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《行政復議法》第17條第一款規(guī)定:行政復議機關(guān)收到行政復議申請后,應當在五日內(nèi)進行審查,對不符合本法規(guī)定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;對符合本法規(guī)定,但是不屬于本機關(guān)受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關(guān)行政復議機關(guān)提出。
該條第二款規(guī)定:除前款規(guī)定外,行政復議申請自行政復議機關(guān)負法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理。
從《行政復議法》第 17條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出,該款與第一款的聯(lián)結(jié)點是“除前款規(guī)定外”,而“前款”(即第一款)規(guī)定了兩種情況:第一、行政復議機關(guān)對行政復議申請應在五日內(nèi)進行審查,對不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人;第二、對符合《行政復議法》規(guī)定的,但是不屬于本機關(guān)受理的行政復議申請,應告知申請人向有關(guān)行政復議機關(guān)提出。因此,“除前款規(guī)定外”僅指第一款規(guī)定的上述兩種情況除外。據(jù)此,作者認為,《行政復議法》第十七條第二款規(guī)定的含義應是:除第一款規(guī)定的上述兩種情況外,亦即符合《行政復議法》規(guī)定且屬于本行政復議機關(guān)受理的行政復議申請,自行政復議機關(guān)負法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理;這就是說,行政復議機關(guān)在五日內(nèi)進行審查,對符合《行政復議法》規(guī)定且屬于本行政復議機關(guān)受理的行政復議申請的受理就不必書面告知申請人,且受理日期為行政復議機關(guān)負法制工作的機構(gòu)收到行政復議申請之日?;蛘哒f,行政復議機關(guān)在五日內(nèi),不必書面告知申請人受理決定的前提條件是行政復議申請符合《行政復議法》規(guī)定且屬于該行政復議機關(guān)受理。反之,行政復議機關(guān)在五日內(nèi)要書面告知申請人不予受理決定,或者告知申請人向有關(guān)行政復議機關(guān)提出;否則,就是程序違法。
由上述含義可知,《行政復議法》第17條沒有“視為受理”情形的規(guī)定。也就是說,在五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定而受理的行政復議申請,都是行政復議機關(guān)依照《行政復議法》規(guī)定應當受理的,只是不必書面告知申請人受理決定罷了。但不能因為五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定現(xiàn)象的存在,而把該受理與不該受理的行政復議申請混在一起,均視為行政復議機關(guān)已受理了申請入的行政復議申請。因此,文首提到在行政審判中存在的“視為受理”的認識是不符合《行政復議法》第17條規(guī)定的。
在行政復議實踐中,五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定這種現(xiàn)象的形成原因有二:其一,行政復議申請符合《行政復議法》規(guī)定且屬于該行政復議機關(guān)受理,表現(xiàn)為在五日內(nèi)行政復議機關(guān)不必書面告知申請入不予受理決定;其二,不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請;或者,雖符合《行政復議法》規(guī)定,但不屬于該行政復議機關(guān)受理的行政復議申請。對此,行政復議機關(guān)應在五日內(nèi)書面告知申請人不予受理決定;或者,告知申請人向有關(guān)行政復議機關(guān)提出,而事實上未告知。表現(xiàn)為應為而未為,程序違法。因此,在審判實踐中,絕不可反推,將在五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定的情況,一律視為行政復議機關(guān)已受理了申請人的行政復議申請。否則,就有可能把不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請視為符合《行政復議法》規(guī)定;或者,把雖然符合《行政復議法》規(guī)定,但不屬于該行政復議機關(guān)受理的行政復議申請視為既符合《行政復議法》規(guī)定,又屬于該行政復議機關(guān)受理。
接下來分析,違反“前款規(guī)定”的情形是否亦在第一款,即“前款規(guī)定”之內(nèi),進而在“受理”的問題上被整體“除外”。
先看違反“前款規(guī)定”的情形。大體有:第一,行政復議機關(guān)收到行政復議申請后,在五日內(nèi)進行了審查,并認為該申請不符合《行政復議法》的規(guī)定,亦決定了不予受理,但是并未將這一決定書面告知申請人;第二,五日,甚至超過行政復議的法定復議期限以后,行政復議機關(guān)才將這一不予受理決定書面告知申請人;第三,申請人申請不符合《行政復議法》的規(guī)定,但是行政復議機關(guān)收到申請人行政復議申請后,對申請人的申請一直不理不睬。當然,也有違反第二款規(guī)定的情形。在此,本文不予詳述。
上述情形的共同點:一是申請人行政復議申請均不符合《行政復議法》的規(guī)定;二是行政復議機關(guān)收到申請后,在五日內(nèi)均未書面告知申請人不予受理決定。對此,作者認為,行政復議機關(guān)違反“前款規(guī)定”的上述情形,均不能視為行政復議機關(guān)已受理了申請人的行政復議申請;只能看作行政復議機關(guān)收到申請人的行政復議申請后,在五日內(nèi)未書面告知申請人不予受理決定是不履行法定職責的行為,構(gòu)成不作為,系違法。這是因為,在行政審判中,如將此種情況視為行政復議機關(guān)已受理了申請人的行政復議申請,就等于判定行政復議機關(guān)已受理了申請人不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請;而針對申請人不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請,行政復議機關(guān)則要作出行政復議決定,而決不能再作出不予受理的決定,不然,就要違背基本的邏輯。如此判決,其錯誤顯而易見:一、行政復議機關(guān)應該受理申請入的不符合《行政復議法》規(guī)定的行政復議申請;二、以司法權(quán)代替行政權(quán),強行剝奪行政復議機關(guān)對申請人的行政復議申請是否應予受理的先行判斷權(quán)。
違反“前款規(guī)定”的現(xiàn)象在實踐中是常有的。由以上分析可知,它們隱含在第一款(應然條款),即“前款”規(guī)定之內(nèi);其與“前款規(guī)定”的字面含義一樣,在“受理”的問題上應被整體“除外”;二者的區(qū)別只是應然與實然之異。正如一枚硬幣的正反兩面,二者不可分割。這也進一步反證了作者“不能視為行政復議機關(guān)已受理了申請人的行政復議申請”的觀點。
針對前述的三種違法情形,申請人提起行政訴訟后,法院應如何判決?判決后,行政復議機關(guān)又如何履行?針對第一種違法情形,法院應判決行政復議機關(guān)履行法定的書面告知申請人不予受理決定的義務;行政復議機關(guān)履行法定義務后,申請人不服可再行訴訟。針對第二種違法情形,法院應判決行政復議機關(guān)遲延履行違法,但應維持行政復議機關(guān)的不予受理決定。針對第三種違法情形,法院應判決行政復議機關(guān)履行行政復議的法定職責,至于如何履行應由行政復議機關(guān)依照《行政復議法》的規(guī)定進行,法院不應為其先行判斷。
當然,行政復議機關(guān)不履行行政復議的法定職責情形有各式各樣,在此,不再贅述。為深刻正確理解《行政復議法》第17條第一、二款的規(guī)定,避免錯誤,再結(jié)合以下案例,作具體分析。
原告劉某為行政復議的申請人,其訴被告某省人民政府(以下簡稱省政府)不履行行政復議職責一案,于2003年12月3日向法院提起行政訴訟。原告劉某起訴請求責令省政府依法受理原告復議申請,并作出行政裁決。被告省政府則以本案原告的復議申請屬于重復申請復議,以及無法決定是否應該受理為由予以抗辯。
在訴訟程序中,原告劉某提供的證據(jù),能夠證實以下事實:原告劉某于2003年7月11日以特快專遞郵件的形式,向被告省政府郵寄了行政復議申請書等材料;次日,省政府收到了該復議申請書。對上述事實,被告省政府提供的原告復議申請書亦予以佐證。
被告省政府作為行政復議機關(guān),認可以下事實:針對原告的行政復議申請,被告省政府一直未作答復,或作出行政復議裁決。
根據(jù)《行政復議法》第17條第一款的規(guī)定,被告省政府作為行政復議機關(guān)收到原告行政復議申請后,應當在五日內(nèi)進行審查,如該申請不符合《行政復議法》的規(guī)定,應決定不予受理,并書面告知原告;如該申請符合《行政復議法》的規(guī)定,但不屬于被告省政府受理,省政府亦應告知原告向有關(guān)行政復議機關(guān)提出。根據(jù)《行政復議法》第十七條第二款的規(guī)定,除上述情況外,被告省政府收到原告行政復議申請之日即為受理之日。根據(jù)《行政復議法》第31條第一款的規(guī)定,被告省政府應當自受理原告行政復議申請之日起的60日,至遲90日內(nèi)作出行政復議決定(因作出行政復議決定的期限為60日,經(jīng)批準延長的期限最多不超過30日)。本案中,被告省政府收到原告行政復議申請后,既未書面告知原告決定不予受理,或告知原告向有關(guān)行政復議機關(guān)提出行政復議申請,又未在法定期限內(nèi)作出行政復議決定。被告省政府上述未履行行政復議法定職責的行為,構(gòu)成不作為。被告省政府認為本案原告的復議申請屬于重復申請復議,以及無法決定是否應予受理的辯解,均系在行政訴訟程序中提出,不能代替其在行政復議程序中向申請人應履行的行政復議法定職責。故,該辯解不能支持其不構(gòu)成不作為的主張;對此,法院不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第(三)項之規(guī)定,判決被告省政府于判決生效之日起 30內(nèi),對原告劉某履行行政復議的法定職責。
結(jié)合前述分析可見,本案被告省政府主要有兩種不履行行政復議的法定職責的可能性:第一、原告行政復議申請不符合《行政復議法》的規(guī)定,被告省政府在五日內(nèi)未書面告知原告不予受理決定;第二、原告行政復議申請符合《行政復議祛》的規(guī)定,被告省政府在法定復議期限內(nèi),未作出行政復議決定。
1 當事人對責任認定不服的,必須提出正式申請,否則不進行責任重新認定(申請書內(nèi)容見法律文書中道路交通事故責任重新認定申請書)。
2 接到責任認定書15日內(nèi)提出重新認定申請,當事人如果超過期限再進行申請, 上級公安交通管理部門不再重新認定。15日的申請時限從當事人接到責任認定書后的第二天算起。時限屆滿的最后一天是法定節(jié)假日的,以節(jié)假日以后的第一日為時限屆滿的日期。
3 責任重新認定只能由原認定部門的上一級公安交通管理部門作出,即交警大隊進行的責任認定,只能由上級的交警支隊進行重新認定,不能越級,也不能由交警大隊的直接上級公安局來進行重新認定。
4責任重新認定決定是最終決定,即重新認定作出下達后,當事人和原認定部門必須執(zhí)行責任重新認定決定,不能再申請重新認定,不能復議,也不能提起訴訟。
當事人對上一級公安機關(guān)作出的事故責任重新認定決定仍有異議怎么辦?
第二條、本辦法所稱的社會保險行政爭議,是指經(jīng)辦機構(gòu)在依照法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定經(jīng)辦社會保險事務過程中,與公民、法人或者其他組織之間發(fā)生的爭議。
本辦法所稱的經(jīng)辦機構(gòu),是指法律、法規(guī)授權(quán)的勞動保障行政部門所屬的專門辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等社會保險事務的工作機構(gòu)。
第三條、公民、法人或者其他組織認為經(jīng)辦機構(gòu)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,向經(jīng)辦機構(gòu)或者勞動保障行政部門申請社會保險行政爭議處理,經(jīng)辦機構(gòu)或者勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議適用本辦法。
第四條、經(jīng)辦機構(gòu)和勞動保障行政部門的法制工作機構(gòu)或者負責法制工作的機構(gòu)為本單位的社會保險行政爭議處理機構(gòu)(以下簡稱保險爭議處理機構(gòu)),具體負責社會保險行政爭議的處理工作。
第五條、經(jīng)辦機構(gòu)和勞動保障行政部門分別采用復查和行政復議的方式處理社會保險行政爭議。
第六條、有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以申請行政復議:
(一)認為經(jīng)辦機構(gòu)未依法為其辦理社會保險登記、變更或者注銷手續(xù)的;
(二)認為經(jīng)辦機構(gòu)未按規(guī)定審核社會保險繳費基數(shù)的;
(三)認為經(jīng)辦機構(gòu)未按規(guī)定記錄社會保險費繳費情況或者拒絕其查詢繳費記錄的;
(四)認為經(jīng)辦機構(gòu)違法收取費用或者違法要求履行義務的;
(五)對經(jīng)辦機構(gòu)核定其社會保險待遇標準有異議的;
(六)認為經(jīng)辦機構(gòu)不依法支付其社會保險待遇或者對經(jīng)辦機構(gòu)停止其享受社會保險待遇有異議的;
(七)認為經(jīng)辦機構(gòu)未依法為其調(diào)整社會保險待遇的;
(八)認為經(jīng)辦機構(gòu)未依法為其辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移或者接續(xù)手續(xù)的;
(九)認為經(jīng)辦機構(gòu)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的;
屬于前款第(二)、(五)、(六)、(七)項情形之一的,公民、法人或者其他組織可以直接向勞動保障行政部門申請行政復議,也可以先向作出該具體行政行為的經(jīng)辦機構(gòu)申請復查,對復查決定不服,再向勞動保障行政部門申請行政復議。
第七條、公民、法人或者其他組織認為經(jīng)辦機構(gòu)的具體行政行為所依據(jù)的除法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院文件以外的其他規(guī)范性文件不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以向勞動保障行政部門一并提出對該規(guī)范性文件的審查申請。
第八條、公民、法人或者其他組織對經(jīng)辦機構(gòu)作出的具體行政行為不服,可以向直接管理該經(jīng)辦機構(gòu)的勞動保障行政部門申請行政復議。
第九條、申請人認為經(jīng)辦機構(gòu)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)向經(jīng)辦機構(gòu)申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議。
申請人與經(jīng)辦機構(gòu)之間發(fā)生的屬于人民法院受案范圍的行政案件,申請人也可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。
第十條、經(jīng)辦機構(gòu)作出具體行政行為時,未告知申請人有權(quán)申請行政復議或者行政復議申請期限的;行政復議申請期限從申請人知道行政復議權(quán)或者行政復議申請期限之日起計算,但最長不得超過二年。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。
第十一條、申請人向經(jīng)辦機構(gòu)申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議,一般應當以書面形式提出,也可以口頭提出。口頭提出的,接到申請的保險爭議處理機構(gòu)應當當場記錄申請人的基本情況、請求事項、主要事實和理由、申請時間等事項,并由申請人簽字或者蓋章。
勞動保障行政部門的其他工作機構(gòu)接到以書面形式提出的行政復議申請的,應當立即轉(zhuǎn)送本部門的保險爭議處理機構(gòu)。
第十二條、申請人向作出該具體行政行為的經(jīng)辦機構(gòu)申請復查的,該經(jīng)辦機構(gòu)應指定其內(nèi)部專門機構(gòu)負責處理,并應當自接到復查申請之日起20日內(nèi)作出維持或者改變該具體行政行為的復查決定。決定改變的,應當重新作出新的具體行政行為。
經(jīng)辦機構(gòu)作出的復查決定應當采用書面形式。
第十三條、申請人對經(jīng)辦機構(gòu)的復查決定不服,或者經(jīng)辦機構(gòu)逾期未作出復查決定的,申請人可以向直接管理該經(jīng)辦機構(gòu)的勞動保障行政部門申請行政復議。
申請人在經(jīng)辦機構(gòu)復查該具體行政行為期間,向勞動保障行政部門申請行政復議的,經(jīng)辦機構(gòu)的復查程序終止。
第十四條、經(jīng)辦機構(gòu)復查期間,行政復議的申請期限中止,復查期限不計入行政復議申請期限。
第十五條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構(gòu)接到行政復議申請后,應當注明收到日期,并在5個工作日內(nèi)進行審查,由勞動保障行政部門按照下列情況分別作出決定:
(一)對符合法定受理條件,但不屬于本行政機關(guān)受理范圍的,應當告知申請人向有關(guān)機關(guān)提出;
(二)對不符合法定受理條件的,應當作出不予受理決定,并制作行政復議不予受理決定書,送達申請人。該決定書中應當說明不予受理的理由。
除前款規(guī)定外,行政復議申請自勞動保障行政部門的保險爭議處理機構(gòu)收到之日起即為受理,并制作行政復議受理通知書,送達申請人和被申請人。該通知中應當告知受理日期。
本條規(guī)定的期限,從勞動保障行政部門的保險爭議處理機構(gòu)收到行政復議申請之日起計算;因行政復議申請書的主要內(nèi)容欠缺致使勞動保障行政部門難以作出決定而要求申請人補正有關(guān)材料的,從保險爭議處理機構(gòu)收到補正材料之日起計算。
第十六條、經(jīng)辦機構(gòu)作出具體行政行為時,沒有制作或者沒有送達行政文書,申請人不服提起行政復議的,只要能證明具體行政行為存在,勞動保障行政部門應當依法受理。
第十七條、申請人認為勞動保障行政部門無正當理由不受理其行政復議申請的,可以向上級勞動保障行政部門申訴,上級勞動保障行政部門在審查后,作出以下處理決定:
(一)申請人提出的行政復議申請符合法定受理條件的,應當責令下級勞動保障行政部門予以受理;其中申請人不服的具體行政行為是依據(jù)勞動保障法律、法規(guī)、部門規(guī)章、本級以上人民政府制定的規(guī)章或者本行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件作出的,或者上級勞動保障行政部門認為有必要直接受理的,可以直接受理;
(二)上級勞動保障行政部門認為下級勞動保障行政部門不予受理行為確屬有正當理由,應當將審查結(jié)論告知申請人。
第十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構(gòu)對已受理的社會保險行政爭議案件,應當自收到申請之日起7個工作日內(nèi),將申請書副本或者申請筆錄復印件和行政復議受理通知書送達被申請人。
第十九條、被申請人應當自接到行政復議申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi),提交答辯書,并提交作出該具體行政行為的證據(jù)、所依據(jù)的法律規(guī)范及其他有關(guān)材料。
被申請人不提供或者無正當理由逾期提供的,視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。
第二十條、申請人可以依法查閱被申請人提出的書面答辯、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。
第二十一條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件,原則上采用書面審查方式。必要時,可以向有關(guān)單位和個人調(diào)查了解情況,聽取申請人、被申請人和有關(guān)人員的意見,并制作筆錄。
第二十二條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件,以法律、法規(guī)、規(guī)章和依法制定的其他規(guī)范性文件為依據(jù)。
第二十三條、勞動保障行政部門在依法向有關(guān)部門請示行政復議過程中所遇到的問題應當如何處理期間,行政復議中止。
第二十四條、勞動保障行政部門在審查申請人一并提出的作出具體行政行為所依據(jù)的有關(guān)規(guī)定的合法性時,應當根據(jù)具體情況,分別作出以下處理:
(一)該規(guī)定是由本行政機關(guān)制定的,應當在30日內(nèi)對該規(guī)定依法作出處理結(jié)論;
(二)該規(guī)定是由本行政機關(guān)以外的勞動保障行政部門制定的,應當在7個工作日內(nèi)將有關(guān)材料直接移送制定該規(guī)定的勞動保障行政部門,請其在60日內(nèi)依法作出處理結(jié)論,并將處理結(jié)論告知移送的勞動保障行政部門。
(三)該規(guī)定是由政府及其他工作部門制定的,應當在7個工作日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。
審查該規(guī)定期間,行政復議中止,勞動保障行政部門應將有關(guān)中止情況通知申請人和被申請人。
第二十五條、行政復議中止的情形結(jié)束后,勞動保障行政部門應當繼續(xù)對該具體行政行為進行審查,并將恢復行政復議審查的時間通知申請人和被申請人。
第二十六條、申請人向勞動保障行政部門提出行政復議申請后,在勞動保障行政部門作出處理決定之前,撤回行政復議申請的,經(jīng)說明理由,勞動保障行政部門可以終止審理,并將有關(guān)情況記錄在案。
第二十七條、勞動保障行政部門行政復議期間,被申請人變更或者撤銷原具體行政行為的,應當書面告知勞動保障行政部門和申請人。勞動保障行政部門可以終止對原具體行政行為的審查,并書面告知申請人和被申請人。
申請人對被申請人變更或者重新作出的具體行政行為不服,向勞動保障行政部門提出行政復議申請的,勞動保障行政部門應當受理。
第二十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構(gòu)應當對其組織審理的社會保險行政爭議案件提出處理建議,經(jīng)本行政機關(guān)負責人審查同意或者重大案件經(jīng)本行政機關(guān)集體討論決定后,由本行政機關(guān)依法作出行政復議決定。
第二十九條、勞動保障行政部門作出行政復議決定,應當制作行政復議決定書。行政復議決定書應當載明下列事項:
(一)申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址(法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務);
(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務;
(三)申請人的復議請求和理由;
(四)被申請人的答辯意見;
(五)勞動保障行政部門認定的事實、理由,適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和依法制定的其他規(guī)范性文件;
(六)復議結(jié)論;
(七)申請人不服復議決定向人民法院起訴的期限;
(八)作出復議決定的年、月、日。
行政復議決定書應當加蓋本行政機關(guān)的印章。
第三十條、經(jīng)辦機構(gòu)和勞動保障行政部門應當依照民事訴訟法有關(guān)送達的規(guī)定,將復查決定和行政復議文書送達申請人和被申請人。
第三十一條、申請人對勞動保障行政部門作出的行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。
第三十二條、經(jīng)辦機構(gòu)必須執(zhí)行生效的行政復議決定書。拒不執(zhí)行或者故意拖延不執(zhí)行的,由直接主管該經(jīng)辦機構(gòu)的勞動保障行政部門責令其限期履行,并按照人事管理權(quán)限對直接負責的主管人員給予行政處分,或者建議經(jīng)辦機構(gòu)對有關(guān)人員給予行政處分。
第三十三條、經(jīng)辦機構(gòu)或者勞動保障行政部門審查社會保險行政爭議案件,不得向申請人收取任何費用。
本程序適用于本市行政區(qū)域內(nèi)已投入使用的房地產(chǎn)買賣。
一、訂立合同
房地產(chǎn)買賣雙方應當依法訂立房地產(chǎn)買賣合同(以下簡稱買賣合同);買賣合同可使用上海市房屋土地管理局制定的示范文本,也可使用自制合同。
二、過戶申請
房地產(chǎn)買賣雙方應當在買賣合同生效后三十日內(nèi),向房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)提出過戶申請,并提交下列材料:
1.房地產(chǎn)權(quán)證書(或房屋所有權(quán)證、土地使用證);
2.已訂立的買賣合同;
3.買賣雙方合法的身份證明;
4.經(jīng)填寫無誤的上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過戶、登記申請書;
5.其他有關(guān)的文件。
房地產(chǎn)買賣雙方使用自制合同的,當事人在過戶申請前應委托經(jīng)市房地局認定的法律服務機構(gòu)進行預審,法律服務機構(gòu)對符合規(guī)定的自制合同,提出預審合格意見。
其他有關(guān)的文件包括當事人的委托書及人的合法身份證明,共有人放棄優(yōu)先購買權(quán)的證明,承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)的證明。若按有關(guān)規(guī)定應辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,須提供經(jīng)簽訂的《上海市國有土地使用權(quán)出讓合同》(副本)。
三、受理申請
對于資料齊備、證件齊全,符合受理規(guī)定的房地產(chǎn)買賣,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應予受理,并向買賣雙方出具收件收據(jù)。
收件收據(jù)是房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)開具的表明已受理該房地產(chǎn)買賣過戶的文書,具有法律效力,受理日期一般為開據(jù)收件收據(jù)的當日。除房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)作出不予過戶決定外,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)受理過戶申請之日為房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的日期。
四、資料審核
市、區(qū)、縣房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)受理過戶申請后,應對買賣雙方提供的申請過戶資料進行審核,審核主要有以下幾方面的內(nèi)容:
1.當事人提供的材料是否合法、有效;
2.申請書上填寫的內(nèi)容與所提供的材料是否一致、無誤;
3.房地產(chǎn)的權(quán)屬是否清楚,有無權(quán)屬糾紛或他項權(quán)利不清的現(xiàn)象,是否屬于《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的范圍;
4.受讓人按規(guī)定是否可以受讓該房地產(chǎn);
5.買賣的房地產(chǎn)是否已設定抵押權(quán);
6.對于買賣已出租的房地產(chǎn),承租人是否放棄優(yōu)先購買權(quán);
7.對于買賣共有的房地產(chǎn),共有人是否放棄優(yōu)先購買權(quán);
8.房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)認為應該審核的其他內(nèi)容。
房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)受理房地產(chǎn)買賣過戶申請后應調(diào)集或查閱1:500地形圖、產(chǎn)業(yè)件袋和轉(zhuǎn)讓件袋等有關(guān)資料,并根據(jù)需要實地查勘房屋的類型、結(jié)構(gòu)、裝修標準、設備、四至。
房地產(chǎn)買賣雙方申報價格明顯低于市場價的,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應根據(jù)房地產(chǎn)的評估價格計算綜合稅款、契稅、交易手續(xù)費、土地收益金。
房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應填寫《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過戶、登記審核表》。
五、審核批準及繳納稅費
經(jīng)審核,凡符合過戶條件的,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應在受理過戶申請之日起15日內(nèi)通知買賣雙方按規(guī)定繳納綜合稅款、契稅、房地產(chǎn)交易手續(xù)費等稅費。
凡屬行政劃撥土地上的房地產(chǎn)買賣,按規(guī)定不需要辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應通知轉(zhuǎn)讓人按規(guī)定繳納土地收益金。土地收益金由房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)匯集后統(tǒng)一解交市房地局,上交市財政。
經(jīng)審核,凡不符合過戶審批條件的,房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應在受理過戶申請之日起15日內(nèi)書面通知買賣雙方不予過戶,辦理退件手續(xù)。
六、資料移轉(zhuǎn)
房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)審核同意轉(zhuǎn)讓過戶后,應將《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過戶、登記審核表》及有關(guān)資料移交房地產(chǎn)登記機構(gòu),由房地產(chǎn)登記機構(gòu)按照《上海市房地產(chǎn)登記條例》的規(guī)定辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓變更登記。
七、復議及訴訟
買賣雙方當事人對于市、區(qū)、縣房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)作出的不予過戶決定有異議,可向市房地局申請行政復議,也可直接向人民法院起訴。
市、區(qū)、縣房地產(chǎn)交易管理機構(gòu)應加強受理窗口的力量,公開辦事制度,對于資料欠缺的房地產(chǎn)買賣,一律不予受理。資料齊備受理后,應盡快進行審核,并及時給予買賣雙方當事人明確答復。
論文關(guān)鍵詞 刑事強制醫(yī)療 適用條件 救濟程序
刑事訴訟法修改設立了“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”(以下簡稱刑事強制醫(yī)療程序)作為四種特別程序之一,使強制醫(yī)療措施納入了法治軌道,對保護精神病人自身權(quán)益、社會其他正常公民合法權(quán)利、促進社會安定有序都具有重要意義。刑訴法第289條規(guī)定,人民檢察院對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。檢察機關(guān),尤其是公訴部門,在刑事強制醫(yī)療的移送程序、申請程序、審理程序、法律援助等程序中,理所應當肩負起國家訴訟和法律監(jiān)督職能。
一、適用條件及特點
根據(jù)刑訴法第284條規(guī)定,適用強制醫(yī)療,必須同時具備以下幾個條件:一是犯罪行為的暴力性和后果的嚴重性;二是不負刑事責任的精神病鑒定的必經(jīng)性;三是有繼續(xù)危害社會可能的人身危險性。條文規(guī)定這三個條件,表明了立法者對強制醫(yī)療程序適用的審慎態(tài)度。
作為特別程序之一的刑事強制醫(yī)療程序,概括起來具備以下特點:
第一,刑事強制醫(yī)療程序啟動的“三輪驅(qū)動”。即公安、檢察機關(guān)和法院。刑訴法第285條規(guī)定,人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的,可以作出強制醫(yī)療的決定;對于公安機關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的,人民檢察應當向人民法院提出強制醫(yī)療申請。
第二,刑事強制醫(yī)療程序沒有程序意義上的救濟手段。根據(jù)刑訴法第287條規(guī)定,被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的,可以向上一級法院申請復議。
第三,庭審方式特殊??剞q審三方的構(gòu)造不同于普通程序,訴訟人(法律援助律師)或者法定人在場目的在于通過訴訟的參與權(quán)最終保障被申請人的權(quán)利。此外,刑事強制醫(yī)療程序并非必須開庭審理。
二、對檢察機關(guān)的影響
新刑訴法生效伊始,刑事強制醫(yī)療程序案件就正式進入檢察機關(guān)公訴部門的受案范圍,將會給公訴部門帶來不小的影響。以北京市海淀區(qū)人民檢察院為例,我院公訴一處于2013年1月11日正式受理第一起刑事強制醫(yī)療案件,并于同年2月5日辦結(jié)。
第一,刑訴法正式實施后,公訴部門應當對符合強制醫(yī)療程序的案件向人民法院提出申請,履行法律監(jiān)督職責。根據(jù)刑訴法第285條的規(guī)定,對于公安機關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的,人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療申請。刑訴法第289條規(guī)定,人民檢察院對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。
第二,刑事強制醫(yī)療程序作為全新的程序,公訴機關(guān)尚沒有辦理此類案件的經(jīng)驗。從實體的角度來看,如何審查涉案精神病人是否實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為;如何判斷涉案精神病人是否有繼續(xù)危害社會可能性等等。從程序的角度來看,案件的辦理期限,如遇有需補充證據(jù)的情況,應如何延展期限,公安機關(guān)補充證據(jù)的辦案期限是否也應該規(guī)定;鑒定程序是否適用刑訴法第二章第七節(jié)關(guān)于鑒定的相關(guān)規(guī)定等等。
第三,刑事強制醫(yī)療程序?qū)蔀榻窈髾z察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的新領(lǐng)域。如刑訴法第289條賦予檢察機關(guān)對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行監(jiān)督權(quán);人民檢察規(guī)則第545條賦予檢察機關(guān)對公安機關(guān)啟動強制醫(yī)療程序法律監(jiān)督權(quán)。
三、應對措施
(一)指定辯護
從國家立法和司法解釋文件層面看,刑訴法第34條、286條規(guī)定指定辯護,主體是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院。
北京市三機關(guān)出臺的強制醫(yī)療實施辦法,是很好的貫徹落實法律、體現(xiàn)人權(quán)平等原則、保障弱勢群體合法權(quán)益的體現(xiàn)。該辦法第四條規(guī)定,辦理強制醫(yī)療案件時,涉案精神病人、被申請人或者被告人沒有委托訴訟人的,人民檢察院、人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供法律幫助。
(二)司法精神鑒定
法諺:無救濟則無權(quán)利。只有法律賦予公民更多救濟手段和途徑,才能使得有精神疾病的患者得到及時的治療,假冒精神病人逃避刑事處罰和“被精神病”的事件得到有效的遏制。
對犯罪的精神病人進行司法精神醫(yī)學鑒定,是正確適用強制醫(yī)療的前提。當前,刑事法(包括司法解釋)沒有對司法精神鑒定主體作專門規(guī)定,有的也只是概括式規(guī)定,如高院刑訴解釋第532條、人民檢察規(guī)則第543條第1款第4項、刑訴法第146條。簡言之,對于被申請人的司法精神鑒定作出主體是司法機關(guān);如果被申請人及其法定監(jiān)護人、訴訟人等對鑒定意見有異議的,那么需要檢察機關(guān)作出批準。
筆者以為這一做法需要完善,原因在于:《精神衛(wèi)生法》(2012年10月26日通過,自2013年5月1日起施行)的出臺,結(jié)束了之前混亂的司法精神醫(yī)學鑒定機構(gòu)的局面,形成了明確的鑒定體系。根據(jù)該法第32條規(guī)定,精神障礙患者對于醫(yī)療機構(gòu)鑒定有異議的,可以原醫(yī)療機構(gòu)或者其他具有合法資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)提出再次診斷;對再次診斷結(jié)論有異議的,可以自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行精神障礙醫(yī)學鑒定。
因此,筆者贊同《精神衛(wèi)生法》的規(guī)定,精神司法鑒定的主體是公安機關(guān)、人民法院、患者及其法定監(jiān)護人,檢察機關(guān)扮演監(jiān)督者的角色,對鑒定的程序合法與否進行監(jiān)督。
(三)審查被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能
正如前文所述,啟動強制醫(yī)療程序條件有三,其中一條即:有繼續(xù)危害社會可能的?!坝欣^續(xù)危害社會可能”采取了一種開放的表述,檢察機關(guān)在審查該強制醫(yī)療申請時有較寬自由裁量空間,但并不是無章可循。有無繼續(xù)危害社會可能的重要前提是精神狀態(tài),這涉及醫(yī)學專業(yè)領(lǐng)域,檢察機關(guān)的承辦人對于法律問題進行專業(yè)判斷,但是對于被申請人精神狀態(tài)的把握,筆者以為,主要還是需要憑借精神疾病方面的專家作出的鑒定意見或者其他材料,?這些材料均有助于判斷涉案精神病人的社會危害性,減少承辦人的個人主觀上的判斷。
(四)救濟程序
刑訴法第287條第2款規(guī)定,被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的,可以向上一級人民法院申請復議。這一規(guī)定區(qū)別于普通程序。在強制醫(yī)療程序中,考慮到時間緊迫以及案件非訟性質(zhì),實際是一審終審。啟動復議程序的主體既有被決定強制醫(yī)療的一方,也有因被申請人的暴力行為造成損害的被害人一方,法律如此規(guī)定較為全面的保護了被申請人一方。
(五)法律監(jiān)督
第一,加強對公安機關(guān)的啟動監(jiān)督。監(jiān)督公安機關(guān)應當啟動而不啟動,類似于立案監(jiān)督。人民檢察規(guī)則第545條規(guī)定,人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)應當啟動強制醫(yī)療程序而不啟動的,可以要求公安機關(guān)在七日以內(nèi)書面說明不啟動的理由。經(jīng)審查,認為公安機關(guān)不啟動理由不能成立的,應當通知公安機關(guān)啟動程序。
第二,審查公安機關(guān)移送的強制醫(yī)療申請書是否符合要求。強制醫(yī)療申請書是公安機關(guān)移送檢察機關(guān)審查的書面文書,根據(jù)人民檢察規(guī)則第543條規(guī)定,需要對包括管轄在內(nèi)的八項進行形式審查,進而提高辦案效率。
第三,監(jiān)督公安機關(guān)采取臨時的保護性約束措施是否適當。根據(jù)人民檢察規(guī)則第546條之規(guī)定,對于采取臨時保護性約束措施不當?shù)?,應當提出糾正意見。根據(jù)公安機關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定第332條,對符合強制醫(yī)療條件的,公安機關(guān)應當在七日以內(nèi)寫出強制醫(yī)療意見書移送同級人民檢察院,可以看出,法律沒有對公安辦理是否符合強制醫(yī)療條件的期限。因此,法律賦予檢察機關(guān)對于臨時保護性約束措施進行監(jiān)督就顯得十分重要。司法解釋規(guī)定的是在審查申請時對臨時保護性約束措施進行監(jiān)督,筆者以為,檢察機關(guān)可以將啟動程序和臨時保護性約束措施一并進行監(jiān)督。
第四,監(jiān)督法院審理程序是否符合法律規(guī)定。具體而言,包括是否通知被申請人或者被告人的法定人到場,指定辯護,有無組成合議庭,在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件擬作出強制醫(yī)療決定的,檢察院在庭審中發(fā)表意見等等。
第一條 為加強土地登記管理,保護土地所有者和使用者的合法權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規(guī),結(jié)合我省實際情況,制定本條例。
第二條 本條例所稱土地登記是指縣級以上人民政府依法對國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地建設用地使用權(quán)及法律法規(guī)規(guī)定的土地他項權(quán)利(以下簡稱土地權(quán)屬)進行確認。
第三條 本省行政區(qū)域內(nèi)土地權(quán)屬的設定、取得、變更、終止,均應依照本條例規(guī)定進行登記。
第四條 土地登記以宗地為基本單元。
宗地是指以土地權(quán)屬界線組成的封閉地塊。
第五條 縣級以上人民政府土地管理部門是土地權(quán)屬的登記機關(guān),負責本行政區(qū)域內(nèi)的土地登記工作。
第六條 經(jīng)依法登記確認的土地所有權(quán)、使用權(quán)及土地他項權(quán)利受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。
第二章 登記申請
第七條 國有土地使用權(quán)由使用該國有土地的單位或者個人申請登記。集體土地屬于村農(nóng)民集體所有的,由村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會申請登記;屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織申請登記。集體土地建設用地使用權(quán)由使用該土地的單位或者個人申請登記。
以土地使用權(quán)作為投資或者合作條件與外商舉辦合資、合作企業(yè)的,由企業(yè)或者中方合作者申請登記;外商獨資企業(yè)的用地,由該企業(yè)申請登記。
公共設施和市政設施用地,由其主管單位申請登記。
共同共有的土地權(quán)屬,由共同共有人共同申請登記;按份共有的土地權(quán)屬,由按份共有人分別申請登記。
跨縣級行政區(qū)域建設用地的,應當分別向土地所在地的土地權(quán)屬登記機關(guān)申請登記。
第八條 土地登記申請人不能親自申請登記的,可以出具委托書委托他人。國外申請人委托他人的,應當按國家規(guī)定辦理公證或者認證。
第九條 土地登記申請人申請土地登記,應當提交下列文件資料:
(一)土地登記申請書;
(二)申請人的身份證明;
(三)土地權(quán)屬來源證明;
(四)地上建筑物及其他附著物的合法產(chǎn)權(quán)證明;
(五)需要提交的其他文件資料。
第十條 初始土地登記,由縣級以上人民政府通告。通告的主要內(nèi)容包括:
(一)登記區(qū)的劃分;
(二)申請登記的期限;
(三)申請人應當提交的有關(guān)證件;
(四)受理申請的地點;
(五)其他事項。
初始土地登記是指土地登記機關(guān)依照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定,在一定時間內(nèi),對轄區(qū)內(nèi)的全部土地進行的普遍登記。
第十一條 土地登記申請人應當在土地登記通告規(guī)定的時間內(nèi),持有關(guān)文件資料,到通告規(guī)定的地點申請初始土地登記。
第十二條 有下列情形之一的,土地登記申請人應當自土地權(quán)屬變更事實發(fā)生之日起三十日內(nèi),向登記機關(guān)申請土地變更登記:
(一)因土地被征用、劃撥而引起土地權(quán)屬變更的;
(二)以出讓或者轉(zhuǎn)讓方式取得國有土地使用權(quán)的;
(三)因機構(gòu)調(diào)整,企業(yè)兼并、分立或者進行股份制改造等原因引起土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移、合并或者分割的;
(四)以贈與、繼承、買賣、交換、分割、拆遷等方式處分地上建筑物及其他附著物而引起土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的;
(五)因交換、調(diào)整土地引起集體土地所有權(quán)變更的;
(六)因處分抵押財產(chǎn)而取得國有土地使用權(quán)的;
(七)因其他原因引起土地權(quán)屬變更的。
第十三條 土地所有者、使用者的名稱、通信地址和土地用途發(fā)生變化的,應當自變更事實發(fā)生之日起三十日內(nèi),持有關(guān)證明材料向登記機關(guān)申請變更登記。
第十四條 依法出租國有土地使用權(quán)的,出租人應當自土地使用權(quán)租賃合同簽訂之日起三十日內(nèi),持土地使用權(quán)出讓或者轉(zhuǎn)讓合同、土地使用權(quán)租賃合同,向登記機關(guān)申請國有土地使用權(quán)出租登記。
第十五條 以無地上定著物的土地使用權(quán)設定抵押權(quán)的,當事人應當自抵押合同簽訂之日起三十日內(nèi),持土地使用權(quán)出讓或者轉(zhuǎn)讓合同、土地使用權(quán)抵押合同,向登記機關(guān)申請土地使用權(quán)抵押登記。
以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物設定抵押權(quán)的,按照法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定辦理抵押登記。
第十六條 有下列情形之一的,土地所有者、使用者和土地他項權(quán)利者應當自土地權(quán)屬終止事實發(fā)生之日起三十日內(nèi),持有關(guān)證明材料向登記機關(guān)申請注銷登記:
(一)土地使用權(quán)出讓期屆滿不再續(xù)用的;
(二)依法收回國有土地使用權(quán)的;
(三)因不可抗力造成土地滅失的;
(四)國有土地使用權(quán)出租、抵押合同終止的;
(五)其他土地權(quán)屬終止的情形。
第十七條 單位和個人需要臨時用地的,應當自臨時用地申請被批準之日起十五日內(nèi),持有關(guān)批準文件向登記機關(guān)申請臨時用地登記。
第十八條 土地登記申請人應當按國家規(guī)定繳納土地登記費。
第三章 受理審核
第十九條 登記機關(guān)接到土地登記申請后,應當對申請人提交的有關(guān)文件進行審查。凡符合規(guī)定條件的,應當予以受理;不符合規(guī)定條件有下列情形之一的,不予受理:
(一)申請登記的土地不在本行政區(qū)域內(nèi)的;
(二)土地登記申請人沒有合法身份證明的;
(三)土地權(quán)屬來源不明的;
(四)其他不符合規(guī)定條件的。
第二十條 登記機關(guān)受理初始土地登記申請后,應當進行地籍調(diào)查,對土地權(quán)屬、面積、等級、用途等逐項審核。凡土地權(quán)屬合法、界址清楚、面積準確的,應當將審核結(jié)果予以公告。
第二十一條 土地登記申請人及其利害關(guān)系人自公告之日起三十日內(nèi)對公告內(nèi)容提出異議的,應當向登記機關(guān)提出復查申請,并提交異議書及有關(guān)證據(jù)。
第二十二條 登記機關(guān)應當自接到異議書之日起十五日內(nèi),將異議書副本送達其他土地登記申請人及其利害關(guān)系人。土地登記申請人及其利害關(guān)系人應當自接到異議書副本之日起十五日內(nèi)向登記機關(guān)作出書面答復。
登記機關(guān)應當對異議書和書面答復進行調(diào)查核實,并將調(diào)查結(jié)果書面通知異議申請人及其他利害關(guān)系人。
經(jīng)調(diào)查核實,異議成立的,復查所需費用由原登記機關(guān)承擔;異議不成立的,復查所需費用由異議申請人承擔。
第二十三條 登記機關(guān)對變更土地登記的申請及有關(guān)資料應當進行審核,并進行地籍調(diào)查。
第四章 注冊登記
第二十四條 土地登記申請人及其利害關(guān)系人在公告期內(nèi)未對審核結(jié)果提出異議或者異議不成立的,由登記機關(guān)按規(guī)定報經(jīng)縣級以上人民政府批準后進行注冊登記。
第二十五條 變更土地登記申請經(jīng)調(diào)查審核,符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的,由登記機關(guān)按規(guī)定報經(jīng)縣級以上人民政府批準后進行注冊登記。
第二十六條 有下列情形之一的,由登記機關(guān)作出暫緩登記的決定,并于接到申請書之日起三十日內(nèi)書面通知申請人:
(一)非法轉(zhuǎn)讓或者非法占用的土地及其他違法用地,尚未依法處理的;
(二)土地權(quán)屬有爭議的,尚未解決的;
(三)土地被依法查封的或者地上建筑物及其他附著物被依法查封的;
(四)在公告期限內(nèi)對土地登記審核結(jié)果提出異議成立的;
(五)其他應當暫緩登記的情形。
前款規(guī)定暫緩登記的情形消除后,登記機關(guān)應當按照本條例規(guī)定予以核準登記。
第二十七條 經(jīng)登記的國有土地使用權(quán),由縣級以上人民政府向國有土地使用者頒發(fā)《國有土地使用證》。
經(jīng)登記的集體土地所有權(quán),由縣級人民政府向集體土地所有者頒發(fā)《集體土地所有證》。
經(jīng)登記的集體土地建設用地使用權(quán),由縣級人民政府向集體土地使用者頒發(fā)《集體土地使用證》。
經(jīng)登記的土地他項權(quán)利,由縣級以上人民政府土地管理部門向土地他項權(quán)利者頒發(fā)土地他項權(quán)利證書。
第二十八條 登記機關(guān)自受理登記申請之日起核準登記的期限,初始登記為五個月,變更登記為二個月。
處理異議的時間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。
第五章 法律責任
第二十九條 未依照本條例規(guī)定進行土地權(quán)屬登記的,由登記機關(guān)責令其限期補辦登記手續(xù);逾期不補辦的,視為非法占用土地,可處以每平方米十五元以下的罰款。
第三十條 偽造、騙取或者擅自涂改土地證書的,其土地證書無效,由登記機關(guān)沒收土地證書,并處以五千元以上二萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的,由司法機關(guān)依法追究刑事責任。
第三十一條 未按注冊登記的用途使用土地的,由登記機關(guān)責令限期改正;逾期不改正的,由縣級以上人民政府依法收回土地使用權(quán),注銷土地登記,并沒收土地使用證。
第三十二條 依照本條例規(guī)定實施罰款時,必須使用省財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰沒收據(jù)。罰沒款繳同級財政。
第三十三條 當事人對行政處罰決定不服的,可以依法申請復議,也可以直接向人民法院起訴。當事人逾期不申請復議也不向人民法院起訴又不履行處罰決定的,由作出處罰決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。
第三十四條 登記機關(guān)錯漏登記的,應當及時更正;給權(quán)利人造成損失的,登記機關(guān)應當承擔相應的賠償責任。
登記機關(guān)工作人員在辦理土地登記過程中徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守的,由其所在單位或者上級機關(guān)視其情節(jié)給予行政處分;構(gòu)成犯罪的,由司法機關(guān)依法追究刑事責任。
第六章 附 則
國務院1991年9月的《道路交通事故處理辦法》以下簡稱《辦法》第二十二條規(guī)定:“當事人對交通事故責任認定不服的,可以在接到交通事故責任認定書后15日內(nèi),向上一級公安機關(guān)申請重新認定;上一級公安機關(guān)在接到重新認定申請書后30日內(nèi),應當作出維持、變更或者撤銷的決定”。最高人民法院與公安部又于1992年12月聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》以下簡稱《通知》第4條規(guī)定:“當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的,以及人民法院審理交通肇事刑事案件時,人民法院經(jīng)審查認為公安機關(guān)所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥,則不予采信,以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)”。該《通知》似乎明確了公安機關(guān)作出的道路交通事故責任認定書并不具有最終法律效力,在法律效力上它不是人民法院審案定案的當然依據(jù),而是必須查明屬實的證據(jù)。然而該《通知》第4條還規(guī)定:“當事人僅就公安機關(guān)作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服,向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的,人民法院不予受理”。顯然《通知》不允許當事人僅就責任認定不服提起行政訴訟,這在客觀上又不能不讓人產(chǎn)生公安機關(guān)作出的責任認定具有最終權(quán)威性質(zhì)和不可訴的誤解。筆者認為,《通知》之所以把公安機關(guān)對道路交通事故所作的責任認定當成終局性的確認行為,并將其排除在人民法院行政訴訟的受案范圍之外,其主要原因是將交通事故責任認定視為與傷殘評定一樣是一種技術(shù)性鑒定,認為它不是對當事人之間的民事爭議作出裁決,也沒有直接設定當事人的權(quán)利和義務,因此,責任認定不可能侵犯當事人的合法權(quán)益。這恰恰是該《通知》的最大缺陷所在,它混淆了責任認定與技術(shù)鑒定的本質(zhì)區(qū)別,忽視了責任認定行為的行政行為屬性,有悖于行政訴訟的立法原意。具體理由闡述如下:
一、交通事故責任認定與技術(shù)性鑒定,二者有著質(zhì)的區(qū)別。
鑒定是指鑒定人運用專門知識或技能,對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結(jié)論。鑒定具有終局性和不可訴性的典型特征。即當事人不服鑒定結(jié)論可以向其它鑒定機構(gòu)申請重新鑒定,而不能向其上級行政主管部門或上一級鑒定機構(gòu)申請撤銷或變更,也不能據(jù)此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。但人民法院有權(quán)對鑒定的合法性進行審查,經(jīng)查證屬實的,可以作為定案的依據(jù);查證不屬實、不合法的,則不予采信。而責任認定是公安機關(guān)運用公安行政管理權(quán)對交通事故現(xiàn)場進行勘驗、鑒定、分析判斷后,適用法律法規(guī)得出的結(jié)論。
通過分析、比較責任認定與鑒定的概念,可以看出二者的主要區(qū)別在于:1主體上看,交通事故責任認定只能由公安機關(guān)依職權(quán)作出,責任認定是法律賦予公安機關(guān)的一項專有職權(quán);而鑒定可以由具有專門知識、技能和資質(zhì)的鑒定人或鑒定機構(gòu)等多元主體作出,且鑒定機構(gòu)一般屬非行政機關(guān)。2從產(chǎn)生的原因來看,鑒定人的鑒定行為一般基于指派、聘請或依當事人申請而產(chǎn)生,它是消極的法律行為;而責任認定是公安機關(guān)必須履行的法定職責,只要有交通事故發(fā)生,公安機關(guān)就必須對交通事故現(xiàn)場進行處理,必須對當事人的責任進行認定,它屬于積極的法律行為。3鑒定必須遵循嚴格的操作規(guī)程和要求,依照一定的技術(shù)標準和條件對鑒定的專門性問題作出符合其客觀規(guī)律的科學結(jié)論,是羈束行為;而責任認定沒有既定的規(guī)程和標準可以遵循,它是交通警察根據(jù)當事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系,酌情認定當事人的事故責任,屬自由裁量行為。4具有隸屬關(guān)系的公安機關(guān)之間有監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,即上一級公安機關(guān)在接到重新認定申請書后三十日內(nèi)應當作出維持、變更或者撤銷的決定;而上下級鑒定機構(gòu)之間則不存在監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,如對傷殘評定問題,上級鑒定機構(gòu)可以作出與下級鑒定機構(gòu)不同的鑒定結(jié)論,但卻無權(quán)變更或撤銷下級鑒定機構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論。5鑒定人或鑒定機構(gòu)可以向申請鑒定人收取一定的鑒定費;而公安機關(guān)進行交通事故的責任認定,卻不允許向當事人收取任何費用,因為責任認定是公安機關(guān)的行政管理職責,它非依申請鑒定人的申請產(chǎn)生,而是依職權(quán)主動作出。6在交通事故責任認定過程中,公安機關(guān)可以就某個專門性問題另行委托其它技術(shù)部門進行鑒定,然后依照有關(guān)事實和技術(shù)鑒定結(jié)論來劃分、確認各當事人所應承擔的責任;而鑒定則不允許鑒定機構(gòu)再委托其它技術(shù)機構(gòu)進行鑒定。總之,公安機關(guān)對交通事故責任認定的行為不具有鑒定的屬性,它與具有終局確認性質(zhì)的事實性鑒定結(jié)論有本著質(zhì)的區(qū)別。
二、交通事故的責任認定行為符合行政行為的構(gòu)成要件,具有可訴性。
行政行為的概念有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分。
最廣義的行政行為是行政主體實施的所有行為。它包括法律行為和事實行為,即只要行為主體是行政主體,其依職權(quán)作出的所有行為皆為行政行為。
廣義的行政行為是指行政主體實施的所有產(chǎn)生行政法律效力的行為。行政主體實施的法律行為可能是行政法律行為,也可能是民事法律行為,行政主體實施的產(chǎn)生民事法律效力的行為不是行政行為,只有產(chǎn)生政法律效力的行為才是行政行為。
狹義的行政行為是行政主體實施的外部單方行政法律行為。即行政主體對公民、法人或者其他組織實施的,并由行政主體單方意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。
最狹義的行政行為是指行政主體實施的外部單方行為中的具體行政行為。即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的、只對特定的人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。
從行政行為上述幾個概念的內(nèi)涵與外延來分析,公安機關(guān)對交通事故責任認定的行為屬行政行為,因為它具備了行政行為的三個構(gòu)成要件:
1主體要件,行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行政機關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織,行政機關(guān)的公務員和被授權(quán)組織、被委托組織的工作人員以行政主體名義實施的行為視為行政主體的行為。責任認定行為是交通警察在處理交通事故過程中,以公安機關(guān)的名義查明交通事故原因,并根據(jù)當事人違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系,以及違章行為在交通事故中的作用,認定當事人的交通事故責任,或者依照《辦法》第二十條、二十一條的規(guī)定,推定當事人的責任。非公安機關(guān)無權(quán)作出責任認定。
2權(quán)力要件,行政行為是行政主體行使行政權(quán)力的行為。作為行政主體的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織并非在任何時候,都是以行政主體的身份出現(xiàn),只有當其為了實現(xiàn)國家行政管理職能而行使國家權(quán)力時所采取的行為才是行政行為?!掇k法》第五條已明確規(guī)定,公安機關(guān)處理交通事故的職責是:處理交通事故現(xiàn)場、認定交通事故責任、處罰交通事故責任者、對損害賠償進行調(diào)解。該規(guī)定表明,認定交通事故責任既是公安機關(guān)的職責,又是公安機關(guān)的一項專有職權(quán),其他任何機關(guān)和個人都無權(quán)行使此項權(quán)力。
3效力要件,行政行為是具有行政法律效力的行為,能產(chǎn)生法律效力指的是能在法律上影響相對人的權(quán)利義務。責任認定一經(jīng)作出即具有拘束力、確定力和執(zhí)行力,能產(chǎn)生相應的法律后果,直接影響相對人的法律地位和權(quán)利義務。這種權(quán)利義務關(guān)系既有行政法上的權(quán)利義務,也有民法上的權(quán)利義務,甚至還有可能產(chǎn)生刑法上的權(quán)利義務。如《辦法》中明確規(guī)定,對造成交通事故負有責任的責任人,對其違章行為應當依照《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定給予警告、罰款、吊扣駕駛執(zhí)照、行政拘留等行政處罰;對他人人身、財產(chǎn)造成損害的,還應承擔民事賠償責任;若發(fā)生重大交通事故,造成他人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)造成重大損失,構(gòu)成犯罪的,依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條的規(guī)定追究肇事者的刑事責任。
上述分析表明,公安機關(guān)對交通事故責任作出認定的行為應當屬于行政行為。
三、對交通事故責任進行重新認定的行為,其實質(zhì)就是非終局裁決的行政復議。
行政行為以其對象是否特定為標準,可劃分為抽象行政行為與具體行政行為。所謂抽象行政行為,是指以不特定的人或事為管理對象,制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為;而具體行政行為,是指在行政管理過程中,針對特定的人或事采取具體措施的行政行為。具體行政行為最突出的特點就是行為對象的特定化和具體化。顯然,交通事故責任認定應屬于具體行政行為?!掇k法》第二十二條規(guī)定,當事人對交通事故責任認定不服的可以在接到交通事故認定書后十五日內(nèi),向上一級公安機關(guān)申請重新認定,上一級公安機關(guān)在接到重新認定申請書后三十日內(nèi),應當作出維持、變更或者撤銷的決定。既然責任認定是具體行政行為,那么上一級公安機關(guān)對事故責任進行重新認定的行為,又屬于什么行為呢﹖筆者認為,上一級公安機關(guān)對交通事故責任進行重新認定的行為就是行政復議。
我們知道,行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級行政機關(guān)提出申請,受理申請的行政機關(guān)對該具體行政行為進行復查,并作出復議決定的活動。這一概念表明行政復議具有五個特征:第一,行政復議只能由作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織提起;第二、行政復議權(quán)只能由作出具體行政行為的上一級行政機關(guān)行使;第三,行政復議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權(quán)利;第四,行政復議對象只能是行政機關(guān)作出的具體行政行為;第五,上一級行政機關(guān)復議后,應當作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據(jù)此,我們不難推斷上一級公安機關(guān)對交通事故責任進行重新認定的行為其實就是行政復議,而絕大多數(shù)的行政復議應當接受人民法院的司法審查?!吨腥A人民共和國行政復議法》第五條規(guī)定,公民、法人或其他組織對行政復議決定不服的,可以依照行政訴訟法的規(guī)定,向人民法院提起行政訴訟,但是法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的除外。從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)看,僅有五種情形屬于當事人申請行政機關(guān)復議或復審后,該行政機關(guān)所作出的決定是終局性的,這五種情形是:
1對國務院各部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服,向國務院申請裁決的,由國務院作出最終裁決見行政復議法第十四條的規(guī)定;
2受公安機關(guān)拘留處罰的公民對處罰不服,向上級公安機關(guān)提出申訴的,由上一級公安機關(guān)作出最后裁決見公民出境入境管理法第十五條規(guī)定;
3受公安機關(guān)罰款或者拘留處罰的外國人對處罰不服,向上一級公安機關(guān)提出申訴的,由上一級公安機關(guān)作出最后裁決見外國人入境出境管理法第二十九規(guī)定;
4對初步審定予以公布的商標提出異議后對商標局的裁定不服,或?qū)ι虡司殖蜂N注冊商標的決定不服,而申請商標評審委員會復審的,均由商標評審委員會作出終局裁定見商標法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規(guī)定;
5專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定見專利法第四十三條規(guī)定。
因而,公安機關(guān)對交通事故責任進行重新認定的行為不屬于行政機關(guān)作最終裁決的范圍,當事人對上一級公安機關(guān)的重新認定仍不服的,可以依照行政復議法第五條的規(guī)定,向人民法院提起行政訴訟。
四、允許不服交通事故責任認定的當事人單獨向人民法院提出行政訴訟,符合行政訴訟法的立法精神
設立行政訴訟制度的目的是為了實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督、制約,防止行政權(quán)的專橫和濫用,督促行政機關(guān)依法行政,維護行政管理相對人的合法權(quán)益。公安機關(guān)是國家管理公共安全的重要行政執(zhí)法機關(guān),其對道路交通進行管理,并對道路交通事故進行責任認定是其行使公安行政管理權(quán)作出的具體行政行為,該具體行政行為是否合法,直接影響到當事人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。當交通事故責任人對責任認定是否合法持有異議或認為該具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時,依照行政訴訟法的規(guī)定,提起行政訴訟,請求人民法院予以法律保護,符合行政訴訟法的立法精神。如果不允許當事人對公安機關(guān)的責任認定提起行政訴訟,那就會使這類行為排除在司法監(jiān)督之外,得不到應有的監(jiān)督,與“有權(quán)力就有監(jiān)督”的法治原則相悖。因而,應當允許當事人對公安機關(guān)作出的責任認定提起行政訴訟,由人民法院對責任認定行為進行司法審查,對證據(jù)確鑿,適用法律法規(guī)正確、符合法定程序的責任認定,判決予以維持;對主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序或濫用職權(quán)的,判決撤銷或部分撤銷,并判決公安機關(guān)重新作出責任認定。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日,山東某貿(mào)易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉(zhuǎn)讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當?shù)氐闹袊虣z機構(gòu)檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質(zhì)量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數(shù)量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據(jù)、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商,一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù),以備一旦法院下達解封手續(xù),由CS公司申請法院繼續(xù)保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判,最終達成了和解協(xié)議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全,就有可能會給對方當事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會,最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后,有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權(quán)益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內(nèi)提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下,因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn),毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(下稱UCP500)第10條規(guī)定:“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付?!薄禪CP500》中雖然對“議付”一詞作了定義,但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊,實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資,已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人,在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的,一種觀點認為議付行議付單據(jù)后,因為支付了對價,相應取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán),議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據(jù)后,受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行,單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn),議付行只是抵押權(quán)人,不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán),議付行也不須等取得退回的單據(jù)后,再向受益人行使追索權(quán)。筆者認為,解決了所有權(quán)問題,能否扣押就簡單了,除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說,對議付單據(jù)的所有權(quán)認定問題,應從當事人意思自治的角度出發(fā),主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思,議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán),則法院就不能扣押單據(jù),如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán),則可以扣押,當然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
與部分排斥終結(jié)本次執(zhí)行者不同,筆者認為終結(jié)本次執(zhí)行是具有中國特色的解決執(zhí)行難的一大創(chuàng)舉,其對解決執(zhí)行難具有重要意義。
(一)終結(jié)本次執(zhí)行程序是解決執(zhí)行難的客觀現(xiàn)實要求
司法公正能否實現(xiàn),不單單取決于裁判是否公正,還取決于裁判結(jié)果能否得到有效執(zhí)行。而執(zhí)行案件能否執(zhí)行到位,則與被執(zhí)行人客觀上有無財產(chǎn)和法院客觀上能否查到財產(chǎn)緊密相關(guān)。所以,在被執(zhí)行人客觀上無財產(chǎn)和客觀上無法查到財產(chǎn)的情況下,又不能按照其他方式結(jié)案,案件以終結(jié)本次執(zhí)行程序的方式結(jié)案是必然的結(jié)果。
(二)終結(jié)本次執(zhí)行程序是執(zhí)行期限的法律程序要求
任何一項司法程序都必須在一定的空間或時間內(nèi)完成,并對當事人的請求做出肯定或否定的回答,執(zhí)行程序亦如此。執(zhí)行法官對執(zhí)行案件在經(jīng)過一系列程序后,如已達到法定執(zhí)行期限,應對申請執(zhí)行人做出相應的回答,不能拖延程序。如果得到正義裁判的裁決遲遲得不到執(zhí)行,那即便裁決再正義,裁決文書相對于當事人而言也只是一紙空文,那給當事人帶來的也只可能是不公平或非正義。因此,案件的執(zhí)行要嚴格遵守執(zhí)行期限的要求,應及時執(zhí)行終結(jié)。
(三)終結(jié)本次執(zhí)行程序是執(zhí)行范圍的法律界定
法院在對財產(chǎn)可供執(zhí)行案件采取一定措施調(diào)查后,依照相關(guān)規(guī)定終結(jié)本次執(zhí)行程序。通過終本制度明確法院對無財產(chǎn)案件的執(zhí)行職責,能夠使執(zhí)行范圍有個邊界,讓有限執(zhí)行資源專注于有財產(chǎn)可供執(zhí)行案件,讓執(zhí)行效益實現(xiàn)整體上的最優(yōu)化,更好地實現(xiàn)執(zhí)行公平公正。
(四)終結(jié)本次執(zhí)行程序是市場風險向債權(quán)人的合理回歸
債權(quán)的實現(xiàn)與否,嚴格意義上來說,取決于債務人的履行能力。法院只要嚴格依法辦事,在案件無財產(chǎn)可供執(zhí)行時,裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序,保證程序公正,并不會讓當事人感覺不公正。相反,筆者認為,這反過來可能可以進—步提高全社會的風險意識,使所有市場參與者更加主動而有效地預防并控制風險。
二、終結(jié)本次執(zhí)行制度的實踐困境
法院執(zhí)行系統(tǒng)內(nèi)部目前仍存在法院排斥終本程序的適用。一些執(zhí)行法官始終沒有把終結(jié)本次執(zhí)行程序看作是一種真正的結(jié)案方式。由以上終結(jié)本次執(zhí)行程序作為結(jié)案方式的意義不難看出,排斥適用終結(jié)本次執(zhí)行制度并無任何意義。然而,除外在的法官對終結(jié)本次執(zhí)行制度的排斥適用外,終結(jié)本次執(zhí)行制度自身在實踐中也確實存在著以下問題。
(一)終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件不嚴格,容易出現(xiàn)被濫用情形
因終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件相對寬松,使得部分法院在遇到執(zhí)行難問題而不知所措時,不考察終結(jié)本次執(zhí)行程序的適用條件而隨便性適用終結(jié)本次執(zhí)行程序。尤其是在面對年底執(zhí)行結(jié)案率考核時,草草將諸多不管具備或不具備終結(jié)本次執(zhí)行執(zhí)行程序適用條件的案件通通以終結(jié)本次執(zhí)行程序結(jié)案,以滿足業(yè)績考核。
(二)終結(jié)本次執(zhí)行程序窮盡查控的適用不規(guī)范,不夠合理全面
執(zhí)行法官在現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定下采取查詢、拘留、扣押等合理措施的案件不是很多,對被執(zhí)行人的可預見的財產(chǎn)逐一核查以全面保護申請執(zhí)行人的實體權(quán)利的案件也未實現(xiàn)絕大多數(shù)。還有些其他的諸如此類財產(chǎn)查控存在的不規(guī)范問題,都一定程度上導致了申請執(zhí)行人權(quán)利的受損。
(三)終結(jié)本次執(zhí)行程序恢復執(zhí)行的規(guī)定不健全,缺乏相應管理制度
恢復執(zhí)行的規(guī)定不夠完整系統(tǒng)而形成一個閉環(huán),為有些法官提供了鉆其空隙的機會。比如有的法官為滿足年底業(yè)績考核,把無論滿足不滿足終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件的案件統(tǒng)統(tǒng)適用終結(jié)本次執(zhí)行程序,待下一年又都全部恢復執(zhí)行,使恢復執(zhí)行案件量過大而影響了恢復執(zhí)行的效果。此外,對于恢復執(zhí)行有關(guān)管理制度極不規(guī)范,對于已經(jīng)終結(jié)本次執(zhí)行的執(zhí)行案件更是缺乏完善的管理制度,后續(xù)管理混亂。
三、完善終結(jié)本次執(zhí)行制度的幾點建議
針對終結(jié)本次執(zhí)行制度實踐中存在的以上問題,筆者提出以下建議。
(一)克制地適用終結(jié)本次執(zhí)行程序
終結(jié)本次執(zhí)行最為忌諱的就是成為草率處理積案、提高結(jié)案率的工具,因此,終本裁定的適用必須非??酥啤6乐箼?quán)力濫用的最好方法就是以權(quán)利來制約權(quán)力,讓每一個利益攸關(guān)的主體來監(jiān)督權(quán)力,比如在程序重要關(guān)節(jié)點賦予申請執(zhí)行人知情權(quán)、聽證參與權(quán)、異議權(quán)、復議救濟權(quán)的等權(quán)利,接受申請執(zhí)行人的監(jiān)督。通過保障債權(quán)人的程序權(quán),約束、監(jiān)督認定終結(jié)本次執(zhí)行程序的實施權(quán)。具體來說,終結(jié)本次執(zhí)行程序前,應當告知當事人,尤其是聽取申請執(zhí)行人的意見,并告知其享有的權(quán)利;對終結(jié)本次執(zhí)行程序有異議的,要及時啟動異議審查程序,上級法院對不受理異議的要加強監(jiān)督;對于未得到清償而生活陷入困境的債權(quán)人,在終結(jié)本次執(zhí)行程序后,債權(quán)人可以向執(zhí)行法院申請司法救助,以充分保障債權(quán)人的生存權(quán)等。
(二)采取合理全面的財產(chǎn)查控措施
合理措施是法院在現(xiàn)有條件下可以采取的查控措施,如查詢、查封、凍結(jié)、扣押等措施;全面是指對被執(zhí)行人的可預見的財產(chǎn)逐一核查,如被執(zhí)行人為法人時,應查控房產(chǎn)、車輛、土地、工商和銀行賬戶等。當然,“合理全面”的把握不是通過執(zhí)行法官的自由裁量權(quán)來實現(xiàn),而是法律要明確必要的財產(chǎn)查控措施,否則在查控方面的裁量權(quán)易被濫用。合理而全面的查控措施是一項系統(tǒng)工程,它需要與被執(zhí)行各相關(guān)財產(chǎn)數(shù)據(jù)的聯(lián)系與挖掘。在進行財產(chǎn)查控時,還務必要關(guān)注并克服一個更為艱難的子問題,即財產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題。這是一個更為復雜的問題,在此不做贅述。
(三)恢復執(zhí)行與案件后期管理
不能恢復執(zhí)行,則效果上等同于執(zhí)行已宣告終結(jié),然終結(jié)本次執(zhí)行又不具備終結(jié)執(zhí)行的條件。因此,可以說,恢復執(zhí)行是終結(jié)本次執(zhí)行程序的應有之義,是對申請執(zhí)行人權(quán)益保障的必然要求。但就合理性角度考慮,恢復執(zhí)行在門檻設置需要把握一個適當?shù)亩龋蝗浑S隨便便一個申請執(zhí)行人拿著一張申請書就可以申請恢復執(zhí)行,那將導致執(zhí)行工作負擔的嚴重增加、司法資源的嚴重浪費,終結(jié)本次執(zhí)行制度的設立也顯得沒有任何意義;而如果恢復執(zhí)行要求條件過高,則審查程序煩瑣,容易錯失執(zhí)行良機,導致執(zhí)行不到位。增強案件后期管理,使終結(jié)本次執(zhí)行案件與一般的執(zhí)行案件相分離,對終結(jié)本次執(zhí)行案件恢復執(zhí)行進行獨立管理,讓執(zhí)行人員有更充分精力辦好此類案件,方便對此類案件的后期動態(tài)化管理,以發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)能及時處置,使申請執(zhí)行人在執(zhí)行中獲得更多可獲得執(zhí)行權(quán)益。