司法獨立制度精選(九篇)

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第1篇：司法獨立制度范文

關(guān)鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治

在前現(xiàn)代社會，神治和人治的出現(xiàn)都具有一定的合理性，發(fā)揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現(xiàn)代社會以來，社會結(jié)構(gòu)、關(guān)系及價值觀念發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統(tǒng)的[1]統(tǒng)治秩序失去了存續(xù)的條件和基礎(chǔ)?？萍嫉陌l(fā)展使神治失據(jù)，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。

有著深厚人治文化傳統(tǒng)的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產(chǎn)生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結(jié)，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”[2]于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否。”（伍廷芳）[3]司法獨立的意義和三權(quán)分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎(chǔ)，進行新的探討。

一、 法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法獨立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicial decision-making）的質(zhì)量，格外獨立于司法委員會（judicial committee），擁有相當?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨立要求“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預或控制”。[6]也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了。考慮法官的素質(zhì)，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8] 這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學歷為標準的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實與理想狀態(tài)的法官相距甚遠。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學歷當回事，他M她們公開稱自己是水貨?！?[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學歷成為司法獨立制度建設(shè)的一個基礎(chǔ)性障礙。即使不能斷言學歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國法官的低學歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習慣和經(jīng)驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經(jīng)驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實現(xiàn)司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、 民眾的法素質(zhì)司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民?！盵10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權(quán)力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個現(xiàn)實問題。

三、 再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務水平、加強自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點是最基礎(chǔ)最本原的一點。“在西方國家，法學教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12] 職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicial professionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個嚴謹?shù)摹⑾嗷フJ同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育。”[13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨立的社會基礎(chǔ)，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、 簡短的結(jié)論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經(jīng)濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1] 所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。

[2] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

[3] 張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

第2篇：司法獨立制度范文

關(guān)鍵詞：合理性；司法審查；行政行為

一、改革現(xiàn)行的司法體制

獨立的司法系統(tǒng)是個人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現(xiàn)主要是通過法院運用不同形式的司法審查權(quán)力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據(jù)。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關(guān)與行政機關(guān)密切相關(guān)。首先是法院財政由地方行政機關(guān)所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權(quán)，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。

首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現(xiàn)狀。改革人民法院的現(xiàn)行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關(guān)等行政機關(guān)由中央直屬領(lǐng)導方式，設(shè)定系統(tǒng)內(nèi)自上而下的垂直領(lǐng)導，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關(guān)系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。

其次，要實行法院經(jīng)費的單列。經(jīng)費獨立是審判獨立的物質(zhì)保障，改革現(xiàn)行司法財政體制，使司法機關(guān)可以自行編制預算，對司法部門的經(jīng)費實行單項劃撥，由最高司法機關(guān)統(tǒng)一管理全國各級司法機關(guān)的財政經(jīng)費，由中央財政統(tǒng)一審核，逐級專項下達。

再次，要確保法院內(nèi)部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關(guān)之間的獨立，法官與其同事之間的獨立?！叭魏稳瞬荒茏鲎约喊讣姆ü佟?，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內(nèi)部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預。

二、實現(xiàn)立法上的突破

（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權(quán)威，就必須有明確的法律依據(jù)。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關(guān)條款，使其與第5條的規(guī)定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更。”第54條第2款第5項、第3款應擴大內(nèi)涵，即包括違法形態(tài)和不當形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應。

（二）構(gòu)建行政審判遵循先例制度

由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現(xiàn)實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結(jié)果大相徑庭的情形，其結(jié)果是法律的統(tǒng)一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質(zhì)案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結(jié)果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實現(xiàn)司法的公平和正義價值。

這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)一、審查結(jié)果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭信欣?；德國、意大利等在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭谐晌姆ǖ膰?，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權(quán)威性接近判例，如公眾發(fā)現(xiàn)下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時，應當積極引入國外經(jīng)驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經(jīng)形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現(xiàn)實影響力的基礎(chǔ)上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎(chǔ)上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。

三、建立行政行為合理性司法審查的標準

行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關(guān)“合理”使用行政裁量權(quán)的尺度，同樣也是司法機關(guān)予以司法審查的標準。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)行為予以有效控制，所以其標準必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標準又不能無限擴大，不然會與道德標準相混淆，加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下，很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎(chǔ)，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經(jīng)驗標準。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關(guān)某種權(quán)力，或者是規(guī)定某種行為的具體內(nèi)容，都是為了實現(xiàn)該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。

其實行政裁量權(quán)并不是出現(xiàn)于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權(quán)的目的是對行政裁量權(quán)的一種重要限制。行政機關(guān)應當嚴格遵循法律授權(quán)的目的，在被授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關(guān)若是違背了法律賦予其行政裁量權(quán)的目的，應按濫用權(quán)力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權(quán)一般都與惡意動機相連，因此有學者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關(guān)及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經(jīng)濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質(zhì)不符，即為濫用行政裁量權(quán)。 　（二）是否考慮了相關(guān)因素

所謂相關(guān)因素是指與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。未正確考慮相關(guān)因素，表現(xiàn)為兩方面：其一，考慮了不相關(guān)因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關(guān)因素，如婚姻登記機關(guān)認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據(jù)。又如行政機關(guān)在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。

第3篇：司法獨立制度范文

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟學的創(chuàng)始人亞當·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩?、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端。”①古典企業(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴大開始的——市場規(guī)模的擴大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業(yè)當中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經(jīng)濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進了證券市場的發(fā)展，發(fā)達的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應，股東大會便是公司機關(guān)中的最高權(quán)力機關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務執(zhí)行機關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔保護股東權(quán)益的任務了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟的積極性，加快國家經(jīng)濟建設(shè)。

我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責，因此加強監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務，還包括投資和證券業(yè)務，不動產(chǎn)交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經(jīng)濟人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機構(gòu)投資者

機構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應重視。美國公司內(nèi)部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。

整理

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·c·偌思．經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經(jīng)濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻：

第4篇：司法獨立制度范文

關(guān)鍵詞：罪犯；減刑；監(jiān)獄；法院

減刑是刑罰執(zhí)行過程中一項刑事司法活動，是我國刑罰制度的重要組成部分，它充分體現(xiàn)了我國“懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育相結(jié)合”的刑事政策，是實現(xiàn)刑罰目的的重要手段?！侗O(jiān)獄法》的頒布、《刑法》的修訂讓減刑制度步入了法制化、規(guī)范化的發(fā)展軌道，所涉及的法律體系已日趨完善。筆者在監(jiān)獄工作多年，對減刑制度有較為直觀的認識，發(fā)現(xiàn)其中存在一些問題，不但不利于實現(xiàn)減刑的真正目的，同時也極易導致司法不公。本文試圖通過對我國現(xiàn)行減刑制度進行粗淺的分析，探究有關(guān)問題，并提出若干建議，以期減刑制度更加完善。

一、我國現(xiàn)行減刑制度中存在的問題

（一）對減刑權(quán)的性質(zhì)存在模糊認識

有人認為減刑就是對原判刑罰的減輕，即對于判處一定刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，確有悔改或立功表現(xiàn)，依法減輕其原判刑罰的制度，是對宣告刑的減輕。有人認為減刑是對罪犯服刑表現(xiàn)的一種獎勵，當對罪犯執(zhí)行刑罰經(jīng)過一定的期間，罪犯有了一定的悔改表現(xiàn)，適當減少部分刑罰，這樣既符合行刑經(jīng)濟性原則，也符合我國一貫倡導的教育刑目的，以縮短服刑時間作為對罪犯改造成績的肯定，并以此促使罪犯在希望中改造。而筆者認為上述兩種觀點都有不當之處，減刑應是減輕刑罰的執(zhí)行刑期。原判決是審判機關(guān)根據(jù)行為人的罪行、法律規(guī)定及其應承擔的刑事責任而決定行為人應承擔的刑罰種類和輕重，是不可更改的。在刑罰執(zhí)行階段，現(xiàn)實存在的是執(zhí)行刑，所謂執(zhí)行刑是指刑罰進入執(zhí)行階段后，行刑機關(guān)對罪犯需要執(zhí)行的刑期。如宣告刑為10年，已羈押1年，則執(zhí)行刑期是9年，減刑是對這9年的減輕，而10年宣告刑是不能減輕的。減刑只是根據(jù)罪犯在服刑期間的良好表現(xiàn)在法定的限度內(nèi)縮短其尚需執(zhí)行的刑期，刑罰執(zhí)行開始前，執(zhí)行完畢后，不可能發(fā)生減刑問題。與審判機關(guān)適用刑罰“懲罰犯罪”之目的不同，減刑發(fā)生在刑罰執(zhí)行期間，對罪犯的改造起著調(diào)控功能，并服務于刑罰執(zhí)行“把罪犯改造成為守法公民”之目的。

與此相對應，理論界對減刑權(quán)有審判權(quán)、行刑權(quán)之爭。筆者認為，減刑權(quán)屬于行刑權(quán)的范疇，因為減刑的實質(zhì)是對刑罰的變通執(zhí)行方式，它僅僅是減少對原判刑罰的執(zhí)行期限，而不是對原判決的改變。是行刑調(diào)控的手段，是對表現(xiàn)良好的罪犯的肯定與激勵，是根據(jù)改造過程中罪犯的客觀表現(xiàn)和人身危險性向良性方向發(fā)展而實施的，屬于行刑權(quán)。

（二）減刑權(quán)的歸屬不合理

我國刑法明文規(guī)定，減刑由法院決定，這也就是說減刑權(quán)歸法院行使?？v觀世界，減刑權(quán)的歸屬有兩種模式：一是由審判機關(guān)決定減刑，二是由行刑機關(guān)決定減刑。我國和前蘇聯(lián)、意大利、法國等國家都采取第一種模式。除此之外，當今世界上多數(shù)的國家和地區(qū)采用第二種模式。

討論減刑權(quán)的歸屬應當作如下分析。首先應更有利于實現(xiàn)改造罪犯的目的。減刑的目的主要是為了激勵罪犯真誠悔過認真改造，早日回歸社會成為守法公民。減刑權(quán)的行使并非只是判斷行為人的行為表現(xiàn)是否符合法定條件那么簡單，而是一項融刑法學、教育學、心理學、社會學等科學為一體的十分復雜的系統(tǒng)工程，它關(guān)系到罪犯是否把減刑看作是對一個階段積極改造的獎勵，并把它作為繼續(xù)努力的驅(qū)動力。那么行使減刑權(quán)就應該具備兩個條件：一是有著專業(yè)的改造（矯正）知識；二是全面了解罪犯的改造情況。監(jiān)獄是國家專門的行刑機關(guān)，對于改造工作有著長期的經(jīng)驗積累、豐富的專業(yè)知識，他們掌握罪犯改造的規(guī)律和特點，能夠根據(jù)罪犯的綜合改造表現(xiàn)判斷其是否真正具有悔改的決心，并可以隨時監(jiān)控罪犯的行為，及時根據(jù)其行為做出獎懲決定，激勵罪犯積極改造。而法院是國家的審判機關(guān)，對于改造工作較為生疏，對罪犯的了解只停留在書面材料之上，所掌握的信息都是片面的、僵化的。只能根據(jù)文字材料決定罪犯減刑與否，這種做法及其后果給行刑工作帶來了種種弊端。近年來，部分法院做出減刑裁定的依據(jù)側(cè)重罪犯的犯罪惡習、是否累慣犯等早期因素，而淡化了罪犯在刑罰期間的改造表現(xiàn)，這歪曲了國家設(shè)立減刑制度的初衷。

其次，應當注重司法效率。心理學及實踐經(jīng)驗表明，及時的評價比延遲的評價效果要好，獎勵越是迅速及時就越能激勵罪犯的改造信心和決心。從監(jiān)獄整理材料提出意見后上報到法院再由法院作出最終決定，往往需要一到兩個月，各監(jiān)獄要準備大量的文書材料連罪犯檔案報送到法院，法院審查裁定后又要到監(jiān)獄去宣讀，前后大量的訴訟資源被耗費掉了。而法院作為審判機關(guān)，各類經(jīng)濟、民事、刑事審判案件己不堪重負，難以保證有足夠的時間和精力來處理減刑事務。每一個中級人民法院所轄的監(jiān)獄都不止一個，有的有六七個之多，算上公安機關(guān)中的刑罰執(zhí)行單位就更多。在實踐當中，大多數(shù)地區(qū)規(guī)定一年只集中辦理兩次減刑，這雖然緩解了法院方面的工作壓力，卻給減刑工作的及時開展帶來了困難。積極認罪悔過的罪犯在其取得改造成績時，處于急需激勵的關(guān)鍵階段得不到及時減刑肯定，而減刑裁定送達時改造情況已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至可能已不適宜減刑，這就使減刑工作的效率性大打折扣。

加之前面探討的減刑權(quán)屬于行刑權(quán)之本質(zhì)，筆者認為我國目前由法院行使減刑權(quán)的體制應予糾正，只有將減刑權(quán)賦予刑罰執(zhí)行機關(guān)，才能更好地改造罪犯，才能提高行刑效率，實現(xiàn)刑罰之目的。

（三）減刑條件設(shè)置不合理

對減刑對象的限制性規(guī)定過多。依我國刑法第78條規(guī)定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子只要具備法定的條件都可以減刑，而實踐中并非如此。1997年出臺的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》中對罪犯減刑的幅度、起始時間、間隔時間等都作了嚴格的限制。其中第三條規(guī)定：“有期徒刑罪犯的減刑起始時間和間隔時間為：被判處五年以上有期徒刑的罪犯，一般在執(zhí)行一年半以上方可減刑；兩次減刑之間一般應當間隔一年以上。被判處十年以上有期徒刑的罪犯，一次減二年至三年有期徒刑之后，再減刑時，其間隔時間一般不得少于二年。被判處不滿五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述規(guī)定，適當縮短起始和時隔時間。”依照這個規(guī)定，有的罪犯因原判刑期短在看守所羈押時間長，到執(zhí)行單位余刑在兩年以內(nèi)基本上已無減刑的可能。有的罪犯又因為上次減刑后所余刑期短而無法再次得到減刑，從而使罪犯在實踐中能適用減刑的比例縮小。罪犯看到自己沒有減刑機會，就會在改造中失去目標．，缺少動力，日常行政獎勵對他們已經(jīng)失去意義，已經(jīng)生效的減刑裁定又不能撤銷，因而不思進取、自由散漫甚至抗拒改造。也有的罪犯由于減刑間隔期限限制在近期沒有減刑機會，或者擔心減刑幅度過大而失去再次減刑的機會，因而放松改造，消極服刑。

實際工作中，監(jiān)獄執(zhí)法傾向于罪犯的勞動改造，即勞動任務的完成情況，而輕視了罪犯思想、行為方面的進步。對老弱病殘罪犯來講，會因身體條件勞動表現(xiàn)不突出而限制了減刑的機會。有些行刑機關(guān)硬性規(guī)定，“三課”（政治、文化、技術(shù)）考試成績不達標不考慮減刑，這對文化素質(zhì)較低的罪犯來講無疑是在法律條件之外又設(shè)置了另一條難以逾越的硬桿桿。

減刑的實質(zhì)條件過于模糊。我國刑法78條規(guī)定罪犯在執(zhí)行期間：“如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應當減刑……”另外《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》中對“確有悔改表現(xiàn)”、“立功表現(xiàn)”有明文規(guī)定。但這些條件在工作中由于規(guī)定模糊而難以執(zhí)行。部分監(jiān)獄探索將罪犯的日常改造予以量化考核，定期給出考核分，減刑按獎分結(jié)果決定，司法部在1990年制定了《司法部關(guān)于計分考核獎懲罪犯的規(guī)定》?，F(xiàn)在全國各地監(jiān)獄對罪犯減刑的報請都依據(jù)罪犯的獎分，但各監(jiān)獄的獎分條件不同，甚至獎分方法都不同，這就造成了各地減刑的實際條件不統(tǒng)一。減刑實際條件不統(tǒng)一造成執(zhí)法的隨意性增強，容易導致司法不公，使金錢減刑、權(quán)力減刑等不正常的事情滋生，使減刑工作難以做到公正化、平等化，嚴重破壞了法律的嚴肅性并直接挫傷罪犯的改造積極性。

（四）減刑程序方面有不足之處

我國刑法第79條規(guī)定了減刑的程序：“對于犯罪分子的減刑，由執(zhí)行機關(guān)向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經(jīng)法定程序不得減刑?！泵鞔_規(guī)定減刑的程序，主要是為了保證減刑的合法性與嚴肅性，確保減刑的質(zhì)量，但這些程序性的規(guī)定在司法適用中存在著諸多問題。

減刑的管轄規(guī)定過于僵化。我國刑法第79條明確地將減刑的案件管轄權(quán)賦予中級以上人民法院，主要是為了避免出現(xiàn)基層法院對減刑把關(guān)不嚴減刑權(quán)被濫用導致司法不公的情況發(fā)生。但是，全部的減刑案件都由中級以上人民法院管轄，甚至包括被判處拘役的罪犯的減刑案件，這不但增加了司法成本也削弱了可操作性。其實大部分案件的判決裁定是由基層人民法院作出的，如果僅僅因為怕基層法院在減刑時把關(guān)不嚴搞不正之風，那么一審判決的正確性和公正性是不是也要受到懷疑？有的行刑機關(guān)距中級人民法院駐地較遠，一些短刑期罪犯的減刑也要上報中級人民法院，考慮到人民法院對減刑案件裁定的結(jié)果常常與監(jiān)獄提請減刑的建議一致（筆者所在監(jiān)獄每次上報法院的減刑建議只有不到10％有變化，不足0.5％的減刑建議被駁回），如此繁瑣而僵化的報減程序，在客觀上不利于行刑機關(guān)積極而穩(wěn)妥地引導犯罪努力改造，也會使刑罰目的的實現(xiàn)過程變得更為曲折。

減刑制度監(jiān)督乏力。我國刑事訴訟法第222條規(guī)定：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后二十日以內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月以內(nèi)重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定?！边@一法律規(guī)定無疑對防止和及時糾正減刑裁定不當?shù)陌讣l(fā)生會起到積極的作用，但除了這樣的籠統(tǒng)規(guī)定之外，再也找不到檢察機關(guān)對減刑工作進行監(jiān)督的法律法規(guī)，造成了實際工作無法可依的尷尬局面。減刑監(jiān)督僅限于對減刑裁定不當?shù)陌讣岢黾m正意見，至于服刑罪犯為獲取減刑在改造過程中有無投機鉆營弄虛作假的行為，以及刑罰執(zhí)行機關(guān)在呈報減刑過程中是否秉公執(zhí)法有無拘私舞弊的現(xiàn)象，均無法發(fā)揮作用。檢察機關(guān)對于在減刑中發(fā)現(xiàn)的大部分問題只能提出檢察建議，沒有對實體問題的的處分權(quán)，監(jiān)督的效果也大打折扣。法制日報消息，2005年上半年全國檢察機關(guān)開展減刑專項檢查活動以來，發(fā)現(xiàn)違法減刑13961人，糾正4331人，從中可見一斑。

（五）罪犯在減刑中的權(quán)利無制度保障

首先，《刑法》、《監(jiān)獄法》等法律都沒有規(guī)定罪犯對于減刑的知情權(quán)。監(jiān)獄在操作減刑中實行的是“三公開、兩公示’，即公開考核結(jié)果、減刑指標和有關(guān)政策規(guī)定，監(jiān)區(qū)、監(jiān)獄推薦結(jié)果都要公示。但罪犯從行刑部門對自己的評價、法院如何審理自己的減刑案件，乃至為什么未被提請減刑，詳細情況不得而知。這樣的體制使得減刑工作實際上變成了暗箱操作，不但不利于刑罰執(zhí)行的公正和公平，甚至極易產(chǎn)生司法腐敗，會嚴重打擊罪犯的改造積極性。

其次，法律沒有規(guī)定罪犯在減刑審理中的辯護權(quán)。我國刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！奔热幻媾R審判的犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權(quán)利，那么面臨減刑的罪犯為什么不能有同等的權(quán)利呢？大多數(shù)的罪犯的法律知識是欠缺的，如果有專業(yè)人士的法律咨詢和幫助，就會更好地使罪犯理解減刑制度，使之明確改造的方向，對于使其從“要我改造”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙脑臁笔谴笥泻锰幍?。另外，法律?guī)定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中有自行辯護的權(quán)利，但罪犯在減刑過程中卻沒有這樣的權(quán)利。個別地區(qū)的法院和監(jiān)獄在減刑中試行了開庭審理的形式，但只占辦理減刑案件數(shù)量的九牛一毛。

另外，法律沒有規(guī)定罪犯對于減刑的上訴權(quán)和申訴權(quán)、對于犯罪人的所有處理都應當留有救濟途徑，這是維護公正、保障人權(quán)的基本要求。被告人對法院的判決不服的可以通過上訴的形式對自己進行救濟，行為人對行政機關(guān)的行政決定不服也可以向上級行政機關(guān)申請復議，而服刑的罪犯對減刑狀況不服卻未規(guī)定相應的救濟程序。法院只是在審閱了執(zhí)行機關(guān)單方面出具的書面材料后就憑主觀臆斷對罪犯進行裁定，而這種輕易作出的裁定卻不允許罪犯提出異議或上訴。罪犯對自身及同犯的改造表現(xiàn)會有自已的認識，既使這種認識與執(zhí)行機關(guān)或是法院的認識有差異，也應該允許罪犯陳述自己的觀點，如果是司法部門的裁定確實錯了，就應該予以糾正，這樣才能有效地保障罪犯的合法權(quán)利不受侵害。

（六）在減刑工作中強制規(guī)定減刑比例有失公正

減刑是對改造表現(xiàn)好的罪犯的一種獎勵，獲得減刑是確有悔改表現(xiàn)和立功表現(xiàn)的罪犯的權(quán)利，任意規(guī)定減刑的比例勢必造成許多夠條件減刑的罪犯得不到減刑，嚴重打擊了他們改造的積極性。筆者所在地中級人民法院將每個監(jiān)獄每年的罪犯減刑率控制在25％以內(nèi)。這實際上隱含了一種先入為主的觀念：無論有多少人改惡從善，在法律上只認為也只允許25％以下的罪犯改造好。這違背了一切從實際出發(fā)、實事求是的唯物主義思想路線。規(guī)定比例的做法由來已久，然而仔細推究并無可以適用的法律、法規(guī)或其它法律依據(jù)，根源來自于一次最高法院領(lǐng)導的講話。根據(jù)我國法律規(guī)定，最高法院擁有對法律條文的司法解釋權(quán)，但規(guī)定減刑比例卻是在無任何法律依據(jù)、無正式文件的情形下，僅僅憑借一次領(lǐng)導的講話，就將其當作擁有法律效力而又脫離實際的硬性規(guī)定在全國執(zhí)行，違背了憲法、刑法、刑訴法、監(jiān)獄法等國家法律的基本原則和本義，這既是對法律資源的濫用，又令我們看到了人治的殘影。另外，各個省，乃至省內(nèi)不同地區(qū)的減刑比例相差很大，也就是說同樣積極改造的罪犯在不同地區(qū)獲得減刑的可能性也是有差別的，這無疑是極不嚴肅的事情。

二、解決我國減刑制度中存在問題的建議

（一）大力推進政法體制改革，賦予行刑機關(guān)以減刑權(quán)

正如前文所述，我國目前實行的減刑權(quán)歸審判機關(guān)所有的做法非但不合法理也在司法實踐中給行刑工作造成了許多困難，只有理順減刑權(quán)的歸屬，將之賦予刑罰執(zhí)行機關(guān)，才會使減刑制度順應立法本義，在實際工作中達到最大的司法效益。行刑權(quán)的改革涉及國家權(quán)力的再分配，應納入司法體制改革和政治體制改革范疇。當務之急要完善法律體系，制定一部一《刑事執(zhí)行法》，規(guī)格上與《刑法》、《刑事訴訟法》相同，既調(diào)整所有刑罰執(zhí)行，也調(diào)整在刑罰執(zhí)行過程中發(fā)生的各種刑事執(zhí)行關(guān)系，使實體性的《刑法》、程序性的《刑事訴訟法》與執(zhí)行性的《刑事執(zhí)行法》三位一體，互相銜接，彼此配套，共同構(gòu)成完整的刑事法律體系，實現(xiàn)刑事立法與司法的統(tǒng)一。

（二）在行刑機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專司減刑的機構(gòu)

將減刑權(quán)賦予刑罰執(zhí)行機關(guān)，并不能簡單地一給了之，必須形成分工負責制約有效的合理體制。在我國，最主要的刑罰執(zhí)行機關(guān)是監(jiān)獄，其上級機關(guān)是省級監(jiān)獄管理局，再上級機關(guān)是司法部監(jiān)獄管理局。筆者建議，可在三級機關(guān)內(nèi)分別設(shè)立刑罰執(zhí)行委員會，各級行政首長任委員會主任，由委員會行使減刑權(quán)及其他重大執(zhí)法權(quán)。監(jiān)獄刑罰執(zhí)行委員會對有期徒刑罪犯進行減刑，并在作出決定后將減刑的情況報省級刑罰執(zhí)行委員會備案審核；省級刑罰執(zhí)行委員會在認為減刑不當時可以對其進行適當?shù)恼{(diào)整甚至撤銷原來的減刑決定，并掌握對被判處無期徒刑和死刑緩期執(zhí)行的罪犯進行減刑的權(quán)力，并將后兩類減刑的情況報司法部刑罰執(zhí)行委員會備案審核；司法部監(jiān)獄管理局刑罰執(zhí)行委員會負責審核第二級刑罰執(zhí)行委員會作出的減刑決定，在認為減刑不當時可以對其進行適當?shù)恼{(diào)整乃至撤銷原來的減刑決定。這樣將減刑權(quán)分為三級，各級的刑罰執(zhí)行委員會各司其職，既解決了減刑案件過于集中導致司法資源不足的問題又避免了權(quán)力過于集中難以制約而產(chǎn)生司法腐敗的弊端。

（三）借鑒國外有益做法，創(chuàng)立新型減刑制度

在《刑事執(zhí)行法》中要明確規(guī)定，減刑應按月進行自刑事判決生效之日起，罪犯只要遵守監(jiān)規(guī)，認真接受勞動改造和教育改造，沒有因違反監(jiān)規(guī)而受到處罰，即有資格獲得當次減刑，減刑幅度由法律根據(jù)刑期長短確定。比如，可以規(guī)定刑期五年以下的，每月減刑5-7天；刑期五年以上十年以一下，每月減刑6-8天；刑期十年以上十五年以下，每月減刑7-9天；刑期十五年以上的，每月減刑8-12天。判處無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的罪犯，其刑期減為有期徒刑后，按上述規(guī)定減刑。按照這種設(shè)想，第一，罪犯獲得減刑的條件簡單、明了，更有益于實際操作。減刑活動就發(fā)生罪犯身邊，不再神不可測，也有利于調(diào)動他。們接受改造的積極性，保護其合法權(quán)益。第二，每名收押罪犯都有獲得減，刑的可能，關(guān)鍵在于自身的努力，減刑也不再有比例限制，保證了減刑的公平性。第三，減刑活動實現(xiàn)了經(jīng)常化，這有利于使罪犯的改造積極性長期保持在被激勵的狀態(tài)之下，同時也可以有效避免減刑后罪犯改造表現(xiàn)回落的弊病。對于有重大立功等非常突出改造表現(xiàn)的罪犯，還應當規(guī)定“特別減刑”，特事特辦。

（四）保障罪犯在減刑中的應有權(quán)利

首先，要保障罪犯對減刑的知情權(quán)。我們制定的有關(guān)減刑的法律法規(guī)應該讓每名罪犯都知曉，包括減刑的條件、程序等等，減刑的運作一定要公開透明，從對每一名罪犯的考核，到各個罪犯的減刑情況，以及減刑被調(diào)整或撤銷的結(jié)果和原因，這一切都應該為罪犯所知曉，讓更多的罪犯參與到這些執(zhí)法活動中來。只有公開才能保證公平和公正，暗箱操作只會打擊罪犯改造的積極性并導致司法腐敗。

其次，要設(shè)立罪犯對減刑的辯護權(quán)和申訴權(quán)。罪犯在對有關(guān)法律法規(guī)有模糊不清的認識時，應當有條件取得律師等專業(yè)人士的幫助。罪犯在改造中受到刑罰執(zhí)行機關(guān)的處罰時，應該允許罪犯或其人對罪犯的行為進行辯解。罪犯對減刑的結(jié)果有異議的時候，必須保證有救濟的渠道。在對刑罰執(zhí)行機關(guān)的減刑決定不滿時，罪犯可以向上一級刑罰執(zhí)行機關(guān)或負責監(jiān)督的檢察機關(guān)提出申訴。這樣做，不但保護了罪犯的基本人權(quán)，還會發(fā)現(xiàn)和解決減刑過程中出現(xiàn)的一些錯誤，有益于保證減刑的公正性，實現(xiàn)減刑的最終目的。

（五）改革監(jiān)督方式，加大對減刑的監(jiān)督力度

盡快填補立法空白，在《刑事執(zhí)行法》中要具體規(guī)定檢察機關(guān)享有諸如偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)一樣的減刑監(jiān)督權(quán)。改革方式，變單一的靜態(tài)的監(jiān)督為多方位的動態(tài)的監(jiān)督，從日常量化考核到罪犯行政獎勵都要納入檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。依靠信息技術(shù)，將刑罰執(zhí)行機關(guān)的自動化辦公系統(tǒng)與檢察機關(guān)的計算機系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)；實現(xiàn)現(xiàn)場監(jiān)督與網(wǎng)上監(jiān)督的同步。必須加大監(jiān)督的力度，使應該減刑的罪犯務必得到減刑不應該減刑的罪犯難以混水摸魚從而保證減刑的效果。同時應考慮減刑監(jiān)督的社會化，讓人大代表、政協(xié)委員、新聞媒體以及有關(guān)社會人士都可進入減刑監(jiān)督機制，確保減刑權(quán)的正確行使。

參考文獻

⑴高銘暄、馬克昌，刑法學，北京大學出版社，2003年版。

⑵金鑒，監(jiān)獄學總論，法律出版社，1997年版。

⑶杜菊，關(guān)于減刑制度的理性思考，中國監(jiān)獄學刊，2002年第六期。

第5篇：司法獨立制度范文

摘 要 我國的獨立董事法律制度從西方較為成熟的獨立董事制度移植而來，經(jīng)過不斷地發(fā)展，在我國上市公司的規(guī)范運作和管理中起到了極為重要的作用。然而，從獨立董事法律制度的實踐中可以看出，其中仍然存在著一定的局限性，如何根據(jù)我國的國情完善我國獨立董事法律制度成為了目前有待解決的重要問題。

關(guān)鍵詞 獨立董事 獨立性 法律制度

一、獨立董事制度

獨立董事制度對上市公司的規(guī)范運作與管理十分重要，成為了目前各國通行的一種法律制度。獨立董事制度從產(chǎn)生至移植到我國，經(jīng)過了長期實踐，相關(guān)理論也得到了較為成熟的發(fā)展。

（一）獨立董事的含義

談到獨立董事法律制度，首先需要了解獨立董事的含義。中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。由此可見，獨立董事具有獨立性與專業(yè)性的特點：獨立董事的判斷不受主要股東等人員的影響，可以獨立地代表自身的意志；獨立董事具有充分專業(yè)素養(yǎng)與能力，能夠給出權(quán)威的意見。

（二）獨立董事的起源與發(fā)展

獨立董事產(chǎn)生于二十世紀三十年代的美國，在美國的公司法中未設(shè)立監(jiān)事會的狀況下，規(guī)定投資公司董事會中需要有一定比例的獨立人員，以實現(xiàn)對大股東及管理層的牽制。隨后，英國、德國、法國、荷蘭等國家均采用了類似的法律制度。從各國的實踐可以發(fā)現(xiàn)，獨立董事法律制度有利于公司科學、高效地進行決策，有效維護了中小股東的權(quán)益，將一種科學民主的公司運作理念也逐漸滲透到公司之中，促進上市公司的穩(wěn)定發(fā)展。

二、獨立董事法律制度在我國的實踐

獨立董事法律制度在我國發(fā)展的過程中，既給上市公司一種規(guī)范、合理的引導，同時也顯現(xiàn)出了其本身存在的一些問題。我們需要深入了解獨立董事法律制度，對其加以科學的剖析。

（一）獨立董事制度在我國的發(fā)展

獨立董事制度自1997年年底引入我國，并在我國開始得到新的發(fā)展。我國證監(jiān)會規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事。2001年頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，對獨立董事制度進行了規(guī)定，要求上市公司建立起這一制度，對獨立董事的人數(shù)和比例等進行了規(guī)范性的要求。

（二）我國獨立董事法律制度存在的問題

我國成功地將獨立董事法律制度從國外移植到國內(nèi)，然而，相關(guān)法律制度仍然存在一些問題。首先，在獨立董事的立法上仍不完善，例如《指導意見》中的獨立董事并未排除與公司有相關(guān)商業(yè)交易關(guān)系的人員，但實際操作中難免會有獨立董事與公司有直接商業(yè)聯(lián)系的人員作為獨立董事。其次，在實踐中，獨立董事的獨立性難以保證，在上市公司股權(quán)較為集中的情況下，選出的獨立董事很有可能較難與大股東抗衡，而不得迎合其意見。此外，獨立董事與監(jiān)事會之間存在一定的沖突，我國《公司法》實行二元化體制，卻借鑒了一元化體制的英美上市公司設(shè)立獨立董事的做法，使得獨立董事和監(jiān)事會之間的權(quán)利分配較難平衡。

三、完善獨立董事法律制度的對策

我們看到，獨立董事法律制度的實踐中存在一些需要解決的問題，針對這些問題，我們也可以探尋出一些解決的方法，得出合理的對策來對其加以改進。

（一）獨立董事制度的立法完善

要解決獨立董事的一系列問題，首要的是對獨立董事制度相關(guān)立法的完善。目前我國雖然要求上市公司設(shè)立獨立董事，但在很多上市公司，獨立董事并沒有發(fā)揮很大的作用。因此，我們需要盡快整合相關(guān)立法，將其加以完善。對于獨立董事的作用進行分析，確定獨立董事的具體作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相關(guān)配套措施，保障獨立董事的權(quán)利可以實現(xiàn)，進一步對其加以約束和監(jiān)督。

（二）國外獨立董事制度的經(jīng)驗借鑒

我國的獨立董事制度從國外移植過來，因此要結(jié)合國外獨立董事制度的現(xiàn)實經(jīng)驗對我國的獨立董事制度加以完善。對于美國等運用獨立董事制度較為成熟的國家的相關(guān)法律加以研究和對比，關(guān)注其中的細節(jié)，把法律制度和理論研究結(jié)合起來，運用到我國的獨立董事制度中。在這一過程中，我們也要注意我國國情與其他國家之間的差異，結(jié)合我國國情進行適當修改，確保借鑒的內(nèi)容可以適應我國上市公司的現(xiàn)狀。

（三）獨立董事的監(jiān)督組織建全

獨立董事制度的運作在依靠法律的同時，也需要有相關(guān)配套的組織對其加以有效的監(jiān)督。因此，需要建立一個針對獨立董事而設(shè)立的監(jiān)督組織，并以法律的形式加以確定。我們可以借鑒建立證券業(yè)協(xié)會的方法，建立一個獨立董事的自律性組織，在法律的基礎(chǔ)上建立行業(yè)性的規(guī)定，對獨立董事進行細化的規(guī)范和管理。

我國的獨立董事法律制度仍然在發(fā)展之中，其中難免會有一些需要解決的問題。然而，我們可以看到，獨立董事法律制度對于上市公司的良好運作具有十分重要的意義，因此，我們需要結(jié)合國內(nèi)外實踐的經(jīng)驗，對獨立董事法律制度進行進一步的完善和發(fā)展，以推動我國經(jīng)濟發(fā)展，加快實現(xiàn)社會主義事業(yè)的宏偉目標！

參考文獻：

[1]謝朝斌.獨立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段從清.獨立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

第6篇：司法獨立制度范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)理權(quán) 缺陷 完善

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A

一、 經(jīng)理權(quán)概述

公司經(jīng)理權(quán)是公司經(jīng)理依法享有的法定權(quán)利。具體來說，所謂公司經(jīng)理權(quán)，是指公司經(jīng)理在法律、章程或契約所規(guī)定的范圍內(nèi)輔助執(zhí)行公司業(yè)務所需要的一切權(quán)利。

公司經(jīng)理權(quán)具有以下特點：(1)經(jīng)理權(quán)具有復合性。公司經(jīng)理權(quán)既包括對外代表公司進行行為的代表權(quán)或權(quán)，也包括對內(nèi)的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)。由此可見，完整意義上的經(jīng)理權(quán)實際上是一種財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)交錯的復合性權(quán)利。(2)經(jīng)理權(quán)利的法定性和獨立性。基于經(jīng)理的法律地位，經(jīng)理享有對公司財產(chǎn)和員工的管理權(quán)。經(jīng)理的這一權(quán)利直接來源于法律的規(guī)定，并且經(jīng)理的這一權(quán)利應當具有獨立性，既獨立于公司其他機關(guān)的干預，也獨立于司法機關(guān)的審查。經(jīng)理從事的商事活動是一種民事活動，意思自治原則是應當遵循的一項基本原則，法律不應隨便干涉公司內(nèi)部事務，法官也不宜對經(jīng)理權(quán)利的行使做事后評判。(3)經(jīng)理權(quán)具有人身性。由于公司經(jīng)理通常具體負責主持公司的日常經(jīng)營管理工作，董事會除進行經(jīng)營決策做出業(yè)務執(zhí)行的決定外，并不實際執(zhí)行公司業(yè)務，因此公司經(jīng)理發(fā)揮的作用就顯得尤為重要，非有豐富的工作閱歷和優(yōu)秀的管理才能不能勝任這一工作。對經(jīng)理的選任非常關(guān)鍵，經(jīng)理權(quán)只能賦予被公司所挑中的個別人。為此，許多國家的法律中都對經(jīng)理權(quán)的授予方式作了非常嚴格的要求。 (4)公司經(jīng)理權(quán)的有限性。公司經(jīng)理雖屬于公司機關(guān)之一種，但其地位卻在公司董事之下，其職權(quán)相對于公司董事會而言具有從屬性與派生性。

二、我國經(jīng)理權(quán)制度的立法現(xiàn)狀與缺陷

（一）我國經(jīng)理權(quán)制度的立法現(xiàn)狀

《公司法》第一百一十四條規(guī)定“股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘”，“現(xiàn)代企業(yè)管理制度要求，股份有限公司組織機構(gòu)應由股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會所組成”，可見經(jīng)理為股份有限公司的法定必設(shè)機關(guān)，《公司法》關(guān)于經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定也是采取直接列舉的方式。而現(xiàn)代大多數(shù)國家的公司立法中并未對經(jīng)理的法律地位給予如此明確的定位。我國公司法關(guān)于經(jīng)理法律地位的規(guī)定是以公司機關(guān)的理論邏輯來構(gòu)造的，實際上把傳統(tǒng)公司法上的董事會的權(quán)力一分為二，即決策歸董事會，執(zhí)行權(quán)歸經(jīng)理。 結(jié)果是總經(jīng)理由公司的人變?yōu)楣颈旧沓ＴO(shè)的業(yè)務執(zhí)行機關(guān)，其地位幾乎相當于國外公司中的執(zhí)行董事。因此，我國公司立法對經(jīng)營管理權(quán)的分工，與國外董事會權(quán)力分化的作用機理十分相似。

新《公司法》第五十條規(guī)定經(jīng)理享有包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議”、“組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案”、“擬訂公司的基本管理制度”、“董事會授予的其他職權(quán)”等在內(nèi)的八項職權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定經(jīng)理可以根據(jù)公司章程和董事會授權(quán)擴大權(quán)力范圍。經(jīng)理的職權(quán)范圍具有一定的擴展性，各公司根據(jù)自己的不同情況內(nèi)部規(guī)定經(jīng)理層的職權(quán)，這有利于經(jīng)理享有其應有的權(quán)力。

《公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記?！睋?jù)此有限責任公司或股份有限公司可通過公司章程自由選定由誰擔任公司法定代表人，從而為經(jīng)理享有公司法定代表人的權(quán)力提供了法律保障。與原《公司法》相對比，新《公司法》關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定加強了經(jīng)理的權(quán)力。

根據(jù)《公司法》第一百條、第一百零九條、第一百一十四條規(guī)定，股份有限公司股東大會、董事會、經(jīng)理的職權(quán)皆同于有限責任公司。這種安排忽視了股份有限公司與有限責任公司由于在股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司規(guī)模和發(fā)展?jié)摿Φ确矫娴牟煌鴮е碌墓窘?jīng)營管理上的差異，從而忽略了對大型公司經(jīng)理權(quán)的擴展。所幸的是，從新《公司法》的變動來看，新《公司法》已經(jīng)看到有限責任公司和股份有限公司在經(jīng)營者結(jié)構(gòu)上存在差異，如《公司法》將“有限責任公司設(shè)經(jīng)理”改為“有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理”，賦予有限責任公司選擇是否設(shè)置經(jīng)理的權(quán)力。雖然學界對董事兼任經(jīng)理的爭議較大，《公司法》第五十一條和第一百一十五條仍然保留原公司法“執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理”、“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理”的規(guī)定，并在第五十一條進而規(guī)定“執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定”，立法上這種較為靈活的安排使有限責任公司在經(jīng)理權(quán)的安排上有了更多的自由，也為進一步完善股份有限公司的經(jīng)理權(quán)制度提供了法律基礎(chǔ)。

(二)我國經(jīng)理權(quán)制度的立法缺陷。

《公司法》第三十八條規(guī)定股東大會享有“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案……”十一項職權(quán)，歸納起來有六個方面：投資經(jīng)營決定權(quán)、人事權(quán)、審批權(quán)（包括工作報告和相關(guān)經(jīng)營管理方案的審批權(quán)）、決議權(quán)、修改公司章程權(quán)，另外還有一項兜底條款――公司章程規(guī)定的其他權(quán)利，換言之，依據(jù)第十一項規(guī)定，股東還可以通過制訂和修改公司章程擴大股東會的權(quán)力范圍。前文所述，如公司經(jīng)營方針和投資計劃、公司增資減資、發(fā)行公司債等的決議權(quán)在西方國家多由董事會行使，與他們相比較，我國公司法配置給股東大會的權(quán)力似乎過大。

與《公司法》第四十七條關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定相比較，董事會的權(quán)力很大程度上依附于股東大會，如制訂公司的年度財務預算方案、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案、制訂公司增加或減少注冊資本的方案等董事會職權(quán)，均須在股東大會審議批準后方能生效、執(zhí)行。同時，中國證監(jiān)會于1996年2月8日《關(guān)于規(guī)范上市公司股東大會的通知》、1998年2月20日重新《上市公司股東大會規(guī)范意見》和2000年5月再次修訂《上市公司股東大會規(guī)范意見》也依舊確立股東大會的中心地位。但現(xiàn)實問題是：決策權(quán)是董事會的法定權(quán)力，然而董事會是以會議形式存在的，很容易導致決策的不及時；董事會與經(jīng)理存在信息不對稱，不深入實際卻行使決策權(quán)，正確與否就畫上了疑問；基于種種原因，真正決策人實際上是不享有決策權(quán)的經(jīng)理。在這一背景下，不但經(jīng)理“始終被掩蓋在董事會的影子里” ，經(jīng)理權(quán)的合法性也常常受到質(zhì)疑。我國公司法對董事會和經(jīng)理的權(quán)力劃分不利于經(jīng)理權(quán)范圍的拓展，是導致經(jīng)理實際中應該享有的權(quán)力受到侵害的主要原因。另一方面，在我國大股東普遍控制公司的現(xiàn)狀下，堅持股東大會中心主義必將導致大股東對公司經(jīng)營的過度干預，在“股權(quán)至上”的公司組織結(jié)構(gòu)中，大股東通過股東大會及董事會擁有公司重大事項決策權(quán)，選擇和監(jiān)督經(jīng)理并確定其報酬，經(jīng)理只能擁有執(zhí)行董事會決策和進行公司日常經(jīng)理管理的權(quán)力。雖說大陸法系商法典和英美判例法只以簡潔概括的方式確認經(jīng)理權(quán)力，我國《公司法》明文規(guī)定經(jīng)理享有職權(quán)，但是，由于我國公司機構(gòu)權(quán)力配置不合理，我國經(jīng)理的實質(zhì)權(quán)力非常小，使得經(jīng)理在法律層面上無法獲得其應當享有的權(quán)力。

三、我國公司經(jīng)理權(quán)制度的完善

對公司權(quán)力配置的總體思路是：順應世界公司立法的大潮流，確立董事會中心主義；同時，明確將經(jīng)理納入經(jīng)營層的范圍，將經(jīng)營管理權(quán)從董事會的集體決策監(jiān)督權(quán)、任免權(quán)和薪酬決定權(quán)中分離出來賦予經(jīng)理，實現(xiàn)經(jīng)營層的“第二次變革”。

首先，在股份有限公司中確立董事會中心主義，弱化股東大會職權(quán)，強化董事會職權(quán)。我國公司法應順應時展的潮流，把原屬于股東大會的部分職權(quán)轉(zhuǎn)移到董事會，直接賦予董事會廣泛的公司經(jīng)營管理決策權(quán)，保留股東大會對公司重大問題的決策權(quán)，如選舉公司董事、監(jiān)事；決定公司利潤分配和虧損彌補方案；對公司變更、解散和清算等做出決議；修改公司章程；對失職董事、經(jīng)理提訟等權(quán)利，并規(guī)定股東大會只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利。

其次，立法上明確規(guī)定經(jīng)理的基本權(quán)力和經(jīng)理權(quán)的權(quán)力范圍。作為一種權(quán)力，必然要明確其權(quán)力范圍，權(quán)力范圍模糊只能導致一個結(jié)果，那就是權(quán)力濫用。因為“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條千古不變的經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到有界限的地方才休止?！?大陸法系和英美法系判例法都明確了經(jīng)理權(quán)的內(nèi)涵和外延，經(jīng)理權(quán)一般包含三個內(nèi)容：對內(nèi)經(jīng)營管理公司，對外代表公司從事與營業(yè)有關(guān)行為，公司為訴訟行為。我國公司法應予以借鑒，賦予經(jīng)理一般的公司管理權(quán)，對內(nèi)享有法律賦予的各項管理公司的權(quán)力，對外在職權(quán)范圍內(nèi)代表公司處理有關(guān)經(jīng)營行為。當然，為保護投資者的核心利益――不動產(chǎn)不被侵害，應嚴格限制經(jīng)理對公司不動產(chǎn)的處分權(quán)，可以借鑒《德國商法典》第49條第2款規(guī)定為：經(jīng)理只有在有專門授權(quán)時才能處理對于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與抵押或設(shè)定擔保等事務。這既可以設(shè)為法律的限制，也可以為章程的限制，關(guān)鍵是完善董事會對經(jīng)理人的限制權(quán)。

再次，為確保經(jīng)理應有權(quán)力，應在立法上明確：“除法律規(guī)定必須由股東大會、董事會以會議形式做出決議的事項外，其它公司權(quán)力基于董事會授權(quán)均得由經(jīng)理行使?！睂嵺`中，經(jīng)理所擁有的權(quán)力總是大于或小于法定的范圍。因此，立法對經(jīng)理權(quán)范圍的規(guī)定必須有一定的彈性才能符合各個公司的實際需要，也才能對經(jīng)理應有的權(quán)力起到保護作用?；谝陨峡紤]，為適應公司發(fā)展的需要，立法可以允許董事會將董事會的部分權(quán)力授予經(jīng)理行使。但董事會對經(jīng)理的授權(quán)時刻都面臨“監(jiān)控”與“彈性”的沖突，既要給經(jīng)理管理公司事務決策的空間以使其才能智慧得到充分的發(fā)揮，又要對經(jīng)理層保持必要的節(jié)制而不至于失去控制。因此，董事會對經(jīng)理的授權(quán)必須限制在一定的范圍內(nèi)，筆者認為可以以董事會是否保留了合理的監(jiān)督權(quán)和特定的重要業(yè)務事項決定權(quán)作為限制董事會對經(jīng)理授權(quán)范圍的一般標準。在這一點上，我國可以借鑒《日本商法》第260條的做法，該條規(guī)定：“（1）董事會決定公司業(yè)務的執(zhí)行，并監(jiān)督董事職務的執(zhí)行。（2）董事會不得將下列事項及其他有關(guān)業(yè)務執(zhí)行事項委托于董事決定：a、重要財產(chǎn)的處分及受讓；b、巨額的財產(chǎn)借貸；c、經(jīng)理人及其他重要使用人的選任及解任；d、分公司及其他重要組織的設(shè)置，變更或廢止。(3)每3個月至少向董事會報告一次業(yè)務執(zhí)行情況?！?這一規(guī)定從反面明確了哪些權(quán)力必須保留在董事會而不可以授權(quán)給其他機關(guān)，在董事會職權(quán)范圍內(nèi)，哪些事項必須專屬于董事會以決議的方式作出決定而不能授權(quán)經(jīng)理作出決定。

對于有限責任公司，可以借鑒外國的經(jīng)驗，一改過去由國家法律呆板且強制地規(guī)定公司經(jīng)理層職權(quán)的作法，任由公司內(nèi)部根本大法――公司章程依據(jù)自身的實際情況對經(jīng)理層的職權(quán)進行詳細的規(guī)定。立法上對于有限責任公司股東大會、董事會、經(jīng)理權(quán)的職權(quán)，可以規(guī)定為“參照股份有限公司有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

（作者單位：湖南師范大學法學院）

注釋：

王保樹，錢玉林.經(jīng)理法律地位之比較研究.法學評論(雙月刊)，2002，2.

田玉紅.職業(yè)經(jīng)理人法律地位研究.東北財經(jīng)大學碩士學位論文，2002，12.

第7篇：司法獨立制度范文

監(jiān)護是一種對缺乏自我保護和自我生活能力的人的一種監(jiān)督和照顧制度。[1]監(jiān)護制度在民法上的意義在于它是對民事主體能力缺陷的補充，為無民事行為能力人和限制民事行為能力實現(xiàn)其合法民事權(quán)利履行相應義務提供一個途徑，從而可以更好的保護其人身財產(chǎn)權(quán)益不受侵犯。世界各國法律都規(guī)定了監(jiān)護制度，同許多制度和社會現(xiàn)象一樣，監(jiān)護制度同一個國家的社會政治經(jīng)濟制度，法律文化傳統(tǒng)以及社會風俗習慣有密切的聯(lián)系，呈現(xiàn)出地域性和差異性的特點。本文意就中德監(jiān)護制度中的幾個方面做一比較，進而討論一下關(guān)于我國監(jiān)護制度立法的不足與改善。

一、 中德監(jiān)護法律制度比較

我國《民法通則》以及《民通意見》中對監(jiān)護制度作了規(guī)定。我國的監(jiān)護制度，主要是為了監(jiān)督和照顧未成年人和患有精神病的成年人而設(shè)。法律對監(jiān)護的設(shè)定和內(nèi)容，即監(jiān)護人的職責和責任承擔，以及監(jiān)護的變更和終止情況做出了規(guī)定?？偟膩碚f，我國監(jiān)護制度設(shè)置在當時“宜粗不宜細”的立法指導思想下，條文比較少，立法較為粗糙，還存在一些需要改進的地方。

相比而言，德國的監(jiān)護立法條文繁多，結(jié)構(gòu)更為細致，區(qū)分了親權(quán)、監(jiān)護和保護三種分不同情況而適用的監(jiān)督保護形式。父母對子女享有親權(quán)照顧權(quán)，對失于親權(quán)照顧或親權(quán)行使有障礙的未成年人設(shè)置監(jiān)護，對欠缺行為能力或身體殘疾不能獨立為法律行為的成年人設(shè)置保護照顧制度。這三種形式在具體內(nèi)容和程序上均有所不同，有利于全面維護被保護人的利益不受侵犯。此外，德國法還設(shè)置了監(jiān)護法院和監(jiān)護監(jiān)督人，監(jiān)督該制度的切實執(zhí)行。下面筆者將選擇幾個方面對中德監(jiān)護制度進行比較。

（一）關(guān)于監(jiān)護與親權(quán)的制度比較

我國《民法通則》未對親權(quán)做出規(guī)定，關(guān)于親權(quán)多認為體現(xiàn)在《婚姻法》的條文之中。而且，《民法通則》第十六條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”父母基于其與子女的血緣關(guān)系被當然認定為子女的監(jiān)護人，因此，我國不存在作為親權(quán)人的父母，只存在作為監(jiān)護人的父母。[2]將監(jiān)護和親權(quán)混為一體，是我國監(jiān)護制度最遭非議的一個地方，受到學者們的激烈批評。

《德國民法典》中監(jiān)護和親權(quán)是兩種并存的制度，二者共同規(guī)定于民法典的第四編家庭法，其中第二章為親屬，第三章為監(jiān)護。根據(jù)《德國民法典》第1625條的規(guī)定，父母對未成年子女享有親權(quán)照顧權(quán)；根據(jù)《德國民法典》第1773條1項、1676條、1666條、1679條、1773條2項的規(guī)定，未成年人不在親權(quán)之下或父母均無權(quán)為，例如父母均死亡或宣告死亡，或均喪失親權(quán)、或親權(quán)均被剝奪、或父亡親權(quán)喪失或被剝奪而因與子女之幸福抵觸而不能任母行使，子女的身份無可考證時，則應當設(shè)置監(jiān)護人。[3]親權(quán)人享有比監(jiān)護人更寬范圍的決定權(quán)，而監(jiān)護人要受到較親權(quán)人更多的限制。

（二）關(guān)于監(jiān)護人權(quán)利義務和責任的規(guī)定

《民法通則》第18條規(guī)定“:監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責， 保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益， 除為被監(jiān)護人的利益外， 不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利， 受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的， 應當承擔責任;給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的， 應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或有關(guān)單位的申請， 撤銷監(jiān)護人的資格?！边@是我國民法對監(jiān)護人義務和責任的主要規(guī)定。依照此規(guī)定，監(jiān)護人應該照顧被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)，并承擔被監(jiān)護人致人損害的嚴格責任。對于監(jiān)護人基于監(jiān)護而產(chǎn)生的相應的權(quán)利，我國法律沒有明文規(guī)定。

《德國民法典》明確規(guī)定了親權(quán)人、監(jiān)護人及保護人各自不同的義務和職責，三種不同的制度有著不同程度和范圍的義務和責任，并有著不同的限制。而且，《德國民法典》還規(guī)定了上述三種制度下保護人的權(quán)利，如請求報酬的權(quán)利，代表被監(jiān)護或被保護人的權(quán)利，對被保護人的保護照顧權(quán)利，申請辭去監(jiān)護人職責的權(quán)利等等。并對權(quán)利的具體行使方法和程序進行了設(shè)計。

（三）關(guān)于監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定

我國《民法通則》的規(guī)定可以視為我國關(guān)于監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。這里的有關(guān)人員我們可以解釋為沒有擔任監(jiān)護人的法定監(jiān)護人，或者是其他和被監(jiān)護人有某種利害關(guān)系的人，或者是被監(jiān)護人所在單位或者居民委員會、村民委員會等等?？梢?，我國的監(jiān)護監(jiān)督具有社會監(jiān)督的特點，而不是為監(jiān)護專門設(shè)置的制度。

相比而言，《德國民法典》對監(jiān)護監(jiān)督予以高度的重視，不僅在私法上設(shè)置監(jiān)護監(jiān)督人保護被監(jiān)護人的利益，更從公法領(lǐng)域運用公權(quán)力對監(jiān)護予以監(jiān)督。如德國民法第1792條規(guī)定設(shè)置監(jiān)護監(jiān)督人，輔助監(jiān)護法院監(jiān)督監(jiān)護人；第1799條具體規(guī)定，監(jiān)護監(jiān)督人應注意監(jiān)護人遵照其義務為監(jiān)督，并將義務違反事項報告監(jiān)護法院。在沒有適合于擔任監(jiān)護人的人選時，得指定青少年事務局擔任公職監(jiān)護；在依法需要有監(jiān)護人的非婚生子女出生時，青少年事務局為其監(jiān)護人等具體規(guī)定。又根據(jù)《德國民法典》第1837條至1847條的規(guī)定，監(jiān)護法院有權(quán)對監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人一切行為予以監(jiān)督，并進行適當干預。

（四）關(guān)于成年人監(jiān)護制度的規(guī)定比較

與我國監(jiān)護制度相比，德國法德監(jiān)護制度最為突出的一個地方就是關(guān)于成年人的保護照顧制度。我國民法對成年人設(shè)置監(jiān)護只限于精神能力有欠缺的成年人，而且在具體制度設(shè)計上也沒有區(qū)別，只是籠統(tǒng)地規(guī)定對限制民事行為能力人和無民事行為人加以監(jiān)護。而在司法實踐中，這主要就是指患有精神病或間歇性精神病的成年人。對此類人的監(jiān)護的具體制度內(nèi)容也沒有什么特殊性，和未成年人的監(jiān)護大體一致。

根據(jù)《德國民法典》第1896條的規(guī)定，心理上的疾病或者身體的、精神上或心靈上的殘疾而全部或部分不能處理其事務的，可由監(jiān)護法院為其設(shè)置照管人。因此，不僅僅是精神病人，包括身體殘疾或其他不能獨立進行民事法律行為的人都可以為其設(shè)置保護人。此外，德國還頒布一部專門保護成年人的法律《對成年人監(jiān)護和保佐照顧法律的改革法》，具體規(guī)定了成年人照顧制度的設(shè)置，該制度的具體權(quán)利義務分配，以及制度執(zhí)行的方法和程序等等。

二、比較分析

從上面的比較我們可以看出，德國法上的監(jiān)護制度是一個有層次，有體系的制度，它規(guī)定全面細致，操作具體科學，而且為其配置了其他具體制度予以監(jiān)督和保障。由此我們也可以發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)護制度設(shè)計的一些不完善之處。

（一）將監(jiān)護和親權(quán)混為一體，沒有科學的區(qū)分

德國法把監(jiān)護和親權(quán)作了明確的區(qū)分，監(jiān)護是對不在親權(quán)照顧之下或者處與親權(quán)照顧之下但其行使受到阻礙時對未成年人而設(shè)的。親權(quán)人和監(jiān)護人擁有不同的權(quán)利，受到不同的限制，而親權(quán)人所享有的決定權(quán)更大，受到的限制也更少，這種制度設(shè)計顧及了相互關(guān)系的親疏程度，尊重了基本人性特點，[4]對于被保護人利益的保護更為清晰。

我國民法上沒有親權(quán)這一概念，學者大多根據(jù)《民法通則》第十六條的規(guī)定認為我國將監(jiān)護和親權(quán)混于同一法律制度之中，并對這一做法提出反對意見。同時我國學者大多嚴格區(qū)分監(jiān)護和親權(quán)，對二者進行了細致的比較：首先，親權(quán)人對子女的財產(chǎn)有無條件的使用權(quán)，而監(jiān)護人非為被監(jiān)護人的利益一般不得使用被監(jiān)護人的財產(chǎn)，親權(quán)人對于子女的財產(chǎn)有用益權(quán)，監(jiān)護人無此項權(quán)利;其次，親權(quán)人對子女負撫養(yǎng)義務是無酬的，監(jiān)護人對被監(jiān)護人不負撫養(yǎng)義務，對其監(jiān)護活動可以請求報酬。第三，親權(quán)因父母子女之間的身份關(guān)系自然發(fā)生，而監(jiān)護職責的承擔在有些國家須取得監(jiān)護權(quán)力機關(guān)的許可；第四，行使親權(quán)無須專門機關(guān)監(jiān)督，而監(jiān)護職責的履行有專門機關(guān)的監(jiān)督；第五，立法對監(jiān)護采取嚴格的限制主義，規(guī)定監(jiān)護人有開具財產(chǎn)清單、財產(chǎn)管理報告、監(jiān)護終止時清算和移交等任務，對親權(quán)采取放任主義，限制較少。[5]可見，監(jiān)護和親權(quán)之間存在眾多差異，將二者不加區(qū)分的做法忽視了父母與子女之間親子血緣關(guān)系的特殊性，對其他人與父母寄予同一期望，不符合人性特點，也不利于預防監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的情況發(fā)生。

（二）缺少對監(jiān)護人權(quán)利的明確規(guī)定，對監(jiān)護責任的承擔設(shè)計也不盡完美

我國的監(jiān)護制度一直以來都強調(diào)監(jiān)護人的義務和責任，這是和我國一直以來給監(jiān)護定性為義務的做法相一致的。因此，《民法通則》以及《民通意見》明確規(guī)定了監(jiān)護人要履行的義務和責任，但對監(jiān)護人享有何種權(quán)力卻保持沉默。從法理上講，權(quán)利和義務是對立統(tǒng)一的關(guān)系，沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務。這種片面強調(diào)監(jiān)護人義務和責任的做法打擊了監(jiān)護人的積極性，不利于保護監(jiān)護人自身的合法權(quán)益，使得監(jiān)護成為一種負擔和累贅，導致現(xiàn)實中法定監(jiān)護人之間互相推諉，誰也不愿意擔任監(jiān)護人的情況時有發(fā)生。另一方面，也是監(jiān)護人在實行監(jiān)護的過程中沒有明確的可為或不可為的約束，不利于保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)權(quán)益。

同時，我國監(jiān)護制度存在著主體關(guān)系的復雜性與有監(jiān)護資格的人的廣泛性?？赡艹袚O(jiān)護職責的除了有法定的扶養(yǎng)義務之人外，也可能是無法定的扶養(yǎng)義務的其他公民，等等。有撫養(yǎng)義務的人不一定擔任監(jiān)護人，擔任監(jiān)護人的也不一定是有撫養(yǎng)義務的人。因此，一律規(guī)定由監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人的侵權(quán)后果，有失公平，也增加了實踐中確定監(jiān)護人的難度。而且，被監(jiān)護人分為無民事行為能力人與限制民事行為能力人兩種，擔任不同類別的監(jiān)護人，責任也當然應有所區(qū)別。[6]

（三）監(jiān)護監(jiān)督制度缺乏可操作性

我國將監(jiān)護監(jiān)督的行使交給“有關(guān)單位”和“有關(guān)個人”，這種極為模糊的用語使得這一條文成為一條閑置的條文。因為這一條文確定的監(jiān)督者范圍過于寬泛，實際相當于沒有任何明確的監(jiān)督授權(quán)。“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”可能根本就不知道監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護的情況，即使知道了，也可能因為種種考慮而無法提起對監(jiān)護人的訴訟。無人申請，該條款就只是“空置”，被監(jiān)護人的合法權(quán)益就只能是枉遭侵害。該條之所以難被適用，其根本原因在于這種規(guī)定只是寄希望于“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”的善意和自愿承擔責任的勇氣，而不是在制度設(shè)計上尋求出路。[7]

相比而言，德國既設(shè)置了監(jiān)護監(jiān)督人，明確規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人的權(quán)利義務，又設(shè)置了監(jiān)護法院，將監(jiān)護監(jiān)督置于雙重干預之下，給監(jiān)護監(jiān)督上了雙重保障，有利于監(jiān)護的實際執(zhí)行和保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。而且，德國監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)能夠以公權(quán)力介入監(jiān)護關(guān)系，更加強了監(jiān)督的力度。

（四）對成年人監(jiān)護制度的設(shè)計過于簡單，不能適應現(xiàn)實生活的要求

我國監(jiān)護制度只對成年人的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的精神病人設(shè)置了監(jiān)護，而且將無民事行為能力人和限制行為能力人兩種情況未加區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定。對成年人的監(jiān)護和未成年人的監(jiān)護也沒有區(qū)分，立法過于簡單粗糙。

實際上，隨著我國社會老齡化加劇。高齡人口的急劇上升使得因年老而患上老年癡呆性疾病或其他身心障礙的高齡人得到照護的需求大大增加，尤其是患有老年癡呆病的患者和因其他疾病腦部受損者更需要有人加以照料。其次，在現(xiàn)實生活中由于意外事故或重大疾病而產(chǎn)生的植物人，重度殘疾者，其生活自理能力也不夠，也需要法律對其設(shè)置一定的保護照顧制度?？墒俏覈刹]有相關(guān)的制度提供給人們，立法不適應現(xiàn)實生活需要，滯后于社會現(xiàn)實要求，這是我國立法亟待改善的一個地方。

三、完善我國監(jiān)護制度的建議

我國目前正在進行民法典的編纂活動，這是我國去除舊的不適應現(xiàn)實生活要求的規(guī)定，改善立法的一個重要契機。筆者認為，在監(jiān)護制度上，我國的設(shè)計過于簡單，已經(jīng)不再適應我國現(xiàn)實生活的需要，亟待進行改善。在這個過程中，筆者認為可以借鑒德國的成功立法經(jīng)驗，為我國監(jiān)護制度的革新服務。

（一）分別規(guī)定監(jiān)護與親權(quán)，對二者進行明確的區(qū)分

除了德國之外，世界上許多國家都分別規(guī)定了監(jiān)護和親權(quán)?！度毡久穹ǖ洹贰ⅰ度鹗棵穹ǖ洹返?，均用專門的章節(jié)分別規(guī)定監(jiān)護權(quán)與親權(quán)，明確各自的適用范圍和界限，相互配合、共同作用于對未成年人權(quán)益的保護。[8]監(jiān)護和親權(quán)是兩個并行互補的制度，所以我們的民法中應當單獨設(shè)立親權(quán)制度，從而可以實現(xiàn)親權(quán)和監(jiān)護共同對缺乏行為能力的人進行保護。在有父母作為親權(quán)人的情況下，由父母對子女人身進行保護照顧，對子女的財產(chǎn)進行管理，子女進行訴訟上及訴訟外的行為。對于失于親權(quán)照顧的未成年人則設(shè)置監(jiān)護人，由監(jiān)護人照顧和管理被監(jiān)護人的生活和財產(chǎn)，其為法律行為。同時通過其他法律法規(guī)的設(shè)計，對親權(quán)人和監(jiān)護人的權(quán)利義務予以區(qū)分，給予不同的限制，從而體現(xiàn)出親權(quán)人的特殊性。

（二）科學規(guī)定監(jiān)護人的權(quán)利義務和法律責任，權(quán)義責相統(tǒng)一

首先，我國法律應當對監(jiān)護人的權(quán)利做出明確的規(guī)定，改變之前監(jiān)護人權(quán)少義多的不平衡狀態(tài)。這樣可以更好的保證監(jiān)護人完成監(jiān)護職責，也可以充分調(diào)動監(jiān)護人的積極性，保護監(jiān)護人自身的合法權(quán)益，解決實踐中監(jiān)護人難找的問題。監(jiān)護人除享有自身的人身和財產(chǎn)受保護的權(quán)利外，還享有因監(jiān)護而產(chǎn)生的對被監(jiān)護人的人身保護權(quán)，財產(chǎn)管理權(quán)以及其他權(quán)利，如監(jiān)護人的辭任權(quán)，報酬請求權(quán)，等等。如辭任權(quán)，允許監(jiān)護人在特定情況下滿足一定條件和程序后可以申請辭去監(jiān)護，或者規(guī)定法定監(jiān)護人輪流執(zhí)行監(jiān)護等。又如報酬請求權(quán)，各國立法對監(jiān)護人報酬請求權(quán)大概有三種類型：一為無償原則，即法律明文規(guī)定監(jiān)護是無償?shù)纳鐣x務，監(jiān)護人無法從中獲取報酬，如前蘇聯(lián)和我國；二為有償原則，即認為監(jiān)護是一項有代價的職責，履行了職責就應該獲得報酬，如美國和瑞士。三為補償原則，法律規(guī)定監(jiān)護是無償?shù)模b于監(jiān)護人付出監(jiān)護勞動的艱辛及被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況而由監(jiān)護權(quán)力機關(guān)決定給予監(jiān)護人適當?shù)膱蟪?，如德國、法國和日本。承認監(jiān)護人可以享受一定的報酬，或者從國家特定經(jīng)費中支付，或者由有支付能力的被監(jiān)護人、被保護人承擔，只有使監(jiān)護人在履行監(jiān)護義務的同時，又能享有獲得相應報酬的權(quán)利，才能充分調(diào)動其履行義務的積極性。

（三）規(guī)定具有可行性的監(jiān)護監(jiān)督制度，保障監(jiān)護地切實執(zhí)行

我國的監(jiān)護監(jiān)督制度可以包括兩個內(nèi)容，一是設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人，一是指定監(jiān)護保障機構(gòu)。監(jiān)護監(jiān)督人的職責是對監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)督的情況進行監(jiān)督，如監(jiān)護人是否履行或認真履行了監(jiān)護職責; 是否對被監(jiān)護人的人身控制超過了必要的限度， 如是否虐待被監(jiān)護人; 監(jiān)護人是否侵害了被監(jiān)護人的財產(chǎn)利益等等。由于確實存在著監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或違反法定義務侵害被監(jiān)護人的利益的現(xiàn)實可能，設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督制度有著現(xiàn)實的必要性。監(jiān)督人應區(qū)分不同情況來決定是否設(shè)立，其中，親權(quán)人對子女的照顧教管可以不必設(shè)立監(jiān)督人，這是法律對親權(quán)人因其與子女的親子血緣關(guān)系而持信任態(tài)度。而監(jiān)護人則應根據(jù)具體情況依申請或監(jiān)護機構(gòu)依職權(quán)進行指定，這是因為有時確定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人關(guān)系并非很親近，或者被監(jiān)護人有特殊情況，如繼承了一筆數(shù)額較大的遺產(chǎn)，這是就有必要設(shè)立監(jiān)督人了。對于監(jiān)督人的人選，筆者認為可以從沒有擔任監(jiān)護人的法定監(jiān)護人中選任，也可以由被監(jiān)護人所在地的居民委員會或村民委員會擔任。

將監(jiān)護置于公權(quán)力的干預之下是目前世界各國立法的普遍趨勢，如德國的監(jiān)護法院，瑞士的監(jiān)護官廳，日本的國家裁判所等，這些機構(gòu)有權(quán)并有義務代表國家處理監(jiān)護事宜并進行監(jiān)督。因此，為了加大對未成年人以及那些欠缺處理自己事務能力的社會弱勢群體的保護力度，我國可以也應該設(shè)置公權(quán)力機構(gòu)對監(jiān)護制度的實施進行干預。當然，設(shè)立一個機構(gòu)要考慮一國具體情況，筆者認為我國可以不必另設(shè)專門機構(gòu)，而可以在法院內(nèi)設(shè)一個職位來承擔該職責。此外，法律還需明確監(jiān)護監(jiān)督任何監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的職責和權(quán)利義務，從而更好的落實這一制度。

（四）規(guī)定成年人監(jiān)護制度

設(shè)立成年人監(jiān)護，其目的在于使除無民事行為能力和限制行為能力的精神病人之外的更多對處理自己事務欠缺自給能力的成年人能夠“假監(jiān)護人之手，依本人意思融入普通人的正常社會”。[9]而且，我國現(xiàn)今有大量老年癡呆患者，身體高度殘障者以及一些因病而癱瘓者或植物人，他們都無法自己處理自己的事務，需要他人的扶助。法律為其設(shè)置監(jiān)護或保護，是有現(xiàn)實必要性的。筆者認為，鑒于成年人監(jiān)護制度在我國之前是一項涉及較少、立法經(jīng)驗不足的制度，所以我們可以借鑒德國法上較為成功的經(jīng)驗。如對監(jiān)護人的設(shè)置上，可以借鑒德國法的“必要性原則、補充性原則和防老授權(quán)限制原則”，[10]對設(shè)立成年人監(jiān)護人設(shè)立一些條件，必須滿足這些條件才能設(shè)立成年監(jiān)護。此外，對成年人監(jiān)護，其監(jiān)護職責與權(quán)利義務的設(shè)計也應區(qū)分不同情況來規(guī)定，如被監(jiān)護人的行為能力，被監(jiān)護人的財產(chǎn)情況等等。這樣，即可以充分尊重當事人意愿，尊重本人的現(xiàn)存判斷能力及對本人基本生活的自主決定權(quán)，使成年人監(jiān)護制度更多體現(xiàn)出對人性、人權(quán)和個人尊嚴的尊重。

監(jiān)護制度是一種對行為人行為能力進行彌補的制度，也是一種對社會弱者進行保護的制度，體現(xiàn)了民法以人為本，尊重人性的基本價值追求，也體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度由于當時立法的現(xiàn)實情況以及立法指導思想，存在一些問題需要進一步完善。目前我國民法典編纂活動正在如火如荼的進行中，借此契機可以將我國監(jiān)護制度進行修繕，從而更好的發(fā)揮該制度的作用，為生活中的弱者提供更人性化的保護和支持，確保他們與常人平等地享受法律賦予的權(quán)利。

注釋：

[1] 龍衛(wèi)球主編：《民法總論》，中國法制出版社，2002年2月第二版，第241頁

[2] 孫琳琳， 邢天殊：我國監(jiān)護制度存在的問題及對策，載《三明學院學報》2006年3月第23卷第1期，第81頁

[3] 喬利民，郭成龍，王騰：親權(quán)與監(jiān)護關(guān)系之再認識，載《湘潭師范學院學報(社會科學版)》2006年3月第28卷第2期，第34頁

[4] 龍衛(wèi)球主編：《民法總論》，中國法制出版社，2002年2月第二版，第263頁

[5] 孫琳琳， 邢天殊：我國監(jiān)護制度存在的問題及對策，載《三明學院學報》2006年3月第23卷第1期，第81頁

[6] 崔瀾， 劉娟：我國監(jiān)護制度立法:現(xiàn)狀評價、完善構(gòu)想和公法保障，載《理論探索》2006年第4期(總第160期)，第145頁

[7] 賀先周：對我國監(jiān)護制度若干問題的法理思考，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2006年9月第4卷第3期，第69頁

[8] 崔瀾， 劉娟：我國監(jiān)護制度立法:現(xiàn)狀評價、完善構(gòu)想和公法保障，載《理論探索》2006年第4期(總第160期)，第144頁

[9] 李霞：《成年人監(jiān)護制度的日本法觀察》，載《法學論壇》，2003年第5期，第89頁

第8篇：司法獨立制度范文

公司解散是指業(yè)已成立的公司，因發(fā)生法律或者章程規(guī)定的解散事由而停止其積極的業(yè)務活動，并開始處理未了結(jié)事務的一種法律程序。根據(jù)公司解散的原因不同，可將公司解散分為自愿性解散、行政性強制解散和司法性強制解散三類。

公司清算是指公司解散后，對公司資產(chǎn)、債權(quán)債務關(guān)系進行清理處分，了結(jié)公司債務，并向股東分配剩余財產(chǎn)，終結(jié)公司所有法律關(guān)系和公司法人資格的一種法律行為和制度的總稱。清算是公司解散到公司終止前的一個必經(jīng)程序。公司清算因?qū)ο?、程序及復雜程度的不同在理論的分類有：破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，任意清算合法定清算，普通清算和特別清算等。

嚴格意義上講，公司解散和清算都是指公司結(jié)束其生命和獨立法人的一種法律程序。公司解散是此程序的開始，而清算則是這種程序的繼續(xù)和結(jié)束。公司解散是公司清算的原因，而公司清算則是公司解散的結(jié)果，是公司解散后人格消滅過程的繼續(xù)和終結(jié)。

二、公司解散與清算的法理基礎(chǔ)

為了更好地研究和討論公司解散與清算的法理基礎(chǔ)，我們首先將解散與清算分離開來，分別討論這兩個制度存在的理論依據(jù)。

1、公司解散的法理基礎(chǔ)

（1）公司自愿解散基于的原因主要是公司章程規(guī)定或股東意愿，因此它體現(xiàn)了公司法人自治理論，而公司法人自治更深一步則是體現(xiàn)了民法中的意思自治原則。

公司自治的具體內(nèi)涵在中西方語境中有不盡相同的地方，而中國公司法學者之間也有不同的闡述。本文認為，公司自治包含有雙重含義，一是相對于政府來講，公司是獨立的法人，享有自主決策公司事務、自行負擔盈虧的自由和能力，它有權(quán)決定其存續(xù)或終止，而不受政府的任何干涉；二是從公司治理結(jié)構(gòu)來講，公司應是民主性團體，公司的參與者或股東可以通過公司章程或協(xié)商的形式?jīng)Q定公司權(quán)利義務的配置、風險利潤的分配、激勵約束機制的設(shè)置運行等一系列事宜，而不受其他因素的干擾。

在經(jīng)濟學上，意思自治理論以經(jīng)濟人假設(shè)為出發(fā)點，認為每一個理性的個人都會根據(jù)自身利益最大化的需要做出判斷和決定，通過市場上的自由交易，使得有限的資源得到合理配置，在最低成本下產(chǎn)生最大收益，從而使整體的社會利益也最大化。由此可知，公司自治的理論基礎(chǔ)就是意思自治，是意思自治在公司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，它的邏輯推理是私法以意思自治為總的原則，公司法作為私法，自治是其必然要求。

（2）在公司發(fā)生法律規(guī)定的強制解散事由時，其具有不同的理論基礎(chǔ)。公司法是一個具有獨特地位的法律機制，它不僅被納入民商法，也被納入了經(jīng)濟法的范圍。根據(jù)經(jīng)濟法理論，國家對市場經(jīng)濟中的主體行為作出規(guī)范化的調(diào)整，并對其違反法律或社會公共利益的行為做出適當干預，這體現(xiàn)了一定的公共權(quán)力的干預性。當公司出現(xiàn)法律禁止性規(guī)定的事由時，國家基于其對國家經(jīng)濟社會的干預和宏觀協(xié)調(diào)的原則和目的，有權(quán)對業(yè)已成立的公司實施強制性的解散，這也體現(xiàn)了經(jīng)濟法中的“適當干預、合理競爭”原則。

然而，作為公司解散的法定原因之一，因破產(chǎn)而解散的情況下，其存在的理論依據(jù)卻非常特殊。本文對破產(chǎn)解散制度的法理基礎(chǔ)做出了大膽的思考。

法律意義上的破產(chǎn)，指的是一種法律手段和法律程序，通過這種手段和程序，概括性地解決債務人和眾多債權(quán)人之間的債權(quán)債務關(guān)系。這層意義上的破產(chǎn)，是對某種法律現(xiàn)象的抽象和概括。我們認為，破產(chǎn)解散制度的存在，體現(xiàn)了民商法學上的意思自治、契約自由與風險分擔的原則。而法人破產(chǎn)采用有限責任制度，允許債務人重新開始也是體現(xiàn)了社會本位的立法目標。

公司法人作為獨立的經(jīng)濟和法律實體，它與其它民事主體平等地參與民事活動并分別為自己的民事行為承擔相應的義務和責任。我們可以將公司之間或公司與其它民事主體的民事交往活動看作是一種建立在平等基礎(chǔ)上的意思自治活動，雙方通過合意達成訂立契約的目的。作為契約的一方當事人（債權(quán)人），在它與公司尤其是有限責任公司或股份有限公司達成合意時，有一個它已經(jīng)承認的前提，即它知道對方當事人是僅以其公司所有財產(chǎn)承擔有限責任的。這意味著在該公司資產(chǎn)惡化不能如約償還債務時，債權(quán)人只能就債務人的有限破產(chǎn)財產(chǎn)依照法律程序與其他債權(quán)人共同公平受償。因此，債權(quán)人應該合理預見到自己的風險，而它與之訂立契約的行為表明他愿意承擔此種風險。

因此在公司發(fā)生破產(chǎn)事由解散時，債權(quán)人必須接受部分債權(quán)無法實現(xiàn)的事實，與破產(chǎn)公司共同分擔風險。在這種情況下，法律允許公司在資不抵債時解散，也是尊重雙方當事人的合意和契約自由，并通過清算時雙方利益得到適當均衡。

由此可見，因破產(chǎn)而發(fā)生的解散制度事實上還是嚴格遵循了民商法中的意思自治、契約自由和風險分擔原則的。

2、公司清算的法理基礎(chǔ)

首先需要探討的是公司清算制度本身的理論依據(jù)。我們認為，無論是何種類型的清算方式，他們都體現(xiàn)了法律價值對公平與效率的永恒追求，并體現(xiàn)了國家對社會經(jīng)濟的適當干預。從另一方面講，法律雖然賦予企業(yè)解散并進行清算的一定自由權(quán)利，但它們必須遵照法定程序行為，而不能完全任由自己意愿行事，也體現(xiàn)了民法上的禁止權(quán)力濫用原則。

在公司清算過程中，為了使債權(quán)人都能夠平等受償，維護社會的穩(wěn)定，法律要求公司在終止注銷之前必須理清其債權(quán)債務關(guān)系，使擁有同等債權(quán)的人都能夠公平地實現(xiàn)其合法債權(quán)，而在公司清償其外部債權(quán)人之后，還要保護作為投資者的股東的合法權(quán)益，使他們也能夠從剩余財產(chǎn)中得到公平的分配，同時公司在破產(chǎn)清算時還要兼顧其他利害關(guān)系人的利益。從這一點上看，公司清算制度的目的無疑是為了實現(xiàn)社會正義。

另外，由于公司在市場經(jīng)濟活動中交易量日益龐大，在其解散后清算過程中不可能通過與每一個債權(quán)人單獨協(xié)商解決債務清償問題。公司清算制度要求所有債權(quán)人在一定期限內(nèi)申報債權(quán)，并通過公司清算程序統(tǒng)一處理債權(quán)債務了結(jié)程序，它有效地節(jié)約了社會和經(jīng)濟成本，加快了企業(yè)終止注銷的進程，使有限資源得到了充分發(fā)揮，從而實現(xiàn)了更高的效率。

接下來，我們從非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算入手，對其理論依據(jù)作進一步的探討。

（1）非破產(chǎn)清算。公司的非破產(chǎn)清算主要適用于非因破產(chǎn)事由而發(fā)生的公司解散，它的法理基礎(chǔ)主要是源自于經(jīng)濟法理論中的國家適當干預原則。法律之所以對這類清算程序也作出嚴格規(guī)定，主要是從穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護交易安全的角度出發(fā)。

（2）破產(chǎn)清算。在破產(chǎn)清算程序中，上述公平與效率原則體現(xiàn)得更為明顯和直接。破產(chǎn)清算程序的順利實施，無疑是為了保護各方面的利益，并且保證對私法主體的權(quán)力救濟。關(guān)于破產(chǎn)清算對利害關(guān)系人的保護理論，經(jīng)歷了從單方面保護債權(quán)人利益，到債權(quán)人與債務人（股東）雙方利益保護，再到債權(quán)人、債務人（股東）、社會公共利益多重利益兼顧的一個發(fā)展過程。法學界將這個機制稱為破產(chǎn)利益均衡機制，而這種機制存在也是體現(xiàn)了社會本位的立法目標。

美國法學家Elizabeth Warren認為企業(yè)破產(chǎn)時，除了債權(quán)人和企業(yè)所有者之外，雇員、供應商、顧客或者消費者以及政府等都可能程度不同地遭受消極的影響，因而他們需要得到相應的保護。處理破產(chǎn)問題除了尊重諸如債權(quán)人利益保護的經(jīng)濟價值之外，還應當重視經(jīng)濟價值之外的其他諸如道德的、政治的、社會的以及社會個體利益的價值等。

我們也認為，在公司發(fā)生破產(chǎn)、進入清算程序過程中，宜用各方利益兼顧保護原則，保護債權(quán)人利益并兼顧其他主體利益。這不僅體現(xiàn)了法律的公平和效率原則，也體現(xiàn)了法律作為社會本位的立法目標。

三、公司解散、清算的制度價值

根據(jù)上文對公司解散、清算制度的法理基礎(chǔ)的討論，我們不難看出公司法中關(guān)于解散和清算的制度規(guī)定，不僅遵循了民商法的立法原則，也體現(xiàn)了經(jīng)濟法的價值目標和原則。

1、以尊重公司企業(yè)自治原則為基礎(chǔ)

公司解散、清算制度以尊重公司企業(yè)自治原則為基礎(chǔ)，不但賦予公司設(shè)立、存續(xù)和終止的權(quán)利，同時允許在企業(yè)清算過程中通過和解和協(xié)商的形式達到整理債權(quán)債務關(guān)系并分配利益的目的。這種制度與整個民商法的立法基礎(chǔ)并行不悖，維護并實現(xiàn)了整個法律機制的協(xié)調(diào)和完整性。

2、規(guī)范解散清算制度

公司法通過建立解散清算制度，為具有獨立法人資格的市場主體的行為做出了明確而嚴格的制度規(guī)范，使整個社會經(jīng)濟的運行有條不紊、市場主體行為有法可依，從而最終達到了法律產(chǎn)生以來最基礎(chǔ)的規(guī)范社會交往的立法目的。

3、保護債權(quán)人和其他關(guān)系主體的利益

在公司解散清算過程中，尤其是因破產(chǎn)事由而發(fā)生的解散清算中，公司法和破產(chǎn)法上的解散清算制度通過保護債權(quán)人和其他關(guān)系主體的利益，實現(xiàn)社會資源的公正和有效配置，實現(xiàn)了個體利益與社會利益的統(tǒng)一，真正體現(xiàn)了法律的公平、正義、效率的價值目標。

因此，公司解散清算制度作為公司法的一部分，無論從整個法律體系自身架構(gòu)的發(fā)展和建設(shè)上，還是從法律價值目標的實現(xiàn)上，都具有舉足輕重的意義。

四、對我國法律關(guān)于解散清算制度的思考

在我國市場經(jīng)濟發(fā)展史上，國有企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展甚至存續(xù)和終止都更多地體現(xiàn)了國家政策性的意志。在這種情況下，如何合理地處理政府政策與國家法律的關(guān)系，是我們必須思考的問題。

在國有企業(yè)政策性破產(chǎn)時，國家通常要求企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)首先用于清償企業(yè)員工的工資和保險，以保證社會政局的穩(wěn)定；然而從法律的解散清算制度上看，企業(yè)在破產(chǎn)清算時，具有抵押權(quán)的債權(quán)人應該享有優(yōu)先受償權(quán)。這便出現(xiàn)了國家政策與法律規(guī)定之間的矛盾，我們應當如何解決呢？

第9篇：司法獨立制度范文

    第一條  為防治職業(yè)病，保護勞動者的身體健康，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合四川實際，制定本辦法。

    第二條  在四川省行政區(qū)域內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位以及個體經(jīng)濟組織，應遵守本辦法。

    第三條  本辦法所稱職業(yè)病，是指勞動者在勞動中或其他職業(yè)活動中，因接觸職業(yè)危害因素而引起的屬于國家公布的職業(yè)病范圍的疾病。

    本辦法所稱職業(yè)危害因素，是指在職業(yè)活動中危害勞動者身體健康的化學、物理、生物因素的總稱。

    本辦法所稱有害作業(yè)單位，是指在職業(yè)活動中存在職業(yè)危害因素的企業(yè)事業(yè)等單位。

    第四條  職業(yè)病防治工作堅持預防為主、防治結(jié)合的方針。

    第二章  監(jiān)督管理職責

    第五條  縣級以上衛(wèi)生行政部門負責職業(yè)病防治的監(jiān)督管理工作，其職責是：

    （一）制定職業(yè)病防治工作規(guī)劃；

    （二）參與有害作業(yè)單位新建、改建、擴建工程項目的衛(wèi)生防護設(shè)計審查和竣工驗收；

    （三）對有害作業(yè)單位執(zhí)行職業(yè)病防治法律、法規(guī)、規(guī)章及國家衛(wèi)生標準情況進行監(jiān)督檢查；

    （四）組織對重大職業(yè)病危害事故的衛(wèi)生學調(diào)查和參與急性中毒事故調(diào)查處理；

    （五）負責對有害作業(yè)單位的職業(yè)危害種類、程度進行登記；

    （六）依法對職業(yè)病防治工作中的違法行為進行查處。

    第六條  有害作業(yè)單位的行政主管部門或行業(yè)主管部門在職業(yè)病防治工作中的職責是：

    （一）宣傳貫徹職業(yè)病防治法律、法規(guī)、規(guī)章和國家衛(wèi)生標準，并督促有害作業(yè)單位執(zhí)行；

    （二）督促有害作業(yè)單位將職業(yè)病防治工作納入目標管理；

    （三）參與重大職業(yè)危害事故的調(diào)查處理；

    （四）對有害作業(yè)單位新建、改建、擴建工程項目衛(wèi)生防護設(shè)施與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時驗收投入使用的情況進行檢查。

    第七條  各級工會組織對職業(yè)病防治工作實行群眾監(jiān)督，其職責是：

    （一）調(diào)查有害作業(yè)單位的職業(yè)病防治情況；

    （二）教育職工遵守所在單位的職業(yè)病防治衛(wèi)生制度和操作規(guī)范；

    （三）對有害作業(yè)場所進行監(jiān)督，并向單位提出職業(yè)病防治建議；

    （四）參與重大職業(yè)危害事故的調(diào)查處理。

    第八條  職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)在本級衛(wèi)生行政部門的領(lǐng)導下負責下列工作：

    （一）對有害作業(yè)單位的職業(yè)病防治工作及對下級職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)進行業(yè)務指導；

    （二）對職業(yè)危害因素的濃度或強度按規(guī)定進行監(jiān)測；

    （三）對從事有害作業(yè)的勞動者進行上崗前和離崗前的職業(yè)健康檢查，以及在崗期間定期的職業(yè)健康檢查；

    （四）協(xié)助有害作業(yè)單位開展職業(yè)病防治衛(wèi)生知識和相關(guān)法律、法規(guī)知識的培訓；

    （五）對重大職業(yè)危害事故采取控制措施并參與調(diào)查。

    第九條  職業(yè)病防治的監(jiān)督管理工作按照下列規(guī)定執(zhí)行：

    （一）省衛(wèi)生行政部門負責中央在川直屬企業(yè)事業(yè)單位、省屬企業(yè)事業(yè)單位的職業(yè)病防治工作的監(jiān)督管理工作；

    （二）市（地、州）衛(wèi)生行政部門負責市（地、州）所屬企業(yè)事業(yè)單位的職業(yè)病防治工作的監(jiān)督管理；

    （三）縣（市、區(qū)）衛(wèi)生行政部門負責縣（市、區(qū)）及其以下所屬企業(yè)事業(yè)單位的職業(yè)病防治工作的監(jiān)督管理。

    中外合資、合作、外商獨資企業(yè)和私營企業(yè)、合伙企業(yè)、無主管部門企業(yè)以及其他企業(yè)事業(yè)單位，由登記注冊機關(guān)的同級衛(wèi)生行政部門負責職業(yè)病防治工作的監(jiān)督管理。

    上級衛(wèi)生行政部門可根據(jù)工作需要，將本級監(jiān)督管理的有害作業(yè)單位委托給下級衛(wèi)生行政部門進行日常監(jiān)督管理。

    第十條  縣級以上職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)負責同級衛(wèi)生行政部門管轄的有害作業(yè)單位的職業(yè)危害因素監(jiān)測和健康監(jiān)護工作。

    第十一條  各級衛(wèi)生行政部門可以聘請職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員。職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員持有效證件可以進入有害作業(yè)場所調(diào)查取證，有關(guān)單位不得拒絕。

    職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員對有關(guān)單位提供的技術(shù)資料負有保密義務。

    第三章  職業(yè)病預防

    第十二條  有害作業(yè)單位應建立健全職業(yè)病防治管理制度，推廣和應用職業(yè)病防治的先進技術(shù)和先進工藝，改善勞動條件，使作業(yè)場所的職業(yè)危害因素的濃度或強度符合國家衛(wèi)生標準。

    有害作業(yè)單位法定代表人（含有害作業(yè)單位承包經(jīng)營者、租賃經(jīng)營者，下同）對有害作業(yè)單位的職業(yè)病防治工作負責。

    第十三條  有害作業(yè)單位應建立職業(yè)衛(wèi)生檔案，記錄職業(yè)危害因素分布情況和衛(wèi)生防護設(shè)備使用情況以及職業(yè)危害因素檢測資料等。

    第十四條  有害作業(yè)單位的生產(chǎn)性建設(shè)項目的衛(wèi)生防護設(shè)施應當符合國家衛(wèi)生標準和要求，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時驗收。

    禁止將有害作業(yè)轉(zhuǎn)移給沒有相應衛(wèi)生防護設(shè)施的單位。

    第十五條  有害作業(yè)單位生產(chǎn)或使用新化學物質(zhì)的，應當報省衛(wèi)生行政部門備案并提供有關(guān)毒性評審資料。

    第十六條  有害作業(yè)單位對有害作業(yè)場所應采取隔離等防護措施，設(shè)置警示標識，配備必要的衛(wèi)生防護設(shè)施。

    易發(fā)生急性職業(yè)性中毒事故的作業(yè)場所，應當配備緊急防護和醫(yī)療急救用品，并確定專職或兼職急救人員。

    第十七條  有害作業(yè)單位應當按照國家規(guī)定進行職業(yè)危害因素檢測，將檢測結(jié)果報衛(wèi)生行政部門及職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)備案，向本單位工會和職工通報，并接受職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)的監(jiān)測。

    發(fā)生職業(yè)性中毒事故時，有害作業(yè)單位應立即報告當?shù)匦l(wèi)生行政部門和職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)，及時救治中毒者并采取必要措施防止有毒有害因素的擴散。

    第十八條  對有害作業(yè)單位的職業(yè)危害場所實行登記制度。

    有害作業(yè)單位應將本單位職業(yè)危害因素的種類、程度及職業(yè)病防護情況向衛(wèi)生行政部門申報登記。

    第四章  健康監(jiān)護

    第十九條  有害作業(yè)單位應當對勞動者進行職業(yè)病防治衛(wèi)生知識培訓，提高勞動者自我防護能力，并按規(guī)定發(fā)給勞動者符合國家衛(wèi)生標準的個人防護用品，督促其正確使用。

    第二十條  禁止聘用未接受職業(yè)健康檢查的人員從事有職業(yè)危害的作業(yè)。

    禁止安排有職業(yè)禁忌癥的勞動者從事與該禁忌癥相關(guān)的有害作業(yè)。

    第二十一條  有害作業(yè)單位對從事有害作業(yè)的勞動者和曾經(jīng)從事過有害作業(yè)并可能患晚發(fā)職業(yè)病的勞動者，應組織進行定期的職業(yè)健康檢查，將檢查結(jié)果通知本人并建立勞動者健康檔案。

    從事有害作業(yè)的勞動者離開有害作業(yè)崗位時，有害作業(yè)單位應負責對其進行職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果通知本人；對已患職業(yè)病的，應按本辦法第二十九條規(guī)定辦理。

    第二十二條  職業(yè)健康檢查的范圍、內(nèi)容、間隔時間和職業(yè)禁忌癥的范圍，按照國家和省的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

    第二十三條  勞動者應當遵守職業(yè)病防治制度，嚴格執(zhí)行職業(yè)病防治操作規(guī)范。

    對作業(yè)場所職業(yè)危害因素的濃度或強度超過國家衛(wèi)生標準而單位未采取整治措施或單位不按照規(guī)定配備必要勞動防護用品的，勞動者有權(quán)向衛(wèi)生行政部門檢舉、控告。

    第五章  診斷治療

    第二十四條  省和市（地、州）設(shè)立職業(yè)病診斷組，省產(chǎn)業(yè)系統(tǒng)也可設(shè)職業(yè)病診斷組。

    省級（含產(chǎn)業(yè)系統(tǒng)）職業(yè)病診斷組由省衛(wèi)生行政部門審批，市（地、州）職業(yè)病診斷組由市（地、州）衛(wèi)生行政部門審批。

    職業(yè)病診斷組每屆任期三年，其組成人員必須是單數(shù)。被聘任為職業(yè)病診斷組的成員必須是經(jīng)省衛(wèi)生行政部門考核合格的專業(yè)人員。

    第二十五條  急性職業(yè)病由當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)診治；急性職業(yè)病醫(yī)療終結(jié)后疑有后遺癥以及慢性職業(yè)病的，由職業(yè)病診斷組診斷。國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

    第二十六條  職業(yè)病診斷組應當按照國家頒布的職業(yè)病診斷標準，對勞動者的職業(yè)史、既往史、臨床癥狀、理化檢查結(jié)果和現(xiàn)場勞動衛(wèi)生學調(diào)查進行綜合分析后，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，集體作出職業(yè)病診斷。

    職業(yè)病診斷組應及時將職業(yè)病診斷證明書送交職業(yè)病患者及其所在單位。

    第二十七條  職業(yè)病患者或其所在單位對職業(yè)病診斷結(jié)論有異議的，可以在接到職業(yè)病診斷證明書之日起30日內(nèi)，向上一級職業(yè)病診斷組申請鑒定。

    第二十八條  有害作業(yè)單位、醫(yī)療機構(gòu)和職業(yè)病診斷組，應按規(guī)定向衛(wèi)生行政部門及時報告職業(yè)病診治情況。

    第二十九條  被診斷為患有職業(yè)病的勞動者，其所在單位應按規(guī)定及時安排治療、療養(yǎng)和調(diào)換工作崗位，并定期進行復查。

    職業(yè)病患者的待遇按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

    第六章  獎勵和處罰

    第三十條  在職業(yè)病防治工作和搶救急性職業(yè)危害事故中做出突出成績的，由縣級以上人民政府或衛(wèi)生行政部門給予表彰、獎勵。

    第三十一條  違反本辦法第十八條規(guī)定，未向衛(wèi)生行政部門申報登記的，由縣級以上衛(wèi)生行政部門責令其登記。

    第三十二條  違反本辦法第二十一條第二款規(guī)定，有害作業(yè)單位未對離開有害作業(yè)崗位的勞動者進行職業(yè)健康檢查的，由縣級以上衛(wèi)生行政部門給予警告，責令其限期改正，并可處1萬元以下罰款。

    第三十三條  有下列行為之一的，由縣級以上衛(wèi)生行政部門按照《四川省工業(yè)企業(yè)勞動衛(wèi)生管理條例》的規(guī)定處罰：

    （一）生產(chǎn)場所的職業(yè)有害因素超過國家衛(wèi)生標準而危害職工健康的；

    （二）新建、改建、擴建工程項目的衛(wèi)生防護設(shè)施未經(jīng)衛(wèi)生行政部門參加設(shè)計審查和竣工驗收而擅自施工或擅自投產(chǎn)使用的；

    （三）忽視職業(yè)病衛(wèi)生防護設(shè)施建設(shè)，生產(chǎn)場所職業(yè)病防護條件極差，造成職業(yè)病和職業(yè)中毒的；

    （四）因忽視勞動條件，發(fā)生炭疽、森林腦炎等職業(yè)性傳染病流行的；

    （五）未按規(guī)定進行職業(yè)危害因素檢測，謊報或不報檢測結(jié)果的；

    （六）未按規(guī)定對招收的勞動者進行就業(yè)前職業(yè)健康檢查，或?qū)佑|有害作業(yè)的職工未定期進行職業(yè)健康檢查的；

    （七）未按規(guī)定對職業(yè)病患者和職業(yè)中毒者進行診斷或治療的；

    （八）未按規(guī)定進行職業(yè)病報告的；

    （九）不建立職工健康檔案和職業(yè)病衛(wèi)生檔案的；

    （十）安排職業(yè)禁忌癥者從事禁忌范圍內(nèi)的有毒有害作業(yè)的；

    （十一）安排職業(yè)病患者繼續(xù)從事有毒有害作業(yè)的；

    （十二）使用未經(jīng)安全毒理實驗的新化學物質(zhì)進行生產(chǎn)而造成職業(yè)病的；

    （十三）職業(yè)性危害因素治理限期屆滿未達到國家衛(wèi)生標準的。

    第三十四條  衛(wèi)生行政部門、職業(yè)病防治監(jiān)測機構(gòu)的工作人員和有關(guān)醫(yī)務人員，在職業(yè)病防治工作中徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄的，由所在單位或上級有關(guān)主管部門給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

    第三十五條  當事人對行政處罰決定不服的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。當事人逾期不申請復議，也不提起行政訴訟，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。