城市雕塑作品合理使用制度的反思

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內(nèi)容摘要：近年來，由城市雕塑作品合理使用而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛不斷。世界各國著作權(quán)法對城市雕塑作品的合理使用有著不同規(guī)定。在長期司法實踐中，各國學(xué)者經(jīng)過不懈地探索，目前已有兩種合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)被各國著作權(quán)法吸收或借鑒。我國應(yīng)當(dāng)確立“利益平衡原則”為城市雕塑作品合理使用的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，并確立城市雕塑作品合理使用的判斷要素。

關(guān)鍵詞：城市雕塑作品、合理使用、利益平衡原則、三步檢驗法、四要素

一、城市雕塑作品的概念

在人類文明的發(fā)展歷史中，雕塑很早就成為用來裝點建筑和城市空間的藝術(shù)形式。現(xiàn)代城市興起，城市雕塑作為城市中最具文化特質(zhì)的構(gòu)成要素之一，廣泛地應(yīng)用在城市公共空間，用于傳承和弘揚優(yōu)秀文化、頌揚真善美等，同時也反映了某一個地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、社會及文化發(fā)展。一個地區(qū)的地理、歷史、傳說、風(fēng)俗都可以成為城市雕塑的題材。城市雕塑作品可以被視為城市的標(biāo)志，代表著一座城市的文化內(nèi)涵、精神氣質(zhì)和時代風(fēng)貌，是用藝術(shù)的形式記錄城市歷史文化的最有效方式。城市雕塑是由國家行政部門組織相關(guān)部門籌劃實施，由政府招標(biāo)或邀標(biāo)藝術(shù)家進(jìn)行創(chuàng)作，公眾參與創(chuàng)作完成的公共藝術(shù)。城市雕塑與一般雕塑相比，具有以下特點（見表1）：根據(jù)各國對城市雕塑的立法規(guī)定，城市雕塑是受《著作權(quán)法》保護(hù)的室外公共場所的藝術(shù)作品。在我國著作權(quán)立法對城市雕塑作品沒有具體的規(guī)定，散見在一些條文之中。文化部、建設(shè)部于1993年聯(lián)合頒布的《城市雕塑建設(shè)管理辦法》第二條對城市雕塑作出完整定義“本辦法所稱的城市雕塑，是指在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的道路、廣場、綠地、居住區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、公共建筑物及其他活動場地建設(shè)的室外雕塑?！?001年公布施行的《中國人民共和國著作權(quán)法》第三條，將美術(shù)作品作為著作權(quán)法保護(hù)的作品類別之一；在2002年公布施行的《中國人民共和國著作權(quán)法實施條例》第四條第八款做出解釋“美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、著作權(quán)法第二十二條第十項規(guī)定的室外公共場所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。

二、城市雕塑作品合理使用的司法認(rèn)定

近年來，由城市雕塑作品合理使用而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，不同案件中法官判定標(biāo)準(zhǔn)存在著分歧，在不同的法院審理后形成的判決結(jié)論不盡一致。司法實踐中，這些糾紛案的爭議焦點集中在對城市雕塑作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像后的成果進(jìn)行商業(yè)性再使用是否屬于合理使用？以下是三起有關(guān)“合理使用”的典型案例。1、《董永與七仙女》案原告楊某于1984年創(chuàng)作的雕塑作品《董永與七仙女》設(shè)置在當(dāng)?shù)囟拦珗@，2002年楊某通過協(xié)議有償許可孝感市郵政局使用涉案作品原件開發(fā)郵品，并明確要求在郵品中署其姓名。但當(dāng)年郵票、郵品制作發(fā)行過程中，湖北省郵政局也參與其中，法院認(rèn)為“楊某未許可他人在首發(fā)式活動中使用涉案作品……湖北省郵政局雖然在使用涉案作品原件或復(fù)制件制作中均為楊某署名，但仍然侵犯了其著作權(quán)中的復(fù)制、發(fā)行權(quán)?！?、《五月的風(fēng)》雕塑案原告接受他人委托創(chuàng)作的“五月的風(fēng)”雕塑位于青島市五四廣場，被告海信通信公司未經(jīng)許可，擅自將《五月的風(fēng)》的圖案設(shè)置在其所生產(chǎn)的海信02101型手機(jī)顯示屏中而引發(fā)訴訟。本案在一審判決基于二審期間原告的撤訴而發(fā)生效力。一審法院認(rèn)為《五月的風(fēng)》雕塑已經(jīng)成為青島的標(biāo)志性雕塑作品，而被告在其生產(chǎn)的手機(jī)中雖然使用了《五月的風(fēng)》雕塑的圖像,但是被告是將該圖像作為手機(jī)中的幾種壁紙的一種使用，且壁紙圖像整體反映的是五四廣場的風(fēng)光，《五月的風(fēng)》雕塑只是其中一部分,該使用方式對手機(jī)的價值不會產(chǎn)生影響，且被告的行為也未對原告作品有歪曲、丑化，也沒有影響原告對作品的使用。3、《五羊石像》案《五羊石像》是原告尹積昌、陳本宗、孔繁偉3人共同創(chuàng)作完成的雕塑品，現(xiàn)陳列于廣州市越秀公園。被告家廣超市的員工拍攝雕塑后，將照片制作成宣傳圖片掛在該超市的下屬家樂福超市入口處。一審法院判決認(rèn)為：只要不影響原作品的正常使用，沒有對價值產(chǎn)生不良影響，也沒有損害權(quán)利人的合法權(quán)益良影響，也沒有損害權(quán)利人的合法權(quán)益，攝影人就可以自由對其拍的雕塑照片進(jìn)行再行使用，而不管其出于非營利目的還是營利目的。故依法判定被告的行為屬于合理使用，不侵犯原告著作權(quán)。原告不服提起上訴，二審法院則屬于合理使用，不侵犯原告著作權(quán)。二審法院則認(rèn)為：被告的使用行為實質(zhì)上是對《五羊石像》攝影作品的商業(yè)性使用。如果《五羊石像》著作權(quán)人也對該雕塑進(jìn)行同樣的攝影并商業(yè)性“再行使用”的話，被告此種使用行為勢必會擠占著作權(quán)人雕塑攝影作品的市場，損害著作權(quán)人合法利益。因此，法院認(rèn)定被告的再行使用行為，超出了法定的合理使用的方式或范圍。故最終判定被告的行為侵犯了著作權(quán)人享有的著作權(quán)。4、對案件中合理使用理解的分析上述3個案件是涉及對城市雕塑的合理利用的典型案例。使用人以臨摹、繪畫、攝影、錄像方式獲得城市雕塑作品的成果后用于商業(yè)經(jīng)營活動中，有的出于商業(yè)目的使用，有的則基于其他目的進(jìn)行使用，均非個人學(xué)習(xí)、欣賞、研究。原告都主張被告未經(jīng)許可且支付報酬的使用行為侵犯其著作權(quán)，而被告也幾乎都以“合理使用”為抗辯理由，法院卻得出了不同甚至完全相反的判決結(jié)果。有的法院認(rèn)可了使用人非基于個人學(xué)習(xí)、欣賞、研究使用城市雕塑作品屬于合理使用的范圍，而有的則認(rèn)為對城市雕塑作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像之后的成果若是用于具有商業(yè)性質(zhì)的事項則不屬于合理使用，而屬于許可使用。

三、城市雕塑的合理使用制度的學(xué)理探討

合理使用制度發(fā)端于英國的“合理節(jié)略”，從判例法到成文法經(jīng)歷了將近一個世紀(jì)的演變。1740年在Gyles訴Wilcox一案中肯定了有關(guān)節(jié)略使用的合理性。1803年Cory訴Kearsley一案中首次以“合理的使用”取代“合理節(jié)略”的說法。1841年美國法官JosephStoryFolsomFolsomVs.MarshMarsh一案中創(chuàng)造性地運用英國判例法中的合理使用規(guī)則，提出判斷合理使用的“三要素”。此后美國在司法實踐不斷研究合理使用理論，在1976年將“合理性”的界定規(guī)則寫入美國著作權(quán)法，其中第107條明確規(guī)定判斷合理使用時的“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代，合理使用制度已經(jīng)是各國著作權(quán)法的一項不可或缺的制度且對各國的著作權(quán)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。一般說來，合理使用是指“在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)，無須征得著作權(quán)人的同意，也不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人享有著作權(quán)的作品的合法行為”。目前很少學(xué)者專門對城市雕塑作品的合理使用問題撰文論述，只是在探討室外藝術(shù)作品的合理使用制度時有所涉及，而且往往也僅局限于使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)上?？蓪⒂嘘P(guān)室外藝術(shù)作品的合理使用的觀點歸納為以下三種：第一種是對室外藝術(shù)作品復(fù)制的商業(yè)化使用不屬于合理使用。典型代表為美國的著作權(quán)制度。美國著作法第107條明確規(guī)定了判斷合理使用的四要素：（1）使用的目和性質(zhì)；（2）被使用的有著作權(quán)的作品性質(zhì)；（3）使用部分占整個被使用作品的數(shù)量比例以及實質(zhì)性關(guān)聯(lián)度；（4）該使用對原作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。出于商業(yè)目的的使用他人作品由于不具有終極上的利他性質(zhì)、公益性質(zhì)，因而遭到合理使用制度的排斥。第二種是承認(rèn)室外藝術(shù)作品的復(fù)制品商業(yè)化使用屬于合理使用。德利婭•利普希克在《著作權(quán)與鄰接權(quán)》一書中談到，對著作權(quán)的限制一類是允許自由免費使用，另一類是須支付報酬。她以使用目的為標(biāo)準(zhǔn)，把自由無償使用分為：私人復(fù)制個人使用、為教育目的進(jìn)行的使用、引用權(quán)即是為分析、評論而使用、用于宣傳目的的使用、用于司法程序的使用和其他自由無償使用這個方面。其中在“其他自由無償使用”項下她討論到復(fù)制屬于國家和永久性地位于公共場所(公園、街道、廣場和公共道路)的藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)是自由無償?shù)模⒁园臀鞣?9條第1款e項、哥倫比亞法第39條、哥斯達(dá)黎加法71條、智利法第44條、西班牙法第35條進(jìn)行佐證。第三種是出于商業(yè)目的對室外藝術(shù)作品在一定范圍內(nèi)進(jìn)行使用屬于合理使用。這種觀點認(rèn)為室外藝術(shù)作品原則上任何人都可以任何方法加以利用，包括將其攝影或錄影后公開播送或公開上映。對于室外藝術(shù)作品的使用，法律更應(yīng)該傾向于公眾利益的維護(hù)，使得一般公眾的活動不會因為他人對室外藝術(shù)作品享有著作權(quán)而受到影響。當(dāng)然，公眾自由使用的范圍也是有限度的，例如以建筑方式復(fù)制建筑物、以雕塑方式復(fù)制雕塑物以及專門以販賣美術(shù)著作復(fù)制物為目的所為的復(fù)制行為就不屬于合理利用的行為，因為這些行為或與原著作權(quán)人的室外藝術(shù)作品長期展示的目的相沖突，或者是侵害了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益.

四、城市雕塑作品合理使用制度的反思

城市雕塑作品由于其不同于其他一般雕塑作品的特性，使得其必然被納入合理使用的范疇。合理使用制度本身的立法初衷決定了公眾可以合理使用城市雕塑作品。首先，城市雕塑作品具有公共性，政府意志指引創(chuàng)作構(gòu)思，并包含了社會公益的思考。著作權(quán)法的永恒困境是決定荖作權(quán)人專有權(quán)的止境和公眾獲取作品自由的起點?？萍寂c法律，2004年(2)]城市雕塑作品因其公共性的特點，使得其合理使用的范圍更難判斷。創(chuàng)作者總是希望對合理使用給予較為狹窄的解釋，而作品使用者則是希望對合理使用給予較寬泛的解釋，在審判實踐當(dāng)中法官往往側(cè)重對城市雕塑作品公共性的考慮，而對著作權(quán)人的利益考慮不足。其次，城市雕塑作品具有“依附性”。城市雕塑作為城市的象征承擔(dān)著強(qiáng)大的社會功能，體現(xiàn)城市歷史風(fēng)貌和精神氣質(zhì)。作者將城市雕塑作品設(shè)置、陳列在公共場所中，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到公眾不可避免地會把城市雕塑作為城市標(biāo)志元素吸納進(jìn)行創(chuàng)作。城市雕塑作品的作者獲得了一種政府、社會的認(rèn)可，收獲了聲望、榮譽、地位等無形資產(chǎn)，獲得了巨大的商業(yè)價值。城市雕塑作品不僅僅是作者的創(chuàng)造成果，同時加入了公眾參與、公共財政支持的因素，社會理應(yīng)獲得使用該雕塑作品的機(jī)會，作者不應(yīng)該獨享其財產(chǎn)利益。因此對“合理的方式和范圍”的界定應(yīng)當(dāng)以滿足公眾的利用、創(chuàng)作的需要為立足點，兼顧保護(hù)著作權(quán)人的利益，并根據(jù)不同的情形設(shè)立不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)著作權(quán)人利益和社會公眾利益總量達(dá)到最大化的理想。我國《著作權(quán)法》第二十二條第（一）款第十項規(guī)定，“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。”我國《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行攝影的攝影人，可以對其成果合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)?！薄吨鳈?quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定，“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！?012年10月30日，新聞出版總署向社會公眾公布了著作權(quán)法修改草案(第三稿)在著作權(quán)“合理使用”制度方面增加了關(guān)于對室外藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像后形成的成果后續(xù)使用的規(guī)定。其中，草案第42條第（10）項對現(xiàn)行《著作權(quán)法》有關(guān)室外藝術(shù)作品合理使用的規(guī)定予以修訂：“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。可見，《著作權(quán)法》草案第三稿將“以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”作為合理使用的例外情形。但以不同方式的再使用行為是否屬于合理使用還有待進(jìn)一步探討。在現(xiàn)實中往往會遇到公眾往往不僅對城市雕塑作品的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”供自己欣賞、學(xué)習(xí)，公眾還對城市雕塑作品的“臨蓽、繪畫、攝影、錄像”產(chǎn)生的成果進(jìn)行使用。雖然合理使用制度由來已久，但對這個問題無論從學(xué)理上還是實踐上都需要進(jìn)一步探討。對永久設(shè)置于公眾場所的藝術(shù)作品的進(jìn)行自由而無償?shù)呐R摹、繪畫、攝影、錄像，是國際合理使用制度的立法通例。日本《著作權(quán)法》第46條、第59條、英國《版權(quán)法》第62條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1276條等都明確將室外公共場所雕塑作品為合理使用的對象之一。城市雕塑作品的合理使用方式，即允許社會公眾對進(jìn)行自由無償?shù)氖褂?，世界各國著作?quán)法對此有著不同規(guī)定。主要有兩類：第一，大多數(shù)國家或地區(qū)的法律對此類作品合理使用方式予以正面列舉，如英國《版權(quán)法》第62條規(guī)定的繪制、拍照錄像攝影片廣播等方式；德國《著作權(quán)法》第59條第1款第1項規(guī)定的“可使用繪畫、素描照片或電影等方式進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行以及公開再現(xiàn)（所謂的景物拍攝自由）”；香港版權(quán)法規(guī)定永久性設(shè)置于公共場所的作品，他人對其繪畫、雕刻、攝影、攝人電影作品或廣播節(jié)目不構(gòu)成侵犯版權(quán)；第二，少數(shù)國家或地區(qū)采用邏輯上的除外規(guī)定禁止性來明確合理使用的方式，如我國臺灣地區(qū)、日本和韓國。在長期司法實踐中，各國學(xué)者經(jīng)過不懈地探索，目前已有兩種合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)被各國著作權(quán)法吸收或借鑒。第一種是“三步檢驗法”。它最初出現(xiàn)在《伯爾尼公約》中。在第三步檢驗法第9條中，它規(guī)定各成員國在制版權(quán)限制和例外度時必須遵守3步檢驗標(biāo)準(zhǔn)：第一步，必須限于某些特殊情形；第二步，不得與作品的正常利用相沖突；第三步，不致合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益。該條款后來相繼被《TRIPS協(xié)定》等多個國際公約所采納，已經(jīng)成為檢驗著作權(quán)邊界的基本標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法實施條例》第21條吸收了三步檢驗法中的后兩步，作為對我國《著作權(quán)法》第22條的一個補(bǔ)充。第二種是“四要素檢驗法”。美國在1976年著作權(quán)法中明確規(guī)定判斷合理使用時應(yīng)該考慮的“四要素”?！八囊亍睒?biāo)準(zhǔn)就對各國著作權(quán)立法或司法實踐形成一定的影響。以營利目的的城市雕塑作品的再行使用是否屬于合理使用的范圍，世界各國著作權(quán)法對此的規(guī)定散見于對室外藝術(shù)品的合理使用規(guī)定中?？梢詺w納為兩種:第一，禁止對室外藝術(shù)作品的復(fù)制為營利目使用。在判斷是否屬于合理使用時，最先考查的就是“使用的目和性質(zhì)”；第二，一定范圍內(nèi)允許出于營利目的使用室外藝術(shù)作品復(fù)制件。這對我們判斷城市雕塑作品的合理使用有參考意義。

五、城市雕塑作品合理使用制度的建構(gòu)

合理使用制度的設(shè)立平衡了知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者和社會公眾的利益。因此立法上對合理使用制度的設(shè)置是必要的。我國《著作權(quán)法》對合理使用制度的規(guī)定顯得比較粗糙，這些都造成了在司法層面上機(jī)械地套用法條，因此有必要進(jìn)一步在立法上加強(qiáng)合理使用的可操作性規(guī)定。在考察對城市雕塑的使用時要對其目的是否正當(dāng)、使用程度是否適當(dāng)，使用后果是否會與原作品形與原作品形成市場競爭關(guān)系等進(jìn)行綜合分析。在判斷城市雕塑作品的合理使用問題時應(yīng)認(rèn)為，“以正當(dāng)目的為前提，非營利性使用為原則，附帶使用例外”。對合理使用成果的再行使用原則上以非營利為目的。然而有些人使用他作品并非出于營利目的，卻是目的在于破壞他人聲譽或者獲取個人名利等非正當(dāng)目的，雖然其用行為表征上符合理使用的構(gòu)成要件，仍不能認(rèn)定合理使用。目前大多數(shù)國家已將附帶行為采納為合理使用。附帶行為就是在進(jìn)行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作時非實質(zhì)性地、附屬或是以背景材料出現(xiàn)的方式使用他人享有著作權(quán)的作品。合理使用的標(biāo)準(zhǔn)不僅要考慮使用的方式，還要考慮使用的目的，兼顧公眾利益與原著作權(quán)利益的平衡。在借鑒國際通行的立法模式、我國的具體國情和司法實踐的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)當(dāng)以更加務(wù)實的態(tài)度，確立城市雕塑合理使用制度。1、確立“利益平衡原則”為城市雕塑作品合理使用的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)肩負(fù)著保護(hù)作者和其他著權(quán)人的利益與促進(jìn)知識信息廣泛傳播的雙重使命，保障公眾對作品的充分接近和利用是其前提。對城市雕塑作品進(jìn)行合理使用是實現(xiàn)著作權(quán)人效益和社會公眾效益總量最大化的理想選擇。合理使用在具體案件中更大程度上是取決于法官自由裁量。確立“利益平衡原則”作為城市雕塑作品合理使用的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合法律的公平正義、符合著作權(quán)的立法宗旨、符合合理使用的立法功能。確立合理使用的“利益平衡原則”原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)法官從整體上把握“合理使用”的邊界，同時根據(jù)具體情況實現(xiàn)個案公平。2、確立城市雕塑作品合理使用的判斷要素在充分考慮城市雕塑作品特點的基礎(chǔ)上，我們可以在借鑒國際公約所求遵循“三步檢驗法”以及美國著作權(quán)法中提出的判斷合理使用“四要素”基礎(chǔ)上確立判斷要素。可以結(jié)合以下四個要素來分析城市雕塑作品“合理的方式和范圍”，四個判斷要素之間是緊密聯(lián)系的，對其中每一點的考慮都需結(jié)合其他三項綜合考慮，從而實現(xiàn)該種作品對社會公眾的價值。拍攝城市風(fēng)貌的名信片以營利為目的的出售，電視電影的拍攝中對城市雕塑作品進(jìn)行了畫面的采用、婚紗影樓以城市雕塑作品為拍攝背景等等，都可依據(jù)這個原則結(jié)合四要素來進(jìn)行判斷是否構(gòu)成合理使用。

六、結(jié)語

城市雕塑合理使用制度確立的價值體現(xiàn)在：通過限制著作權(quán)人的部分專有權(quán)和賦予社會公眾在一定范圍內(nèi)自由獲取城市雕塑作品的使用權(quán)，在城市雕塑作品實現(xiàn)公共價值的同時，其著作權(quán)人的合法利益也受到合理的保護(hù)；既使得各方的利益平衡協(xié)調(diào)，同時又促進(jìn)城市雕塑作品的傳播和使用，維護(hù)社會公眾的利益，最終實現(xiàn)著作權(quán)法促進(jìn)整個社會科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展繁榮的立法宗旨。

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作者:林青