(duì)于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機(jī)關(guān)的上訴機(jī)關(guān),當(dāng)事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨(dú)立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級(jí)之間,也可以存在于行政機(jī)關(guān)和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴(yán)格的區(qū)分。

上訴審法院的管轄權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于復(fù)審法院,“當(dāng)法院審理一個(gè)上訴案件時(shí),法院主要關(guān)心的是某一個(gè)決定的恰當(dāng)性:該決定是否正確?當(dāng)某些行政行為或者決定訴諸司法審查時(shí),法院所關(guān)心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權(quán)利的范圍內(nèi)作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對(duì)還是錯(cuò)?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權(quán)力,包括實(shí)體決定權(quán)?！霸谏显V程序中,上訴機(jī)關(guān)或法院既有權(quán)支持原決定,也有權(quán)用自己的決定直接替代原決定。而對(duì)此,當(dāng)事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對(duì)法律問題提出上訴?！钡显V權(quán)“不是當(dāng)事人所享有的固有權(quán)利,而完全要看相關(guān)立法是否授予當(dāng)事人這一權(quán)利”。[vi]因?yàn)樯显V審所涉及的事項(xiàng)按照分權(quán)原則原本屬于行政權(quán)范圍,所以必須有國會(huì)專門授權(quán)。上訴法院直接決定行政事務(wù),使法院在一定程度上成為行政機(jī)關(guān)的上級(jí),這種上下級(jí)關(guān)系既可存在于上訴審法院與行政機(jī)關(guān)之間,也可以存在于裁判所與行政機(jī)關(guān)、上訴審法院與裁判所之間。

復(fù)審法院的權(quán)力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權(quán)的范圍,“法院不應(yīng)該去質(zhì)疑關(guān)于事實(shí)與政策的行政決定,該決定權(quán)已經(jīng)由國會(huì)授予一個(gè)特定的行政機(jī)關(guān)。這么做將會(huì)國會(huì)的意愿,違反分權(quán)原則,使法院進(jìn)入公共政策領(lǐng)域。”司法審查以禁止越權(quán)為限,而捍衛(wèi)法律是法院的職責(zé),因此司法審查無須國會(huì)授權(quán),它是法院的當(dāng)然權(quán)力,即源于憲法的權(quán)力。“司法審查權(quán)源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權(quán)利。它并不源于或是根據(jù)國會(huì)的制定法”。[vii]

司法復(fù)審的“前提是當(dāng)事人沒有其他替代的有效的救濟(jì)途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因?yàn)樯显V機(jī)關(guān)可以直接替代原機(jī)關(guān)作出的決定,并給予直接的救濟(jì)?！庇捎谒痉▽彶椴荒艽嫘姓C(jī)關(guān)作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費(fèi)更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能”。[viii]所以從私方當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的角度來看,上訴審遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于司法復(fù)審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關(guān)系著行政法治的發(fā)達(dá)程度。司法復(fù)審只是維護(hù)法治的最后手段,在無其他救濟(jì)途徑可用時(shí)才會(huì)選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復(fù)審權(quán)受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當(dāng)然權(quán)力;上訴管轄權(quán)是一種較為完整的司法權(quán)力,但必須有國會(huì)明確授權(quán)。之所以會(huì)存在這樣的強(qiáng)烈對(duì)比是因?yàn)椤八痉◤?fù)審與上訴的區(qū)別具有基本的憲法重要性,……它直接關(guān)系到正確地遵守議會(huì)和分權(quán)的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復(fù)審分離出來,而把上訴審作為最高強(qiáng)度的司法復(fù)審,這時(shí)候法院需要重新審查事實(shí)問題,就像行政機(jī)關(guān)完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復(fù)審與上訴審的明確說法,但在事實(shí)上存在著相似的訴訟分類。法國的越權(quán)之訴相當(dāng)于英國的司法復(fù)審,完全管轄權(quán)之訴大部分相當(dāng)于公法性的普通法訴訟;也有一部分實(shí)際上是上訴審,因?yàn)樵谕耆茌牂?quán)之訴中行政法官可以 行使全部審判權(quán)力,“可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定”。[xi]

法院除了可以對(duì)行政機(jī)關(guān)行使上訴監(jiān)督權(quán)之外,甚至可以獨(dú)享行政事務(wù)的決定權(quán)。在法國的處罰之訴中,行政機(jī)關(guān)只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產(chǎn)的行為。有權(quán)提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復(fù)原狀和負(fù)擔(dān)制作筆錄的費(fèi)用等三種處罰,可同時(shí)并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對(duì)人不同意行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為,認(rèn)為該行政行為侵犯其合法權(quán)益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對(duì)于行政處罰可以直接作出實(shí)體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經(jīng)有了事實(shí)上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強(qiáng)化法院監(jiān)督,縮短救濟(jì)路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對(duì)顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機(jī)關(guān)的處罰決定外,對(duì)于行政機(jī)關(guān)的其他行政決定只能進(jìn)行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機(jī)關(guān)不遵守行政訴訟法的規(guī)定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據(jù)地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責(zé)令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當(dāng)事人因此而耗時(shí)耗財(cái),身心疲累,也使得法院的權(quán)威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現(xiàn)象。

(二)有助于對(duì)司法審查概念的理解

司法審查的關(guān)鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對(duì)其他國家機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的決定進(jìn)行合法性審查。在理論上,審查的對(duì)象可以是國會(huì)、法院以及行政機(jī)關(guān)的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時(shí),也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對(duì)行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區(qū)分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規(guī)定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學(xué)理進(jìn)一步明確了這一點(diǎn),將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性,并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng),以作出裁判的一種活動(dòng)”。[xiv]

嚴(yán)格來講,司法審查與行政訴訟是兩個(gè)差異很大的概念,二者之間是交叉關(guān)系。司法審查并不限于行政訴訟領(lǐng)域,對(duì)于國會(huì)立法、法院的民事和刑事判決、公訴機(jī)關(guān)的偵查行為,在理論上都可以進(jìn)行司法審查;同時(shí),行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權(quán)訴訟都可以是行政訴訟的內(nèi)容之一。

(三)有利于區(qū)分初審、上訴審和復(fù)審制度

對(duì)于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復(fù)審管轄權(quán),其中只有復(fù)審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨(dú)立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復(fù)審;上訴審介于初審和復(fù)審之間,但上訴與初審的區(qū)別是程序性的,與復(fù)審之間則有實(shí)體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機(jī)關(guān)的管轄,因?yàn)榉ㄔ嚎梢詫彶樾姓C(jī)關(guān)的決定,行政機(jī)關(guān)卻無權(quán)審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當(dāng)一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務(wù)有關(guān),但不一定必須由行政機(jī)關(guān)管轄,最典型的就是行政賠償。

復(fù)審與初審的最根本區(qū)別在于法院的審理對(duì)象是否是案件原始事實(shí)。初審案件,法院獨(dú)立地審查和認(rèn)定事實(shí),并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立地作出決定。復(fù)審法院之所以不能獨(dú)立作決定,是因?yàn)槿狈χ苯硬脹Q事實(shí)的權(quán)力,法院的權(quán)力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機(jī)關(guān)事實(shí)裁決的合法性,[xv]如沒有證據(jù)或證據(jù)不足就憑空斷定事實(shí),等等,這類現(xiàn)象屬于事實(shí)裁決權(quán)的濫用,因而仍然是法律問題而非事實(shí)問題。

上訴審與復(fù)審的根本區(qū)別,在于上訴法院自己獨(dú)立作出決定,并以自己的決定代替行政決定,而復(fù)審法院只有撤銷行政機(jī)關(guān)決定的權(quán)力,不能自己作出決定。凡是法院可以行使上訴管轄權(quán)的案件也都可以作為初審案件受理,易言之,上訴審在本質(zhì)上仍然是初審,只是出于效率等方面原因,由行政機(jī)關(guān)初始管轄,而由法院以上訴審進(jìn)行事后監(jiān)督。

第3篇：司法審查制度論文范文

關(guān)鍵詞：訴訟時(shí)效；訴訟擔(dān)當(dāng)；司法審查

1 存在問題

1.1 法律規(guī)定沖突，難以把握

現(xiàn)行《刑事訴訟法》中涉及公訴轉(zhuǎn)自訴制度的法條主要是第176條和第204條第3項(xiàng)，其中根據(jù)176條的規(guī)定，被害人對(duì)于一切公訴案件，只要不服人民檢察院的不決定，都可以直接向人民法院提訟，該條強(qiáng)調(diào)的必須是有被害人的案件，對(duì)案件的具體性質(zhì)則在所不問。而在第204條第3項(xiàng)規(guī)定必須是侵犯被害人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件，不包括侵犯公民民利的其他權(quán)利的刑事案件。在刑事訴訟法的《最高法司法解釋》第1條中，仍然只將案件范圍限定在了侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利這兩種權(quán)利之中。它們所確立的案件范圍卻有很大差異，后者規(guī)定的案件范圍明顯縮小，這就會(huì)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生法律規(guī)定適用的分歧。讓不必的案件進(jìn)入審判程序，讓檢察機(jī)關(guān)的不決定喪失了其應(yīng)有的過濾案件，節(jié)約司法資源的效能，影響訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

1.2 未規(guī)定訴訟時(shí)效問題

現(xiàn)行刑事訴訟法并未對(duì)公訴轉(zhuǎn)自訴案件規(guī)定訴訟時(shí)效，相關(guān)的司法解釋也未涉及。依照《刑法》第88條：“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”從法條來看，自訴案件的訴訟時(shí)效似乎是不受限制的。但未明確此類案件的訴訟時(shí)效，將使犯罪嫌疑人長期陷于隨時(shí)被追訴的可能之中，給其造成巨大的心理壓力，不利于維護(hù)嫌疑人的合法權(quán)利。再者，根據(jù)自然規(guī)律可知，案件中的大量證據(jù)諸如人證、物證等會(huì)隨著時(shí)間的流逝而滅世，致使案件事實(shí)難以查明，無法保證公正審判，也不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，對(duì)公訴轉(zhuǎn)自訴制度應(yīng)規(guī)定其訴訟期限，以對(duì)被害人自訴權(quán)的及時(shí)行使予以引導(dǎo)和約束。[1]

1.3 出于自身利益考慮，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可能會(huì)忽視被害人的利益

公訴轉(zhuǎn)自訴案件，被害人向法院需出具公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，被害人要求獲得法律文書時(shí)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)受限于績效考核等制度束縛，可能采取口頭答復(fù)的方式告知。此時(shí)，被害人無法提供不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，法院無法立案，被害人權(quán)利得不到保障。[2]

2 理論觀點(diǎn)

有觀點(diǎn)主張廢除公訴轉(zhuǎn)自訴制度，立法者設(shè)立“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度的初衷是為了解決司法實(shí)踐中狀告無門的問題，監(jiān)督公安、檢察機(jī)關(guān)，為被害人提供一種救濟(jì)途徑。但增加此類案件并未起到設(shè)想的效果，卻給訴訟理論和司法實(shí)踐帶來一些弊端。[3]有學(xué)者認(rèn)為雖然需要救濟(jì)被害人的合法權(quán)益，但不能試圖賦予被害人自訴權(quán)來監(jiān)督、制約公安、檢察機(jī)關(guān)處理案件的權(quán)力。[4]此類案件本為公訴案件，追究犯罪是專門機(jī)關(guān)的任務(wù)，不能讓被害人承擔(dān)專門機(jī)關(guān)不決定的后果。被害人法律知識(shí)欠缺，無調(diào)查取證能力，證明能力不足，讓其承擔(dān)本應(yīng)由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任是不合理的，不如將其廢除。[5]還有支持廢除的觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴轉(zhuǎn)自訴制度損害公訴制度和公訴權(quán)，現(xiàn)代國家追訴的方式是公訴為主導(dǎo)，自訴案件只適用一小部分案件。犯罪行為必須由專門機(jī)關(guān)代表國家提訟。而不能由被害人根據(jù)自己意志行使“處分權(quán)”，更不能將個(gè)人利益置于公共利益之前，否則容易引起對(duì)檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的質(zhì)疑，也損害了檢察機(jī)關(guān)不決定的穩(wěn)定性和終止訴訟的權(quán)威性。[6]

也有觀點(diǎn)認(rèn)為保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度更加適宜。[7]主要理由有：一是與我國加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的刑事訴訟目的相適應(yīng)，有利于保障人權(quán)；二是制約檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的缺陷，是可以通過賦予被害人救濟(jì)權(quán)利來補(bǔ)救的，訴訟時(shí)效、舉證能力等方面的漏洞也可以通過技術(shù)手段來彌補(bǔ)；三是公訴轉(zhuǎn)自訴在我國還是有一定效果的，若貿(mào)然改革，必將投入大量的精力和資源，保留此制度更加經(jīng)濟(jì)。筆者也贊成保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度，其現(xiàn)存的缺憾都可以在自身范圍內(nèi)通過其他方式進(jìn)行補(bǔ)救。

3 完善措施

對(duì)公訴轉(zhuǎn)自訴制度重構(gòu)的討論也比較激烈，下文將介紹幾種理論界設(shè)想的完善措施。

3.1 補(bǔ)充規(guī)定公訴轉(zhuǎn)自訴的訴訟時(shí)效

追訴期限的不確定使被告人長期處于可能隨時(shí)被追訴的狀態(tài)，承受非常大的精神和社會(huì)壓力，不利于家庭穩(wěn)定和社會(huì)秩序，因此，應(yīng)設(shè)置明確的訴訟時(shí)效，既有助于及時(shí)查明案件事實(shí)，也能維護(hù)被告人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)規(guī)定，被害人自收到公訴機(jī)關(guān)不決定之日起三個(gè)月內(nèi)提起自訴，逾期不的，法院不予受理。

3.2 規(guī)定追訴機(jī)關(guān)移送證據(jù)材料義務(wù)和協(xié)助自訴義務(wù)

被害人不具有專門的調(diào)查取證能力，加之自身認(rèn)識(shí)能力和法律意識(shí)的淡薄，舉證能力受到限制，若公安、檢察機(jī)關(guān)將自己獲取的有利于查明事實(shí)的證據(jù)移送法庭將減輕被害人的證明壓力，有助于法院早日審結(jié)案件。另外，規(guī)定自訴人在審理程序中無法收集、保全證據(jù)和法律制度的困惑，檢察機(jī)關(guān)代為應(yīng)協(xié)助其收集證據(jù)，并提供法律咨詢。[8]

3.3 建立檢察機(jī)關(guān)自訴擔(dān)當(dāng)制度

在法庭辯論終結(jié)前，自訴人因死亡、喪失行為能力，又沒有法定人、近親屬承受訴訟，或者尚未確定法定人、近親屬承受訴訟時(shí)，[9]由檢察機(jī)關(guān)代替自訴人進(jìn)行訴訟。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)只是代替被害人行使控訴權(quán)利，并不是自訴人，案件也還是自訴案件，待重新確定有權(quán)利自訴人或者承繼人時(shí)，檢察機(jī)關(guān)則退出自訴。建議我國在自訴制度中增添自訴擔(dān)當(dāng)制度，并對(duì)檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴的法定情形、法官的通知義務(wù)、檢察官的職能、訴訟終結(jié)的原因等內(nèi)容作出明確的規(guī)定。[10]

3.4 建立被害人司法審查制度

收到追訴機(jī)關(guān)作不予追究加害人刑事責(zé)任的決定之后，如果確有證據(jù)證明該決定時(shí)錯(cuò)誤的，有權(quán)向法院申請(qǐng)司法審查。[11]法院可以要求追訴機(jī)關(guān)移送已掌握的證據(jù)，結(jié)合被害人的證據(jù)審查，經(jīng)人民法院審查，確實(shí)錯(cuò)誤的的，做出繼續(xù)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定，交由公安機(jī)關(guān)或人民檢察院執(zhí)行；申請(qǐng)沒有根據(jù)的，裁定駁回。

參考文獻(xiàn)

[1]郭旭：《公訴轉(zhuǎn)自訴制度研究》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月，第24頁。

[2]朱超：《刑事自訴制度研究》，云南大學(xué)碩士論文，2012年5月，第24頁。

[3]譚世貴：《刑事訴訟原理與改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217頁。

[4]徐靜村等：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249頁。

[5]肖剛：《現(xiàn)行刑事自訴案件范圍質(zhì)疑與完善》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第5期，第98―99頁。

[6]龍宗智、左衛(wèi)民：《法理與操作――刑事制度評(píng)述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第4期，第17―24頁。

[7]郭旭：《公訴轉(zhuǎn)自訴制度研究》，西南政法大學(xué)碩士論文，2008年4月，第26―28頁。

[8]童曄：《我國刑事自訴制度的完善》，遼寧大學(xué)碩士論文，2011年5月，第34頁。

[9]卞建林：《論國家對(duì)自訴的規(guī)制和干預(yù)》，載于《政法論壇》，1993 年第 3 期。

[10]劉鋒：《論我國刑事自訴制度的完善―以比較的方法和實(shí)證的方法》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年3月，第37頁。

[11]苗琳：《刑事自訴制度的改革研究》，西南政法大學(xué)碩士論文，2007年4月，第34頁。

第4篇：司法審查制度論文范文

論文摘要:司法審查制度是衡一個(gè)國家法治水平商低的重要尺度。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律修改過程中，按照TR1PS協(xié)議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，實(shí)現(xiàn)依法治國戰(zhàn)略的必要措施。

現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內(nèi)，科學(xué)技術(shù)發(fā)展日新月異，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術(shù)為代表的科學(xué)技術(shù)以驚人的速度發(fā)展與普及，跨區(qū)域、跨行業(yè)合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發(fā)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的諸多領(lǐng)域的作用越來越突出，越來越重要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、有關(guān)制度的建立與完善已成為世界關(guān)系的重要問題之一。

一、TRIPS協(xié)議對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影晌

1995年1月1日生效的與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS協(xié)議)，是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議中最為重要的多邊協(xié)議，其“期望在WTO與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)以及其他有關(guān)國際組織之間建立一種相互支持的關(guān)系”。如今，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已成為多邊貿(mào)易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協(xié)議涵蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的主要方面，為每個(gè)成員國規(guī)定了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時(shí)效內(nèi)必須修改其內(nèi)部的有關(guān)法律、法規(guī)，使之符合TRIPS協(xié)議的要求。為適應(yīng)我國加人WTO的進(jìn)程，解決高新技術(shù)所帶來的、實(shí)踐中所遇到的傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以解決的問題，我國相繼對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三大主要法律進(jìn)行了修改:2000年8月25日. 對(duì)專利法進(jìn)行了第二次修正;2001年10月27日，分別對(duì)商標(biāo)法和著作權(quán)法做了第二次修正。在人前較大程度地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行修改，一方面是適應(yīng)加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，加強(qiáng)立法、司法、執(zhí)法等所采取的一系列措施。應(yīng)該說，此次法律修改成為了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的里程碑，將為我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障體系提供更加良好的運(yùn)營環(huán)境，并將進(jìn)一步加快推動(dòng)我國的科技進(jìn)步和文化創(chuàng)新的進(jìn)程，更有利于保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)事人的合法權(quán)益，平衡社會(huì)整體利益。

與修改前的三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律相比，新修改的這三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要法律，具備了一個(gè)明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的重行政保護(hù)、輕司法救濟(jì)的立法模式，并將其貫徹于司法執(zhí)行的全過程。

二、司法審查制度在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中的體現(xiàn)

隨著我國對(duì)外開放的擴(kuò)大及加人世界貿(mào)易組織的進(jìn)程，我國修改后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律與TRIPS協(xié)議進(jìn)一步協(xié)調(diào)，而對(duì)行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機(jī)會(huì)制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執(zhí)法全過程的一大進(jìn)步。TRIPS協(xié)議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對(duì)原有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護(hù)公共秩序、社會(huì)公共利益原則等;而另一部分則是新創(chuàng)設(shè)的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對(duì)行政終局決定的司法審查原則等。其中對(duì)行政終局決定的司法審查原則是指對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)確立、維持和保護(hù)所作出的終局行政決定，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協(xié)議中的具體規(guī)定為第三部分“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”第41條第4款:訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)最終行政裁定進(jìn)行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對(duì)案件是非的初步司法裁決的法律方面進(jìn)行審查。此款明確表明，對(duì)于行政終局決定和初審的司法判決，如果當(dāng)事人認(rèn)為不合法或不服的，完全可以向司法機(jī)關(guān)提起訴訟，司法機(jī)關(guān)也必須接受。

我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機(jī)會(huì)，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟亦不例外。但對(duì)于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規(guī)定為:專利局設(shè)立專利復(fù)審委員會(huì)。對(duì)專利局駁回申請(qǐng)的決定不服的，或者對(duì)專利局撤銷或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日3個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，專利權(quán)人對(duì)發(fā)明專利的復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對(duì)于關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效的請(qǐng)求所作出的決定為終局決定。這些規(guī)定，或與當(dāng)時(shí)的國情、社會(huì)發(fā)展以及司法環(huán)境相吻合，但隨著社會(huì)進(jìn)步，司法環(huán)節(jié)人力、物力和財(cái)力的加強(qiáng)，法院法官技術(shù)背景的確立，法律知識(shí)的深化培訓(xùn)，對(duì)行政終局決定不進(jìn)行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協(xié)議規(guī)定的問題，顯然也與我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展、依法治國戰(zhàn)略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應(yīng)。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規(guī)定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請(qǐng)求的起始日期提前到公告授予專利權(quán)之日。在專利法第41條規(guī)定，專利申請(qǐng)人對(duì)國務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，專利申請(qǐng)人對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規(guī)定修改為:對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效或維持專利權(quán)的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對(duì)于涉及實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)的確權(quán)、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當(dāng)事人依法尋求司法保護(hù)的權(quán)利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定接軌。

我國原商標(biāo)法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規(guī)定，對(duì)國家工商總局商標(biāo)局駁回申請(qǐng)的決定、對(duì)商標(biāo)局的異議裁定，對(duì)商標(biāo)局作出的撤銷注冊商標(biāo)的決定，當(dāng)事人不服，可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起復(fù)審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定為終局裁定，當(dāng)事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標(biāo)法第32條、第33條明確規(guī)定:對(duì)駁回申請(qǐng)、不予公告的商標(biāo)決定，對(duì)初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議，經(jīng)裁定后，當(dāng)事人不服的，當(dāng)事人可以向商標(biāo)復(fù)審委員會(huì)提起復(fù)審，對(duì)復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出的維持或撤銷注冊商標(biāo)的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標(biāo)法規(guī)定對(duì)商標(biāo)權(quán)的確權(quán)、維持、異議和撤銷等決定不服的，當(dāng)事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協(xié)議的要求相一致。

修改后的著作權(quán)法可以說是一部現(xiàn)代化的著作權(quán)法，基本上能保障作者的正當(dāng)權(quán)益，協(xié)調(diào)作品創(chuàng)作者、傳播者及社會(huì)公眾三者之間的因使用作品而產(chǎn)生的利益關(guān)系。在司法審查方面，著作權(quán)法的修改還應(yīng)著重體現(xiàn)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序給被當(dāng)事人造成損害的，司法當(dāng)局有權(quán)責(zé)令原告當(dāng)事人給被當(dāng)事人提供適當(dāng)補(bǔ)償。新修改的著作權(quán)法增加了司法機(jī)關(guān)采取臨時(shí)措施的規(guī)定，如訴前財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協(xié)議的要求及相關(guān)規(guī)定是密不可分的。新著作權(quán)法的實(shí)施，將進(jìn)一步為調(diào)動(dòng)我國文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品創(chuàng)作者的積極性，推動(dòng)我國文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的版權(quán)貿(mào)易，促進(jìn)我國對(duì)外交流合作，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)起到積極的推動(dòng)作用。

對(duì)行政行為的司法監(jiān)督和控制在TRIPS協(xié)議中處于相對(duì)重要的地位，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協(xié)議的司法審查制度對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的影響，而且有利于增強(qiáng)國際社會(huì)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中對(duì)我國的信任度，切實(shí)達(dá)到保障當(dāng)事人權(quán)益的目的，促進(jìn)我國法治的進(jìn)程。

三、確立司法審查制度意義深遠(yuǎn)

第5篇：司法審查制度論文范文

經(jīng)過認(rèn)真總結(jié)多年來司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對(duì)中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進(jìn)和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅(jiān)持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護(hù)公約,從出臺(tái)對(duì)未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會(huì)觀護(hù)體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。

一、附條件不起訴的概念

附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對(duì)此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時(shí)不能侵犯法院的獨(dú)有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機(jī)關(guān)可以自由裁量,臺(tái)灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細(xì)微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認(rèn)為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價(jià)值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對(duì)的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對(duì)于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時(shí)不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。

二、未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值

未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進(jìn)步意義,它貫徹了對(duì)未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護(hù)機(jī)制的又一舉措,是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要。附條件不起訴制度具有以下價(jià)值:

(一)理論方面

附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準(zhǔn),通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個(gè)訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。

(二)政策方面

1.符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點(diǎn)。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的一面。通過對(duì)符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機(jī)會(huì),使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會(huì)懷抱。

第6篇：司法審查制度論文范文

作者簡介：劉虹豆，中國人民大學(xué)教育學(xué)院行政管理專業(yè)碩士研究生；姚榮，中國人民大學(xué)教育學(xué)院教育經(jīng)濟(jì)與管理專業(yè)博士研究生。（北京/100872）

*本文系國家自然科學(xué)基金項(xiàng)目“面向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學(xué)基金項(xiàng)目“基于EBP方法的普通本科院校專業(yè)退出標(biāo)準(zhǔn)研究：浙江實(shí)證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，圍繞高校與學(xué)生的糾紛建立了全面的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。其中，司法救濟(jì)扮演著重要角色。與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期。在英國高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治與訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場所。而是通過校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵(lì)運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。英國高校與學(xué)生糾紛解決的經(jīng)驗(yàn)，啟示中國公立高校建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性；建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制；構(gòu)建類似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度。

關(guān)鍵詞：高校與學(xué)生糾紛；司法審查；契約關(guān)系；司法遵從；正當(dāng)程序

自20世紀(jì)末開始，我國高校開始走出“象牙塔”，步入法庭接受學(xué)生的質(zhì)問，司法的陽光開始照進(jìn)大學(xué)的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開啟的中國高等教育行政訴訟浪潮備受關(guān)注，司法是否能夠介入高校與學(xué)生的糾紛尤其是學(xué)術(shù)自治領(lǐng)域，司法介入校生糾紛的強(qiáng)度又是如何呢？面對(duì)高校與學(xué)生的糾紛，司法實(shí)務(wù)界與法學(xué)界、教育學(xué)界呈現(xiàn)出彼此交鋒的觀點(diǎn)傾向，各地區(qū)法院在審理類似案件時(shí)表現(xiàn)出甚至截然相反的態(tài)度。實(shí)踐中高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應(yīng)。他山之石，可以攻玉。高校與學(xué)生糾紛的裁決權(quán)，長期以來被英國視為大學(xué)自治事務(wù)的重要內(nèi)容。但在新的歷史時(shí)期尤其是2004年英國《高等教育法案》頒布實(shí)施以來，這一傳統(tǒng)已經(jīng)被打破，包括特許狀高校在內(nèi)的英國所有高校的內(nèi)部糾紛都開始受到外部的監(jiān)督和審查。給予所有高校學(xué)生以平等的救濟(jì)權(quán)，已然成為新時(shí)期英國高校糾紛解決機(jī)制的重要改革指導(dǎo)原則。在英國高等教育管理體制改革的進(jìn)程中，英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻變革。與此同時(shí)，法院在判決高校與學(xué)生糾紛的案件中積累了大量經(jīng)驗(yàn)并形成了相對(duì)成熟與穩(wěn)定的司法審查原則。借鑒英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)以及糾紛解決機(jī)制，有利于完善我國高校與學(xué)生糾紛的權(quán)利救濟(jì)制度體系，在高校自治權(quán)與學(xué)生權(quán)利保護(hù)之間尋求平衡，進(jìn)而促進(jìn)中國高校法治秩序之建構(gòu)。

一、法定的契約關(guān)系：英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系

英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)通過入學(xué)關(guān)系合同和在學(xué)關(guān)系合同予以明定。契約關(guān)系理論作為解釋英國高校與學(xué)生關(guān)系的理論，將高校與學(xué)生雙方視為契約當(dāng)事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在該契約中，學(xué)生同意支付學(xué)費(fèi)，如果學(xué)生保持良好的學(xué)術(shù)表現(xiàn)并且遵守學(xué)校的命令和規(guī)則，學(xué)校則同意提供教學(xué)并授予其學(xué)位。該理論中高校與學(xué)生之間的契約關(guān)系是一種混合物，在某些方面明顯的表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強(qiáng)制執(zhí)行；而在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法的規(guī)范約束。當(dāng)前，英國高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個(gè)領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學(xué)生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護(hù)、信息自由相關(guān)的法律，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”[1]。

受英國高等教育財(cái)政的削減以及新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響，英國高校學(xué)生的消費(fèi)者意識(shí)逐漸增強(qiáng)，消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律在高校與學(xué)生糾紛訴訟中的地位日益凸顯。“合同法在學(xué)生與高校法律關(guān)系中的應(yīng)用，包含了：對(duì)合同的承認(rèn)使得在學(xué)合同的生成；專家學(xué)術(shù)判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應(yīng)用；獨(dú)立裁決者辦公室在解決學(xué)生投訴中的角色，且這類投訴是無法通過高校的程序解決；專業(yè)團(tuán)體對(duì)高校課程的認(rèn)知；侵權(quán)法在教育事故中的應(yīng)用；以及特許狀高校中，學(xué)生在私營企業(yè)中會(huì)員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進(jìn)入，而不允許司法審查的進(jìn)入?！盵2]當(dāng)我們說到大學(xué)與其成員的法律關(guān)系時(shí)，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規(guī)定。目前，這種主張已經(jīng)是無可爭辯的了。學(xué)生和高校對(duì)于合同的接受就強(qiáng)調(diào)了大學(xué)的規(guī)則和記錄。[3]因此，英國高校與學(xué)生糾紛的訴訟往往是基于契約關(guān)系如在學(xué)關(guān)系合同展開的。

關(guān)于高校與學(xué)生關(guān)系適用公法還是私法的爭議在英國的爭論是持續(xù)的，目前的觀點(diǎn)是高校與學(xué)生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物?！皩W(xué)生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學(xué)在法規(guī)范圍內(nèi)恰當(dāng)行事的公法上的權(quán)利?！盵4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學(xué)”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認(rèn)為，大學(xué)是一個(gè)公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應(yīng)當(dāng)適用公法，司法審查的范圍也應(yīng)該限制在三個(gè)月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀點(diǎn)并指出，在高校與學(xué)生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對(duì)立與相互排斥的，學(xué)生可以提出有關(guān)合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學(xué)生糾紛的范圍：英國經(jīng)驗(yàn)與中國困局

從傳統(tǒng)的代替父母理論到契約關(guān)系理論的演繹，英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生著深刻變革。毋庸置疑，它對(duì)英國法院介入高校與學(xué)生糾紛的范圍產(chǎn)生了重要影響，對(duì)英國高校學(xué)生權(quán)利的法律保護(hù)具有重要意義?！?0 世紀(jì)中葉，由于大量的公共經(jīng)費(fèi)注入到英國高等教育機(jī)構(gòu)，以及學(xué)生作為消費(fèi)者觀念的深入發(fā)展，基于‘私人’權(quán)利而確立的視察員裁判權(quán)的專門性和終結(jié)性開始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發(fā)了關(guān)于視察員裁判權(quán)和司法審查介入的一系列爭論。與此同時(shí)，視察員的裁判也被認(rèn)為缺少獨(dú)立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國高等教育法案取消了視察員處理學(xué)生投訴和教師糾紛的司法裁判權(quán)，視察員的職責(zé)范圍被極大縮小?！盵6]至此，英國高校與學(xué)生糾紛的解決機(jī)制日益多元并開始接受外部的監(jiān)督與審查。

二、受案范圍與審查強(qiáng)度：英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項(xiàng)類型與范圍或者說何種事項(xiàng)能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強(qiáng)度或者說法院對(duì)被審查行為應(yīng)介入到何種限度。[7]當(dāng)前，學(xué)術(shù)界在高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍研究中，對(duì)橫向范圍即受案范圍的關(guān)注較多，而對(duì)司法審查的強(qiáng)度、限度關(guān)注相對(duì)較少。英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過大量的判例，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與范圍界定原則，包括契約保護(hù)原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護(hù)原則：高校與學(xué)生契約關(guān)系的司法審查

正如前文所言，高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，高校與學(xué)生的糾紛往往涉及高校與學(xué)生雙方訂立的合同（包括入學(xué)關(guān)系合同與在學(xué)關(guān)系合同）?！?002年，六個(gè)學(xué)生成功地訴訟了牛津大學(xué)切爾沃學(xué)院。案件起因是由于切爾沃學(xué)院違背了在學(xué)合同，學(xué)生認(rèn)為‘破舊車輛修復(fù)’這門高等教育課程沒有作為一門實(shí)踐課程開設(shè)。法官查理斯說道：‘實(shí)踐課程是學(xué)生最期待的課程，然而實(shí)際上卻非常的糟糕，因?yàn)槿魏我粋€(gè)教職工都沒有相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)歷，他們都不是專業(yè)的破舊車輛修復(fù)者’。但雙方并沒有在損害方面達(dá)成一致協(xié)議，并且使這個(gè)問題追溯到了2003年2月份的一個(gè)案件：‘當(dāng)某一教育機(jī)構(gòu)無法提供如合同所規(guī)定的類型和質(zhì)量的課程時(shí)，此類案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個(gè)案件的問題在于如何賠償’。學(xué)生要求每人賠償17000磅至27000磅；學(xué)院認(rèn)為每個(gè)人統(tǒng)一補(bǔ)償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價(jià)值的損失，2500磅是心靈創(chuàng)傷的彌補(bǔ)），附加的損害達(dá)到了4750磅，由于其車輛被拆卸后無法再組合到一起。法官并沒有判定任何‘收入的損失’（無論課程是好是壞，學(xué)生都應(yīng)當(dāng)是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒有判定‘生活費(fèi)用’與‘后期課程收入’的損失，因?yàn)檫@類損失難以證明。法官?zèng)]有判定‘獲取其他獎(jiǎng)勵(lì)的機(jī)會(huì)損失’，原因是由于法官認(rèn)為原告并不想要得到這項(xiàng)補(bǔ)償；也沒有判定‘書本和工具’的損失，而這是之前的學(xué)生可以獲益的。那么就剩下以下的內(nèi)容：第一，‘對(duì)于原告的潛在課程價(jià)值’損失的定量計(jì)算，學(xué)院認(rèn)為州的津貼和學(xué)生的學(xué)費(fèi)已經(jīng)賠付了學(xué)院缺陷課程的損失，但法院駁回了學(xué)院認(rèn)為損失有限的這一說法。第二，學(xué)生的‘焦慮，沮喪，滿意度以及惱怒的損失’。聯(lián)系之前的案例，法官評(píng)判道：‘三年的高質(zhì)量教學(xué)以及附加的刺激和機(jī)會(huì)將會(huì)成為人生不可估量的價(jià)值，而不是像學(xué)院或大學(xué)說的那樣是有限的。’因此，這就意味著，比起學(xué)生的學(xué)費(fèi)和學(xué)習(xí)獎(jiǎng)勵(lì)，一所頂尖的大學(xué)應(yīng)當(dāng)付出更多價(jià)值損失的賠償。并且，從理論上說，由于違背合同，頂尖大學(xué)賠付給訴訟成功的學(xué)生的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)比檔次低的大學(xué)更多。”[8]顯然，法院對(duì)學(xué)生的合同權(quán)利給予了充分保護(hù)?！俺饲袪栁謱W(xué)院案這個(gè)唯一被公之于眾的報(bào)道，泰晤士報(bào)也報(bào)道了沃爾夫漢普頓大學(xué)賠償給了學(xué)生麥克?奧斯汀三萬英鎊的案件，原因是由于這個(gè)學(xué)生不滿意其法律課程?！┪钍扛叩冉逃刑岬揭粋€(gè)更完整的報(bào)道，訴求是由于低質(zhì)量的教學(xué)和不充足的設(shè)施所引發(fā)的合同破壞。這個(gè)學(xué)生列了一份所謂缺陷的長清單：組件不能使用；授課者沒有出現(xiàn)；投訴到大學(xué)并未嚴(yán)肅處理。當(dāng)然，高校擁有提供給學(xué)生合理程度關(guān)心和技巧的義務(wù)。高校也應(yīng)當(dāng)提供合適的、充足的設(shè)施（例如圖書館設(shè)施，計(jì)算機(jī)，科學(xué)實(shí)踐和實(shí)驗(yàn)室設(shè)施），給予學(xué)生取得學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)。若不能完成，那么將會(huì)導(dǎo)致合同的違背，以及誤導(dǎo)?！盵9]

此類判例，表明英國法院保護(hù)學(xué)生合同權(quán)利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開設(shè)未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學(xué)生也可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。這種補(bǔ)償有時(shí)候不僅涉及課程本身，還涉及學(xué)校違約對(duì)學(xué)生造成的“心理創(chuàng)傷”。然而，需要認(rèn)識(shí)到“合同中一般的規(guī)則是損失是與違背合同帶來的損失相關(guān)，而與違背合同的環(huán)境無關(guān)，因此心理上的損失通常不會(huì)得到賠償”?！爱?dāng)然也存在例外，當(dāng)合同的目標(biāo)是為了提供預(yù)約或好的精神狀態(tài)時(shí)，若當(dāng)事人的心靈受到傷害，那么就應(yīng)當(dāng)有賠償?！盵10]

（二）司法遵從原則：學(xué)術(shù)性判決的司法審查

學(xué)術(shù)遵從或?qū)W術(shù)節(jié)制原則，是英美法系國家作為學(xué)術(shù)性判決的基本共識(shí)。傳統(tǒng)上，法院將“純學(xué)術(shù)”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運(yùn)用，而不精通學(xué)術(shù)問題。法院是不愿意介入純學(xué)術(shù)的判決的，法官認(rèn)為在涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的事項(xiàng)上，法院往往是無知和淺薄的。因此，英國法院堅(jiān)守著學(xué)術(shù)判斷上的司法遵從原則?！霸赗.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學(xué)自己制定的規(guī)則，才能為司法審查試圖質(zhì)疑學(xué)術(shù)決定提供正當(dāng)性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一個(gè)學(xué)生不滿大學(xué)對(duì)其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學(xué)術(shù)判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求。”[11]

總體而言，英國高校與學(xué)生的糾紛，大致包括三種類型。“第一種，涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，例如，教師對(duì)于學(xué)生的某一作業(yè)給出了相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，基于學(xué)生的學(xué)術(shù)表現(xiàn)，決定學(xué)生的這門課是否通過。懲戒性判決分為兩種。第一種與學(xué)生的學(xué)術(shù)成就無關(guān)，例如，學(xué)生之間的行為，或是學(xué)生與高校財(cái)產(chǎn)之間的行為。這類懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無區(qū)別，除非法院認(rèn)為學(xué)生在特定的案件中擁有公平聽審的權(quán)利。另一種即是與學(xué)術(shù)不端行為相關(guān)的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學(xué)生的研究陷入質(zhì)疑。法院決定是否進(jìn)行干預(yù)的關(guān)鍵，最初在于大學(xué)被質(zhì)疑的判決類型。通過對(duì)早期案例的回顧，不難發(fā)現(xiàn)法院在‘純學(xué)術(shù)’性的判決和學(xué)術(shù)懲戒類的判決的兩者的區(qū)分上非常謹(jǐn)慎。近期，權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)為目前法院應(yīng)更加重視根據(jù)具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會(huì)根據(jù)每個(gè)案件的實(shí)際情況以及正義性來劃分范圍。法院最主要的質(zhì)詢集中在高校一方是否有足夠的事實(shí)表明他們公開的程序合理，或是他們是否缺乏正當(dāng)和正義。”[12]“即便在那些沒有視察員的大學(xué)，雖然學(xué)生在與大學(xué)發(fā)生懲戒糾紛時(shí)可以去尋求法院救濟(jì)，但是，對(duì)于涉及專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷且恰當(dāng)程序已被遵循的學(xué)術(shù)決策領(lǐng)域，法院同樣不愿涉足?！盵13]

也就是說，法院并不對(duì)學(xué)術(shù)本身進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)涉及學(xué)術(shù)事務(wù)的大學(xué)判決往往保持克制的態(tài)度。只有當(dāng)學(xué)校沒有遵循自然正義的程序或評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)被質(zhì)疑時(shí)，法院才會(huì)開始懷疑學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的實(shí)踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學(xué)對(duì)學(xué)生的懲戒存在嚴(yán)重的程序瑕疵，即便是涉及學(xué)術(shù)性的糾紛，法院也會(huì)介入。程序上的不規(guī)則問題，往往是英國高校與學(xué)生糾紛司法審查的重要內(nèi)容。目前比較盛行的觀點(diǎn)是：當(dāng)案件展現(xiàn)出程序的缺失或是案件主體（主要是大學(xué)教師）沒有進(jìn)行專業(yè)的評(píng)價(jià)時(shí)，司法應(yīng)當(dāng)介入學(xué)術(shù)性的判決。因此，英國的經(jīng)驗(yàn)表明，司法對(duì)介入大學(xué)學(xué)術(shù)判斷保持克制與尊重的態(tài)度。但即便如此，英國法院依舊會(huì)考察學(xué)術(shù)判決是否涉及專業(yè)評(píng)價(jià)。如果不涉及專業(yè)評(píng)價(jià)，法院完全有理由介入尤其是當(dāng)案件存在程序不規(guī)則的問題時(shí)。“如果有根據(jù)表明學(xué)術(shù)判斷的作出沒有遵守適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)標(biāo)準(zhǔn)，大學(xué)將會(huì)因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規(guī)則的司法審查

英國的判決集中關(guān)注程序的公正性，程序?qū)彶槭欠ㄔ核痉▽彶榈闹攸c(diǎn)，這與英國古老的自然正義原則密切相關(guān)?！八ǔ０▋蓚€(gè)方面的內(nèi)容：一是聽證規(guī)則，即當(dāng)事人在其利益受到某決定影響的時(shí)候，作決定人應(yīng)該充分聽取其意見；二是避免偏見規(guī)則，即某案件的裁決人不得對(duì)該案持有偏見和獲取利益?！盵15]“佩爾紹德訴劍橋大學(xué)案”是法院審查大學(xué)程序不規(guī)則問題的經(jīng)典判例，且該判例涉及學(xué)術(shù)性評(píng)價(jià)的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場和態(tài)度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學(xué)的天文學(xué)院錄取為博士生，但入學(xué)后，她做的研究不連貫，并引起了導(dǎo)師的不滿。1997年，學(xué)院主任認(rèn)為，由于她的論文達(dá)不到博士論文的標(biāo)準(zhǔn)，建議給她做退學(xué)處理。學(xué)院主任將這一做法推薦給教務(wù)主任。通過后來佩爾紹德的爭取，學(xué)校同意她在既定的條件下繼續(xù)完成博士學(xué)業(yè)，并取得了她的同意。然而，事情進(jìn)展得并沒有那么順利。1998年7月，畢業(yè)研究委員會(huì)決定將她從畢業(yè)生中除名，而此時(shí)的她已經(jīng)跟從一個(gè)新的導(dǎo)師進(jìn)行了新的項(xiàng)目研究，因此她嘗試上訴此項(xiàng)判決，申請(qǐng)她所說的‘口頭擔(dān)?！恼?qǐng)求，她口頭擔(dān)保著手提交她的論文。學(xué)院基于她目前從事的是一個(gè)全新的、不同的研究項(xiàng)目，拒絕了她的請(qǐng)求。佩爾紹德申請(qǐng)查看那份使她不能成為博士畢業(yè)生的判決報(bào)告，然而學(xué)校拒絕了她的請(qǐng)求。最終，上訴法院判決大學(xué)的行為不公正。法官認(rèn)為，這是一個(gè)委員會(huì)是否違反義務(wù)以及行為是否公正的問題。大學(xué)委員會(huì)并沒有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質(zhì)疑缺乏準(zhǔn)確性的前提下，就拒絕學(xué)生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學(xué)校拒絕給她查看有關(guān)她的報(bào)告，尤其是獨(dú)立的學(xué)術(shù)報(bào)告?！盵16]

在另外一起關(guān)于學(xué)生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學(xué)敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學(xué)的一名學(xué)生，他參加了律師學(xué)院的普通專業(yè)考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內(nèi)容相近的小抄進(jìn)入考場。法院認(rèn)為，基于兩套懲戒程序和規(guī)則來禁止學(xué)生的行為被認(rèn)定是程序不正當(dāng)?？荚囄瘑T會(huì)并沒有將諾蘭精神狀態(tài)的緩和環(huán)境納入考慮的范圍，考試委員會(huì)判定諾蘭全部考試都不通過，并且不給予重考的機(jī)會(huì)。懲戒委員會(huì)在第一時(shí)間掌握了關(guān)鍵的證據(jù)，而考試委員會(huì)卻沒有，并且在后來的程序中，申請(qǐng)者不被允許出現(xiàn)。法院判定考試委員會(huì)的判決無效，原因在于他們沒有將全部的證據(jù)考慮進(jìn)來，而僅僅只是聽取了懲戒委員會(huì)最初的說法而已。法官認(rèn)為委員會(huì)有義務(wù)將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項(xiàng)判決無效?！盵17]當(dāng)然，也有研究者指出，需要“注意學(xué)術(shù)事項(xiàng)與非學(xué)術(shù)事項(xiàng)性質(zhì)上的差異，在程序保護(hù)上予以區(qū)別對(duì)待”?！皩?duì)于學(xué)生給予紀(jì)律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴(yán)格的程序要求，因?yàn)榧o(jì)律原因主要是指學(xué)生與學(xué)術(shù)無直接關(guān)聯(lián)的、觸犯校規(guī)或法律的行為，主要是與學(xué)術(shù)判斷無涉的事實(shí)調(diào)查與事實(shí)認(rèn)定。而對(duì)于學(xué)生給予學(xué)術(shù)原因的懲戒，因?yàn)殛P(guān)涉學(xué)術(shù)判斷，不需要遵循嚴(yán)格的程序要求?！盵18]

總而言之，英國法院在高校與學(xué)生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與原則。然而，這并不代表英國將法院作為校生糾紛解決的理想場所。相反，能夠進(jìn)入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認(rèn)為，學(xué)生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續(xù)、昂貴以及尖銳的。在英國高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治、訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場所，而是通過校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵(lì)運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。法院往往期望大學(xué)建立更加完備的治理機(jī)制，減少校生糾紛的產(chǎn)生。

三、中國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍：現(xiàn)狀與重構(gòu)

自20世紀(jì)90年代初以來，我國公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系開始擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期“單位制”大學(xué)背景下典型的“特別權(quán)力關(guān)系”，學(xué)生的主體地位逐步得到確立。“田永案”作為我國法院介入公立高校學(xué)生管理的第一案，它使得學(xué)生的權(quán)利真正實(shí)現(xiàn)主張與救濟(jì)，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話，促使司法的陽光開始照耀進(jìn)大學(xué)的殿堂。

（一）進(jìn)退維谷：高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍現(xiàn)狀

司法審查是否可以介入公立高校學(xué)生管理？司法審查介入公立高校學(xué)生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時(shí)期、不同層級(jí)與地區(qū)的法院對(duì)此有著不同的觀點(diǎn)。一直以來，法院的邏輯受到特別權(quán)力關(guān)系以及內(nèi)部行政行為理論的影響，而對(duì)高校學(xué)生管理糾紛采取相對(duì)謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度。20世紀(jì)末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強(qiáng)了大學(xué)生積極維權(quán)的信心，也使得各地區(qū)法院開始陸續(xù)受理公立高校與學(xué)生的糾紛案件。這一由諸多個(gè)案引發(fā)的訴訟實(shí)踐的展開最終匯聚成了一股高等教育領(lǐng)域行政訴訟的浪潮，受到了社會(huì)普遍而強(qiáng)烈地關(guān)注?！叭魏蝹€(gè)案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動(dòng)因和特定社會(huì)背景，那些成為推動(dòng)人類法律制度變遷的個(gè)案只是‘幸運(yùn)’地成為了第一個(gè)。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能?！镉腊浮囊饬x在于，它在一定程度上擴(kuò)張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽(yù)為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件。”[19]與此同時(shí)，“田永案”促使高校、教育行政機(jī)關(guān)等行政主體的法治化進(jìn)程，程序正義等行政法治的原則與理念開始逐漸獲得認(rèn)同并實(shí)現(xiàn)制度化。正如何海波所言：“法院對(duì)行政法原則的適用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學(xué)說或者觀念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過媒體的報(bào)道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及官員同行間的直接交流，法官在個(gè)案中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效。”[20]

然而，個(gè)案的力量能否真正改變整個(gè)公立高校行政司法救濟(jì)的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現(xiàn)出一些研究者想象中的圖景。在實(shí)際的司法判決中，“有的地方對(duì)學(xué)生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經(jīng)教育行政主管部門的申訴處理，對(duì)申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對(duì)于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學(xué)生糾紛的司法救濟(jì)，事實(shí)上遭遇著諸多觀念和利益乃至現(xiàn)行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發(fā)展的滯緩，“既表現(xiàn)為學(xué)生為維權(quán)而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現(xiàn)為司法本身的準(zhǔn)備不夠充分”。“首先，學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生的糾紛只有很少一部分進(jìn)入了司法救濟(jì)渠道，法院受案數(shù)量明顯偏少；其次，法院受案類型比較單一，很多類型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，‘各自為政’現(xiàn)象突出?！盵22]法院是否以及如何受理公立高校學(xué)生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學(xué)等外界因素的干預(yù)以及理論性困局的束縛?！皳?jù)法院人士介紹，2004 年最高法院曾醞釀出臺(tái)關(guān)于教育行政訴訟的司法解釋，以規(guī)范、統(tǒng)一此類案件的受理和審理。在調(diào)研過程中，除部分教育界人士擔(dān)心大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由受侵?jǐn)_而強(qiáng)烈反對(duì)外，還遇到了一些理論上的疑難問題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告?！盵23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關(guān)司法解釋的制約?！皬乃鸭馁Y料看，在1999―2011年間，年均有3.7個(gè)生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢，各年間的案件判決數(shù)量有起有伏。1999年雖開創(chuàng)了中國高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數(shù)量卻呈明顯下降趨勢。這一變動(dòng)趨勢與當(dāng)時(shí)全國法院一審行政案件受案數(shù)的變化趨勢是一致的。”[24]學(xué)界普遍認(rèn)為，包括高等教育在內(nèi)的行政訴訟案件的變動(dòng)趨勢，與2000 年最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺(tái)密切相關(guān)。

總而言之，司法判決受制于行動(dòng)者互動(dòng)的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動(dòng)與克制之間。公立高校學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的大門雖然已經(jīng)打開，但它還“僅限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，這種限制已經(jīng)成為通說，并被許多人視為當(dāng)然而無需進(jìn)行理論論證”[25]。 司法機(jī)關(guān)與法官對(duì)高等教育行政訴訟類案件的消極態(tài)度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環(huán)境和足夠的制度空間?！半m然《行政訴訟法》的實(shí)施標(biāo)志著我國司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權(quán)獨(dú)立的欠缺，使得法院在受案范圍問題上進(jìn)退維谷，以‘請(qǐng)示’和‘解釋’的方式來規(guī)避法律和政治風(fēng)險(xiǎn)，成為法院基于司法能力的認(rèn)識(shí)而做出的理性選擇。如果沒有最高法院一再強(qiáng)調(diào)要積極大膽地增加受案數(shù)量，司法解釋中受案范圍界定更會(huì)變成消極司法的口實(shí)，嚴(yán)重阻礙行政訴訟受案數(shù)量增長?！盵26]現(xiàn)實(shí)中，“一個(gè)案件從是否予以立案，到最終的判決結(jié)果，在這一過程中，當(dāng)事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學(xué)識(shí)、膽識(shí)，以及社會(huì)的環(huán)境、公眾的認(rèn)同都發(fā)揮著至關(guān)重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領(lǐng)域個(gè)案的誕生，往往是天時(shí)、地利、人和共同作用的結(jié)果。

“十余年來我國高等教育行政訴訟審判實(shí)踐為我們提供了大量、鮮活的個(gè)案，開創(chuàng)了我國高等教育行政訴訟的勃興局面，擴(kuò)張了我國行政訴訟的受案范圍，同時(shí)也為行使公權(quán)力組織的行政法規(guī)制提供了有益經(jīng)驗(yàn)。但在一個(gè)奉行成文法已有長久歷史傳統(tǒng)的國家，難以寄望僅憑借這一個(gè)個(gè)案去推動(dòng)整個(gè)司法制度的變革?！盵28]各地法院在公立高校與學(xué)生糾紛案件中的反反復(fù)復(fù)與隨波逐流，展現(xiàn)出中國高等教育行政訴訟的復(fù)雜圖景。在此背景下，學(xué)界開始廣泛呼吁通過《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實(shí)施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學(xué)生管理的諸多理論與現(xiàn)實(shí)問題，這將促使法院的司法判決在較長時(shí)間內(nèi)依舊處于搖擺不定的狀態(tài)。

當(dāng)然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經(jīng)驗(yàn)。值得指出的是，“田永案”中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用以及“甘露案”中“比例原則”的實(shí)際應(yīng)用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過判決發(fā)展法律成為我國高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過最高人民法院“甘露案”的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院期望通過該案，確立處分與教育相結(jié)合的原則，實(shí)現(xiàn)公立高校學(xué)生管理在秩序與權(quán)利間的平衡。大學(xué)校規(guī)的目的不僅是規(guī)范普通高等學(xué)校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權(quán)利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀(jì)律懲戒而言，“其核心判斷應(yīng)該在于對(duì)其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當(dāng)其過的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項(xiàng)必須受到另一個(gè)原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對(duì)違紀(jì)學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當(dāng)其責(zé)，并使違紀(jì)學(xué)生得到公平對(duì)待?！@意味著：當(dāng)處理開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，因?yàn)槭芙逃臋?quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對(duì)其適用懲罰方式的合目的性進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。此外，對(duì)學(xué)生的處分應(yīng)該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個(gè)相同有效的手段中選擇對(duì)關(guān)系人侵害最小的手段（必要性）。學(xué)校可以通過其他損害較小的紀(jì)律處分，督促學(xué)生認(rèn)識(shí)和改正錯(cuò)誤并觀其后效，也可以達(dá)到相同之目的?！盵29]

（二）自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡：司法審查范圍的重構(gòu)

面對(duì)進(jìn)退維谷的中國高等教育行政訴訟制度，借鑒英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)我國高校與學(xué)生糾紛的司法審查機(jī)制顯得尤為迫切。從本質(zhì)上而言，公立高校法治秩序的建構(gòu)既需要維護(hù)大學(xué)管理的基本秩序，促進(jìn)大學(xué)自治；又需要維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。法院在受理校生糾紛的案件時(shí)，往往處于大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的兩難境地。正如臺(tái)灣學(xué)者賴恒盈所言：“大法官在處理學(xué)生權(quán)益之救濟(jì)問題時(shí)，一方面不斷憂心是否過度干預(yù)大學(xué)自治；另一方面，在面對(duì)如何保障大學(xué)之自治制度時(shí)，又憂心對(duì)于教師或?qū)W生權(quán)利之保護(hù)是否不足或存有漏洞。因此，學(xué)生權(quán)利保護(hù)之法網(wǎng)，呈欲張又止之現(xiàn)象?！盵30]因此，“在尊重大學(xué)自治權(quán)與有效救濟(jì)學(xué)生權(quán)利之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶饴窂匠蔀樗痉▽?shí)踐的關(guān)鍵”[31]。

英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)表明，自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡尤為重要，前者表現(xiàn)為法院謹(jǐn)慎介入學(xué)術(shù)評(píng)判的司法遵從原則；后者則表現(xiàn)為法院積極能動(dòng)的自然正義原則與契約保護(hù)原則。保守克制與積極能動(dòng)往往是相互制衡的，需要結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情境進(jìn)行縝密的推理與適用。當(dāng)前，我國法院在涉及高校與學(xué)生糾紛的案件審理中，已經(jīng)基本確立了自治標(biāo)準(zhǔn)，以回應(yīng)司法權(quán)對(duì)大學(xué)自治權(quán)尤其是學(xué)術(shù)自治的介入問題。2012年第2期《最高人民法院公報(bào)》刊登的《何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學(xué)位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則。各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)，對(duì)學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則?！睆摹豆珗?bào)》的內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，法院期望通過合法性審查來確保對(duì)大學(xué)自治的尊重。

當(dāng)然，需要認(rèn)識(shí)到由于司法審查中基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的缺失以及大學(xué)與政府法律關(guān)系的模糊性，法院對(duì)大學(xué)自治標(biāo)準(zhǔn)的尊重可能致使大學(xué)自治異化為大學(xué)行政權(quán)力對(duì)學(xué)生權(quán)利的恣意侵害。例如，在學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)相關(guān)的案件中，如果法院以“大學(xué)自治”乃至“內(nèi)部管理行為”等為依據(jù)拒絕受理，那么很有可能造成學(xué)生權(quán)利的損害。為此有學(xué)者指出：“學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為雖然帶有極強(qiáng)專業(yè)性，但是該行為是可分的，其中既包含有專業(yè)問題，亦包含有法律問題，前者如學(xué)術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評(píng)分計(jì)算、答辯或者評(píng)議委員會(huì)的組成、答辯或者評(píng)議程序等。對(duì)于專業(yè)問題，法官因不具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，因此無法審查。但是法院對(duì)于學(xué)術(shù)評(píng)議行為中的法律問題進(jìn)行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會(huì)造成對(duì)于高校學(xué)術(shù)自主以及教師學(xué)術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對(duì)學(xué)術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學(xué)術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益?！盵32]顯然，該觀點(diǎn)與英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查中流行的觀點(diǎn)是頗為一致的，都認(rèn)為需要對(duì)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為進(jìn)行區(qū)分與具體解讀。實(shí)際上，“司法審查程度的把握，不能事先規(guī)定一個(gè)一成不變的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而要與具體案件中高校管理行為的技術(shù)含量程度、規(guī)范化程度，特別是對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響程度等因素聯(lián)系起來”[33]。

總而言之，與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期，需要通過立法或出臺(tái)專門的司法解釋，建立自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)平衡且規(guī)范化的司法審查機(jī)制。

四、司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的限度與超越

隨著高校與學(xué)生法律關(guān)系的變化，學(xué)生的權(quán)利意識(shí)不斷高揚(yáng)，高校與學(xué)生的糾紛也日益增加?？紤]到司法資源的緊張以及大學(xué)聲譽(yù)、學(xué)術(shù)自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場所，而應(yīng)該作為定紛止?fàn)幍淖罱K判決機(jī)構(gòu)。并非所有的糾紛，都適宜由法院來審理。換言之，司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛有著不可避免的內(nèi)在限度。因此，亟待通過建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系；建立健全調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性等舉措，超越高校與學(xué)生糾紛中司法救濟(jì)的限度。

（一）建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系

傳統(tǒng)的大學(xué)治理體系往往缺乏法治理性的精神，權(quán)力的行使缺乏制約與監(jiān)督機(jī)制，這使得大學(xué)成員的權(quán)利尤其是學(xué)術(shù)權(quán)利可能遭受侵害。高校與學(xué)生糾紛的產(chǎn)生，往往與大學(xué)治理體系中法治精神的缺失密切相關(guān)。例如，在我國法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個(gè)比較普遍的問題。為此，需要建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系。英國高校普遍“采取以下措施來降低高校與學(xué)生糾紛訴訟的可能性：（1）對(duì)于高校學(xué)生合同的預(yù)防性審查；（2）一旦一個(gè)問題的發(fā)展是為了避免挑起不可取勝的案件時(shí)，那么就需要一種明智的方式來解決問題；（3）承認(rèn)學(xué)生是消費(fèi)者，是為了保證學(xué)生能被個(gè)別地對(duì)待”。英國的經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關(guān)鍵在于是否建立了完備的法治機(jī)制與理念，建立高校與學(xué)生間相對(duì)民主與平等的協(xié)商互動(dòng)關(guān)系。我國高校學(xué)生管理的法治化，應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)生的主體地位，促進(jìn)大學(xué)學(xué)生自治?！爸灰婕皩W(xué)生的相關(guān)事務(wù)，大學(xué)縱使是行使其自治權(quán)，仍應(yīng)賦予學(xué)生一定的程序權(quán)，以避免糾紛的產(chǎn)生?！盵34]

建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系，一方面，能夠建構(gòu)高校學(xué)生的法治信仰與素養(yǎng)，促進(jìn)大學(xué)法治教育；另一方面，它將減少大學(xué)與學(xué)生間糾紛的產(chǎn)生；最后，它能夠增強(qiáng)糾紛解決過程與結(jié)果的合法性與正當(dāng)性。從本質(zhì)上而言，大學(xué)治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構(gòu)符合法治精神的大學(xué)規(guī)章制度體系，通過合法性審查與民主參與等方式，促進(jìn)大學(xué)規(guī)章自治權(quán)的法治規(guī)約；另一方面，大學(xué)治理的動(dòng)態(tài)過程中需要始終堅(jiān)持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴保護(hù)、民主參與、權(quán)力制衡等法治原則嵌入到大學(xué)治理的具體實(shí)踐之中，促進(jìn)學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力以及大學(xué)公權(quán)力與師生權(quán)利的平衡。當(dāng)然，鑒于大學(xué)學(xué)術(shù)權(quán)力特有的專業(yè)性特征，其享有較大的專業(yè)判斷權(quán)，對(duì)大學(xué)治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱評(píng)定、學(xué)位授予以及學(xué)生成績評(píng)判等關(guān)涉學(xué)術(shù)自治的領(lǐng)域，正當(dāng)程序等法治原則的要求是相對(duì)寬松與節(jié)制的。當(dāng)然，“未來大學(xué)專業(yè)判斷權(quán)的行使也日益受到現(xiàn)代法治秩序的規(guī)約，尤其是比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則、正當(dāng)法律程序原則等”[35]。

（二）增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性

當(dāng)前，我國法定的訴訟外權(quán)利救濟(jì)制度包括校內(nèi)申訴制度、教育主管部門的申訴制度以及教育行政復(fù)議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設(shè)置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負(fù)責(zé)申訴工作的學(xué)生申訴委員會(huì)基本由大學(xué)行政部門主導(dǎo)，其對(duì)雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發(fā)揮監(jiān)督學(xué)校權(quán)力以及救濟(jì)學(xué)生權(quán)利的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟(jì)虛置”與“權(quán)力監(jiān)督困境”。在現(xiàn)實(shí)中，高校與學(xué)生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機(jī)構(gòu)維持學(xué)校原處理決定。[36]事實(shí)上，該制度并非高校自治的自發(fā)產(chǎn)物，而是教育部為適應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展與變化，通過規(guī)范性法律文件加以確立，自上而下在全國高校內(nèi)廣泛推行的。[37]國家控制的邏輯，實(shí)際上降低了學(xué)生申訴制度的有效性，限制了大學(xué)自治能力的生長。因此，應(yīng)該通過“確保申訴處理委員會(huì)組成與設(shè)置的民主性、專業(yè)性與相對(duì)自主性，以正當(dāng)程序理念改進(jìn)申訴處理程序，確保高效申訴委員會(huì)決定的效力，授予其對(duì)高校決定的有限變更權(quán)”[38]等改革舉措，增強(qiáng)學(xué)生申訴制度的有效性。當(dāng)然，為了更有效地保障學(xué)生權(quán)利，避免因其他法定權(quán)利救濟(jì)制度作為前置程序而影響學(xué)生權(quán)利救濟(jì)，建議將校內(nèi)申訴制度作為可選擇的程序而非強(qiáng)制程序；而教育主管部門的申訴制度，則可以作為前置程序，以發(fā)揮教育行政部門的專業(yè)性與權(quán)威性，節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對(duì)應(yīng)于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個(gè)中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)是其他糾紛解決方式?jīng)]有的，它往往更加廉價(jià)、快捷、靈活和隱私。英國高校與學(xué)生的糾紛，往往重視調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）的應(yīng)用。ADR作為一個(gè)西方舶來品，如何契合中國高校的實(shí)際狀況來更好地保護(hù)學(xué)生權(quán)利，是一個(gè)復(fù)雜的理論與實(shí)踐議題。當(dāng)前，限制ADR在中國應(yīng)用的問題在于，教育類中介組織與社會(huì)團(tuán)體的發(fā)育滯緩，公民社會(huì)難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門的指導(dǎo)下，培育教育中介組織作為第三方參與調(diào)解。在調(diào)解過程中，需要充分保障高校管理者與學(xué)生之間合意的達(dá)成。協(xié)商在高校與學(xué)生糾紛解決中的應(yīng)用，則主要可以通過正式或口頭的聽證實(shí)現(xiàn)。通常而言，聽證本身也是協(xié)商的一部分，經(jīng)過公開尤其是暢所欲言的辯論，事實(shí)與事理會(huì)愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學(xué)校方面作出適度的妥協(xié)奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國一些高校已經(jīng)開始在學(xué)生管理中引入聽證制度，尤其是紀(jì)律處分領(lǐng)域聽證制度的應(yīng)用，充分保障了學(xué)生的聽證權(quán)利，彰顯了程序正義的價(jià)值。例如，“2004年中國政法大學(xué)制定《違紀(jì)處分聽證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學(xué)對(duì)給予開除處分的學(xué)生實(shí)行聽證制度；浙江工商大學(xué)于2009年專門建立了全國教育系統(tǒng)首個(gè)實(shí)體性的‘聽證大廳’，實(shí)行聽證委員會(huì)制度等等”[40]。

（四）構(gòu)建類似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開始實(shí)施?！霸摲ò附K止了延續(xù)多年的視察員（Visitor）處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個(gè)新機(jī)構(gòu)――獨(dú)立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負(fù)責(zé)處理英格蘭和威爾士的高校學(xué)生申訴事務(wù)?！盵41]獨(dú)立裁決者辦公室是一個(gè)受擔(dān)保人限制的團(tuán)體。其委員會(huì)包括一系列組織的代表，其中有大學(xué)董事長委員會(huì)（CUC）、全國學(xué)生聯(lián)合會(huì)（NUS）等。OIA的目的是為學(xué)生的投訴提供一個(gè)外部且獨(dú)立的主體。該主體的建立是為了解決學(xué)生與高校關(guān)系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當(dāng)受侵害學(xué)生不能從學(xué)校內(nèi)部程序得到滿意答復(fù)等問題。它的目的并不是為了代替學(xué)校的內(nèi)部程序。學(xué)生必須在尋求獨(dú)立裁決者辦公室?guī)椭埃裱瓕W(xué)校的程序。此外，OIA并非一個(gè)管理者，也并非是用來規(guī)制與約束高等教育機(jī)構(gòu)的。它往往是學(xué)生不愿意采用昂貴與耗時(shí)的司法救濟(jì)途徑時(shí)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的一種選擇性方式。OIA不是學(xué)生提訟的強(qiáng)制性前置程序，但實(shí)踐中OIA往往被法院作為前置程序，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)案件沒有經(jīng)過OIA處理程序時(shí)便會(huì)駁回。

英國的OIA制度“在全世界范圍內(nèi)是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學(xué)生投訴問題納入統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)，以法定形式任命專門的、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)代為執(zhí)行，采用低成本的方式，達(dá)到快速、公正解決大學(xué)自身不能解決的投訴問題，促進(jìn)高等教育領(lǐng)域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學(xué)機(jī)構(gòu)和學(xué)生的贊同和支持”?！芭c此同時(shí)，獨(dú)立裁決者辦公室制度也推動(dòng)了大學(xué)內(nèi)部規(guī)章程序的重新審視和修訂，促進(jìn)其公平性、合理性和可行性?！盵42]為了改變中國高校與學(xué)生糾紛解決機(jī)制乏力的現(xiàn)實(shí)困境，中國應(yīng)該借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)，通過教育立法設(shè)立類似于OIA機(jī)制的高等教育獨(dú)立審查機(jī)構(gòu)并賦予其相對(duì)獨(dú)立的法人地位。為避免高等教育獨(dú)立審查制度出現(xiàn)類似OIA在英國實(shí)施過程中，呈現(xiàn)出的司法挑戰(zhàn)與受案范圍模糊等困局，應(yīng)在制度設(shè)置之初就以規(guī)范的法律文件形式，明晰該機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關(guān)系等問題。

參考文獻(xiàn)：

[1][2][8][9]Dennis Farrington，David Palfreyman，the law of higher education[M].Oxford University Press，2006：275，276，295-296.

[3][10][12][16][17]Patty Kamvouniasa and Sally Varnhamb，In-house or in court？ Legal challenges to university decisions [J].Education and the Law，2006，18（1）：1-18.

[4]Clive Lewis Barrister，Middle Temple，Judical Remedies in Public Law [J].London Sweet & Maxwell L，2000：49-51.

[5]Sally Varnham，Copping Out or Copying？ Do Cheats Prosper？ An Exploration of the Legal Issues Relating to Students' Challenging Academic Decisions [J].Australia & New Zealand Journal of Law & Education，2002，7（1）：26-28.

[6][42]王巍，曾貞.英國高等教育獨(dú)立審查員制度的立法與實(shí)施[J].比較教育研究，2012（5）：58-61.

[7]楊偉東.權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：173.

[11][18][38]韓兵.高等學(xué)校的懲戒權(quán)研究[M].北京：法律出版社，2014：240，208-209，264-267.

[13]Necille Harris，Students，mental health and citizenship [J].Legal Studies，2004，24，（3）：350.

[14]G.R.Evans，Jaswinder Gill，Universities and Students[M].Kogan Page Limited，2001：69.

[15]楊寅.普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（3）：10.

[19][28]榮利穎.創(chuàng)新與突破：社會(huì)轉(zhuǎn)型期中國高校教育行政訴訟的現(xiàn)實(shí)演進(jìn)及其理論反思[J].首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014（5）：139-144.

[20]何海波.通過判決發(fā)展法律――評(píng)田永案中行政法原則的運(yùn)用[A]//羅豪才.行政法論叢（第3卷）[C].北京：法律出版社，2000：470.

[21]程琥.高校信息公開行政訴訟若干問題研究[J].行政法學(xué)研究，2003（2）：24.

[22][23][33]劉桂清.公立高校學(xué)生權(quán)利行政司法救濟(jì)的困境及其化解[J].中國高教研究，2014（9）：92-98.

[24][27]榮利穎.高等教育行政訴訟的實(shí)踐及其問題[J].中國行政管理，2013（7）：74-78.

[25]李學(xué)永.大學(xué)行政行為的司法審查：從特別權(quán)力關(guān)系到大學(xué)自治[J].教育學(xué)報(bào)，2010（3）：98-105.

[26]譚煒杰.行政訴訟受案范圍否定性列舉之反思[J].行政法學(xué)研究，2015（1）：89-98.

[29]蔡琳.不確定法律概念的法律解釋――基于“甘露案”的分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（6）：28.

[30]賴恒盈.告別特別權(quán)力關(guān)系（下）――兼評(píng)大法官釋字第684 號(hào)解釋[J].月旦法學(xué)雜志，2011（198）：189.

[31]周慧蕾，孫銘宗.論大學(xué)自治權(quán)與學(xué)生權(quán)利的平衡――從臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐切入[J].行政法學(xué)研究，2013（1）：86.

[32]王敬波.論高校學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為的司法審查范圍與強(qiáng)度[J].法律適用，2007（6）：83.

[34][35]許育典.大學(xué)法制與高教行政[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2014：55-56.

[36]尹曉敏.論高校學(xué)生申訴制度功能的失落與復(fù)歸[J].高等教育研究，2009（3）：27-31.

[37]李澤.高校校內(nèi)學(xué)生申訴制度的法社會(huì)學(xué)研究――以北京市高校為研究樣本[J].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（3）：135-140.

[39][美]史蒂文?蘇本，瑪格瑞特?伍.美國民事訴訟的真諦[M].蔡彥敏，徐卉，譯.北京：法律出版社，2002：205.

第7篇：司法審查制度論文范文

論文摘要：在司法實(shí)踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運(yùn)的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人因偵查機(jī)關(guān)的違法行為遭受侵害的現(xiàn)象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對(duì)我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行分析，認(rèn)為建立法院對(duì)偵查行為的司法審查制度才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個(gè)使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對(duì)抗國家權(quán)力空間的有效途徑。

在司法實(shí)踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權(quán)只能由依法具有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)即法定偵查機(jī)關(guān)行使；依法不具有偵查權(quán)的其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都被禁止行使偵查權(quán)。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對(duì)其追究刑事責(zé)任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據(jù)”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運(yùn)的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機(jī)關(guān)便享有了進(jìn)行專門的調(diào)查工作和針對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制措施的權(quán)力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權(quán)。然而，從刑事司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“孫志剛案件”，或是時(shí)下網(wǎng)絡(luò)熱詞“躲貓貓”，偵查機(jī)關(guān)隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對(duì)我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行分析，認(rèn)為建立法院對(duì)偵查行為的司法審查制度才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個(gè)使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對(duì)抗國家權(quán)力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實(shí)踐視角

目前，不同層面的理論界對(duì)偵查行為的審查制度的主要觀點(diǎn)有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強(qiáng)制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強(qiáng)制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認(rèn)。2．將公安機(jī)關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；對(duì)于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強(qiáng)制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準(zhǔn)實(shí)施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認(rèn)為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對(duì)偵查行為的司法審查權(quán)將是一個(gè)從理論視野逐步納入到司法實(shí)踐的合理路徑。

(一)檢察監(jiān)督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對(duì)該類問題的規(guī)定都過于原則，如對(duì)監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時(shí)，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對(duì)其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動(dòng)監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴(yán)肅性、權(quán)威性和實(shí)效性而難以有效地落實(shí)。

司法實(shí)踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的刑事案件材料來獲取偵查活動(dòng)監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對(duì)卷宗材料進(jìn)行書面審查。但在實(shí)際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機(jī)關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時(shí)機(jī)。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，偵查職能實(shí)際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機(jī)制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當(dāng)性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟(jì)是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟(jì)途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟(jì)途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會(huì)更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān))完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對(duì)化、客體化。

其次，我國法律上對(duì)逮捕的理解上，不僅包含了強(qiáng)制到案的含義，更重要的是有較長時(shí)間剝奪自由的狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機(jī)關(guān)崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機(jī)關(guān)行使，那不僅個(gè)人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個(gè)社會(huì)的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機(jī)關(guān)具有更高的社會(huì)信任度，但法院畢竟是公認(rèn)的裁判機(jī)關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實(shí)圖景

隨著國際交流的加強(qiáng)和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計(jì)上牙始不斷借鑒與吸收對(duì)方的有益經(jīng)驗(yàn)，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒?dòng)進(jìn)行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，作出獨(dú)立自主的裁判，對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動(dòng)在法庭審判乃至司法救濟(jì)階段仍能受到司法機(jī)構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計(jì)成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴(yán)格分離，對(duì)審前羈押實(shí)施嚴(yán)格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強(qiáng)制措施，如保釋制度。

3．辯護(hù)律師在偵查中的參與范圍不斷擴(kuò)大。除個(gè)別國家外，大多國家都允許和通知辯護(hù)律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時(shí)可以直接參與。而且，辯護(hù)律師有權(quán)與在押的嫌疑人進(jìn)行秘密的會(huì)見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨(dú)立開展一系列調(diào)查取證活動(dòng)。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)

我們正處于一個(gè)以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會(huì)，市場經(jīng)濟(jì)制度與法治國家體系的確立，表明全權(quán)國家正逐漸退出在非常時(shí)期掌控本應(yīng)屬于市民社會(huì)生活的領(lǐng)域，對(duì)話將取代對(duì)抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強(qiáng)加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實(shí)體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實(shí)上，生硬而嚴(yán)厲的刑事懲罰并不必然是消除危險(xiǎn)行為、維護(hù)公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會(huì)利益，重建社會(huì)關(guān)系才是最理想的維護(hù)良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)利的保障。通過對(duì)我國構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進(jìn)行分析后，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在結(jié)合中國司法實(shí)際，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，針對(duì)性的進(jìn)行改革。具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會(huì)體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對(duì)富人與貧民、集體與個(gè)人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實(shí)現(xiàn)，都必須存在一個(gè)基本的前提，即具有一個(gè)中立的裁判者。

因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)司法獨(dú)立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進(jìn)一步將司法中立的理念制度落到實(shí)處，對(duì)于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個(gè)有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機(jī)制時(shí)，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對(duì)物和對(duì)公民隱私權(quán)的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍；偵查機(jī)關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強(qiáng)制偵查行為，都必須有偵查機(jī)關(guān)事先向法院提出申請(qǐng)，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實(shí)施，但如遇有實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制偵查行為，但事后必立即向法院報(bào)告等。

(二)明確定位檢查權(quán)范圍。

從世界范圍來看，各國對(duì)公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨(dú)對(duì)檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭議的一個(gè)。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨(dú)立行使檢察權(quán)”。我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個(gè)。

在現(xiàn)代法治國家中，檢察機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護(hù)公益、監(jiān)督法律實(shí)施。從國外情況看，由于檢察機(jī)關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動(dòng)性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機(jī)關(guān)司法審查權(quán)。但在我國，將檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實(shí)施了幾十年的時(shí)間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實(shí)的。由此，對(duì)于我國檢察機(jī)關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國情，進(jìn)一步深入研究。

(三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施

真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實(shí)行法官的職業(yè)化和精英化。法官只有具有較高的素質(zhì)，才能勝任高度專業(yè)化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質(zhì)量和效力，才能使司法真正成為社會(huì)正義和公民權(quán)利的庇護(hù)者。如建立合理的證據(jù)排除規(guī)則。雖然我國刑訴法第43條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規(guī)定表明我國已經(jīng)確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但事實(shí)上并不完善，對(duì)于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)卻并未列于排除之內(nèi)，仍可作為定案根據(jù)。在國外，對(duì)收集證據(jù)的違法行為一般先由辯方舉證，但標(biāo)準(zhǔn)較低，只須有可成立的理由即可，然后，對(duì)追訴官員就收集證據(jù)的合法性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當(dāng)性，防止偵察人員濫用職權(quán)，侵犯公民的基本權(quán)利。與此同時(shí)，如不得強(qiáng)迫自證其罪、證據(jù)開示、偵羈分離等制度的確立，對(duì)建立偵查行為的司法審查制度也是十分關(guān)鍵的。

第8篇：司法審查制度論文范文

論文摘要：對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查是wto反補(bǔ)貼程序法的一項(xiàng)基本內(nèi)容。根據(jù)我國加入wto的承諾，先后頒布的《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例>和《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定>對(duì)司法審查作了明確規(guī)定，初步構(gòu)建了我國反補(bǔ)貼司法審查的法律制度。司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志，我國反補(bǔ)貼司法審查制度具有創(chuàng)新之處。

wto協(xié)定中《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對(duì)司法審查作出了明確規(guī)定。根據(jù)我國加入wto議定書和工作組報(bào)告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例》(以下簡稱為《反補(bǔ)貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規(guī)定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)，初步構(gòu)建了我國反補(bǔ)貼司法審查制度，有力地推動(dòng)了我國采取反補(bǔ)貼措施行政程序的法治化進(jìn)程。

一、司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志

1．反補(bǔ)貼是國家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的重要措施

加入wto之后，反補(bǔ)貼措施日益受到廣泛的關(guān)注，反映了我國對(duì)wto規(guī)則認(rèn)識(shí)的深入和對(duì)外貿(mào)易管理政策的變化。在傳統(tǒng)的國際 經(jīng)濟(jì) 交往中，各國主要運(yùn)用關(guān)稅等手段限制進(jìn)口，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受外國產(chǎn)品沖擊的目的。wto成立后，成員方的關(guān)稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內(nèi)市場的進(jìn)一步開放，從而使運(yùn)用關(guān)稅等手段達(dá)到限制進(jìn)口的效果不斷縮小。相應(yīng)地，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對(duì)外貿(mào)易秩序頻繁使用的政策工具。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年年底，關(guān)貿(mào)總協(xié)定所受理的244個(gè)國際糾紛中，有46個(gè)與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)的16．67％，是wto受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)的迅猛 發(fā)展 使各主要貿(mào)易大國對(duì)外貿(mào)易管理的主要手段發(fā)生了根本的變化。例如，美國在上個(gè)世紀(jì)七八十年代就將進(jìn)口補(bǔ)救作為外貿(mào)政策和保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要手段，以取代過去長期使用的關(guān)稅和其他海關(guān)壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補(bǔ)貼案件多達(dá)440余件。j進(jìn)口補(bǔ)救措施包括反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等。實(shí)質(zhì)上，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對(duì)的是單個(gè)或幾個(gè) 企業(yè) 的行為，具有比較強(qiáng)的靈活性；保障措施是非歧視地同時(shí)對(duì)所有出口成員實(shí)施；而反補(bǔ)貼則是直接涉及政府行為。事實(shí)上，補(bǔ)貼又經(jīng)常是引起傾銷的一個(gè)重要原因，容易導(dǎo)致受補(bǔ)貼的產(chǎn)品向國外傾銷。所以，對(duì)從非市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)口的補(bǔ)貼產(chǎn)品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調(diào)查，而不是反補(bǔ)貼調(diào)查。但是，這不影響反補(bǔ)貼作為國家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的一個(gè)重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規(guī)定，維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補(bǔ)貼(第31條)。

2．司法審查標(biāo)志著反補(bǔ)貼措施的法治化

司法審查在 現(xiàn)代 法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是維護(hù)反補(bǔ)貼措施遵守必要的行政程序和公正標(biāo)準(zhǔn)的不可缺少的法律機(jī)制。從補(bǔ)貼制度的演變來看，隨著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規(guī)定開創(chuàng)了國際補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼法的 歷史 。[33《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條規(guī)定了征收反補(bǔ)貼稅的問題，將“反補(bǔ)貼稅”界定為：為了抵銷任何產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造或出口時(shí)直接間接給予補(bǔ)助或補(bǔ)貼的目的，而征收的一種專門稅。在第10條“貿(mào)易規(guī)章的公布與執(zhí)行”中，只是規(guī)定了對(duì)有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的管理行為，每個(gè)締約方應(yīng)保持或盡快設(shè)立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說，它對(duì)反補(bǔ)貼的司法審查的規(guī)定是不明確的。1979年東京回合達(dá)成的《反補(bǔ)貼守則》(正式名稱叫《關(guān)于解釋與適用gatt第6條、第16條、第23條的協(xié)議》)對(duì)司法審查也言之不詳。1994年wto的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對(duì)此第一次作出了規(guī)定，凡是規(guī)定反補(bǔ)貼措施的成員方政府立法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法審查制度。這一新規(guī)定為各成員方使用反補(bǔ)貼措施提供了一個(gè)司法制約機(jī)制，有利于防止反補(bǔ)貼措施的濫用，為受到反補(bǔ)貼訴訟的利害關(guān)系人請(qǐng)求進(jìn)口國提供司法救濟(jì)確立了國際法上的依據(jù)。

我國有關(guān)反補(bǔ)貼的法律規(guī)定首先是1994年的《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》。1997年國務(wù)院根據(jù)該法制定了《中華人民共和國反傾銷反補(bǔ)貼條例》，這是我國關(guān)于反傾銷反補(bǔ)貼的專門立法。但上述法律和行政法規(guī)都沒有對(duì)司法審查問題作出專門規(guī)定。第一次明確規(guī)定對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查的是2001年l1月國務(wù)院頒布的《反補(bǔ)貼條例》。該條例第52條對(duì)司法審查的規(guī)定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權(quán)利和可以納入司法審查的事項(xiàng)。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，它對(duì)反補(bǔ)貼案件司法審查程序作出了專門規(guī)定，涉及受理范圍、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、審查內(nèi)容、判決方式等問題，其中核心是法院對(duì)反補(bǔ)貼行政決定的審查范圍和干預(yù)程度。法院應(yīng)在何種程度上尊重行政機(jī)關(guān)的決定，特別對(duì)反映行政管理專業(yè)特長的事實(shí)認(rèn)定上，是確立反補(bǔ)貼司法審查制度的關(guān)鍵所在。對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查，是在成員方國(境)內(nèi)保護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益的最后屏障，它的確立則是反補(bǔ)貼措施司法化的標(biāo)志。

二、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對(duì)司法審查的具體規(guī)定和語義詮釋

烏拉圭回合達(dá)成的wto反補(bǔ)貼守則，即《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，是作為gatt1994的組成部分列入wto協(xié)定附件1a的。它結(jié)束了1979年東京回合反補(bǔ)貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對(duì)wto所有成員均有強(qiáng)制約束力。wto{反補(bǔ)貼協(xié)議》，廣義上說，還包括(1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第6條的反補(bǔ)貼部分、第16條、第23條以及相關(guān)的協(xié)議、決議、宣言、聲明等。

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條對(duì)“司法審查”作出規(guī)定：“國內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼措施規(guī)定的成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)。且屬第21條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉及裁定或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系方提供了解審查情況的機(jī)會(huì)。”該條具體包括以下內(nèi)容，這些內(nèi)容就構(gòu)成了成員方通過國內(nèi)立法、司法及行政措施應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

1．司法審查的主體

按照該條的規(guī)定，已經(jīng)在國內(nèi)法中包含了反補(bǔ)貼規(guī)定的每一成員方都應(yīng)在其國(境)內(nèi)針對(duì)反補(bǔ)貼措施的司法、仲裁或行政庭或程序。這表明，還沒有在國內(nèi)法中規(guī)定反補(bǔ)貼措施內(nèi)容的成員方不受該條款的拘束。該條規(guī)定的司法審查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)”進(jìn)行的審查，而不限于司法機(jī)關(guān)的審查。有人因此認(rèn)為wto協(xié)定中的司法審查是一個(gè)寬泛的概念，既可以是司法審查，也可以是行政審查和仲裁。wto協(xié)定之所以這樣規(guī)定，實(shí)際上是由于各國法治水平不一，不能一概采取法院審查相互妥協(xié)的結(jié)果。我國在加入wto議定書中承諾，“如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)當(dāng)提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會(huì)”。所以，我國采取的是將法院審查作為終局的審查方式。

2．司法審查的范圍

該條規(guī)定司法審查的范圍特別包括兩個(gè)方面，即對(duì)行政行為的最終裁定以及屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為。“行政行為的最終裁定”是指行政機(jī)關(guān)對(duì)反補(bǔ)貼案件的最終裁定，而非初步裁定?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的裁定也屬于司法審查的范圍。依據(jù)第21條，其審查范圍包括：(1)反補(bǔ)貼稅的時(shí)間和程度；(2)對(duì)反補(bǔ)貼稅措施的復(fù)審；(3)對(duì)證據(jù)和程序規(guī)定的復(fù)審；(4)對(duì)承諾的規(guī)定。

3．司法審查的效率性

該條對(duì)司法審查的效率給予了重視，要求“迅速審查”，旨在防止有關(guān)當(dāng)局或當(dāng)事人濫用訴權(quán)拖延對(duì)反補(bǔ)貼作出裁決的t]j,-i司，避免司法審查制度流于表面而無助于利害關(guān)系人。反補(bǔ)貼措施在行政機(jī)關(guān)作出最終裁定后即可實(shí)施，司法審查程序的啟動(dòng)不會(huì)阻止該項(xiàng)措施的執(zhí)行，而這些反補(bǔ)貼措施又有可能給利害關(guān)系人在很短的時(shí)間內(nèi)帶來巨大的影響。所以，司法審查程序一經(jīng)提起就應(yīng)該迅速地作出結(jié)論。一般認(rèn)為，對(duì)反補(bǔ)貼案件的司法審查的時(shí)問不應(yīng)超過成員方現(xiàn)有的關(guān)于行政訴訟案件的審理時(shí)間。

4．司法審查的獨(dú)立性

該條對(duì)反補(bǔ)貼案件司法審查的獨(dú)立性也提出了要求，即此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶闄C(jī)關(guān)。司法審查的獨(dú)立性是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本要求，它所要求不僅僅是形式上的獨(dú)立，而且應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立。如果成員方設(shè)立的反補(bǔ)貼案件司法審查機(jī)構(gòu)或程序不能真正獨(dú)立于作出反補(bǔ)貼措施決定的主管機(jī)關(guān)，得出的結(jié)論則有可能不公正。

5．司法審查的可參與性

該條規(guī)定應(yīng)該向所有參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的利害關(guān)系人提供參與機(jī)會(huì)，享有了解審查情況的知情權(quán)。這有利于確保司法審查的公正、公平及透明度。

三、我國反補(bǔ)貼司法審查的制度構(gòu)建和創(chuàng)新

先后頒布的《反補(bǔ)貼條例》和《規(guī)定》，初步構(gòu)建起了我國反補(bǔ)貼司法審查的法律制度，并有所創(chuàng)新，推動(dòng)了我國涉及wto行政案件司法審查制度的建設(shè)，將對(duì)我國行政審判的獨(dú)立性、公信力、司法觀等產(chǎn)生深刻的影響。其具體內(nèi)容包括以下方面：

1．反補(bǔ)貼司法審查的起訴資格

起訴資格的有無及其范圍的大小直接關(guān)系到司法救濟(jì)的程度。一般來說，只有利害關(guān)系方才具有起訴資格?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款規(guī)定，“利害關(guān)系方”應(yīng)包括：1、被調(diào)查產(chǎn)品的出口商或外國生產(chǎn)者或進(jìn)口商，或大多數(shù)成員為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者、出口商或進(jìn)口商的同業(yè)公會(huì)或商會(huì)；及2、進(jìn)口成員中同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或大多數(shù)成員在進(jìn)口成員領(lǐng)土內(nèi)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的同業(yè)公會(huì)和商會(huì)。上述規(guī)定不妨礙成員允許國內(nèi)或者國外其他各方被列為利害關(guān)系方。

我國的《反補(bǔ)貼條例》第52條未對(duì)享有訴權(quán)的人作出明確的界定，但第19條對(duì)利害關(guān)系方作了規(guī)定，即“申請(qǐng)人、已知的出口經(jīng)營者、進(jìn)口經(jīng)營者以及其他有利害關(guān)系的組織、個(gè)人”。該規(guī)定是與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第12條第9款相對(duì)應(yīng)的。所以，具有原告資格的人原則上就是這些利害關(guān)系方?！兑?guī)定》第2條將利害關(guān)系人更準(zhǔn)確地界定為“向國務(wù)院主管機(jī)關(guān)提出反補(bǔ)貼調(diào)查書面申請(qǐng)的申請(qǐng)人，有關(guān)出1：3經(jīng)營者和進(jìn)1：3經(jīng)營者及其他具有法律上利害關(guān)系的 自然 人、法人或者其他組織”。

2．反補(bǔ)貼司法審查的范圍

《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條將司法審查的范圍規(guī)定為“與最終裁決和屬于第21條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為”。該條對(duì)司法審查范圍的規(guī)定是對(duì)成員方在國內(nèi)法中確定司法審查的最低限度的要求。該規(guī)定將反補(bǔ)貼司法審查的范圍劃分為兩大類：一類是與最終裁決有關(guān)的行為。例如有關(guān)補(bǔ)貼和損害的最終裁決；一類是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第21條規(guī)定的復(fù)審行為，此類復(fù)審是在實(shí)施反補(bǔ)貼稅之后一定時(shí)間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)主動(dòng)或應(yīng)利害關(guān)系人的要求對(duì)是否有必要繼續(xù)征稅進(jìn)行的再審查。對(duì)于經(jīng)復(fù)審作出的繼續(xù)征稅或終止征稅的決定，利害關(guān)系方可以請(qǐng)求司法審查。

按照我國《反補(bǔ)貼條例》第52條的規(guī)定，對(duì)下列決定可以提起司法審查：

(1)依照本條例第26條作出的終裁決定。即有關(guān)補(bǔ)貼和損害的終裁決定。該條例第26條規(guī)定：“初裁決定確定補(bǔ)貼、損害以及兩者之間的因果關(guān)系成立的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)對(duì)補(bǔ)貼及補(bǔ)貼金額、損害及損害程度繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別作出終裁決定，予以公告?！蓖饨?jīng)貿(mào)部對(duì)傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定和國家經(jīng)貿(mào)委對(duì)損害及損害程度的終裁決定，其性質(zhì)均屬于行政最終決定。

(2)依照本條例第四章作出的是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定。按該條例第四章的規(guī)定，這些規(guī)定包括：一是否征收反補(bǔ)貼稅的決定。終裁決定確定補(bǔ)貼成立，并由此對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反補(bǔ)貼稅。二是否追溯征收的決定。終裁決定確實(shí)存在實(shí)質(zhì)損害，并在此之前已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對(duì)已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。終裁決定確定存在實(shí)質(zhì)損害威脅，在先前不采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施將會(huì)導(dǎo)致后來作出實(shí)質(zhì)損害裁定的情況下已經(jīng)采取臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的，反補(bǔ)貼稅可以對(duì)已經(jīng)實(shí)施臨時(shí)反補(bǔ)貼措施的期間追溯征收。

(3)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定。這些復(fù)審決定包括國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會(huì)根據(jù)商務(wù)部建議作出的保留、修改或者取消反補(bǔ)貼稅的決定，或者由商務(wù)部依照本條例的規(guī)定，商國家經(jīng)貿(mào)委后，作出的保留、修改或取消承諾的決定?！兑?guī)定》第1條包括了上述三類決定，并在第四款作了開放式的規(guī)定，即還可對(duì)“依照 法律 、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反補(bǔ)貼行政行為?！睉?yīng)該注意的是，例如臨時(shí)反補(bǔ)貼稅決定等臨時(shí)措施、反補(bǔ)貼主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼的拒絕決定，以及終止反補(bǔ)貼調(diào)查決定目前尚不包括在司法審查范圍之內(nèi)。

3．反補(bǔ)貼司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)涉及到法院對(duì)行政行為的審查程度，包括對(duì)行政程序認(rèn)定事實(shí)和運(yùn)用法律的審查程度，甚至涉及是否對(duì)事實(shí)進(jìn)行審查(是事實(shí)審，還是法律審)。審查的程度同時(shí)也是對(duì)行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的尊重程度或者干預(yù)程度。

反補(bǔ)貼的案件的技術(shù)性和專業(yè)性較強(qiáng)，并且直接與國家的外貿(mào)政策相關(guān)。反補(bǔ)貼司法審查是采取法律審還是事實(shí)和法律一并審理，wto各成員方當(dāng)中存在不同的做法。我國在起草反補(bǔ)貼條例時(shí)，對(duì)是法律審還是事實(shí)與法律同時(shí)審進(jìn)行過討論。但是，在《反補(bǔ)貼條例》中未對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)作明文規(guī)定。因此反補(bǔ)貼案件司法審查標(biāo)準(zhǔn)只能依行政訴訟法的一般標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。結(jié)合該法第54條理解，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟的合法性審查是一種廣義的審查，即不僅審查行政行為的合法性(即是否符合實(shí)體法和程序法)，還需要審查事實(shí)，審查事實(shí)又是通過認(rèn)定事實(shí)的是否充分和確鑿進(jìn)行的?！兑?guī)定》第l0條對(duì)反補(bǔ)貼措施進(jìn)行司法審查明確規(guī)定包括五個(gè)方面：主要證據(jù)是否確實(shí)充分；適用法律是否、行政法規(guī)是否錯(cuò)誤；是否違反法定程序；是否超越職權(quán)和是否濫用職權(quán)。

4．反補(bǔ)貼司法審查的裁判方式

我國《反補(bǔ)貼條例》未對(duì)反補(bǔ)貼司法審查的判決方式特別規(guī)定?！兑?guī)定》第10條則作了明確的規(guī)定。對(duì)反補(bǔ)貼司法審查案件的判決方式主要有以下幾種：(1)維持有關(guān)反補(bǔ)貼決定，即被訴反補(bǔ)貼行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、行政法規(guī)正確，符合法定程序，判決維持；(2)被訴反補(bǔ)貼行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出反補(bǔ)貼行為：主要證據(jù)不足；適用法律、行政法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)?！?3)依照法律或者司法解釋規(guī)定，可以作出其他判決。例如，如果主管機(jī)關(guān)不發(fā)起反補(bǔ)貼程序的行為可以提起訴訟，法院在認(rèn)定被告不履行法定職責(zé)或者拖延履行法定職責(zé)成立時(shí)，可以判決其在一定期限內(nèi)履行。

5．我國反補(bǔ)貼司法審查制度的創(chuàng)新與突破

(1)劃分了事實(shí)審查和法律審查

《規(guī)定》第6條規(guī)定，法院對(duì)被訴反補(bǔ)貼行政行為的事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行合法性審查。在此之前，我國對(duì)具體行政行為合法性審查并沒有作如此明確的劃分。其意義在于法院可以對(duì)行政行為中的事實(shí)問題和法律問題采取不同的立場、方式進(jìn)行審查，在事實(shí)問題的認(rèn)定上可以給予行政機(jī)關(guān)更多的尊重。同時(shí)還表明，法院對(duì)反補(bǔ)貼行政行為可以進(jìn)行全面審查，而不限于法律和程序上的審查。

(2)確立了案卷審查規(guī)則

案卷審查規(guī)則是一個(gè)重要的證據(jù)規(guī)則，是指法院以被告的案卷記錄作為審查行政行為是否合法的依據(jù)?！兑?guī)定》第7條規(guī)定：“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反補(bǔ)貼行政行為的合法性”，“被告在作出被訴反補(bǔ)貼行政行為沒有記入案卷的事實(shí)材料，不能作為認(rèn)定該行為合法的根據(jù)”。它首次提出了“案卷記錄”的概念。由于反補(bǔ)貼行政程序復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)必須形成案卷，這樣規(guī)定有利于促使行政機(jī)關(guān)完善案卷，認(rèn)真遵循“先取證，后裁決”的原則立場。

(3)肯定了最佳信息規(guī)則

第9篇：司法審查制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 人格要素 合法性 實(shí)體要件 程序要件

一、公司本質(zhì)及人格構(gòu)成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內(nèi)的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀(jì)末在英國確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨(dú)有的魅力吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多領(lǐng)域的學(xué)者，聚焦公司的本質(zhì)，不同研究視角自然結(jié)論不一。僅從法學(xué)研究者中看到的公司本質(zhì)也有法人擬制說、法人實(shí)在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學(xué)說無法在學(xué)理上完全自圓其說，進(jìn)而有學(xué)者提出雙重本質(zhì)說。投資人孕育了公司，從公司與股東關(guān)系這一原始起點(diǎn)看，努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求。

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構(gòu)成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對(duì)其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限的有限責(zé)任。在公司人格構(gòu)成要素上，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不一致，提出的核心要素有：公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、公司責(zé)任獨(dú)立、股東有限責(zé)任、公司名稱專有、公司意思獨(dú)立。在此五要素中，筆者認(rèn)為股東有限責(zé)任和公司名稱專有不構(gòu)成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東以出資為限承擔(dān)的有限責(zé)任已間隱于后，轉(zhuǎn)化為股東對(duì)公司的責(zé)任，故股東有限責(zé)任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時(shí)需要明確的，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對(duì)公司名稱的確認(rèn)，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質(zhì)上講，并不影響其法律人格的內(nèi)在屬性。而無論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立進(jìn)行意思表達(dá)對(duì)外進(jìn)行交往，并承擔(dān)由此帶來的獨(dú)立責(zé)任，公司以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨(dú)”要素作為公司法律人格的本質(zhì)要素。

二、傳統(tǒng)公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀(jì)意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者的研究甚至追溯到更遠(yuǎn)的年代。據(jù)文獻(xiàn)記載，在羅馬帝國時(shí)期，就存在過公司或類似公司的組織?！霸谝苑▏?、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當(dāng)然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國具體國情下的移植。現(xiàn)代公司制度在清末運(yùn)動(dòng)中被引入我國，但發(fā)展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責(zé)任公司，1994年《公司法》開始施行，標(biāo)志著我國對(duì)公司的法律調(diào)整進(jìn)入了全面規(guī)范的時(shí)代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發(fā)展?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態(tài)。一人公司因財(cái)產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長期不被我國法律承認(rèn)，而隨著個(gè)人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實(shí)踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時(shí)得以立法采納。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。

三、公司的設(shè)立條件

公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個(gè)事實(shí)上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會(huì)組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會(huì)組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會(huì)組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設(shè)立簡易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對(duì)較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價(jià)值取向以及當(dāng)時(shí)社會(huì)需求對(duì)個(gè)案債權(quán)人予以保護(hù)。大陸法系國家則多實(shí)行法定資本制，對(duì)公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。

根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要?dú)w結(jié)為實(shí)體條件和程序條件。

（一）實(shí)體條件

1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價(jià)值難以估量，無法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國家對(duì)無限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。

2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因?yàn)槲覈镜脑O(shè)立時(shí)要進(jìn)行行政審批，故實(shí)踐中設(shè)立時(shí)人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因?yàn)楣蓹?quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國家對(duì)于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對(duì)章程條款的管制。 公司章程記載的事項(xiàng)，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分為絕對(duì)必要事項(xiàng)、相對(duì)必要事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對(duì)必要事項(xiàng)缺少任何一項(xiàng)將導(dǎo)致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對(duì)必要事項(xiàng)，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項(xiàng)則在不違背法律和社會(huì)公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。

我國《公司法》第25條、82條，分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（四）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實(shí)際需要的其他內(nèi)容，也可以對(duì)《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動(dòng)。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)公告章程修改議案時(shí)進(jìn)行特別提示。

（二）程序條件

公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性難以鑒別，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條明確規(guī)定：“申請(qǐng)辦理公司登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”不難體察出工商管理部門急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對(duì)企業(yè)登記申請(qǐng)的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實(shí)質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行形式上的審查，對(duì)文件的真實(shí)性，不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)。實(shí)質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對(duì)登記事項(xiàng)的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實(shí)難調(diào)整與核實(shí)，故，很多國家不采實(shí)質(zhì)審查方式。我國也由漸由實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過程中對(duì)審查的標(biāo)準(zhǔn)意見不一。