法律文化的構成精選(九篇)

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第1篇：法律文化的構成范文

【關鍵詞】犯罪構成/裁判規(guī)范/模型/原型

我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規(guī)則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規(guī)則之懲罰——以始終保持規(guī)則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規(guī)范之性質，即刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范，而且是裁判規(guī)范，更是一種文化規(guī)范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規(guī)范的特征加以界定，現(xiàn)引注如下：“刑法規(guī)范從現(xiàn)象上或表現(xiàn)形式看，是一種裁判（審判）規(guī)范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規(guī)范”，“刑法規(guī)范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規(guī)范，即刑法規(guī)范作為行為規(guī)范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規(guī)范的實質是國家認可的文化規(guī)范在刑法上的反映。文化規(guī)范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業(yè)上、交易上等的要求而規(guī)律個人的規(guī)范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統(tǒng)法理學對法律規(guī)范模式即假定——后果的理解過于籠統(tǒng)含糊，沒有區(qū)分法律規(guī)范的行為規(guī)范性、裁判規(guī)范性和文化規(guī)范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據(jù)，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規(guī)定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區(qū)范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規(guī)范的文化規(guī)范性為基點，而展開對其行為規(guī)范性和裁判規(guī)范性加以論述的。

刑法之行為規(guī)范一般是禁止性規(guī)范，它用以約束所有人，規(guī)制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態(tài)和程序之下的法律規(guī)制對象——所有民眾之時，就發(fā)現(xiàn)了一個悖論性的尷尬：絕大多數(shù)蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規(guī)定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規(guī)范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發(fā)展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發(fā)的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態(tài)之法律及其前瞻性發(fā)展對人們行為的規(guī)制正是通過這種途徑發(fā)揮作用的。

現(xiàn)代刑法區(qū)別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現(xiàn)代法治國的刑法規(guī)范是真正徹底的裁判規(guī)范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統(tǒng)治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規(guī)制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規(guī)范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規(guī)制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據(jù)將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數(shù)站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規(guī)范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規(guī)范！

二

上面談到嚴格意義的裁判規(guī)范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據(jù)法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規(guī)定了這項原則。

即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]

由此可見，罪刑法定之確立根據(jù)在于樹立刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，以約束、規(guī)范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規(guī)定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規(guī)定、對犯罪構成要件的規(guī)定、對具體犯罪的規(guī)定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發(fā)生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態(tài)的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區(qū)別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規(guī)定中就演變?yōu)槌闪⒃摲缸锏幕镜?、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規(guī)格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。

這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數(shù)個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節(jié)約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規(guī)定在其它法律法規(guī)之中，如大多數(shù)行政犯的空白罪狀規(guī)定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現(xiàn)代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業(yè)概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規(guī)定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯(lián)刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）。可見，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規(guī)范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規(guī)范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據(jù)。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區(qū)分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。

法律規(guī)定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統(tǒng)刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規(guī)定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統(tǒng)一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統(tǒng)刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統(tǒng)”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規(guī)定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現(xiàn)象循著既定的觀念往里裝就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性而用以規(guī)制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。

轉貼于

三

在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創(chuàng)造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現(xiàn)的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。

一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優(yōu)先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規(guī)定能夠施用于現(xiàn)實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發(fā)展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規(guī)定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發(fā)現(xiàn)，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規(guī)中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發(fā)困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規(guī)則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規(guī)則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋?！盵7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養(yǎng)以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發(fā)，細究其內部構造，復歸于整體。

以注釋刑法學為基礎的現(xiàn)代刑法學學科以刑法對犯罪之規(guī)定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節(jié)，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規(guī)定為據(jù)，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現(xiàn)在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數(shù)筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據(jù)，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區(qū)分。而個罪間的區(qū)分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統(tǒng)刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件。”[9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現(xiàn)約束、規(guī)制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規(guī)范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區(qū)分，如作為裁判依據(jù)的法律尚不能將個罪加以區(qū)分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統(tǒng)含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區(qū)分，怎能區(qū)別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規(guī)范對司法裁判者的必然要求。刑法規(guī)范作為行為規(guī)范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規(guī)范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數(shù)普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。

傳統(tǒng)刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當?shù)?，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執(zhí)一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環(huán)的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規(guī)則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環(huán)定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統(tǒng)刑法學對客體要件界定為“刑法所規(guī)定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規(guī)定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規(guī)定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規(guī)定的主觀心理狀態(tài)，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）

司法裁判者通過其創(chuàng)造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據(jù)的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規(guī)定亦具有相同功能。

四

由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規(guī)制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）

模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現(xiàn)象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執(zhí)行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現(xiàn)象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現(xiàn)也常使司法裁判者們?yōu)橹畾饨Y。

刑法在現(xiàn)代社會是以保障法的面貌出現(xiàn)的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”[11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據(jù)社區(qū)主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規(guī)制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規(guī)制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態(tài)中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規(guī)范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規(guī)范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。

工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]

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[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18

第2篇：法律文化的構成范文

（一）國際刑事法院對于文化遺產犯罪的管轄權范疇過于狹窄根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》的規(guī)定，國際刑事法院將文化遺產犯罪作為戰(zhàn)爭罪管轄。這就表明：只有戰(zhàn)時的文化遺產犯罪才能為國際刑事法院所管轄?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》的這些規(guī)定帶有很大的局限性。事實上，國際上很多掠奪、毀壞嚴重文化遺產的行為并不限于戰(zhàn)爭時期。如2001年發(fā)生的阿富汗毀佛事件，阿富汗炸毀了著名的世界文化遺產———巴米揚大佛，這一嚴重毀壞文化遺產的事件并不是發(fā)生在戰(zhàn)爭時期，因而國際刑事法院無權管轄。即使文化遺產犯罪發(fā)生在戰(zhàn)爭時期，國際刑事法院也未必具有管轄權。如2003年伊拉克戰(zhàn)爭中，伊拉克國家博物館文物大量被暴民劫掠，共丟失了17萬件記錄著人類6000年文明史的文物，成為“二戰(zhàn)”以來最嚴重的文化遺產被劫掠、破壞的事件。但是，伊拉克文物劫掠事件并不是交戰(zhàn)雙方所為，而是暴民所為，因而不屬于國際刑事法院的管轄范圍。可見，現(xiàn)有的國際刑事法院對很多嚴重侵犯、毀壞文化遺產的犯罪行為并沒有管轄權。（二）跨國非物質文化遺產犯罪難以追究《保護非物質文化遺產公約》本身缺乏強制性的實施機制，因而侵犯非物質文化遺產的行為難以通過該公約得到包括刑事責任在內的處罰，同時，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》所規(guī)定的戰(zhàn)時文化遺產犯罪基本上是針對有形的物質文化遺產，因而該規(guī)約也難以追究跨國非物質文化遺產犯罪。事實上，戰(zhàn)爭時期侵犯非物質文化遺產的行為往往很嚴重。（三）國際多邊刑事司法合作機制缺乏實際運作的平臺文化遺產國際刑法保護的實施在很大程度上依賴于各國國內對于文化遺產犯罪的刑事處罰，而國家的刑事管轄權又受到屬地原則的限制。因此，加強國際刑事司法合作，對于打擊跨國文化遺產犯罪具有重要的意義。當前，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國引渡和刑事司法協(xié)助示范公約》等多邊公約，雖然建立了聯(lián)合國主導下的全球性的國際刑事司法合作機制，但是這些國際多邊刑事司法合作機制還基本上停留在立法層面，缺乏實際運作的平臺。（四）引渡中的雙重犯罪原則阻礙了跨國文化遺產犯罪的打擊引渡是各國制裁國際犯罪的主要手段。雙重犯罪原則是國際上公認的一項重要的引渡原則，有關引渡的國際公約和各國的引渡法律普遍確認這一原則。雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，是指可引渡的犯罪，依照請求引渡國和被請求引渡國的法律都認定為犯罪的行為。[1]在打擊跨國文化遺產犯罪中，雙重犯罪原則并不利于各國的刑事司法合作。文化遺產犯罪只是學術用語，在國際刑法上還沒有“文化遺產犯罪”這一罪名，加之文化遺產這一概念本身難以界定，各國國內刑法所規(guī)定的文化遺產犯罪在是否構成犯罪以及犯罪的構成要件、具體罪名上并不一致，因而，很多跨國文化遺產犯罪不符合雙重犯罪原則而難以引渡，這不利于國際合作打擊文化遺產犯罪。

解決文化遺產國際刑法保護司法困境的路徑

（一）在《國際刑事法院羅馬規(guī)約》中單獨設立“侵犯文化遺產罪”建議修改《國際刑事法院羅馬規(guī)約》，在規(guī)約中增設“侵犯文化遺產罪”。“侵犯文化遺產罪”的構成要件如下：1.本罪的主體包括自然人、團體、組織、國家等等。2．本罪的主觀要件是故意。3.本罪的客體是指侵犯了人類社會以及國家對于文化遺產的各項權利。這里的文化遺產不僅包括物質文化遺產，而且包括非物質文化遺產。4.本罪的客觀方面是指戰(zhàn)時或和平時期實施了國際公約所禁止的掠奪、毀壞、盜竊、非法轉移、褻瀆使用、破壞傳承等嚴重侵犯文化遺產的行為。（二）完善國際刑事司法合作機制一是訂立專門性的文化遺產國際刑事司法合作公約，促進打擊文化遺產犯罪的多邊刑事司法合作。二是加強雙邊刑事司法合作。雙邊刑事司法合作是指國與國之間的刑事司法合作。雙邊合作機制具有靈活、簡便易行、適用范圍廣的特點，非常適合打擊文化遺產犯罪的國際合作。雙邊合作機制目前為各國刑事司法合作所普遍采用，如美國已與100多個國家簽訂了雙邊刑事司法合作的協(xié)議。（三）在文化遺產犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外由于各國對于侵犯文化遺產的行為是否構成犯罪以及構成哪類犯罪或哪種犯罪分歧較大，因而引渡中雙重犯罪原則的適用阻礙了打擊文化遺產犯罪的國際司法合作。鑒于此，筆者建議在有關跨國文化遺產犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外。所謂雙重犯罪原則的例外，是指在特殊情況下，引渡客體的行為按照被請求引渡國的法律不構成犯罪，也可被引渡。雙重犯罪原則的例外是雙重犯罪原則的發(fā)展趨勢。2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第2款規(guī)定了雙重犯罪原則的例外情況，“……締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡?！薄豆s》這種例外性規(guī)定，將更加有利于締約國之間順利和簡便地執(zhí)行引渡程序。[2]

加強中國文化遺產刑法保護的若干建議

第3篇：法律文化的構成范文

[關鍵詞]國有企業(yè) 內部控制 內部環(huán)境

[中圖分類號]F276.1；F275 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2013）11-0128-01

當前我國國有企業(yè)雖然在內部控制上做了有益的探索并取得了一定成果，但距離先進的國際企業(yè)內部控制水平還有一定距離。內部環(huán)境對于內部控制的基礎作用發(fā)揮不充分，會影響內部控制作用的整體發(fā)揮，所以，分析內部環(huán)境各構成要素之間的關系以及對內部控制整體作用所發(fā)揮的影響就很有必要。本文旨在從內部環(huán)境的構成要素入手，對內部環(huán)境的各個要素進行分析。

一、內部環(huán)境的構成要素

《企業(yè)內部控制基本規(guī)范》第二章第十一條至十九條共九個條款規(guī)定了內部環(huán)境的組成要素，具體體現(xiàn)在治理結構、機構設置及權責分配、內部審計、人力資源政策、企業(yè)文化、法律環(huán)境等方面：

（一）治理結構

治理結構由股東大會、董事會、監(jiān)事會、經理層組成，以決定企業(yè)內部決策過程為工作目標，引導利益相關者參與公司治理，科學合理的公司治理結構應能相互監(jiān)督、相互制約和相互牽制并能夠協(xié)調公司不同產權主體之間的利益沖突，達到最大限度減少成本的目標。

（二）機構設置及權責分配

在基本的組織框架上，企業(yè)應結合業(yè)務特點和內部要求設置內部機構，明確職責權限，將權利與責任落實到各責任單位；企業(yè)依照專業(yè)化分工、有效協(xié)調和精簡節(jié)約的原則進行機構與部門的設計，并明確各個管理層次的內部控制職責和各部門在業(yè)務流程中的權責。

（三）內部審計

內部審計是內部控制的特殊構成要素，它是單位內部建立的一種獨立的評價監(jiān)督部門，獨立于各項生產經營活動之外，是對內部控制除內部審計之外的控制手段的一種再控制，是企業(yè)完成自我評價的一種活動，是風險管理至關重要的組成部分，是內部控制體系中頂端的組成要素。

（四）人力資源政策

內部控制是全面、全員、全過程控制，人力資源尤其是關鍵崗位和關鍵環(huán)節(jié)員工內部控制意識和貫徹執(zhí)行內部控制流程的能力對于內部控制效果的發(fā)揮非常重要。完備的內部控制體系會因為人力資源政策的不當和人力資源的不充分而不能充分發(fā)揮作用。

（五）企業(yè)文化

企業(yè)文化是在企業(yè)成員相互作用的過程中形成的，為大多數(shù)成員所認同的，并用來教育新成員的一整套價值體系；企業(yè)文化形成了企業(yè)的自我約束，而內部控制過程更多地體現(xiàn)的是外在約束，防范并遏制“非我”，保護并促進“自我”；企業(yè)文化的建立有助于降低內部控制成本，提高其有效性。

（六）法律環(huán)境

內部控制目標要求企業(yè)的經營管理應嚴格符合國家的法律法規(guī)，在生產經營過程中防范法律風險，降低由法律風險引起的潛在損失；當前企業(yè)市場化程度的提高引致的企業(yè)對法律環(huán)境的依賴程度不斷加大；基本規(guī)范將法律環(huán)境作為內部控制內部環(huán)境的組成要素加以明確。

二、內部環(huán)境構成要素之間的關系

（一）治理結構、機構設置、內部審計之間的關系

治理結構是企業(yè)經營決策權利的核心，是企業(yè)經營管理的基本組織框架，是滿足現(xiàn)代企業(yè)所有權與經營權相分離特征的必要安排；在企業(yè)內部控制體系中，董事會對控制體系的建立、完善和運行負責，監(jiān)事會對董事會建立與實施內部控制進行監(jiān)督，公司管理層對內部控制制度的有效運行承擔責任。在治理結構下設立滿足企業(yè)生產經營和內部控制所需要的職能機構，要考慮企業(yè)現(xiàn)有的規(guī)模和其所處的生命周期，遵循有效管理幅度、權責對等、動態(tài)適應性等原則，以完成企業(yè)任務為目標，結合內部控制體系的有效性，不斷進行反饋和修正，明確各機構的權責分配。內部審計作為內部控制的一種特殊形式而獨立存在，其職能的本質就是對內部控制的再控制，以監(jiān)督、評價、控制和服務職能的具體體現(xiàn)實現(xiàn)其防護性和建設性作用，對在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的內部控制缺陷，按照有關程序進行報告，以保證內部控制的有效性，促進企業(yè)以最好的方式實現(xiàn)發(fā)展目標。

（二）人力資源政策、企業(yè)文化、法律環(huán)境之間的關系

人力資源政策的出發(fā)點是使每一位員工能在工作中發(fā)揮他們最大化的主觀能動性，與企業(yè)發(fā)展一體，實現(xiàn)個人目標與企業(yè)目標的完美融合；企業(yè)文化是在潛移默化中培養(yǎng)出來的規(guī)范企業(yè)人大多數(shù)行為的不成文規(guī)則，其重要性恰恰在于它能夠挖掘企業(yè)大多數(shù)的智力資源，整合企業(yè)大多數(shù)人的發(fā)展目標，有助于提升員工的素質，這與人力資源政策的目標不謀而合；企業(yè)文化和人力資源的有效結合，能夠提煉員工的凝聚力和向心力，以企業(yè)長遠目標為核心，凝聚員工的努力。內部環(huán)境下的法律環(huán)境也是從“人”的角度出發(fā)，要求企業(yè)從經營層、管理層到執(zhí)行層，所有人員都要有法律意識，高度重視法制教育的重要性，充分發(fā)揮企業(yè)法律機構和具體法律工作人員的作用，就可有效降低法律風險的人為因素，最大程度控制法律風險。

【參考文獻】

第4篇：法律文化的構成范文

[關鍵詞]非物質文化遺產；私法保護；現(xiàn)狀

[中圖分類號]G122；D923[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2013）28-0070-02

1分類保護的思路

眾所周知，統(tǒng)一、全面的保護方式，對非物質文化遺產這種門類雜多的保護對象而言，是難以想象和企及的。如此，分類保護一直被認為是一個可以取得實效性的思路。但我國的法律文件卻沒有對非物質文化遺產進行分類定義。2011年出臺的《非物質文化遺產法》第2條只對非物質文化遺產進行了整體定義。至于該條后半段對范圍進行的描述，由于沒有分類標準，不能認為是類型，只能被看成是對狀態(tài)的描述。不能根據(jù)其列舉的六個方面進行分類保護。由于這部法律的立法思路是和《保護非物質文化遺產公約》保持一致，我們可以推知我國法律對非物質文化遺產的分類是沿用聯(lián)合國教科文組織的分類。該組織在其的《人類口頭和非物質遺產代表作申報書編寫指南》中將非物質文化遺產分為文化表達形式和文化空間。但這種分類仍然過于綜合，只適合作為公法保護的客體分類。我國理論界有一種觀點是把非物質文化遺產分為民間文藝和傳統(tǒng)技藝，這是從可知識產權性的角度對非物質文化遺產進行的分類。即民間文藝主要和著作權有關，傳統(tǒng)技藝主要和專利權以及商業(yè)秘密權有關。這種分類和世界知識產權組織的分類基本一致，該組織“遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”建立的目標就包括關注傳統(tǒng)知識和民間文藝（傳統(tǒng)文化）的保護在內，并堅持把兩者區(qū)別對待。但到目前為止，這在我國仍然只是一種學理上分類。

2《非物質文化遺產法》的規(guī)范指引

從我國《非物質文化遺產法》來看，其立法目的在于為非物質文化遺產提供行政保護，故未規(guī)定直接的私法保護內容。但該法有兩個條款是涉及私權關系的：

其一是該法第5條第1款：使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。以及第2款：禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。本條規(guī)定雖沒有直接對非物質文化遺產進行賦權，但其確立了不尊重、歪曲和貶損非物質文化遺產的行為是一種民事侵權行為，可以適用民法的規(guī)定，讓行為人承擔民事侵權責任。這可以被看成是為非物質文化遺產提供了間接保護。但是該條規(guī)定得過于概括，而且出現(xiàn)在一部行政法性質的法律中又沒有規(guī)定具體法律責任，使得它適用于民事糾紛的效率大大降低。特別是對一些“球”的行為幾乎沒有“規(guī)范指引”的作用。例如：對于外來使用者使用非物質文化遺產但不標示其來源的行為，上述條款難以判斷它是否屬于“歪曲、貶損”。站在外來使用者的立場，會認為他們使用的是公有領域中的資源，故不需要標示來源；但在非物質文化遺產的來源群體或個人眼中，這種行為是對他們作為“創(chuàng)造者”的身份的不尊重，甚至會嚴重傷害他們的感情。對這類糾紛，我國法律不能提供明確的規(guī)范依據(jù)，這說明對非物質文化遺產的保護，法律存在“真空地帶”。

其二是該法第44條第1款：即使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。事實上，在《非物質文化遺產法》的立法過程中，對是否應在該法中全面規(guī)定非物質文化遺產的知識產權保護的問題，一直存在較大爭議。焦點主要集中在應否規(guī)定民間文學藝術作品的著作權保護問題上。最后，考慮到該法的基本定位和立法技術上規(guī)定知識產權保護的困難，立法機關否定了在該法中規(guī)定知識產權保護內容的意見，但鑒于實踐中因使用非物質文化遺產引起的知識產權糾紛時有發(fā)生，故作出了第44條的銜接性規(guī)定。

從這個銜接性的規(guī)定看，我國現(xiàn)行立法對非物質文化遺產的知識產權保護存在兩個明確的傾向：其一是傾向于把非物質文化遺產的知識產權保護問題限定在“使用非物質文化遺產的過程中”；這意味著我國法律不承認存在一個自立的非物質文化遺產本身的知識產權。其二是傾向于利用其他部門法，為非物質文化遺產提供間接的知識產權保護。非物質文化遺產這個在公法中被綜合的整體性概念，在私法保護上完成了分解。一項非物質文化遺產只要能成為其他法定的知識財產，滿足相關法律規(guī)定的構成要件，即可得到相關法律的保護。例如：一項民間舞蹈，其表演者享有《著作權法》規(guī)定的表演者權，有權許可他人錄音、錄像并收取報酬。一項傳統(tǒng)工藝技能如能滿足《專利法》規(guī)定的申請專利的條件，則可以成為一種專利技術得到《專利法》的保護。另外我國《專利法》正在建立傳統(tǒng)知識審查制度，如果能夠證明申請專利的技術利用了傳統(tǒng)知識，則該技術不能被授予專利。這為那些自身不能成為專利的傳統(tǒng)技藝提供了間接保護。同理，如果一項傳統(tǒng)技藝構成商業(yè)秘密。則可以得到《反不正當競爭法》的保護。關于非物質文化遺產能否成為注冊商標，則存在爭議。否定者認為，商標是經營者用來使自己的產品或服務與其他經營者的產品或服務相區(qū)別的標志。能夠取得商標注冊的是非物質文化遺產的衍生產品，而該產品并不是非物質文化遺產。如根據(jù)“內聯(lián)升千層底布鞋制作技藝”制作的布鞋可以獲得注冊商標，但這種“技藝”不能申請注冊商標。這種觀點值得商榷。因為非物質文化遺產的情況比較復雜，其形態(tài)既包括非物質的，也包括物質的。例如根據(jù)一項民間技藝制作的樂器，它是這項技藝的衍生產品，但它也可能是某民間音樂必備的演奏樂器，此時音樂和樂器是二合一的東西，所以這種樂器仍然應該作為非物質文化遺產加以對待。如果樂器取得了標識其非遺價值的商標注冊，也就等同于非物質文化遺產獲得了商標注冊。另外非物質文化遺產可能獲得集體商標注冊或證明商標注冊，應無異議。所以非物質文化遺產可以獲得《商標法》的保護。

3對現(xiàn)狀的后果分析

上述兩個傾向說明，我國在立法的思路上，主張用《知識產權法》來填補非物質文化遺產保護方面的法律空白，并依據(jù)知識產權的分類標準，對非物質文化遺產提供分類保護。但貫徹這個思路，會帶來了兩個嚴重后果。其一是間接保護的做法，相當于把其他各種現(xiàn)有法規(guī)的立法目標強加到非物質文化遺產領域，這種保護不但沒有形成一個穩(wěn)定獨立的價值追求，反而肢解了《非物質文化遺產法》已經確立的價值目標，可謂是“公法唱戲，私法拆臺”。容易變成為了保護而保護；其二是表面上為非物質文化遺產提供了多渠道廣泛的法律保護，實質上受保護的文化事項卻非常有限，因為：大多數(shù)民間文學藝術并不能滿足《著作權法》要求的作品的構成要件。我國《著作權法》第6條規(guī)定，民間文學藝術作品的保護由國務院制定。但對什么是民間文學藝術作品卻沒有定義。很多人對這一授權性條款給予了厚望，希望它能為民間文學藝術的保護降低門檻，但國務院至今沒有出臺保護條例。從我國《專利法》的規(guī)定看，能夠獲得專利的非物質文化遺產主要是傳統(tǒng)手工藝這一類，而且對于發(fā)明和實用新型專利必須具備新穎性這一構成要件。而傳統(tǒng)手工藝世代相傳，如果為比較廣泛的人群所知，則不具備新穎性，不能獲得專利。即使對于那些能夠滿足專利申請條件的非物質文化遺產而言，高額的申請、實施、維護專利的成本，對于大多數(shù)的遺產持有人來說也是難以承受的。至于《商標法》，其主要作用在于防止他人使用注冊商標。通過將那些非物質文化遺產的衍生產品和服務注冊成商標，能夠起到保護非物質文化遺產的作用。但能獲得商標注冊包括能夠獲得地理標志保護的非物質文化遺產，主要是那些可商品化的遺產類型，他們對于廣泛的非物質文化遺產來說只是很小的一部分。更何況，在遺產領域，“商品化”早已作為一個危險的話題，廣被質疑。在實務中，這種法律保護常常陷入正當性論辯的旋渦中。如我國國家級非物質文化遺產“銅梁舞龍”，于2004年成功獲得了服務商標注冊，商標權人為重慶市銅梁縣高樓鎮(zhèn)文體服務中心。不經其許可，連本地人也不能使用“銅梁舞龍”這項基于廣泛流傳于該地區(qū)的傳統(tǒng)舞龍藝術而形成的名稱。類似的爭議還廣泛存在于那些兩個或兩個以上不同地域或民族共享同一項非物質文化遺產的領域。

可見，這種用知識產權法來填補非物質文化遺產保護方面的法律空白的思路，雖然有節(jié)省立法成本的功效，但是也制造了新的“混亂”。這又應和了一句老生常談：法律常常以解決老問題為目的，而結果卻難以避免產生出更多的新問題。

參考文獻：

[1] 高丙中非物質文化遺產：作為整合性的學術概念的成型//高丙中民間文化與公民社會[C].北京：北京大學出版社，2008：54.

[2]信春鷹中華人民共和國非物質文化遺產法釋義[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.

第5篇：法律文化的構成范文

論文關鍵詞 后現(xiàn)代 國際私法 虛無主義 單邊主義

一、案例概要

德國卡爾斯魯厄高等法院于1996年11月25日做出一個判例：一對摩洛哥夫妻在摩洛哥結婚并移居德國，丈夫后來加入德國國籍。他們想在德國收養(yǎng)一個摩洛哥小孩，根據(jù)德國國際私法應當適用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯蘭法律禁止收養(yǎng)。按照德國的司法判例本來可以依照德國公共秩序保留條款排除伊斯蘭法律的適用。但卡爾斯魯厄高等法院卻援用了《聯(lián)合國關于保護兒童權利公約》第20條第3款的規(guī)定。該公約強調了對兒童“文化身份”的保護，包括他的語言，他的文化價值觀，他所生活的國家的價值觀等。在該案中，除了要考慮西方國家的收養(yǎng)制度外，還要考慮到伊斯蘭法律對兒童設立的“卡法拉”制度。卡爾斯魯厄高等法院認為，在收養(yǎng)時，要考慮到兒童教育的連續(xù)性以及兒童的種族、宗教、文化和語言上的出身。鑒于此，卡爾斯魯厄高等法院將此案發(fā)回重審。該案例是典型的“后現(xiàn)代”國際私法案例，因為該案例進行裁判的依據(jù)并非是主流的國際私法理論，如，以為基礎的“禮讓理論”，以法律關系的“本座”為基礎的“法律本座說”理論，強調現(xiàn)實主義和民族利益的“民族主義”的國際私法理論。同時該判決也未采用德國當代最著名的國際私法學者克格爾教授所主張的“利益分析”理論，即強調法律的選擇應該對以下的“判決一致性”的利益，“法律確定性和可預見性”的利益，以及“公法的利益和國家的利益”等主要的國際私法理論下的利益加以綜合考量。該案例法律選擇的依據(jù)源于對文化多元化的認同與尊重，尊重文化多元化在法律領域反映為尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一種后現(xiàn)代主義所主張的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化為依據(jù)的判決是一個典型的后現(xiàn)代主義的判決。

二、后現(xiàn)代視域下的法律

國際私法主要是協(xié)調和解決各國法律間的沖突，把握法律沖突應該對準確理解各國法律。對于法律的不同理解則會影響學者對法律沖突的把握，進而影響法律沖突解決方式的確定；而法律沖突解決方式是國際私法的一種具體表現(xiàn)形式。因此，要探究后現(xiàn)代主義思潮對于國際私法的影響，最應該把握后現(xiàn)代主義思潮對于法律概念的影響。

后現(xiàn)代的法律理論在法律概念的理解上，在法律的本體論上，主張法律是“地方性”的、“區(qū)域的”，同時在法律的認識論上，以往理論認為的法律“主體”的意識，本身便是社會現(xiàn)實語言與知識的一種表現(xiàn)，“主體”觀念本身，便是一種社會構成。這樣，自由意志的主體“我或我們”是不存在的。人們明示或默示的“主體”完全是由社會、歷史、文化與語言構成的。后現(xiàn)代法律理論中的所主張的“法律地方性”是強調?？碌挠^點，即國家的權力已經被“學科權力”所取代，國家權力以者理論為基礎，是一種一方得益他方受損的權力，其組織形式是集中化，運轉方式是自上而下。它依賴力量的，服從的，約束的話語。而學科權力不強調中心，他通過社會運轉，其作用是零碎的細微的。這種學科權力對國家權力的替代，不僅意味著“權力的去中心化”，也反映為德里達所主張的對“邏輯中心”的解構，即不同觀念思想之間不存在誰為基本誰為次要的問題，它們之間是相互依賴的關系。在法學理論中，表現(xiàn)為打破法律知識統(tǒng)一性的觀念，正如杜茲納、沃靈頓和麥克威福以為“現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學建構這些理論，即將法律塑造為一致性的規(guī)則體或原則體，或者意志表達和意圖的統(tǒng)一體……其主導策略是試圖為法律文本編織成一個唯一無裂痕的面紗，其中不斷產生，環(huán)流和重復權威的平衡的類型?！倍蟋F(xiàn)代的法理學就是為了揭穿這一面紗，同時后現(xiàn)代法學理論強調“主體消滅”，因而認為，法律主體的自我意識對法律知識施加的影響是不存在的。如果法律主體無法施加對法律知識的影響，那么法律知識本身能在特定地語境下?lián)碛忻鞔_性。后現(xiàn)代法學理論強調的“地方性”和“主體消亡性”的目的是為了提出法律的多元化，也在于釋放被主流法律理論邊緣化了的主張與利益，并希望所有法律知識可以平等的存在，而一個開放的環(huán)境必須允許這種多元的存在。正如該案例中所強調的文化多元和法律多元的重要性。

三、后現(xiàn)代視域下的國際私法

在國際私法的領域內，后現(xiàn)代的法學理論所主張的法律多元化，是強調法律選擇中不應對本國利益過分推崇，以及對包含其中本國文化的過分推崇，應該認識到所有法律知識是平等存在的，不分優(yōu)劣；同時主張各國的法律主體（立法機關與法院）對于各國法律的分析和解讀是虛幻的，因為法律主體是“不存在”的。具體而言，后現(xiàn)代的法律理論對于國際私法這個部門產生了下述幾個方面的影響。

（一）解構了部分當代的國際私法理論

德國當代國際私法代表人物克格爾主張對于法律選擇這一問題，應當適用“利益分析”的方式確定哪一個國法律為最終的準據(jù)法，用以解決相對應的涉外民商事法律沖突。而這一決定是通過法官對各國法律進行理解和解讀后，權衡法律背后隱藏的利益或主張，確定其中一部法律為最合適的法律。而這個與后現(xiàn)代的法學理論是相悖的。首先，后現(xiàn)代的法學理論主張法律實踐主體的“消亡”，因此在這樣的觀點下，法官能否真正地、準確地把握本國法以及外國法都是值得懷疑的。即使承認法官能夠準確理解本國法與外國法，那根據(jù)后現(xiàn)代的理論所主張的法律多元性，本國法與外國法本身就不是一個具有明確含義的統(tǒng)一體和者意志的統(tǒng)一體。本國法與外國法能在不同的“語境下”呈現(xiàn)出不同的意思，因此將本國法與外國法加以衡量會得出不同的推論，它們可能在某一語境下，表意完全一致，也可能在另一個語境下，表意完全沖突，前者稱為國際私法法律間的“虛假沖突”，適用哪一個法律都可以接受，后者稱為國際私法法律間的“真實沖突”，更多地考慮用一種“尊重”地態(tài)度來選擇法律?？烁駹査鲝埖摹袄娣治觥崩碚摽赡軙兊脹]有實際意義。

（二）解構了國際私法的統(tǒng)一實體規(guī)范的可行性

有部分學者認為，國際私法中的跨國民商事爭端的最終解決方式應該是建立一個統(tǒng)一的實體規(guī)范來解決。后現(xiàn)代主義的法學理論認為，法律是由社會、歷史、文化和語言構成的，并非由法律實踐“主體”的解釋或者解讀加以確定。不可否認，國際私法存在的前提條件之一就是承認各國立法間的差異。而立法的差異是由社會背景、歷史脈絡、文化內涵、語言方式等方面的差異綜合推動的。根據(jù)后現(xiàn)代主義的法學理論，要從不同立法間提煉出一個統(tǒng)一的標準是難以實現(xiàn)的，相反在強調保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，當前這種法律選擇的方式，可能更好地實現(xiàn)這樣的理念和目標。

盡管后現(xiàn)代主義理論給國際私法的理論方面帶來了一種新的理解和施加了影響。但后現(xiàn)代主義理論內在具有的固有缺陷——造成法律的虛無主義，從根本上解構法律將使得國際私法存在變得沒有意義。因此，國際私法學界對于它的接受是非常謹慎的，甚至是抵觸的。首先，在于反主體性。后現(xiàn)代的法學理論認為，法律從始至終都是一種自在自為的“文本”，其中，不存在主體的自我意志的因素，然后法律實踐中，我們也不能否認“主體性”的存在，因為如果法律中不承認主體的意識，意味著法律不存在“善惡”的理性判斷。但是我們發(fā)現(xiàn)不管在哪一個法律部門中都能發(fā)現(xiàn)法律“理性”判斷的存在。因而后現(xiàn)代的法學理論所主張的“主體消亡”論在某些情形下難以自圓其說。同時，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后現(xiàn)代法學理論認為，在“地方性”這個范圍內是有權威性的，但后現(xiàn)代法律理論并沒有給出“地方性”的范圍大小，如果足夠的大，同時又承認在這個范圍內有一個權威性。那么這與原先的正統(tǒng)法律理論有何區(qū)別？后現(xiàn)論似乎并沒有實現(xiàn)對正統(tǒng)理論的。因為“地方性”是解構一定范圍內的權威性，而它的理論支撐卻是一個更小范圍中的權威性，如此邏輯推論會使整個理論自我顛覆。由于后現(xiàn)論所主張的“地方性”和“主體消亡”理論都難以自圓其說，同時這兩個主張邏輯推論的最終是實現(xiàn)“去中心化”、“去意識形態(tài)化”，這與法律所強調的“權威性”、“正當性”的理念所沖突，堅持這一理論無疑會使法律最終走向虛無主義。作為本來與實體法存在區(qū)別的沖突法，強調法律主體如何進行法律選擇，是無法忽略法律的“主體性”。因而，國際私法是無法全盤接受后現(xiàn)代的法律理論。

第6篇：法律文化的構成范文

關鍵詞：大學生 道德教育 法制教育 一體化

時代社會的發(fā)展，當代人富了口袋，卻貧了腦袋；重視自己、而忽視他人。沖擊大眾視覺及思維的各種社會事件屢屢頻發(fā)，如：南京彭宇案、天津許云鶴案、佛山小悅悅案，無不發(fā)人深省。為把握好當今大學生的思想法律素質狀況，筆者于2012年5月向大學生開展了關于大學生道德素質與法律素質現(xiàn)狀的調查。本次調查共發(fā)放調查問卷380份，收回有效問卷356份。有效回收率93.7%。調查問卷顯示當代大學生的思想主流是積極、健康和向上的，且大學生具有更強的法律維權意識。但大學生缺乏社會政治經驗和社會實踐經驗，對待事物的辨別能力弱。

一、當前大學生道德與法律素質現(xiàn)狀

（一）具備基本的道德素質與法律素質

國民素質的教育從幼兒開始，做為當代大學生，自幼年開始的家庭熏陶、學校教育、直至大學生的獨立思考和看世界時期。大學生已經形具備有基本的道德素質和法律素質，盡管電影、電視、報刊、網(wǎng)絡等信息傳播將形形的世界文化傳播于青少年一代，當代大學生感受著世界文化的同時，也產生了中國傳統(tǒng)文化和世界文化的碰撞與沖突。在碰撞與沖突中，傳統(tǒng)的文化、價值觀念都受到挑戰(zhàn)，大學生做為一個獨立的活躍的思考主體，將根據(jù)自己的實際和需求來審視和篩選，因而在當代大學生中沒有"一統(tǒng)天下"的主流思想，拜金主義、功利主義等各頹廢思潮一直在青年大學生思想中孳息著。但，通過問卷調查顯示，當代大學生主流思想的積極健康、向上性。如：評價在沒有人看見的時候看見他人遺失的財物，大學生的行為選擇。70.14%的大學生的做法是：撿起來，設法尋找失主。如：小月月事件，假設做為大學生的你是路人中的一個，你該如何選擇。42%同學確定，會伸出援手，在生命危機時刻，不該過多考慮個人得失。僅有8%的同學認為幫助小月月，也許會給自己帶來麻煩，選擇繞道而行。如：問卷：如果你撿到了別人丟失的東西，自己占為所有了。你認為你的行為構成違法嗎？47.8%的同學認為構成違法。調查問卷的多項調查顯示，大學生具備良好道德素質和基本法律常識。并能在生活中提醒自己遵守社會公德和法律秩序。

表1 你對在生活中遵守社會公德和法律秩序的看法。

人數(shù)

百分率

時刻提醒自己要遵守他們（A）

279

78.4%

記得就遵守（B）

63

18.26%

無利可圖，不必遵守社會公德和法律次序（C）

1

0.295

沒有明顯看法（D）

13

3.77%

（二）大學生道德情感與法律思維的沖突

當代大學生自小形成深厚道德理念，處理思考問題時，更多傾向于感性認知，尤其是涉及到道德與法律的沖突時，往往更強調事件的道德性質，而忽視了法律準則。也由于大學生法律知識薄弱，法律意識不強所造就了大學生在面對情景復雜的社會事件難以理性做出評價。

表2 你如何看待官員拿受賄款扶困濟貧，被判處刑罰。

表2如何評價官員拿受賄款扶困濟貧，53.9%的大學生的選擇隨構成了犯罪，但能受惠于民，理當不應追究刑事責任。又如問卷：撿到了別人丟失的東西，自己占為所有，是否構成違法。訪問學生中的15.9%認為，撿到別人丟失的東西是道德要求，無法律義務返還失主；36.2%的學生認為數(shù)額巨大事才涉及法律問題。兩項調查顯示了法律問題融合道德情感時，大學生更多傾向于感性的認知。當遇到法與理、法與情的沖突，更多講究個案公平，忽視了社會公平。及缺乏了以法律為準繩思考與處理法律問題的思想。

（三）大學生缺乏牢固的法律知識，甚至法制意識淡薄。

實用主義理念在大學校園中尤為泛濫，這種實用論造就了大學生更專注于專業(yè)學習，而忽視道德修養(yǎng)的錘煉與法律知識的積累。在法律素養(yǎng)方面。許多非法律專業(yè)大學生對法律重視不足，法律知識貧乏，屬于“法盲”和“半法盲”一族，相當一部分大學生法制觀念淡薄，主要的原因是不知法、不懂法。正由于不知法、不懂法，也就難于以法治的思想思考與處理法律問題，往往以個人道德評價取代法律評價。

表3 大學生法律知識現(xiàn)狀及訴求你是否掌握了一定的法律知識掌握了解一定法律的常識不知道，有需要再學習了解人數(shù)

6

284

66

百分率

1．6%

79.8%

18.5%

你最想了解的法律知識有哪些？（多選）

憲法

民事法

刑法

勞動合同法

行政法

國際法

訴訟法

人數(shù)

301

265

184

352

76

25

106

百分率

45.5%

74.4%

51.7%

98.9%

21.3%

7%

29.8%

問卷調查顯示，79.8%的受訪學生了解一定的法律知識；不知道的，有需要再學習了解的同學達到了18.5%。這說明我們屬于法盲的大學生法律知識的匱乏，有用論的思想不容忽視。另外，在學習法律知識的選項中，從表3，可看到學法的欲望也在于與大家生活息息相關的法律知識。最受同學們歡迎的是勞動合同法，達到98.9%；民事法律，包括有婚姻法、繼承法等74.4%的同學有強烈愿望學習。不懂法及有選擇性的接受法律知識，造成了大學生在面對較為復雜的行為事件時，往往以傳統(tǒng)道德認知取代了法律的評價。目前，高校仍然存在著一部分大學生缺乏道德理念及法制意識。面對事件，難以控制自我情緒，往往進一步激化矛盾。甚至認為群體性事件，眾犯不究。由此，在群體哄鬧中對他人構成的侵權還全然不知，無意識的一步步走向違法的邊緣。小則民事侵權，大則刑事犯罪。對大學生加強法制宣傳，強化法律意識是思想政治教育的重點。

（四）大學生法律知識的訴求

經濟全球化、文化多元化的今天，多種價值理念沖擊著當代大學生，實用主義、功利主義、拜金主義、個人主義等通過多種傳播媒體影響著學生。電視新聞、報刊雜志為了追求經濟利益，迎合一些低俗的或者不健康的思想潮流。使得腐朽思想個人、拜金、利己主義在文化傳播領域蔓延，商業(yè)性的流行傳媒文化對大學生形成不良的錯誤的導向①。當今社會中普遍出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象也給大學生的思想帶來消極不利的影響。尤其是當今媒體對于社會中發(fā)生的消極事件，過于放大宣傳負面信息，使得大學生在個思想認識發(fā)生了錯誤的引導。甚至會對法律產生重大曲解。通過調查，大學生道德素質與法律素質造成較大影響的是，生活環(huán)境（86.4%）及社會不良風氣（59%）的影響。隨著競爭日益激烈，法制不斷完善。完善個人道德文化素質、具備法律素養(yǎng)是當今大學生的共同追求。

二、改進策略探索

（一）進行課程的整合，提高大學生道德法律素質。

高校思想政治理論課是對學生思想素質進行進一步提升的課程，教學的主要目的在于是“幫助學生增強社會主義法制觀念，提高思想道德素質，解決成長成才過程中遇到的實際問題”。 要求教師在教學內容及教育手段上加強法制教育與道德教育的滲透性融合。確立以“法律為底線，以高尚的道德為最高要求”的教學理念，

第一，融合道德教育與法制教育內容

踏入高校校園的青年學生已經具有相對穩(wěn)定的道德認知，但法律意識又相對薄弱。教學內容既要做到知識的灌輸，又要對大學生產生思想的啟發(fā)和引導作用。因此教學時，不能流落于單一的知識性的教學灌輸。教學內容緊密結合社會時事熱點。以理論做為基點，針對現(xiàn)實熱點深化探討，引導學生形成正確的世界觀與人生觀及法制觀。例如，講述愛國主義這一專題時，既要滲透中華子孫根深蒂固的愛國情懷，更要針對當今國情開展教學，結合抗震救災、國防安全內容進一步深化。愛國主義的滲透、離不開法制理念的深入，做到愛國主義與民主法制的內容的相融合。

第二，創(chuàng)新教學方法。

思想政治理論課進行教學時，一方面需要充分利用現(xiàn)代教育技術與教學手段，提高學生的聽課熱情，增進教學效果。另一方面，改變傳統(tǒng)一言堂的教學方法，采用專題教學法、案例教學法、情景模擬法推動道德教育與法制教育的有機結合。課堂專題教學中，針對學生存在有片面認識的，是用法律解決還是用道德解決的社會熱點、焦點問題，進行課堂分析討論、甚至于辯論。在老師的啟發(fā)和點評下，學生會對道德和法律的內在聯(lián)系存在深刻的認識，學會既從道德，也從法律的角度全面客觀的分析看待問題。例如，針對深圳機場梁麗案件的法理與道德思考，透視出的不當?shù)美?、盜竊罪、侵占罪及拾金不昧等等的界限及道德與法律的不同判定標準及裁判結果。

（二）開展社會實踐活動

對大學生進行道德教育，必須從課堂延伸到社會，在實踐中，讓學生身體力行的感受學習，讓道德與法律的意識形態(tài)在社會生活中踐行。豐富社會實踐教學活動形式，開展大學生參觀訪問活動、社會調研活動、青年志愿者活動、校內道德與法律義務咨詢服務中心等多種形式的社會實踐活動。讓學生通過多種渠道與社會相聯(lián)系，身體力行，提升大學生道德品質與法律素養(yǎng)②。

第一，參觀訪問、青年志愿者活動

開展大學生道德教育與法制教育，充分利用本地和現(xiàn)有的教育資源，組織學生參觀博物館、革命紀念館、烈士陵園開展愛國主義教育。利用當?shù)胤ㄔ?，帶領學生參與法院審理旁聽活動。學生由此進一步了解案件審理的訴訟程序及相關的法律知識，也增進法律意識。帶領學生到救助站、養(yǎng)老院開展社區(qū)服務，組織學生利用自己的專業(yè)特長義務為社會進行法律宣傳、家電維修服務，通過身體力行的實踐，大學生在幫助他人的同時，也提升自我法律素質和道德品質。

第二，開展社會調研活動，將理論學習轉化為實踐認知

大學生通過開展內容多樣的社會調研活動，能夠把所學的理論知識與社會現(xiàn)實緊密結合，培養(yǎng)和提高大學生調查研究、分析和解決問題的能力。例如，開展學生的就業(yè)情況、城市社會公德現(xiàn)狀調查、城市居民住房醫(yī)療狀況調查、公民愛國表現(xiàn)調查、公民法律認知調查、大學生三下鄉(xiāng)等社會調研活動。通過調查研究，能夠使學生對我國經濟建設、法制建設和道德建設的狀況有比較深入的了解。

第7篇：法律文化的構成范文

關鍵詞：農村；弱勢群體；法律對策

一、農村弱勢群體的現(xiàn)狀概括

1．經濟增長緩慢，農民收入低。20世紀90年代末期至今農民收入始終處于低速增長態(tài)勢，與城市居民收入的高增長形成越來越大的反差，1997年至2002年的6年中，農民人均純收入只增加549元，不及城鎮(zhèn)居民收入增量的1／5。

2．自然、市場風險并存。農民是以傳統(tǒng)的種植業(yè)為主，他們散居各地，部分地段地形復雜，交通不變，生態(tài)環(huán)境惡劣，雪、風、水、旱等自然災害頻繁，基礎設施薄弱，抵御自然災害能力差，生產率低下。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，市場調節(jié)的比重日益加大，農業(yè)生產中的不確定因素增多，這使他們難以對靈活多變的市場做出準確判斷，結果往往造成農業(yè)生產的趨同。

3．福利保障無著落。對所有社會成員都實行平等的社會保障，這是發(fā)達國家普遍實行的福利政策。我國是社會主義國家，理應在社會保障方面做得更好，可遺憾的是，我國現(xiàn)行的社會保障僅限于城鎮(zhèn)職工，廣大農民與國家社會保障基本無緣。

4．農民意識守舊，文化水平低。目前，在家務農的人大多是老一代農民，他們一部分只有小學文化水平，對科技種植缺乏正確認識。農民們平時極少讀書看報，參加農業(yè)知識和科技培訓的機會很少，平時的生產經營主要依據(jù)過去的傳統(tǒng)經驗。由于缺乏文化，外出打工也非常艱難，收入很低，生活居住條件差。

5．信息資源閉塞。農村明顯存在“三難”，即農產品難賣，家庭經營難開展，外出務工難。由于農民受自身文化素質所限，很難搜集到適應生產需要的農業(yè)信息。他們的經營決策帶有很大隨意性和盲目性，結果往往是投入頗多，收益甚微。

二、保護農村弱勢群體的理論來源探究

1．龐德的利益論學說闡述

龐德是20世紀西方社會法學的著名人物，他的社會法學是隨著社會矛盾的日益復雜化，社會秩序和經濟秩序都出現(xiàn)前所未有的新問題的情況下產生的。他指出，為了能夠通過法律來實現(xiàn)社會控制，就有必要考慮各種各樣的利益并加以分類。他把人類的利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，法律的任務是協(xié)調這三種關系。關于社會利益的分類，他主要談了關于個人生活方面的利益。他認為，文明社會生活要求每個人都能夠根據(jù)當時社會標準進行生活，即使不可能使所有人都得到滿足，至少也應盡可能合理地、在最低限度上予以滿足，包括：……個人機會的利益，即在文明社會中，所有人都應有公正的、合理的（平等）的機會，包括政治、物質、文化、社會和經濟方面等。

2．利益學說構成保護農民弱勢群體的理論來源

（1）法律的主要任務構成保護農民利益的理論來源。法律的主要任務是對利益的確定、實現(xiàn)和保障。公平是人類社會的永恒追求，法律則是促進和實現(xiàn)公平的根本保證。農民在人身或財產上的不平等，不符合法律正義的基本要求。這種現(xiàn)象的存在，即對弱者不公也對強者無益，對社會的進步與發(fā)展更是有害。因此，根據(jù)弱勢群體的成因，制定切實可行的法律法規(guī)，采取有效措施，協(xié)調強弱之間的關系，縮小貧富之間的差別，是法律的主要任務及價值目標。

（2）法律的功能成為保護農民利益的直接原因。法律的功能在于把利益轉化到權利和義務上，以達到個人、社會和公共利益的均衡，即按照公平、公正的原則，通過運用公共權力對社會資源的重新分配，把利益劃分轉化到權利和義務上來，讓權利更好地為利益服務，讓法律更好地為人類服務。運用公共權力，通過創(chuàng)造條件，排除妨礙等方式，給予弱勢群體以特別的物質保障或特別的精神、道義保障，實現(xiàn)個人、社會和公共利益的均衡，是法律的重要功能和實現(xiàn)法律目的的必然選擇。

三、保護農村弱勢群體的必要性及法律對策

（一）法律存在的不足和缺陷

1．立法滯后。我國尚處于社會變革和經濟轉型時期，受此影響，現(xiàn)行法律和制度大多還帶有計劃經濟的痕跡。在市場經濟條件下，廣大農民無法擺脫戶籍制度的束縛，進城務工的農民工無法獲得醫(yī)療、失業(yè)、住房、教育、救濟等方面的社會保障，弱勢群體不能獲得社會應有的尊重，基本人權長期被侵犯又得不到有效的法律救濟，保護農民弱勢群體的具體、統(tǒng)一的法律仍沒有制定。

2．適用范圍窄。不論在立法還是司法實踐中，受相關法律保護的，絕大多數(shù)都是城市人口，而對最需要保護的農村勞動者以及城鎮(zhèn)農民工，幾乎沒有任何保障。

3．重視政策保護，缺乏程序保障。從立法來看，我國對弱勢群體保護的法條多屬于宣示性內容，過于原則和系統(tǒng)，缺乏可操作性，難以解決實踐中存在的問題，使法律的效力大打折扣?！。ǘ┘訌妼r民弱勢群體保護的法律對策

實踐表明，保護農民弱勢群體，是一項社會系統(tǒng)工程，必須做到法律先行。

1．構建多層次立體化的法律體系

對農民弱勢群體的保護，涉及社會方方面面，僅靠一個部門是不可能完成的，必須構建多層次立體化的法律保護體系。

（1）國家通過立法加快農村政治體制改革。通過立法逐步改革城鄉(xiāng)二元結構體制，消除城鄉(xiāng)之間不同的身份制度、教育制度、財政制度、公共服務與就業(yè)制度，取消對農民人身自由的限制，全面改革戶籍制度。近些年來，很多農民離開了賴以生存的土地，居住在城市，工作在城市，由于農民工一開始就是以一種不平等的社會身份進入城市的，僵硬的戶籍制度仍然將他們排斥在城市之外。由于大多農民工缺乏必要的非農產業(yè)謀生技能，只能靠出賣廉價的勞動力為生，他們從事的大多是工業(yè)、建筑業(yè)、餐飲業(yè)和服務業(yè)等簡單體力勞動，很多用人單位不按《勞動法》為他們交納各種社會保險。

第8篇：法律文化的構成范文

2005年12月,北京新畫面影業(yè)有限公司作為出品人、張偉平為制片人、張藝謀作為編劇和導演拍攝了電影《千里走單騎》。因影片中將作為非物質文化遺產的安順地戲說成是“云南面具戲”,2010年1月，安順市文化局以非物質文化遺產保護部門的名義對影片導演張藝謀、制片人張偉平、發(fā)行方北京新畫面影業(yè)有限公司侵犯安順地戲署名權向法院提訟。安順方面希望判令導演張藝謀、制片人張偉平、發(fā)行方北京新畫面影業(yè)有限公司分別在《法制日報》、《中國日報》(英文版)中縫以外版面刊登聲明，就影片《千里走單騎》侵犯“安順地戲”署名權消除影響。同時他們希望判令北京新畫面公司停止發(fā)行影片《千里走單騎》。2010年5月11日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理了此案。

2011年5月24日10時安順地戲”狀告電影《千里走單騎》侵犯署名權一案在北京西城區(qū)人民法院宣判。法院認為，安順地戲作為我國非物質文化遺產應當依法保護，但張藝謀及其執(zhí)導的影片不構成侵權。對宣判結果，安順方面表示不服，決定向北京市第一中級人民法院提起上訴。

2005年12月,貴州省人民政府將“安順地戲”列為首批省級非物質文化遺產代表作；2006年6月,國務院將“安順地戲”列為國家級非物質文化遺產。因此,此案有“非物質文化遺產保護第一案”之稱,引起了社會的廣泛關注。雖然此案中,安順市文化局的訴求被駁回,但由此引發(fā)的問題什么是非物質文化遺產，法律應該如何保護非物質文化遺產？值得我們深思。

二、非物質文化遺產的界定

（一）國際上對非物質文化遺產的界定

《保護非物質文化遺產公約》中“非物質文化遺產”指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質文化遺產得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。在本公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權文件，各群體、團體和個人之間相互尊重的需要和順應可持續(xù)發(fā)展的非物質文化遺產。 按上述第1 段的定義，“非物質文化遺產”包括以下方面：（1） 口頭傳說和表述，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；（2）表演藝術；（3）社會風俗、禮儀、節(jié)慶；（4）有關自然界和宇宙的知識和實踐；（5）傳統(tǒng)的手工藝技能。

（二）國內對非物質文化遺產的界定

在《非物質文化遺產法》出臺之前，《中國民族民間文化保護工程普查工作手冊》認為，所謂非物質文化遺產，“是指各民族人民世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(如民俗活動、表演藝術、傳統(tǒng)知識和技能，以及與之相關的器具、實物、手工制品等)和文化空間(即定期舉行傳統(tǒng)文化活動或集中展現(xiàn)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的場所、兼具時間性和空間性)”。

《非物質文化遺產法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質文化遺產。屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規(guī)定。

可見，我國《非物質文化遺產法》對非物質文化遺產的界定，無論是從傳承的主體還是傳承的形態(tài)，都與國際上《保護非物質文化遺產公約》如出一轍。

筆者認為，非物質文化遺產應具備兩個特性即非物質性和價值性，依聯(lián)合國教科文組織及日韓等國經驗，要想申報世界級或國家級非物質文化遺產，必須具有重要的歷史價值、藝術價值、文化價值或科學價值，沒有這幾項硬條件作保障，要想申報非物質文化遺產幾乎是不可能的。 而無論是公約還是我國《非物質文化遺產法》重視了其“價值性”卻忽視了“非物質性”，將各種“工具”、“實物”及“制成品”等亦當成非物質文化遺產。因此，筆者認為，我國《非物質文化遺產法》在對非物質文化遺產的界定上“換湯不換藥”，并沒有體現(xiàn)出任何特色，充其量不過是對《保護非物質文化遺產公約》的同題異述。

三、非物質文化遺產的法律保護

（一）國際上的法律保護模式

美國主張以“合同”保護非物質文化遺產，并反對國際層面的立法，更反對將非物質文化遺產的保護納入世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(即TRIPs)框架。

歐盟及其成員國和絕大多數(shù)發(fā)展中國家支持建立非物質文化遺產法律保護的國際立法模式，主張為非物質文化遺產的保護設具有操作性的權利制度，并積極籌劃準備將非物質文化遺產的保護納入TRIPs之中。

（二）我國對非物質文化遺產的法律保護

1、對非物質文化遺產的私法保護

非物質文化遺產的私法保護主要是指知識產權的保護?！斗俏镔|文化遺產法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質文化遺產。屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規(guī)定。

根據(jù)我國《著作權法》第三條第二項的規(guī)定，第一類中的傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言可以作為口述作品享有著作權，第二類的傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技同樣享有著作權。因而，這兩類非物質文化遺產均可享受著作權法的保護。第三類非物質文化遺產中傳統(tǒng)技藝有可能成為專利法上的發(fā)明和實用新型，當這些技藝取得發(fā)明或實用新型專利或成為商業(yè)秘密時，便可受到專利法和的保護。第四類非物質文化遺產即傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗中也有許多內容如工藝、木雕和人體藝術等可以視為美術、建筑作品，有些當其附著于產品而作為商業(yè)用途時還符合外觀設計的法律要求，因而可分別受到著作權法和專利法的保護。

此外，《非物質文化遺產法》第四十四條明確規(guī)定：使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2、對非物質文化遺產的公法保護

所謂公法保護模式主要指通過行政法規(guī)、規(guī)章等形式保護非物質文化遺產。我國對非物質文化遺產的公法保護主要有行政法保護模式和刑法保護模式。

《非物質文化遺產法》第三條規(guī)定： 國家對非物質文化遺產采取認定、記錄、建檔等措施予以保存，對體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產采取傳承、傳播等措施予以保護。第六條規(guī)定：縣級以上人民政府應當將非物質文化遺產保護、保存工作納入本級國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并將保護、保存經費列入本級財政預算。國家扶持民族地區(qū)、邊遠地區(qū)、貧困地區(qū)的非物質文化遺產保護、保存工作。第七條：國務院文化主管部門負責全國非物質文化遺產的保護、保存工作；縣級以上地方人民政府文化主管部門負責本行政區(qū)域內非物質文化遺產的保護、保存工作?？h級以上人民政府其他有關部門在各自職責范圍內，負責有關非物質文化遺產的保護、保存工作。第三十八條：文化主管部門和其他有關部門的工作人員在非物質文化遺產保護、保存工作中、、的，依法給予處分。第三十九條：文化主管部門和其他有關部門的工作人員進行非物質文化遺產調查時侵犯調查對象風俗習慣，造成嚴重后果的，依法給予處分。

根據(jù)《非物質文化遺產法》本身的性質及其規(guī)定的內容可以看出，我國《非物質文化遺產法》屬于典型的公法保護模式。

《刑法》作為一種保障法，它對非物質文化遺產的保護是必不可少的。行政法規(guī)或措施和知識產權法是非物質文化遺產的一般法律保護手段，而刑法是最后的保障手段。當行政措施和民事措施對越來越突出的侵犯非物質文化遺產的行為顯得有點力不從心的時候，刑法作為“其他一切法律的制裁力量” 對非物質文化遺產進行刑法保護的重要性便逐漸凸顯出來。刑法對非物質文化遺產的保護主要有以下三種方式：第一，通過知識產權罪刑規(guī)范的保護?！缎谭ā贩謩t第三章第七節(jié)規(guī)定的侵犯知識產權罪大致可分為四類：侵犯商標權的犯罪有假冒注冊商標罪、銷售《假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；侵犯專利權的犯罪有假冒專利罪；侵犯著作權的犯罪有侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪；侵犯商業(yè)秘密的犯罪有侵犯商業(yè)秘密罪等。非物質文化遺產的部分內容可取得知識產權，侵犯這些知識產權的行為達到嚴重程度時，就可能構成《刑法》分則第三章第七節(jié)所規(guī)定的侵犯知識產權罪；第二，通過附屬刑法規(guī)范的保護。例如2006年12月1日施行的《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定：有下列行為之一的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中第(二)項規(guī)定，，致使國家級非物質文化遺產所依存的文化場所及其環(huán)境遭受破壞的；第(三)項規(guī)定，貪污挪用國家級非物質文化遺產項目保護經費的。再如《非物質文化遺產法》第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。其實質都是利用罪刑規(guī)范來保護非物質文化遺產。

第9篇：法律文化的構成范文

【摘要】文化安全是國家安全的重要組成部分，網(wǎng)絡文化安全是文化安全的延伸，我們通過分析美國的網(wǎng)絡文化安全措施，可以借鑒很多經驗。美國通過政治、技術、公共服務、法律等層面的建設提升網(wǎng)絡文化安全的級別，同時通過互聯(lián)網(wǎng)向別的國家和地區(qū)進行文化滲透和侵略。它的經驗是以技術為核心、法律為準繩、普及公共服務為目的，構成了對自身網(wǎng)絡文化安全建設的框架。

【關鍵詞】美國 網(wǎng)絡文化安全 措施 經驗

文化安全是國家安全的重要組成部分，網(wǎng)絡文化安全是文化安全的延伸。當今世界是互聯(lián)互通的時代，網(wǎng)絡文化已經成為全世界文化傳播的重要途徑。在網(wǎng)絡中各種文化相互融合相互碰撞，各種思潮泛濫，對各國文化安全構成重大威脅。我們通過對美國網(wǎng)絡文化安全的研究，來借鑒它的經驗為我國網(wǎng)絡文化安全建設服務。

一、美國網(wǎng)絡文化安全治理策略

網(wǎng)絡文化以互聯(lián)網(wǎng)、計算機等信息技術為基礎，具有虛擬性、全球化、傳輸速度快等特點，突破了傳統(tǒng)文化的各種限制，對人類文化傳播產生前所未有的影響力。而美國是唯一的霸權主義國家，他在世界文化格局中占有絕對主導地位，網(wǎng)絡是美國的另外一個文化戰(zhàn)場，美國依靠他強大的技術和文化攻勢，在國內構筑起強大的網(wǎng)絡文化保護機制。對外，美國在全球實施單邊主義文化戰(zhàn)略，持續(xù)向世界各國進行文化滲透，以期在網(wǎng)絡上延續(xù)自己的霸權夢想。

（一）重視國內網(wǎng)絡文化安全，并上升到戰(zhàn)略層面。

網(wǎng)絡文化安全是網(wǎng)絡空間安全的重要組成部分，美國是世界上最重視網(wǎng)絡文化安全的國家之一。2002年美國頒布了《網(wǎng)絡空間國家安全戰(zhàn)略》，從技術、信息、資源到法理層面全面搶占全球制高點，美國宣稱，美國將使用必要的一切手段，保護美國的網(wǎng)絡資產。2009年5月29日，美國的《網(wǎng)絡空間政策評估報告》中指出：“網(wǎng)絡空間對美國經濟、民用基礎設施、公共安全和國家安全提供了重要的支撐?！欢W(wǎng)絡安全的風險也構成了21世紀最嚴峻的經濟挑戰(zhàn)和國家安全挑戰(zhàn)。”2010年5月27日，奧巴馬總統(tǒng)在向國會遞交其上任以來首份“國家安全戰(zhàn)略報告”中指出：“網(wǎng)絡安全威脅是當前美國國家安全、公共安全和經濟安全領域中所面臨的最為嚴重的挑戰(zhàn)之一。”“數(shù)字化基礎設施是國家的戰(zhàn)略資產，在確保公民隱私和自由的前提下對其加以保護，是國家安全的優(yōu)先要務。”可見，美國把網(wǎng)絡文化安全全方位提升到國家戰(zhàn)略層面。

（二）重視網(wǎng)絡技術，并轉化為網(wǎng)絡整體優(yōu)勢。

美國作為互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)始國，有其他國家無可比擬的優(yōu)勢。目前，美國全面掌控互聯(lián)網(wǎng)的核心技術，引領著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。比如全世界只有1個主根服務器和12個輔根服務器，其中1個主根服務器和9個輔根服務器均放置在美，使美國控制著網(wǎng)絡的最高控制權Intel，壟斷著全球電腦芯片，思科壟斷著全球70%的路由器銷售，Microsoft掌控著電腦操作系統(tǒng)，蘋果（APP Store）主導著世界的平板電腦市場。同時，新一代因特網(wǎng)、移動IP技術、物聯(lián)網(wǎng)等新技術的研發(fā)和使用美國依然走在了世界的前列。這些技術保證了美國在全球網(wǎng)絡中的無可撼動的霸主地位。

（三）重視網(wǎng)絡文化公共基礎設施建設，公共服務體系不斷優(yōu)化

美國是最早使用網(wǎng)絡的國家，因此美國很早就開始探索網(wǎng)絡文化公共基礎設施建設道路。首先，早在20世紀80年代末美國就開始政府公共電子政務建設，美國政府要求所有政府機構建立屬于自己的網(wǎng)站，并將網(wǎng)將政務信息政府網(wǎng)站上公開，以方便網(wǎng)民查閱。同時建立圖書館公共網(wǎng)絡服務體系，例如：紐約公共網(wǎng)絡圖書館、舊金山公共網(wǎng)絡圖書館、芝加哥公共網(wǎng)絡圖書館等。其次，通過法律的手段來規(guī)范網(wǎng)絡文化公共服務，對網(wǎng)絡文化公共服務主體的職責、服務標準、負責對象等內容作出規(guī)定，以保障公民享有此項服務的權利。

（四）重視法律建設，用法律武器維護國家網(wǎng)絡文化安全

在網(wǎng)絡空間安全立法方面，美國一直走在世界的最前面。一方面，自2002年以來，美國制定了《2002年國土安全法》、《2002年網(wǎng)絡安全研發(fā)法》、《2002年電子政務法》、《2002年聯(lián)邦信息安全管理法》、《2012年網(wǎng)絡安全法案》、《確保IT網(wǎng)絡安全法案》等近50部與網(wǎng)絡空間安全有關的聯(lián)邦法律，以保護自身網(wǎng)絡文化安全。另一方面，在網(wǎng)絡文化傳播和控制方面美國建立了較為完備的監(jiān)控體系。聯(lián)邦政府先后制定了《竊聽法》、《愛國者法案》等，為其網(wǎng)絡信息和內容監(jiān)控提供法律許可，“棱鏡門”事件就是美國在這些法律許可下控制全球信息的一個典型。于此同時設立聯(lián)邦調查局“國內通訊協(xié)助中心”、中央情報局“開放源中心”等多個機構專門從事網(wǎng)絡監(jiān)控工作。通過在社交網(wǎng)站上安裝“地雷式”潛伏軟件等多種手段，監(jiān)控所有大型網(wǎng)站的信息傳播，重點針對Facebook、Twitter等社交網(wǎng)站。

（五）重視文化擴張，借此繼續(xù)統(tǒng)治世界

進行文化擴張是美國對外文化政策一以貫之的基本原則?；ヂ?lián)網(wǎng)則是美國文化張中最有力的一張牌。美國2002年的《國家安全戰(zhàn)略報告》中，美國前總統(tǒng)布什強調“美國要利用歷史機遇在全球擴展自由的福祉。我們要把民主的希望、發(fā)展、自由市場和自由貿易推向全世界的每一個角落”?；ヂ?lián)網(wǎng)是美國繼報刊廣播、電視之后美國第四媒體，美國通過互聯(lián)網(wǎng)這一全新的途徑繼續(xù)控制著對外的文化滲透和輸出的途徑，借以對它國的文化發(fā)展實施影響。

二、美國網(wǎng)絡文化建設的經驗