行政法全文精選(九篇)

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第1篇：行政法全文范文

關鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析

證券發(fā)行管制制度設計思路是否符合福利經濟準則？是否能夠改進社會整體的福利水平？以及社會福利在證券市場的發(fā)行者和投資者之間的分配關系是否公平？我們可以通過建立一個基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場的管制如何造成福利損失，進而分析證券市場低價擴容在改進社會福利水平中的意義，從而為股權分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進改革思路建立理論基礎。

證券市場中的哈伯格三角

證券市場的價格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價格。一級市場是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級市場是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關，因此，下面的分析以一級市場為基礎。

一、證券發(fā)行市場的需求與供給

考慮一個封閉經濟，如果將個人i持有的金融資產簡化為無風險資產Di（銀行儲蓄）以及風險資產組合Ki（證券），這與我國目前金融市場結構的現(xiàn)實相符，我們可以在一個一期模型中討論封閉經濟中證券市場的需求與供給。設個人的總財富為Wi，則其預算約束條件為：

Di+PKi=Wi

其中，P為風險資產組合的價格向量，設無風險資產的期末收益率為r，風險資產的期末增長率為θ，這是一個正態(tài)分布的隨機變量。則個人期末財富W′i為：

W′i=(1+r)Di+θKi

取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對其最大化，可以得到封閉經濟條件下證券市場的需求函數(shù)為：

P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K

這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對風險厭惡系數(shù)，它反應經濟體內居民總體的風險厭惡水平。

如果不考慮證券市場上市資源的稀缺性，將證券的供給市場考慮為完全競爭，那么，證券發(fā)行的價格將等于資金長期邊際成本。在這個價格水平下，證券的供給是無限的，該假設與我國的市場實際相同。這樣，證券市場的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。

二、證券市場均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角

圖2是在不同價格水平下的證券市場均衡。當對發(fā)行市場沒有控制時，只要證券發(fā)行價格不低于資金的長期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時市場的均衡價格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關于消費者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。

當對證券市場發(fā)行數(shù)量進行管制，而不對價格進行管制時，證券發(fā)行市場將在B點取得均衡，均衡價格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導致的高價發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場中屬于證券投資者的剩余福利，被轉移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個社會（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉移在沒有別的因素存在時，在管制的條件下，社會總福利為梯形BDPLC。所以，社會福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。

證券發(fā)行市場管制的福利損失

因為哈伯格三角研究的是社會總的福利變動，所以，哈伯格將消費者剩余向生產者轉移的部分沒有納入社會成本。但在管制的證券發(fā)行市場中，這部分轉移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點，它至少存在3個方面的問題：第一、政府如何進行利益的重新安排？第二、這種轉移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。

一、價格管制與塔洛克四邊形的分割

在商品世界中，如果采取管制手段對某種商品進行限產，同時允許生產者自由定價，那么，生產者將利用產品的緊缺制定較高的價格剝削消費者，消費者的整體利益將受損——管制事實上成為了壟斷經營的保護者。在這樣的市場結構下，為了保護某種資源不得不對某種商品實行限產時，必須實行配套的限價政策來平衡生產者和消費者的利益。

我國證券市場由于存在證券發(fā)行管制和市場準入條件，對公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場化發(fā)行方式將嚴重損害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進行數(shù)量管制時，市場化發(fā)行的均衡價格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國證券市場在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標準以及限定融資額度）的同時，采取了價格管制（包括行政定價、最高市盈率限制），即對圖3中的塔洛克四邊形進行分割。它導致了我國證券發(fā)行制度始終面臨兩個分配問題：

第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價格的決定上。如圖3，價格管制將發(fā)行價格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對證券市場的福利分配進行調節(jié)。

第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個投資者群體的福利公平地分配給投資人個體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認購證抽簽、市值配售等等。

結論1：證券市場存在數(shù)量控制的條件下，消除價格管制和福利分配公平之間不可能同時成為政策目標。價格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調的機制。

圖3中EPMPLC所代表的是轉移給發(fā)行人的部分福利，這種轉移是有效率的嗎？是合法的嗎？

二、轉移的X－非效率

在對壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會帶來的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認為存在3方面原因導致X－非效率：（1）不完全的勞動合同；（2）不完全確定的或確知的生產函數(shù)；（3）不通過市場交換的投入要素，或者即使通過市場交換，但對所有買者來說，交換的條件不一視同仁。

在我國高價的證券發(fā)行市場中，即使存在價格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應屬于投資者的福利在轉移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會總福利部分流失。

三、轉移的合法性問題

圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價發(fā)行轉移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時是否具有合法性呢？

IPO溢價發(fā)行是國際市場通行慣例，其經濟含義是對發(fā)起人的企業(yè)家資源進行的補償，這部分補償可以作為企業(yè)家激勵成本體現(xiàn)在證券長期發(fā)行的邊際成本PL中。我國溢價發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對企業(yè)家資源補償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價部分，稱之為“超額溢價發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。

政府管制是一種特殊的公共產品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價發(fā)行收益”相當于制度衍生的公共品，從社會公平的角度看，這部分利益應該屬于整個社會公眾。對于國有企業(yè)和私營企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國際通行的原則。但是對于第二部分，國有企業(yè)作為國家利益的經濟載體，獲得這部分溢價發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個人利益的經濟載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們取得這部分利益，相當于侵占了公共利益。這個觀點是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價發(fā)行收益”的理論基礎。

結論2：證券發(fā)行市場的數(shù)量控制，導致了投資者福利向發(fā)行人轉移，由于存在X－非效率，社會總體福利將部分流失。同時，發(fā)行市場的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價發(fā)行收益”，當發(fā)行人是國有企業(yè)時具有一定程度的合法性；當發(fā)行人不是國有企業(yè)時，這種轉移的合法性缺乏社會公平的基礎。

發(fā)行制度改革的福利分析

圖4描述了資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制以及股份流通限制3個制度約束推高證券市場價格的效應。PL是世界證券市場發(fā)行的長期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價格，PT是在股份流通限制下非流通股場外轉讓價格。KC、KI、KH分別表示在相應均衡條件下的市場規(guī)模。DF線表示在開放經濟條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項目開放帶來更多的投資品選擇，國內居民對投資品的需求彈性減小。

目前證券市場的價格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應的均衡價格從PH調整為PI。均衡點從B變?yōu)镚。逐步擴大流通股比例是放松對發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個變化過程是漸進的而已。

比較B點和G點，不同的市場均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關系可見，由于價格水平降低，投資者獲得了部分原來通過超額溢價發(fā)行而轉移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時，由于市場“低價擴容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場發(fā)展帶來的福利，即三角形BEG。

由于股份流通限制，發(fā)行人在B點均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價擴容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。

如果進一步放松制度約束，解除發(fā)行市場的數(shù)量控制，證券市場將在N點達到均衡，此時，證券市場將在一個更低的價格水平上PC波動，投資者剩余進一步擴大，即三角形DPCN。

如果再進一步解除資本項目管制，證券市場的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應，變緩的需求曲線將使得開放經濟條件下證券市場的均衡點為F，此時，證券市場的價格水平將接近國際市場的水平，即長期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國內居民持有的證券總量，其中，KL為國內證券市場規(guī)模，（KO－KL）為國內居民購買的國外市場證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。

結論3：股權分置改革、解除發(fā)行市場的數(shù)量控制、資本項目開放等改革措施，將降低證券市場的均衡價格，市場在低價擴容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會的整體福利水平。

參考文獻：

[1]RogerH.Gordon,WeiLi,GovernmentasaDiscriminatingMonopolistintheFinancialMarket:TheCaseofChina,DardenSchoolofBusinessWorkingPapers,June,2001;

[2]戈登.塔洛克，李政軍（譯），張軍（校）.尋租——對尋租活動的經濟學分析[M].西南財經大學出版社，1999.

第2篇：行政法全文范文

一、關于案件的受理

對于依照《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十二條規(guī)定（以下簡稱《解釋》第九十二條）向人民法院申請采取財產保全措施的案件，人民法院應當從以下四個方面予以審查，并決定是否予以受理。

1、審查提出財產保全申請的主體是否適格。根據《解釋》第九十二條的規(guī)定，有權提出財產保全申請的主體只能是兩個，即一為作出具體行政行為的行政機關。行政機關作為依法行使行政職權的主體，為了確保具體行政行為效力的實現(xiàn)，可以申請人民法院采取財產保全措施。二為具體行政行為確定的權利人，權利人為了使具體行政行為確定的權利在今后得以實現(xiàn)，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務，也可以申請人民法院采取財產保全措施。

2、審查具體行政行為的形式要件和指向。由于行政機關或具體行政行為確定的權利人申請人民法院采取財產保全案件，既非行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為的案件，更非行政訴訟案件，所以在司法實踐中，人民法院無須對該具體行政行為進行合法性審查，也就是說，即使人民法院裁定采取財產保全措施，該具體行政行為的效力及可執(zhí)行性依然處于不確定狀態(tài)。只有當行政機關向人民法院申請執(zhí)行其具體行政行為，抑或行政相對人提起行政訴訟時，人民法院才對該具體行政行為的合法性進行實質性審查。但這樣論述并不意味著人民法院無須就具體行政行為作必要的審查。筆者認為，在行政機關或權利人申請人民法院采取財產保全措施的案件中，對具體行政行為仍需作必要的審查，但這種審查主要集中在兩個方面：一是對具體行政行為作形式上的審查，也就是說只要行政機關作出的具體行政行為符合行政處罰的形式要件即可；二是對具體行政行為的指向作出審查，即申請財產保全的具體行政行為必須具有給付內容，且給付內容在數(shù)量上是確定的。

3、審查權利人是否提供相應的財產擔保。由于財產保全是人民法院依申請在強制執(zhí)行前對被執(zhí)行人財產采取的一種強制措施，此時，申請執(zhí)行的具體行政行為的合法性尚未進行實質性審查，或者說具體行政行為是否應當予以執(zhí)行尚處于效力待定狀態(tài)。如果經審查具體行政行為有明顯違法或錯誤，將會給被執(zhí)行人造成經濟損失。因此，當具體行政行為確定的權利人在申請人民法院財產保全時，必須提供與被保全財產相應的財產擔保，否則，人民法院就應裁定駁回其申請。但是，對于行政機關申請財產保全的，則無須提供相應擔保，如果因具體行政行為違法錯誤而不具有可執(zhí)行性時，則由行政機關承擔相應的賠償責任。

4、審查是否屬于人民法院主管和受訴人民法院管轄。在司法實踐中，一般來說，只要行政機關依行政職權作出的具體行政行為，行政機關或權利人申請采取財產保全措施的，就應納入人民法院的受案范圍。如果行政機關與相對人是以平等主體的身份就某一糾紛達成協(xié)議，那么依該協(xié)議提出財產保全申請時，就不屬于人民法院的主管范圍。同時，根據《解釋》第九十二條規(guī)定提出申請時，一般應向行政機關所在地的基層人民法院提出，如果保全對象為不動產的，由不動產所在地的基層人民法院受理。

二、關于申請的審查

行政機關或權利人申請人民法院對被執(zhí)行人財產保全的，人民法院應當對該申請進行審查，并作出是否予以財產保全的裁定。在司法實踐中，對申請的審查主要應著眼于以下兩點：

1、審查財產保全的申請是否在申請強制執(zhí)行具體行政行為之前提出?！督忉尅返诰攀l只對申請財產保全的時間作了一個原則性的規(guī)定，即該申請必須在人民法院強制執(zhí)行具體行政行為之前提出，但具體何時提出未作規(guī)定。根據筆者的理解，《解釋》第九十二條主要是基于為了防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行而設定的一種制度，由于采取財產保全時，具體行政行為的效力和可執(zhí)行性尚處于待定狀態(tài)，因而行政機關和權利人在以下五個階段均可提出財產保全申請：一是一裁行政機關作出具體行政行為，復議期限尚未屆滿時；二是行政相對人不服具體行政行為，向復議機關申請行政復議，復議機關尚未作出復議決定時；三是實行兩級或多級復議的具體行政行為，在最終復議機關作出終局復議決定時；四是復議機關作出復議決定，行政機關尚未向人民法院申請執(zhí)行其具體行政行為時；五是財產保全的申請與強制執(zhí)行具體行政行為的申請同時提出時，人民法院應當先行就財產保全的申請作出審查，在裁定是否作出財產保全后，再對具體行政行為的合法性進行審查。

這里，應當明確一點，即行政相對人一旦向人民法院提起行政訴訟，在訴訟過程中，當事人申請人民法院采取財產保全措施的，則不適用《解釋》第九十二條的規(guī)定，而應依《解釋》第四十八條的規(guī)定依法予以審查，必要時為了確保將來生效判決得到切實執(zhí)行，人民法院也可依職權采取財產保全措施。

2、審查被執(zhí)行人是否有逃避執(zhí)行的可能。設定財產保全措施，其目的就是為了保證具體行政行為效力的實現(xiàn)，維護權利人的合法權益，防止被執(zhí)行人逃避執(zhí)行義務。因而當行政機關或權利人提出申請后，人民法院必須嚴格審查被執(zhí)行人是否存在著逃避執(zhí)行的情形。在司法實踐中，是否逃避執(zhí)行主要應從以下幾個方面來審查：

一是被執(zhí)行人對具體行政行為所涉及的財物有變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或抽逃資金等行為，行政機關或權利人一旦有證據證明被執(zhí)行人有上述行為的，人民法院就應當裁定予以財產保全；

二是被執(zhí)行人雖沒有逃避執(zhí)行的具體行為，但有逃避執(zhí)行的意思表示，可能導致具體行政行為所確定的內容不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，人民法院應當裁定予以財產保全；

三是被執(zhí)行人一貫來誠實信用度差，有類似情形記載的，人民法院應當裁定予以財產保全；

四是因客觀原因難以保存，如容易變質、腐敗，或者受季節(jié)性影響易使其價格降低、貶值等，可能導致具體行政行為難以執(zhí)行時，人民法院應當裁定予以財產保全；

五是外資企業(yè)在國內沒有可供執(zhí)行的財產，但對第三人有到期債權，如不對該到期債權采取保全措施，則可能導致今后執(zhí)行無著的，人民法院應當裁定予以財產保全；

第3篇：行政法全文范文

早在1992年，深圳寶安企業(yè)股份有限公司就已發(fā)行了中國第一個可轉換債券。可是、直至2001年，中國證券市場上的可轉換債券仍然是屈指可數(shù)。究其原因，一方面是因為我國投資者對它還不太了解，投資熱情不高。而主要的原因還在于證監(jiān)會對可轉換債券的發(fā)行主體規(guī)定非常嚴格，有資格發(fā)行的企業(yè)非常少。按現(xiàn)行的可轉換債券管理暫行辦法規(guī)定，可以發(fā)行可轉換債券的只有符合條件的上市公司和重點國有企業(yè)，也可以說，可轉換債券的發(fā)行主體只是處于成熟期的企業(yè)。但是從可轉換債券的本質特征來分析，可轉換債券主要適合于成長期的企業(yè)。

近幾年來，中國的高科技企業(yè)尤其是民營高科技企業(yè)如雨后春筍般迅速崛起，而新興高科技企業(yè)的融資渠道并沒有相應地發(fā)展。這使得許多高科技企業(yè)不得不放慢腳步，有的甚至處于停滯或倒退狀態(tài)。正是考慮到這種情況，國家有關領導觀部門已將在國內開通二板市場提上了議事日程。筆者認為這是可轉換債券在中國迅速發(fā)展的一個契機。在高科技企業(yè)迅速發(fā)展、二板市場推出在即的情況下，可轉換債券的發(fā)行主體應該逐步轉向以高科技企業(yè)，尤其是處于成長期的民營高科技企業(yè)為主要的發(fā)行主體。

二、為什么在當前環(huán)境不可轉換債券的發(fā)行主體可以以農科技企業(yè)為中心

這可以從分析可轉換債券的本質特征入手。所謂可轉換債券就是發(fā)行后一定時間可轉換成同一發(fā)行者發(fā)行的普通股票的公司債券。從定義可以看出，轉債非常適合于處于成長階段的企業(yè)藉以進行融資。這主要源于其特殊的性質：可轉換性。對于我國絕大部分處于成長階段的高科技企業(yè)來說這一點是非常重要的，因為它們必須不斷進行研究開發(fā)，并將新的研究成果盡快轉化為生產力。這需要大量資金的投入。但是，它們的資金需求卻很難從現(xiàn)有的融資渠道中得到滿足。

企業(yè)目前最為常見的籌集資金方式是發(fā)行債券。銀行貸款、增發(fā)新股及配股，前兩種都屬于純債務性融資，后面兩種屬于純權益性融資。從統(tǒng)債務性融資來說，發(fā)行債券或銀行貸款都對企業(yè)規(guī)模、業(yè)績及其他財務指標有相當高的要求。這些要求對于成長期的民營高科技企業(yè)來說是很難達到的。即使得到一部分銀行貸款，也不能滿足企業(yè)的資金需求。從純權益性融資來說，在企業(yè)發(fā)展的萌芽期和成長期，因為發(fā)展前景尚不明朗，股權投資風險比較大，一般投資者也不敢輕易介入，所以高科技企業(yè)在發(fā)展前期很難進行大規(guī)模股權籌資。即使是在二板市場融資，一段時期內只能安排一定數(shù)量的企業(yè)上市，其融資能力也有限，難以滿足高科技企業(yè)發(fā)展的需求?？傊?，目前常見的籌資方式與我國絕大部分新興高科技企業(yè)的資金需求存在著一定的矛盾。而可轉換債券的可轉換性能較好地協(xié)調這種矛盾。

一方面，它最終可以轉換成權益性投資，所以融資規(guī)模不會受到企業(yè)現(xiàn)有規(guī)模的很大影響，因為投資者主要考慮的是企業(yè)的成長性，而高科技企業(yè)的成長性是比較突出的。另一方面，它具有債券的低風險性。它僅是給了參與債務性融資的投資者一種可轉換的選擇權，不是一定要求轉換。如果到了轉換班，投資者認為不值得投資該公司，他可以放棄轉換權，到期收回本金和利息。這樣就在一定程度上避免了早期介入的風險。對于已上市企業(yè)發(fā)行可轉換債券籌資也比配股或增發(fā)新股更有利。所以允許二板市場的上市企業(yè)發(fā)行可轉換債券，能更好地緩解資金需求壓力。

綜上所述，可轉換債券的本質特征（可轉換性），決定了它非常適合處于成長期的企業(yè)作為融資工具。也就是說，可轉換債券在本質上是適合目前中國的高科技企業(yè)的。對于高科技企業(yè)，尤其是民營高科技企業(yè)來說，利用可轉換債券進行融資與其他融資方式相比，是具有比較明顯優(yōu)勢的。

三、可轉換債券的優(yōu)勢分析

1．維護現(xiàn)有股東權益，集中企業(yè)控制權。

現(xiàn)在非常流行的高科技企業(yè)融資方式是引入風險投資。誠然，風險投資可以在吸取資金的同時引入一套相對成熟的管理體制，幫助企業(yè)較快走上正軌。但是，它們的資金投入要占有企業(yè)一定的股權，因為企業(yè)自身規(guī)模較小，投入資金產生的股權稀釋作用是非常大的，這是許多民營高科技企業(yè)業(yè)主不愿意這樣的?？赊D換債券則能相對較好地延緩和減輕這種股權稀釋的影響。相對于發(fā)行新股和配股而言，可轉換債券也具有同樣的優(yōu)勢。

可轉換債券通常要在發(fā)行一定時期以后，其轉換權才能生效。許多投資者又都會選擇在靠近失效期的時間來行使轉換權。這樣就給了企業(yè)一個準備期。待企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，國有資本較多時，同樣數(shù)量的股權投資產生的稀釋影響要小得多。這就能更好地維護現(xiàn)有股東權益，有利于現(xiàn)有股東控制企業(yè)的管理權。這也是業(yè)主希望達到的。

2．較低的籌資成本。

可轉換債券蘊含著債券轉化為股票的選擇權，也就是說它賦予投資者獲得股權收益的權利。一般來說，股權持有收益率要高于債券收益取正因為可轉換債券蘊含著這種潛在的高收益率。使得企業(yè)利用可轉換債券進行融資時，初期的融資成本要較純債務性融資的融資成本為低。所以，利用可轉換債券進行融資可以讓企業(yè)在其急需大量資金時以相對較低的成本獲得相對較大規(guī)模的資金，這對成長中的企業(yè)來說是非常有利的。

四、可轉換債券發(fā)行主體轉變的可行性

如果只有前面的主觀愿望，而客觀條件不具備，那是不行的。這里所說的客觀條件是可轉換債券必須要以企業(yè)已經或即將要發(fā)行普通股票為前提條件。如果沒有二板市場的開通在即，前面的所有論述都只能說是紙上談兵，不切實際?，F(xiàn)在二板市場的開通已成定局，只是時間的早晚而且。二權市場為高科技企業(yè)股票的發(fā)行上市敞開了一扇大門。同時也意味著高科技企業(yè)的可轉換債券可以在二板市場上發(fā)行上市。其意義在于增加了可轉換債券的流通性。也為可轉換債券的投資者提供了一條順暢的進入一退出通道，減少了投資于可轉換債券的風險。為投資者進行投資組合策略提供了一種新的選擇。

第4篇：行政法全文范文

關鍵詞：行政自由裁量權；合理性；必要性；司法控制

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A

行政權力的擴張是人類理性化的結果。現(xiàn)代化是一個理性作用于人類思想和行為的多種變化過程，它導致了人與自然關系的復雜化，人與人關系的復雜化，其具體表現(xiàn)為新型社會關系和社會事務的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會關系和社會事務應得到有序的安排，自由裁量權作為一種管理能力，其擴增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權在擴張的背后不可避免地會對行政相對方的權利帶來負面的影響，因此，探討行政自由裁量權的司法控制問題也就顯得尤為必要。

行政自由裁量權的界定

英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內行使?！雹偻趺麚P指出：“自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動。也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內?！雹诘聡姓▽W者哈特穆特。毛雷爾認為：“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果，而是授權行政機關自行確定法律后果，例如設定兩個或兩個以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。”③

在我國，自由裁量權的概念最早見于王珉燦主編的《行政法概要》，該書提出：“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ模遣昧康男姓胧??！雹?/p>

分析國內外學者關于行政自由裁量權的論斷，筆者認為這些觀點大同小異。相同點是：（1）行政自由裁量權的存在前提是法律對于符合法律要件的事實，并非僅規(guī)定一種法律效果，而是規(guī)定多數(shù)法律效果或某種行為范圍，使行政機關自己決定；（2）行政自由裁量表現(xiàn)為兩種情況：一是決定是否作出某個行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇哪一個。（3）行政自由裁量權并非是一種不受控制的權力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則。不同點是對自由裁量權存在范圍的表述方面。有人認為，自由裁量僅限于具體行政行為領域；有人認為自由裁量不僅限于具體行政行為，還在抽象行政行為中存在。

其實，從理論意義上講，行政自由裁量權作為一種行政權的特殊形態(tài)，不但在具體行政行為中存在，也存在于抽象行政行為領域。

行政自由裁量權存在的原因，歸結起來可分為下述方面：第一，行政自由裁量權的存在可以彌補實在法律的不足。法律面對復雜的社會現(xiàn)實，永遠是滯后的。對于新出現(xiàn)的各種情況，行政機關必須擁有自由裁量權來處理法律沒有明確規(guī)定的情況。第二，由于法律語言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政機關適用法律于具體事實的過程中，必然牽涉到對法律規(guī)定的理解，以及根據客觀事實選擇相應法律條款，在此適用過程中必然需要自由裁量權的存在。第三，法律關于行為的種類和幅度規(guī)定存在諸多可供選擇的規(guī)定時，行政機關在具體適用時也需要自由裁量權，才能作出合理、公正的決定。

對行政自由裁量權司法控制的必要性

對于行政機關的自由裁量行為，法院是否享有司法審查權，一種觀點認為行政權和審判權是行政機關和審判機關依法各自享有的兩種性質不同的職權，行政機關在法定權限范圍內享有不受司法干預的自由裁量權。另一種觀點認為，自由裁量權并非是一種不受限制的權力，自由裁量權有被濫用的可能，因此對行政自由裁量也有司法審查的必要。

關于行政自由裁量的司法控制問題，韋德曾提出，為公共目的所授予的法定權力類似于信托，而不是無條件地授予，也不存在不受司法復審的行政自由裁量權。⑤雖然美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定司法審查的范圍不包括行政機關自由裁量行為，但706節(jié)又規(guī)定法院有權撤銷行政機構專橫、任性、濫用自由裁量權的行為。⑥德國行政法學者毛雷爾也指出，裁量并沒給予行政機關自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權監(jiān)督裁量是否遵守了法律。⑦為了防止行政自由裁量權的濫用，各國紛紛探索建立行政自由裁量的控制機制，其中司法控制被視為最有效的模式。就我國《行政訴訟法》的規(guī)定來看，也肯定了對行政自由裁量司法控制的必要性。⑧

對行政自由裁量司法控制的模式

一，大陸法系模式。在法國，行政法院通過越權之訴監(jiān)督行政機關的自由裁量權。法國行政法院有權撤銷行政機關行使自由裁量權時不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的雖符合公共利益，但不符合法律授予這種權力的特別目的，以及程序濫用而作出的行政自由裁量行為。⑨在德國，行政法院對行政裁量行為的監(jiān)督與其它行政行為相比有所松動，但對于裁量瑕疵的行為，行政法院仍然享有監(jiān)督權。根據德國學理和司法實踐的總結，裁量瑕疵有以下表現(xiàn)形式：（1）裁量逾越，即行政機關沒有選擇裁量規(guī)范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政機關不行使法定的裁量權；（3）裁量濫用，即行政機關根本沒有規(guī)定裁量規(guī)范的目的。另外，行政機關使自由裁量權，還必須遵守德國行政法的一個基本原則，即比例原則，否則也構成裁量瑕疵。

二，英美法系模式。英國的普通法院依據“合理”標準對行政機關自由裁量進行司法控制。在英國，“合理標準是通過對法律所作的正確解釋所指明的標準。這種標準分清了哪些是法定機關有權做的，哪些是無權做的。劃清了正確行政或濫用權力的界限。如果有一個決定沒有合理權力依據，那么該決定就常被稱之為不合法。這就是現(xiàn)在所普遍稱的韋德內斯伯里不合理的實質?！雹庥芏嘀ü賹τ诓缓侠淼臉藴市问蕉加羞^非常生動的描述：“如此荒謬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政機關報在正當?shù)匦惺箼嗔r能有這種標準（格林法官語）；如此錯誤，以致有理性的人會明智地不贊成那個觀點（丹寧法官語）；如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意他（迪普洛克大法官語）?！痹诿绹?，行政自由裁量權的司法控制一直是行政法學界和實務界爭議的焦點，支持法院有權對行政自由裁量行為進行司法審查者以《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)為理由。由于這一不同的規(guī)定，造成了持久不息的爭論。在美國實務界，法院總是具體問題具體對待來決定是否對某一裁量行為進行司法審查。根據實踐經驗的總結，一般認為第701節(jié)第二項規(guī)定的自由裁量行為排除司法審查，主要基于法院的自我克制，這里的排除只是部分的排除。美國的普通法院在審查自由裁量問題時一般是考慮下述因素：（1）問題是否適宜由法院審查；（2）為了保護當事人的利益是否需要司法的監(jiān)督；（3）法院審查對行政機關完成任務的影響。

三，我國的行政自由裁量權的司法控制評析。對于行政自由裁量行為的審查標準，我國存在兩種不同觀點，一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇，不會發(fā)生違法的問題，只存在當與不當?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當?shù)?。實質上行政機關濫用自由裁量權的行為已經不再是一個行政不當?shù)男袨榱耍D化為了違法的行政行為。如果確實是一個一般的行政不當行為。在我國，法院是無權審查的。根據我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@個規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權。因此，筆者認為，在我國，沒有必要為法院審查行政自由裁量行為人為地再樹立一個合理性審查原則，以合法性審查為標準完全可以解決對行政自由裁量權的司法控制問題。

我國行政自由裁量權司法控制的具體操作

從審查原則來看，筆者認為在我國對行政自由裁量權的司法控制應堅持合法性審查為原則。對于行政機關的自由裁量行為，法院沒有司法審查權。法院之所以可以審查行政機關的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質而轉讓化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為。

由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權力，對于不當?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規(guī)定的違反，也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。具體來說，法院對于自由裁量行為的合法性審查，可以采取下述標準來進行：

一，超越自由裁量權。超越自由裁量權的行為，是指行政主體行使自由裁量權，超越了法定的幅度和范圍，是一種明顯違法的自由裁量行為。對于該類行政自由裁量行為，人民法院有監(jiān)督的權力。例如，依據《治安管理處罰條例》的規(guī)定，某一違反該條例的行為法定處罰種類是200元以下罰款或拘留的行政處罰，結果公安機關對該違法行為科以了250元的罰款，這種處罰就是一個明顯的超越自由裁量權的行政行為。對于該處罰行為，人民法院可以在行政訴訟過程中撤銷。

二，濫用自由裁量權。所謂濫用自由裁量權是指行政主體沒有依據法律、法規(guī)的目的、原則和精神來執(zhí)行法律，而是依個人意志武斷、專橫地作出行政行為。實際上，我國《行政訴訟法》第54條中的“”標準是專門為控制行政自由裁量權而設置的?！缎姓V訟法》之所以把顯失公正單列出來，就是因為行政處罰在顯失公正的情況下，人民法院可以作出變更判決。

①⑤⑩威廉。韋德《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第63頁、68-70頁、77頁、79頁。

②王名揚《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁、614頁。

③⑦哈特穆特。毛雷爾《行政法總論》，法律出版社2000年版，第125頁、129頁、610頁。

④王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁。

第5篇：行政法全文范文

一是安全生產普法宣傳工作深入人心。充分利用每年開展的“安全生產月”活動，采取一系列新的宣傳手段和方式，將原來面向企業(yè)、面向職工的宣傳，逐步發(fā)展為面向社會、面向全體市民的更廣泛的宣傳，貼近企業(yè)、貼近職工、貼近市民，突出“以人為本”的宣傳理念，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，加大宣傳普及面；同時加強培訓教育，使安全生產法律法規(guī)的社會知曉率不斷提高，執(zhí)法環(huán)境得到了進一步改善。

二是嚴肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強化”：即強化安全生產檢查力度，結合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點時期的安全生產大檢查，采取領導帶隊、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險源進行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強化違法行為的處罰力度，對隱患嚴重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產行政執(zhí)法文書721份，其中下達行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產經營單位183個，責令停產整頓89家、關閉56家。強化生產安全事故責任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產安全事故依法進行了查處，嚴肅實行責任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產安全事故40多起，按期限應該結案35起，實際結案39起，事故結案率為98%，依法處分了負有責任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產行政執(zhí)法行為。根據《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項行政許可事項以及規(guī)范性文件進行了清理，保留以及調整了行政許可事項2項。積極推進政務公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項目的依據、條件、程序、時限、辦理機構等向社會公示；成立了安全生產行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運作機制。規(guī)范安全生產行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產行政執(zhí)法實用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據準確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權運用基本適當，維護了安全生產監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強；行政執(zhí)法的各項制度建設滯后于安全生產形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經濟處罰，而對停產整頓、吊銷有關證照及資格的處罰較少；自由裁量權適用上不夠嚴肅，對個別案件經濟處罰適用上處理不當，實際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質還有待于進一步提高等。

針對這些問題，當前和今后安全生產行政執(zhí)法工作應在以下幾個方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產法制意識

一是樹立職權法定和權責統(tǒng)一觀念。任何行政職權的取得和行政權力的運用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權力的取得和運用必須要有法律法規(guī)依據，符合法定職能界定要求；同時確立權力與責任對等原則，行使行政權力必須承擔相應責任。二是樹立法律權威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護法律的權威，嚴格在憲法和法律的范圍內活動，不得以權代法、以權壓法、以權亂法、以權廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機關及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時，必須遵守法定程序，同時行政機關在行政決定過程中應當平等對待行政相對人。這需要在不斷的學習中養(yǎng)成，在安全生產實踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學法、講法、守法和從嚴執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強安全生產依法行政制度建設

行政執(zhí)法是一項復雜的系統(tǒng)工程，包括多個制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價制度、行政執(zhí)法責任制度、行政執(zhí)法救濟制度等。這些制度的建立和運行情況直接反映一個部門行政執(zhí)法水平的高低。應當說，安全生產行政執(zhí)法工作在這些制度建設方面還很不完善，很不適應實際工作的需要，要從實際需要出發(fā)，在《安全生產法》的立法精神和法律原則指導下，抓緊研究制定各項制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應的內容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產行政執(zhí)法制度體系。安全生產制度建設是一項需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實際地制定各項安全生產依法行政的指導性文件和制度，以更好地適應依法行政的需要。

三、堅持執(zhí)法務必從嚴

依法行政，嚴格執(zhí)法是關鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進一步加強和改善行政執(zhí)法工作，采取切實有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實施。

一是嚴格按照法定權限和法定程序行使職權、履行職責。職權法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機構及其工作人員要嚴格履行法律賦予的職責，在法定權限范圍內加強安全生產監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財產安全，切實依法予以維護，不使守法人吃虧；對安全生產違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強化程序意識，依法完善有關執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進行政執(zhí)法公開，保障當事人和利益關系人的知情權、參與權、救濟權，確保程序正當、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴格依照法律法規(guī)搞好安全生產的監(jiān)督管理，確保各項法律制度的貫徹實施。

二是全面推行行政執(zhí)法責任制。按照國務院辦公廳《關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責，科學設定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機制和執(zhí)法過錯責任追究制。落實行政執(zhí)法責任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機關、什么職位，都要一查到底，堅決依法予以追究。不僅要追究行政機關及其工作人員違法亂紀作為的行為，還要追究違法不作為的責任；不僅要追究違法機關的責任，也要追究有關行政執(zhí)法人員的責任。

三是要進一步強化執(zhí)法監(jiān)督。建立健全規(guī)范性的內部監(jiān)督制度，加強對行政執(zhí)法監(jiān)督工作的指導，建立和完善定期執(zhí)法分析制度，全面掌握執(zhí)法動態(tài)，評估執(zhí)法效果，研究和改進行政執(zhí)法的方法和措施，調整執(zhí)法工作的重點，做出正確的執(zhí)法決策，減少執(zhí)法工作的盲目性和隨意性。建立規(guī)范性文件備案制度和重大行政處罰備案審查制度，對年度、季度和月執(zhí)法工作超前做出決策，有計劃、按步驟開展執(zhí)法工作。

第6篇：行政法全文范文

1969年，戴維斯《裁量的正義——一個初步的研究》1一書的出版，標志著行政法學界正式開始研究行政裁量權。而在此之前，行政裁量權只是處于整個行政法學研究的一個邊緣性地位。2因為，在傳統(tǒng)法學看來，其研究的重點理應是各種確定不移的法律規(guī)則，各種規(guī)則之間的關系，因此，戴維斯對于行政法學的的貢獻在于其將我們的學術視角引向這一領域，在于其“努力驅散傳統(tǒng)行政法學研究的一種根深蒂固的偏見——即裁量正義是如此的飄忽不定，以致于其根本不能作為行政法學的研究對象，……他致力于相關問題的揭示和進一步的思考研究，……他為深度研究行政裁量奠定了基礎”3。由此，行政法學界逐漸關注行政裁量權問題，不同學者基于各自不同的學術興趣，對行政裁量權進行了大范圍、多角度的深度研究4。在裁量權的起源、本質、分類、控制、未來趨勢、以及其與福利國家、法治原則等之間的關系輸理等方面取得了相當?shù)某删?。從此，我們對裁量權的認識進入了一個新的階段。而研究行政裁量權的學者不勝枚舉，分析的角度也各有不同。但是，如果根據其對行政裁量權所持的基本態(tài)度，我們可以將其大致分為兩類：一種是規(guī)范主義者5所理解的行政裁量權；另一種是功能主義者所理解的行政裁量權。

規(guī)范主者義者從法治原則、人權保護和私法模式6的角度出發(fā)，認為政府所有的行為都必須有法律依據，政府必須嚴格依照既定的規(guī)則行事。行政裁量權的出現(xiàn)無疑是對法治理念的極大挑戰(zhàn)，因此，規(guī)范主義者都堅信法治國家與行政裁量權是水火不容。但是，隨著社會、科技的發(fā)展以及行政國家、福利國家的出現(xiàn)，行政裁量權的廣泛行使已經成為一個事實。這時，一部分規(guī)范主義者們只能放棄原來的堅定信念——古典的不授權原則（non-delegationdoctrin），退而求其次，認為，行政裁量權由于種種現(xiàn)實原因而不得不承認其的法律地位。但是，他們認為即使行政機關不得不擁有行政裁量權，但是，必須將這種裁量權限定在“必須的范圍”7之內，而且這種裁量權的最終審查權只能是法院。具體而言，一方面，他們對不授權原則進行了重新解釋，認為不授權原則并不是不能將權力授予行政機關，而是立法機關在授予行政機關相應權力的同時，必須附有相應的“指導標準”；另一方面，他們認為即使行政機關擁有行政裁量權，但是只有法院才能成為該權力是否合法的最終裁判，而不是行政機關。因此，規(guī)范主義者從開始的立法為中心（完善法律規(guī)則）轉為司法為中心（用司法裁量控制行政裁量）。

功能主義者們則基于社會正義、福利國家和公法模式，認為行政裁量權是實現(xiàn)這些目標的關鍵手段。其認為司法控制作為一種控制行政裁量權的重要手段（從規(guī)范主義者的角度）已經與現(xiàn)代社會的發(fā)展和行政目標的實現(xiàn)極不相符。因為，這種戴雪所倡導的司法控制基于“自由放任”的理念，往往會扭曲議會的法律。當然，值得我們注意的是：對功能主義者而言，行政機關應該被賦予不受限制的裁量權并不意味著他們就可以恣意妄為、不負責任，也不表示這些裁量權行使的不受控制。只是在他們看來，對這種裁量權的控制法院和立法機關的控制顯得不太適合。功能主義者們認為，傳統(tǒng)控制方式的缺位并不表示不需要對行政裁量權進行控制，只是認為，“職業(yè)的榮譽感”（professionalpride）和“公眾的監(jiān)督”(theglareofpublicity)8等替代方案較之司法審查可能是更好的監(jiān)督方式。因此，行政機關在行使其職權，完成行政目標的過程中無疑可以培養(yǎng)、積累出相應的處理原理原則。這樣，行政機關一方面在沒有具體規(guī)則的裁量領域自己“造法”，另一方面則可以通過自己的行為來限制這種看起來似乎沒有限制的行政裁量權。總之，在功能主義者們看來，行政裁量權應該屬于行政機關自己所有，給他們探索自己法律的自由。法律應該將此權力賦予他們，給他們自己決定的權力。通過自己的行為，設計出相應的指導裁量權行使的原則，而不是司法審查。

就表面上而言，兩者在行政機關是否應該擁有裁量權問題上針鋒相對，立場截然相反。但是，這僅僅是表象，就本質而言，這兩者又有著根本的一致性。說其具有“一致性”是因為這兩者在對待行政裁量權的本質上是相同的，即都將行政裁量權視為一種“權力”,一種使對方接受的強制力，一種單獨作出決定的權力。這也就是本文所謂的裁量權行使的“權力理論”或“權力模式”。

當我們深入這些主張的背后，我們就會發(fā)現(xiàn)，其實，在規(guī)范主義觀點背后蘊藏著一種立法機關天然擁有正當性的基本假設。在規(guī)范主義者看來，行政機關僅僅是立法機關執(zhí)行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的來源。因此，立法機關的合法性，通過“傳輸帶理論”（不授權原則），將立法機關的合法性轉移到行政機關。在此理論下，行政機關就是立法機關的“手足”，其沒有也不應該有自己的思想，唯一的任務就是嚴格按照立法機關的意思行事。而司法審查的功能則在于遏止，在于把行政機關禁錮在國會所發(fā)出指令的范圍之內。9因此，在規(guī)范主義者看來，行政機關擁有行政裁量權是大逆不道之事。當然，這種極端的觀點在后來得到一定程度的修正，但是，其核心思想并沒有大的變化10。

而功能主義觀點背后蘊涵的則是另一種理論假設，也就是行政機關的正當性可以來源于自身所掌握的專業(yè)技能。在其看來，行政機關的角色就如同有著確切目標的經理和規(guī)劃人員。行政裁量權的正當性來源于這種專家知識，或者行政機關的行政裁量權在本質上就不是行政裁量權，因為，行政政策的制定僅僅是所要實現(xiàn)的目標與顯示世界共同作用的結果11。這種觀點其實也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所謂的“制度性能力”（INSTITUTIONALCOMPETENCE）理論——該理論強調政府機構間權力的分配的原則應該是根據各個機構處理相關事項的比較性優(yōu)勢。換而言之，由于行政機關較之其他組織在專業(yè)技術方面有著天然的優(yōu)勢，因此，其正當性當然可以來源于其所擁有的這種制度性的能力。對此，LOUISJAFFE也認為，如果立法機關沒有行政機關的協(xié)助就無法有效完成某項任務，或者完成該項任務將耗費大量的時間以致影響其他重要事項，則該項權利就必須授權行政機關”。

因此，無論是規(guī)范主義的傳送帶理論假設，還是功能主義的專業(yè)技術理論，其實都將行政裁量權作為一種“權力”，一種“單向性的”能夠控制他人行為的強制力。這其實就是LONFULLER批判的法律實證主義思想的鮮活表現(xiàn)。其認為：法律實證主義將法律視作權力的單向行使，也就是其來源于某個權威，接著就是對公眾的強力施行，這種做法并沒有意識到法律體系構成過程的必要因素——法律制定、施行者與公眾之間的合作。在實證主義者看來，無論法律是道德或不道德的、是公正還是不公正的，法律僅僅意味著對公眾的執(zhí)行。

這樣，從這個角度出發(fā)，我們就會發(fā)現(xiàn)，雖然這兩種學術流派在相當多的問題上13存在著分歧，但是，在認識裁量權的性質上（權力屬性）又是完全一致的。唯一的區(qū)別就在于前者將行政裁量權視為達至福利國家和推行公共利益的便捷手段和制勝法寶，而后者則將其視為威脅個人權利，破壞法治進程的政府強權。

或許，這種對待裁量權的態(tài)度恰恰應證了行政裁量權的行使現(xiàn)狀。這兩種對待裁量權的態(tài)度并沒有為真正解決行政裁量權問題提出了一套體系性的方案，以致于行政裁量權問題在學界的激烈爭論中愈演愈烈。對此，LEVIN評價到14：“然而，時至今日，廣泛的檢察裁量權15的存在依然是個現(xiàn)實?！凸苤祁I域而言，如果按照戴維斯的觀點，則情況可能更糟糕……?！倍鳫ANDLER也認為16：“就目前的組織社會學（organizationalsociology）所觀察到的事實證明，大多數(shù)行政機關的裁量權并沒有得到控制或明顯減少，尤其在是基層行政機關”。而戈爾茨坦則在將警察裁量權分為運用刑法的裁量權與不運用刑法的裁量權（類似于行政機關作出不作為的裁量）的基礎上，通過研究發(fā)現(xiàn)：非運用刑法的裁量權的透明度低，而且，它們不可能被發(fā)現(xiàn)和更正。而馬斯托夫斯基也發(fā)現(xiàn)：除非警察實施了逮捕、開具了傳單或遞交了犯罪報告，警察的所作所為都是一個謎。17顯然，以戴維斯為代表的規(guī)范主義者們在對行政裁量權問題上所開出的藥方多少有些差強人意，甚至還多少有些理想主義。而與其相對的功能主義學者則至今尚未發(fā)展出一套體系化的方案。WILLIS所強調的職業(yè)榮譽感和公開制度雖然在在一定程度上有所展開，但是，作為一套規(guī)制方案，尚缺乏明確的實證研究和理論論證，而且在法治國家的強大話語氛圍下，估計這種方案暫時尚無法為大家所接受。

傳統(tǒng)法學兩大流派在行政裁量問題上提出的理論方案都差強人意，這樣對行政裁量權的全面深入研究便提上了行政法學研究的議事日程。難道行政裁量權真如規(guī)范主義者所認為的那樣面目可憎？還是功能主義者認為的完美無缺？其實，行政裁量權“既不是天使，也不是惡魔”。行政裁量權就是行政裁量權。那么，問題出在什么地方了呢？根本的原因可能出現(xiàn)在我們討論問題的方法和角度上，也就是說我們對一直以來所使用的思考方式自身從來沒有進行反思，認為這種方法具有普適性。真是這樣嗎？一直以來，我們都是嚴格按照規(guī)范化、專業(yè)化來進行思考的。所倡導的行政法的研究方法也主要從行政法的內部外部來研究行政法。對此，SHAPIRO18批判到“馴服行政裁量權相當困難。原因在于一方面我們將各種各樣的現(xiàn)象都歸入行政裁量權這個概念，并將這些現(xiàn)象與我們所熟悉的事物進行類比。……這種將裁量權進行簡單語義分析的態(tài)度還在繼續(xù)……?！钡牡且?guī)范化、專業(yè)化并不是學術發(fā)展的目的，而是不得已而為之。尤其是在當今世界都處在劇烈變化的情況下，任何規(guī)范和專業(yè)都將隨著外部因素的變化而變化。而非應該按照預設的某種“規(guī)范”去變化。所謂“訓練出來的愚昧”（trainedignorance）或“訓練出來的無能（trainedinability）”就是指那種死抱狹隘專業(yè)反不知如何看問題的人。19因此，這就要求我們跳出現(xiàn)行狹隘的做法，開闊研究的視野。對行政裁量權的研究要強調以“問題研究”為導向，而非“學科劃分”為導向。行政法學必須和其他學科結合，只有這樣才能對現(xiàn)狀進行有力的解釋；方能真正了解行政法學獨特的公法性質??????。因此，“開放性”和“互補性”是現(xiàn)階段行政法學發(fā)展的重要特征。行政法實踐開放性和互補性的的過程恰恰也就是吉爾茨所謂的“拆除以往人為形成的思想籬笆（intellectualdeprovincialization）,重新型構社會思想的過程”。

帶著這種解決問題的意識，我們來考察當下的研究方式和研究視角。顯然，無論是在功能主義者還是規(guī)范主義者眼中，行政裁量權都被視為一種“權力”。而這種“權力模式”的哲學基礎其實都是一種主體性標準。而這種主體性標準所蘊涵的理性能力越來越受到學者的批判。因為主體性標準從本質上來說是一種主觀標準20，或者是一種工具理性的標準。那么這就會存在?？滤岬降膯栴}，必定會有一些達不到理性標準的人，難道他們的見解就一定應該被排除？這種理性標準本身就存在著對真實個體的壓制21。況且裁量權本身意味著規(guī)則的統(tǒng)治出現(xiàn)了偏差，這樣在這種疑難案件中還能否堅定不移的將立法機關的意志貫徹下去？在這種具體的情形下，規(guī)則還是否意味著真理？對此問題，哈貝馬斯提出了新的方案，其將真理的標準沒有放置與單個主體上（既不是行政機關也不是法院），而是放在主體間。這樣真理就變成了是人們的共識，這樣就可以將以前所排除在外他者容納其中。所以可以解決他者被排斥的問題。這樣工具理性也不會侵犯交往理性了。同樣在行政裁量權問題上，由于過去對裁量權的認識和理解上過于強調規(guī)則所蘊涵的工具理性而忽視了疑難案件中所需要的交往理性，最終導致形成“單向權力觀”的傾向。從而將行政相對人的觀點、看法排除在程序之外，將交往理性排除在行政決策之外，這最終導致了裁量權認識、行使、定位以及隨后的行政決定正當性的缺乏。雖然，學者們從司法的最終審查、行政機關的專業(yè)技能、立法機關的授權、規(guī)則中包含的原則、政策的解釋等角度來彌補行政決策的正當性，但是，從這些角度進行闡釋的理論都存在著一定的弊端，而通過將行政裁量權的行使過程定位為行政機關與行政相關人進行“反思性”對話、交往的過程就有效的解決了行政裁量權的正當性問題，也解決了對其的規(guī)制問題。因此，在規(guī)則/裁量權兩分的基礎上，將規(guī)則的統(tǒng)治視為常態(tài)，而將裁量權的行使視為非常態(tài)。在常態(tài)下（一般案件），由于對規(guī)則的認識和理解存在著基本的共識，因此，就不需要從法律的外部來對其正當性進行證成，而非常態(tài)下（疑難案件）行政裁量權的行使則可以通過交往行為的模式來論證其正當性。

因此，基于上述考慮，我們認為，我們嘗試通過在主要利用哈貝馬斯交往行為理論的基礎上，借鑒其他學科的研究成果，綜合的來研究行政裁量權。

二、以交往行為理論作為一種分析工具

哈貝馬斯，這位曾以提出批判的解釋學、晚期資本主義理論而聞名于世的德國哲學家，在本世紀七八十年代轉向了交往理論的研究，其憑借著《交往行為理論》，在對古典和當論作了詳盡而細致的元理論探討后，試圖通過交往行為理論來構建、發(fā)展一種新的社會理論。由于其學術思想極為博大精深，因此，本文不準備也沒有能力對其整個學術思想作一體系化的介紹、分析，而僅就與本文學術旨趣相關問題在研究過程中做相關介紹。

關于交往行為，哈貝馬斯指出，它不同于目的論的某些行為和策略行為，而是導向社會主體間相互理解的活動，與語言有著密切的關聯(lián)，因而，它“是這樣的構局的：種種理解行為把不同參與者的行為計劃聯(lián)結起來，并把指向目的行為同相互作用這種聯(lián)系銜接在一起；這些理解行為在它們那方面卻不能歸結為目的論活動。理解過程以一種意見一致為目標，這種一致依于以合理推動的對一種意見內容表示同意。意見一致不能強加于另一方，不能通過處置加于對方：明白可見地通過外在干預產生的東西，不能算作達于意見一致。意見一致是基于共同的信念。這些信念的產生可以按照對一種建言表態(tài)的模式來分析。只有當對方接受其中包含的提議，一個人的語言行為才達到成功，這時不管對方如何可欠明朗，對原則上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表態(tài)?！?2

而哈貝馬斯整個交往行為理論的核心概念就是“主體間性”。根據有關學者的研究23：主體間性不僅與規(guī)則遵守、規(guī)則意識相聯(lián)系，而且還與規(guī)則的正當性有著緊密的聯(lián)系。

哈貝馬斯從主體間性的角度研究規(guī)則的正當性的基礎，回答了“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”這個問題;同時在回答這個問題的時候,哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚棄康德的“實踐理性”概念。其認為“現(xiàn)性”必須是一個追問意義的“過程”，即人們通過語言的交往活動所達到的一種具體的“共識”24。這種在交往過程中所進行的普遍共識就是一種理性化過程，即“交往的理性”?！敖煌硇浴眳^(qū)別于“實踐理性”,首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反,使交往理性成為可能的,是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結構的語言媒介。這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的,形成了一組既提供可能又施加約束的條件25。這樣，哈貝馬斯以交往理性完成了對過度工具化的實踐理性的超越和轉化。

顯然，這套理論在解釋現(xiàn)代社會制度的合法性上有著極強的理論闡釋力，同樣，這套理論對行政裁量權研究有著重要的理論指導意義，而且可能蘊涵了行政裁量權研究“質的突破”的可能性。因為，社會制度的本質就是規(guī)則的合法性問題，而裁量權的出現(xiàn)從根本上而言，就是不同主體間對非常態(tài)下規(guī)則的認識、解釋、認同出現(xiàn)了偏差。而如何認識規(guī)則、規(guī)則是否正義、規(guī)則的遵守、規(guī)則意識的形成都與對行政裁量權的認識和定位有著直接的關系。因此，從交往行為理論角度，從主體間性角度來重構行政裁量權的規(guī)范可能是種新的研究方法和路徑26。

一般而言，將行政裁量權的行使過程視為一種主體間交往的過程（視為行政機關與相關利益關系人之間就相關事項進行溝通協(xié)商的過程），這一方面是哲學、社會學提供給我們的新視角，將原來定位為單向權力的行政裁量權看作是社會學意義上的互惠交往過程，而哲學研究從客體到主體再到主體間理論的研究取向也為我們提供了智識上的靈感。另一方面，這種將行政裁量權視為交往過程的轉向也與政治學上的多元主義理論發(fā)展相契合。因為，在這種多元主義的基礎上，行政法的理論基礎發(fā)生了變遷，從主流規(guī)范主義強調的控權（非主流功能主義強調的管理論）轉為一種利益代表模式27。

換而言之，規(guī)范主義基于傳送帶理論，認為行政機關的合法性來源于立法機關，因此，行政機關是作為立法機關的執(zhí)行機關而獲得合法性的，但是，這種理論假設在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一定程度的解釋危機。這種對行政機關合法性挑戰(zhàn)首先來源于不授權理論的重新解釋。不授權理論是立法至上的集中體現(xiàn)，但是，由于受到各種因素的影響，即使是最保守的規(guī)范主義者也不得不承認對該理論的修正；其次，是對民主的進一步認識。人們逐漸認識到，選舉立法機關代表進行立法活動是一回事，而立法機關授權行政機關執(zhí)行則是又一回事，這兩者之間由于有著過多的環(huán)節(jié)，而容易引起“失真”現(xiàn)象，以致于行政機關并不能天然的從立法機關處獲得合法性；再次，一些學者從實證的角度對立法至上提出了挑戰(zhàn)，認為立法機關并不具有天然的合法正當性。例如阿羅不確定原則28，就認為不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個人偏好順序總合為統(tǒng)一的社會偏好順序的政治機制或集體決策規(guī)則。

因此，規(guī)范主義者的傳送帶理論雖然仍然是當今行政法的主要理論基礎，但是顯而易見，這種理論在有些問題（裁量權問題）上已經缺乏必要的理論闡釋力了。

同樣，功能主義者基于行政專家理論，認為行政機關的合法性來源于其對專業(yè)技術的掌握，因此,29行政機關的合法性來源于其自身的專業(yè)技術。但是，相關研究都表明：行政機關的規(guī)制行為與其說是技術還不如說是政治。因此，行政機關作為價值中立的技術專家的形象已經受到了質疑。

對話模式的其他的理論資源

一．政治學上的多元主義理論

行政法領域對政治多元主義理論的吸收與管制俘虜理論階段（TheCaptureTheoryEra）30的終結和利益代表理論的修正31有著直接的因果關系。同時也與行政法理論基礎的變遷；對行政機關的專家角色定位的懷疑；對行政機關自主性（AGENCYAUTONOMY）的驅魅(disenchanment)過程；以及對公共利益理論的重新認識有相聯(lián)系。

MERILL認為由于原來的公共利益理論將行政機關視為公益的代表，從而認為行政機關是具有專家背景的技術的、非政治的團體，他們能夠通過信息的收集，從而找出應對對那些復雜管制問題的方法。因此，就公共利益理論的擁護者而言，他們將公共利益的維護賦予了行政機關，并且賦予其相應的權力。但是，在實踐中，由于行政機關往往被其所管制的企業(yè)所俘虜，而且根據有關學者的研究發(fā)現(xiàn)32到提高，而非其管制任務或者如何滿足管制任務的受益者。因此，人們對行政機關形象的定位已經從原來的“公共利益的代表”、一個解決各種社會復雜結癥的福音，徹底轉變?yōu)橐粋€“無賴形象”。正是在這種情況下，人們求助于政治學理論中的多元主義理論。所謂行政法層面的多元主義理論也就是，由于行政機關行政決策的過程并非如我們以前所設想的中立的、技術的、非政治的，相反，這一過程充滿了政治性，因此，將行政機關的行政決策過程模擬為立法過程，行政機關機關的任務就是提供利益集團相互競爭、博奕的平臺，這也就是司圖亞特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主題就是盡量擴展行政決策過程，將更多的利益相關方介入行政決策過程，使最終作出的行政決定能夠充分代表各方利益，而司法審查的任務也就是保證這種代表的廣泛性，而非“越權無效”原則。換而言之，就是通過在行政決策過程中引入民主價值來彌補行政機關正當性的不足，這樣，將行政裁量權的行使視為行政機關與各個利益相關人之間的反思性對話過程無疑為我們提供了一個新的視角。

二．社會學的理論影響

盧曼（NIKLASLUHMANN）為我們深度理解行政裁量權提供了社會學的視角。這種社會學的視角為我們提供了有力的理論。在其理論中，盧曼借助“復雜性”（COMPLEXITY）這一核心概念來分析現(xiàn)代社會種種復雜現(xiàn)象。其認為現(xiàn)代社會相當?shù)膹碗s，而這種復雜性主要來源于現(xiàn)代社會中各種利益、團體、價值等高度的多元化；來源于科學技術的高度發(fā)展；來源于多種經濟系統(tǒng)之間的相互關聯(lián)。而社會本身在面對這種多元性時，其并不能“吸收”這種由社會復雜性所導致的各種結果，因此，社會活動的主要功能就是降低這種復雜性。而這一過程主要通過社會中的“子系統(tǒng)”（SUBSYSTEM）發(fā)展來完成的。也就是說，由于社會高度的復雜化使得子系統(tǒng)的發(fā)展成為必要和可能。社會通過子系統(tǒng)的不斷發(fā)展來降低社會的復雜性，也使得社會生活成為可能。這也就是盧曼所謂的功能化分殊（FUNCTIONALDE）。當然，這種子系統(tǒng)的發(fā)展在降低社會復雜性的同時，同樣也會增加了社會的復雜性。

盧曼對現(xiàn)代社會的分析對法律研究也產生了極大的影響，它有力的解釋了為何在現(xiàn)代社會中會越來越依賴于裁量權，而不是普遍性的規(guī)則。按照其理論，由于社會子系統(tǒng)之間以及子系統(tǒng)與整個社會系統(tǒng)之間逐漸復雜化，這就使得法律體系的普遍性、抽象性規(guī)則很難適應于現(xiàn)實環(huán)境，不僅是在形式方面，而且在實體方面。這樣，如果對某種社會現(xiàn)象進行規(guī)制，即使法律規(guī)定了明確的價值和目標，由于功能性分殊的存在，也很難保證通過一套單一的法律體系就能夠達到預期的目標。顯然，在現(xiàn)代社會中，盧曼的理論給我們以啟示，并不存在一套單一的體系——經濟的、道德的、價值的等等——能夠完美無缺的提供全方位的社會整合與規(guī)制，因此，關鍵是能夠建構一套整合機制，通過其來輸理各個子系統(tǒng)，以及子系統(tǒng)與整個社會系統(tǒng)之間的關系，使得其間的關系能夠和諧相處和完美自洽。對此，盧曼提出了“反思性”這一重要概念。也就是說，每個子系統(tǒng)必須提高自己規(guī)范自己行為的能力，以便與其他子系統(tǒng)在社會系統(tǒng)中和諧共存。因此，對整個社會子系統(tǒng)的整合依賴于“反思性的過程”。而就行政法而言，這也就意味著對任何事物的行政法規(guī)制過程中，依賴于全方位的法律規(guī)則必然有著一定的缺陷，因為，這一行為的背后蘊涵的是社會規(guī)制的高度復雜性，這種復雜性既超越了我們的理性極限，也是與現(xiàn)代性相背的，因此，可行的方案就是對可能受到影響的各子系統(tǒng)之間的關系和沖突進行評估和衡量。換而言之，法律應該提供相應的制度、程序和平臺，使得各個子系統(tǒng)之間的矛盾沖突能夠得到解決，而并非絞盡腦汁的提供一套完美無暇的社會控制方案。

而哈貝馬斯則提倡用“交往理性”范式取代傳統(tǒng)的工具理性范式，以求完成對被工具化了的傳統(tǒng)理性的超越和轉化。按照他的這種理性觀，理性不能被歸結為孤獨的主體的客觀化的認識；也就是說，理性不能被簡單地認作是合理的主體性；反之，交往理性要求主體以語言為中介，進入互動狀態(tài)，形成一種主體間性（Intersubjek-tivitat），用以克服主體性。根據哈貝馬斯的理解，主體間性中實際操作的應是交往行為，才能保證主體相之間平等互動。同樣其還認為現(xiàn)代法即使已經被理性化為一個完全的功能性實體，也仍然需要在實踐話語領域內就規(guī)范的正當性進行道德論證。然而問題是，這種實踐話語如何能夠被構造成能夠確保理性的論證呢？哈貝馬斯認為，從后形而上學的觀點來看，哲學無法再辨稱說自己能夠提供一個沒有爭議的、經過了理性論證的，正當?shù)模ㄗ鳛榉梢?guī)范實質基礎的）道德規(guī)范；相反，通過哲學研究至多僅能夠勾勒出一些理性程序的條件，在此程序下，人們應當可以在生活世界的背景下建立規(guī)范基礎。因此，話語倫理學宣稱“只有那些能夠滿足（或可能滿足）讓所有實踐話語參與者都有可能同意（這一條件的）規(guī)范方能主張其有效性”。而對道德的各種論證,不可能由個人來獨自完成,相反,必須是人們協(xié)助努力方能實現(xiàn)。其指出,通過合理的交往和溝通過程,人們可以從中獲取真實、乃至正當?shù)膬热荨?/p>

由此，我們應該可以將哈貝馬斯則針對現(xiàn)代社會提出了“交往理論”運用于行政裁量權領域，將裁量權從單向的研究轉為相互的溝通與交流，通過不同主體之間的交往、協(xié)商達到裁量權的合理運用。而且，實踐中哈貝馬斯的交往行為理論已經對行政法學界產生了相當?shù)牡挠绊憽?3

三、哲學的理論影響

歷史上哲學經歷了兩次重大的范式轉變，首先是本體論向認識論的過渡（中世紀早期，法學上則體現(xiàn)為自然法向法律認識論的轉向），從認識論向符號論（即語言范式的轉變，在20世紀）。第一次轉變解決主體如何認識客體（即主客體關系），第二次是解決主體如何達成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀后期，我們進入了一個無根據的時代，即后現(xiàn)代時期）。哈貝馬斯的理論是對如上問題的回應，重建理性認識，用真理共識論取代真理符合論。34

從主體性轉為主體間性。

四、行政學的理論影響35

由“治理”向“善治”的轉變。治理與善治最大的差別就是治理的主體是政府，是單一的權威，而“善治”則要求國家與公民之間的合作和協(xié)商。要求擴大公民對公共事務的管理的直接參與，強調政府職能由管理向服務轉變，以實現(xiàn)公共權力的社會化和公共利益的最大化。傳統(tǒng)的政府行政是以威爾遜的“政治與行政兩分法”和韋伯的官僚制為理論基礎的，這種以效率為導向的管理模式帶來的問題就是國家行政機關和公民關系異化：行政機構的過分強大使公民與政府之間的距離越來越大，公民與政府處于一種陌生和相互不了解的狀態(tài)，行政機構長期置于公民之上，公民對政府決策只有服從的義務，而沒有參與決策的事實。這種異化的狀態(tài)不僅損害了公民的利益，也容易導致公民政治冷漠和消極的社會行為，進而使政府的政策實施失去效應。其次，行政民主化理論的興起。美國行政學家沃爾多在20世紀70年代首次提出了“顧客至上官僚”、“參與式官僚”等觀點，強調建立一種民主、公正的新公共行政，公民可以通過各種渠道積極參與公共政策的制定和實施、實行一定程度的公民自治，這既為公共政策提供了民主性與合法性，又可以帶來公共政策的高效率。

總之，上述的不同學科的研究成果為我們嘗試建立新的理論模型來分析行政裁量權提供了理論上的支持。

三、重構行政裁量權的初步設想

由此，對行政裁量權的突破性研究可能要在傳統(tǒng)法學研究方法的基礎上積極拓展視野，將上述政治學（多元主義）、經濟學（公共選擇理論）、社會學（盧曼的理論和哈貝馬斯的理論）等進行吸收、利用。因此，我們應該從將行政裁量權的權力模式轉為引發(fā)行政主體與利益相關人間進行溝通、交流的過程。這一方面意味著對行政裁量權認識的深化，另一方面更是蘊涵著對新的研究方法的積極探索。以對話模式來重構行政裁量權的行使過程主要涉及以下幾個方面36：

首先，研究方法的轉變和與傳統(tǒng)控制方法的有機結合。要將行政裁量權的行使從權力觀轉為對話觀這首先涉及到方法論的轉變，這也就意味著對行政裁量權的認識要從先前的權力模式轉化為對話、交流和協(xié)商。這種轉變并不表示拋棄所有傳統(tǒng)研究方法以及其所建構的具體制度，也不表示整個行政裁量權的研究必須以對話理論為唯一標準；而毋寧說是對話模式為我們理解行政裁量權提供了新的視角，通過對話、溝通機制可以整合這些散亂的具體制度。例如理由說明制度，聽證制度，聽取意見制度等都是對話機制的典型表現(xiàn)形式，問題是制度設計者在建立這類制度時是不自覺的、隨機的、非體系性的，這樣，缺乏理論指導的制度建設在一開始就出現(xiàn)了問題。由于缺乏體系性，從而影響了了制度內在功能發(fā)揮；由于對制度背后的基礎價值缺乏研究，從而導致了不同制度之間的沖突。（例如行政公正、公平原則與行政機關/行政相對人間良好關系建立的沖突），而且還忽略不同制度的沖突銜接問題等?？傊?guī)范行政裁量權的真正問題在于如何使其與對話過程、司法審查過程和控制過程保持協(xié)調一致。

其次，對“對話模式”的理論假設在行政裁量權行使領域進行論證。一，對傳統(tǒng)權力模式下行政裁量權研究的停滯不前作出批判，對傳統(tǒng)方法的弊端和不足予以指陳；二，在理論上論述對話模式運用于行政裁量權行使領域的可行性。這主要涉及到哈貝馬斯的交往行為理論適用的社會重構與行政裁量權重構之間有無類似性。以及對話模式與行政法中的民主原則、法治原則、行政國家以及司法審查間關系的輸理；三，到行政裁量權重建過程中對話模式的具體適用。詳細分析對話內容、對話的效力、對話的程序、對話的形式、對話的質量以及對話對裁量權運行的影響等內容進行分析。

第7篇：行政法全文范文

關鍵詞： 城市管理 相對集中行政處罰權 工作

（一）管理職能不斷強化。為進一步理順城市管理行政執(zhí)法體制，成立__縣城市管理行政執(zhí)法局，將工商、住建、環(huán)保、公安、交通、食藥監(jiān)6個部門的涉及城市管理領域10個方面的部分行政處罰權，交由縣城管局集中行使。實施相對集中行政處罰權工作一年多來，縣城管局克服了任務繁重、對象復雜、人員偏少等困難，加大了對各類違法案件的查處和專項整治力度，提高了執(zhí)法效率、突出了執(zhí)法效果，城市管理職能得到強化，基本理順了城市管理行政執(zhí)法體制，基本消除了由于多部門職能交叉導致的管理盲區(qū)、管理混亂現(xiàn)象。

（二）依法行政不斷改進。健全完善行政執(zhí)法制度體系，制定和完善《行政處罰操作規(guī)程》、《自由裁量權適用標準》等系列制度，全面公開城市管理行政許可、收費、處罰等法律依據、程序、時限等信息，加快完善行政權力公開運行平臺建設，推進陽光行政。

（三）執(zhí)法力度不斷加大。加大對縣城及縣城規(guī)劃區(qū)相關市容環(huán)衛(wèi)、市政公用、城市規(guī)劃、“雙違”等方面違規(guī)違章行為監(jiān)管查處力度，有效遏制了違法建設行為；按照嚴管重罰、疏堵結合的原則，加強和規(guī)范了城市市容市貌管理，先后開展了對占道經營、流動攤販、戶外廣告、店招雨蓬、非法營運等各類專項整治，效果明顯。通過努力，城市市容更加規(guī)范，城市面貌更加潔凈、城市秩序更加有序，城市品味得到進一步提升。

（四）城鄉(xiāng)環(huán)境不斷改善。進一步完善環(huán)衛(wèi)管理機制，努力保持城市干凈整潔，基本實現(xiàn)“晴天不揚灰塵、雨天無明顯沉淀物”，縣城區(qū)環(huán)衛(wèi)清掃保潔面積達到130萬平方米。鞏固完善城鄉(xiāng)生活垃圾按照“戶定點、組分類、村收集、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集中、縣轉運處理”模式，每天清運全縣城鄉(xiāng)生活垃圾近130噸。深入開展全縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作，著力打造城鄉(xiāng)風貌，有效治理城鄉(xiāng)環(huán)境，指導創(chuàng)建省級優(yōu)美示范鄉(xiāng)鎮(zhèn)、示范村成效較為明顯。

經過近兩年的實踐，縣城管局職能進一步轉變，行政效率進一步提升；執(zhí)法行為進一步規(guī)范，解決了一大批群眾反映強烈的難點熱點問題，提升了城市管理整體水平。但仍然存在著一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）長效管理機制還需完善。“整治—回潮—再整治—再回潮”一直是我縣城市管理難以走出的怪圈。突出表現(xiàn)為集中大整治或某個創(chuàng)建活動時市容市貌確實有了很大改觀，整治效果也相當明顯，但時間一長，一些城管頑癥又有所抬頭。從總體上看，目前我縣由于缺乏有效的管理機制，城市管理工作還難免依靠突擊式、短促式、集中式整治的方式，長效化、常態(tài)化、長期化的管理機制還未真正建立起來。廣大市民關注的重難點問題尚未完全突破，比如占道經營、違章搭建、違規(guī)廣告、噪音擾民、車載潑灑、垃圾清運等。城市管理的效果也不平衡，就全縣而言，從區(qū)域上看，主城區(qū)好于鄉(xiāng)鎮(zhèn)；從分布上看，主次干道、窗口單位的市容環(huán)境較好，但邊街小巷、部分居民小區(qū)的衛(wèi)生狀況不佳；從時間上看，上班時間好一些，但節(jié)假日尤其是夜間的管理要差一些。應付式、迎查式、突擊式的城管方式還客觀存在。

（二）管理制度還需進一步落實到位。近年來，縣城管局建立了一套內部規(guī)章制度和管理措施，不同崗位的城管工作人員也有對應的工作職責。但是有些制度和責任在工作中落實得不好、不到位，需要認真改進和完善。比如控建巡查機制，調查中群眾認為在管理時間、管理范圍、查處結果等方面還存在不到位的情況，控建效果還不理想。對部分違法建設行為，不能等到有了舉報，形成了違法占地、違法建設的既成事實后才去查處，既增加了拆建難度，又增加了執(zhí)法成本。

（三）城管隊伍素質還需提升。近年來，城管局加強和充實了一批一線城管人員，但執(zhí)法人員數(shù)量仍顯不足，尤其是公務員身份的執(zhí)法人員偏少；知識結構和年齡結構不盡合理，專業(yè)人才比例偏低；系統(tǒng)的法律知識和城管業(yè)務知識培訓不夠，執(zhí)法水平、執(zhí)法形象還沒有大的突破和大的提升；城管業(yè)務人員的整體素質與全縣經濟社會發(fā)展和日益加快的城鎮(zhèn)化進程不相適應。在執(zhí)法過程中少數(shù)執(zhí)法人員存在語言不規(guī)范甚至簡單粗暴，遇事躲著走，“不想管，不敢管，不會管”的消極現(xiàn)象，較大程度影響了城管執(zhí)法局的自身形象。

（四）城管執(zhí)法手段還需進一步延伸。由于行政處罰種類的限制，執(zhí)法中主要采取教育糾正、警告、暫扣物品、罰款等處罰形式，缺乏必要的“殺手锏”，缺乏有效的后續(xù)手段。如管理相對人不執(zhí)行執(zhí)法部門做出

的罰款處罰，申請法院強制執(zhí)行往往得不到及時迅速的支持，造成執(zhí)行時間過長，難以達到及時糾正違法行為的要求。而責令停產停業(yè)等有效的處罰形式需要地方性法規(guī)或行政法規(guī)做出相應規(guī)定，更加有效的年檢年審、停業(yè)整頓等手段沒有從主管部門中調整劃轉入城管部門，執(zhí)法無法形成威懾力。（五）宣傳教育還需進一步增強。結合城管工作實際廣泛開展法律、法規(guī)宣傳不夠，結合典型案例有針對性開展宣傳教育不夠，結合群眾生產、生活開展人性化的引導，勸導宣傳不夠等問題。城市管理理念還沒有深入人心，多數(shù)群眾對城市管理部門的職責職能、工作重點不清楚，客觀上造成了部分群眾對城管工作不理解、不支持、不配合，對執(zhí)法人員維護城市秩序不支持。影響了工作開展，給城市管理帶來了一定難度。

相對集中行政處罰權制度，是《中華人民共和國行政處罰權》確立的，是在深化行政管理體制改革、推進依法行政體制過程中出現(xiàn)的新事物，沒有現(xiàn)成的經驗可借鑒，需要在實踐中不斷總結和探索。經過城市管理工作的實踐，應該著重在以下幾個方面解決當前城管行政執(zhí)法中的“短板”和難點問題，

（一）強化法規(guī)體系建設，著力彌補城管執(zhí)法涉及的法律、法規(guī)鑒定不到位的問題。城管執(zhí)法在依法行政、依法執(zhí)法面臨諸多法律法規(guī)方面的問題，一是上位法沒有明確規(guī)定可以相對集中行使的行政處罰領域范圍；二是處罰的法律依據相互沖突，集中行使行政處罰權的機關無所適從；三是立法不明，法律體制不健全，容易造成混亂，全國還沒有一部統(tǒng)一的《城市管理法》，所以城管領導體制，城管部門主體資格、職權、管理原則、強制措施以及與其他職能部門的關系都不太明確，對管理難點設定的強制措施不足，處罰手段單一，不足以有效制止數(shù)量龐大的一般違法行為。例如對亂吐痰、亂扔垃圾、亂擺攤點可罰款，行為人情況復雜，在實際執(zhí)法中可能就不好把握，搞不好還易激化矛盾。四是部門協(xié)調不到位。城市管理不是城管局一個單位的事，相關政府職能部門應各司其職，主動配合，共同做好城市管理工作。但在實際工作中，由于規(guī)定不具體，職責不清，往往為部門之間推諉扯皮留下空間；現(xiàn)行法規(guī)中盲點也不少，如“聯(lián)合執(zhí)法”是現(xiàn)階段城管執(zhí)法的一種有效形式，但沒有任何一個法規(guī)明確規(guī)定“聯(lián)合執(zhí)法”的方式和其主體資格。有的法規(guī)缺少必要的操作細則，以至在城市管理中審批、管理與執(zhí)法怎么有效結合的問題不好解決，一些部門面臨有職責無手段或有手段無職責的尷尬情況?！肮び破涫?、必先利其器”，科學嚴密的法規(guī)體系是搞好城市管理的先決條件，借鑒其他地方好的做法，力爭盡快出臺《__縣<__省城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理條例>實施細則》，為城管執(zhí)法提供強有力的法律支撐。

（二）強化依法行政，著力構建統(tǒng)一高效的城管體制。當前，城市管理體制不順是全國帶共性的問題。城管執(zhí)法涉及的職能部門眾多，在法規(guī)相對滯后的情況下，部門之間、領導之間、上下之間權責有很多不清晰、不明確的地方。往往對一個城市管理違法問題執(zhí)法需配合的部門少則2-3 個，多則5-6個。但在實際工作中，各個主管部門都有自己的主業(yè)，要拿出力量去配合執(zhí)法，在認識不到位，法規(guī)不明確、上級督辦不力的情況下，往往是推一推，動一動，難于形成“齊抓共管”大城管格局，所以城管工作搞突擊可以，長效管理不行，這實際上是現(xiàn)階段城市管理工作的通病。因此，要認真總結行政處罰權相對集中以來的工作經驗，分析與相關部門在對接、職責銜接等方面存在的問題，全面實行城管綜合執(zhí)法，提高城市管理的執(zhí)法效率；要完善城市管理協(xié)調聯(lián)動機制，加強同公安、工商、藥監(jiān)、環(huán)保、住建、交通等部門之間的銜接協(xié)調，明確各部門的管理職責，調動他們做好城管工作的積極性、主動性，真正形成“大城管”格局；要充分發(fā)揮“縣城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理工作領導小組辦公室”的牽頭、協(xié)調作用，加強跟蹤督查，推動城管工作目標任務的落實。要強化城市規(guī)劃先導，認真做好規(guī)劃和建設環(huán)節(jié)的基礎性工作，從源頭抓起，完善對廣告店招、夜景亮化、農貿市場、飲食攤點、大排檔、停車場、垃圾中轉站、公廁等城市配套設施的專項要求，發(fā)揮好規(guī)劃的先導引領作用，并使這些規(guī)劃在相當長的一段時間內不落后。在城區(qū)老城改造和新區(qū)建設中，將有關城市配套設施納入建設規(guī)劃，同步建設、同步驗收。要向縣政府建議加大城市管理部門對城市發(fā)展規(guī)劃、決策的參與權和話語權，使城市管理的意見切實得到政府的重視和采納，從而夯實城市管理的基礎。

（三）強化隊伍建設，著力提高依法行政的能力和水平。高度重視城管執(zhí)法隊伍建設，針對目前城管局現(xiàn)有人員的結構狀況，應考慮通過招考、競聘的方式，充實、壯大城管一線執(zhí)法力量；加強城管執(zhí)法人員的政治教育，法律法規(guī)學習和城管業(yè)務的培訓，切實提高城管人員的思想、業(yè)務素質和執(zhí)法水平；轉變工作理念，把城管執(zhí)法的重心轉移到為民服務方面，推行人性化的管理執(zhí)法，做到懲教結合，糾罰并舉，避免出現(xiàn)以罰代管現(xiàn)象；進一步落實執(zhí)法責任制，完善檢查監(jiān)督機制和考核獎懲制度，做到嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法，打造出一支作風優(yōu)良、業(yè)務精湛、廉潔高效、市民滿意的城管隊伍。

第8篇：行政法全文范文

私募在我國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場上，私募（Private Placements）與“公募”（Public offering）相對應，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構成私募發(fā)行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對非“公開發(fā)行”即私募作了一個明確的定義。如果發(fā)行人只是： 1）向合格的投資者（accredited investor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數(shù)量不能超過 35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發(fā)行（即私募發(fā)行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提知書就可以了。

在我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現(xiàn)。但我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規(guī)定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向公開募集發(fā)行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國證監(jiān)會規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“ 證券公司債券經批準可以向社會公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行?！钡谑鍡l：“定向發(fā)行的債券，經中國證監(jiān)會批準可以由發(fā)行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發(fā)行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>

修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、 公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、 向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、 國務院證券監(jiān)督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發(fā)行行為。

由上述條文可以看出，我國關于私募發(fā)行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場上，私募發(fā)行市場是證券市場的重要組成部分，是發(fā)行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統(tǒng)計，1981年至1992年外國發(fā)行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發(fā)行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發(fā)行的可行性

在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發(fā)行、公開發(fā)行、掛牌上市，是企業(yè)在不同的發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據自身需要靈活運用。私募發(fā)行與公開發(fā)行沒有優(yōu)劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規(guī)定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧?！惫臼欠衲技煞?，在什么時候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業(yè)都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發(fā)行從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發(fā)行尚未有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定股份公司發(fā)行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發(fā)行的由國務院證券管理部門批準?！蹲C券法》第二章名為“證券發(fā)行”，按照國際慣例，證券發(fā)行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發(fā)行股票。

但我國現(xiàn)行法律并沒有禁止上市公司私募發(fā)行，而且允許私募發(fā)行的立法意圖越來越明顯?，F(xiàn)行《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規(guī)定：“公司發(fā)行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監(jiān)督管理機構批準?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發(fā)行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發(fā)行”則明確規(guī)定了“公開發(fā)行” 的定義，規(guī)定了屬于“公開發(fā)行”的三種情形。既然規(guī)定的三種情形屬于公開發(fā)行，那么余下的就屬于私募發(fā)行，實質上從反面已經為“私募發(fā)行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發(fā)行股份的方式，除可以按照現(xiàn)行《證券法》第二十條的規(guī)定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發(fā)行”方式外，還以以 “國務院證券監(jiān)督管理機構認可的其他方式發(fā)行”股票，實際上在立法上已為私募發(fā)行網開一面。

三、私募發(fā)行的條件

私募發(fā)行需要滿足什么樣的條件最受關注。

現(xiàn)行《公司法》第一百三十七條規(guī)定：公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監(jiān)會相繼出臺了一系列配套法規(guī)進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規(guī)定，“上市公司向社會公開發(fā)行新股，適用本辦法”，可見私募發(fā)行并不受此限。后中國證監(jiān)會又相繼了《關于進一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》、《關于上市公司增發(fā)新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發(fā)新股的門檻，要求上市公司申請增發(fā)新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。

可見，我國法律對股份公司公開發(fā)行證券作出了較嚴格的限制性規(guī)定，私募發(fā)行如果也要求滿足這一規(guī)定，其發(fā)展勢頭無疑會大受。但該規(guī)定的原意主要針對上市公司公開發(fā)行股票的情況，所以需要對公司股票發(fā)行的間隔時間，公司連續(xù)盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規(guī)定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發(fā)行股票的情況下對公司發(fā)行新股的時間以及盈利能力作出硬性規(guī)定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件?！辈]有要求私募發(fā)行也須滿足公司法規(guī)定的條件。而且，中國證監(jiān)會官員在相關規(guī)章的起草說明中也明確表示，對于上述增發(fā)限制條件的前提是：“鑒于……增發(fā)均是向全體社會公眾發(fā)售，因此……將收益率指標規(guī)定為10%且最近一年不低于10%較為適當?！币簿褪钦f，如果增發(fā)不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發(fā)行股票。”

在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的創(chuàng)新浪潮，私募發(fā)行也越來越多地出現(xiàn)在國內資本市場上，監(jiān)管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發(fā)“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯(lián)時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯(lián)的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發(fā)B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、 8.43％、1.16％ ，明顯不符合中國證監(jiān)會有關上市公司增發(fā)新股的條件。

如果對上市公司私募發(fā)行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發(fā)行呢？我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業(yè)實施重組，為什么不允許一個虧損企業(yè)私募呢？從法理上講，即使是虧損企業(yè)，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業(yè)更缺錢。現(xiàn)實情況是在企業(yè)越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業(yè)度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業(yè)并不一定是劣質企業(yè)，任何一個企業(yè)正常經營過程中偶爾出現(xiàn)虧損是很正常的，對外部戰(zhàn)略投資者來說，可能其看中的并不是企業(yè)一兩年的盈利，而是出于產業(yè)整合、資源重組等目的，趁企業(yè)虧損期間進入還可以壓低價錢，實現(xiàn)雙贏。

但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取 “存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業(yè)務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數(shù)效果也不理想，一些野心家利用對虧損的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續(xù)動蕩，了市場的穩(wěn)定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰(zhàn)略投資者定向增發(fā)部分新股，私募發(fā)行的數(shù)量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續(xù)保持對上市公司的控制，確保上市公司業(yè)務經營的平穩(wěn)。而對于監(jiān)管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監(jiān)管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現(xiàn)過虧損上市公司申請定向發(fā)行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003 年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失， *ST小鴨申請向重汽定向增發(fā)新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監(jiān)會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發(fā)的創(chuàng)舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監(jiān)管機構對虧損上市公司定向發(fā)行股票并不持異議。

四、私募股份的數(shù)量及認購方式

私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發(fā)行數(shù)量控制在一定比例以下，以此來引入戰(zhàn)略投資者；也可以通過發(fā)行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現(xiàn)對上市公司的反向收購。但依法觸發(fā)要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發(fā)后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款 “向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上” 的規(guī)定。

投資人認購私募發(fā)行的股票是否必須支付現(xiàn)金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現(xiàn)行《公司法》第八十條規(guī)定：“ 發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！睂χ鳈唷⒐蓹?、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規(guī)定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干的規(guī)定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規(guī)定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現(xiàn)金而另一部分用非現(xiàn)金呢？《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第三條規(guī)定，“上市公司發(fā)行新股，應當以現(xiàn)金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募?！豆痉ā返?30 條第2 款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現(xiàn)金，也可以是非現(xiàn)金。

在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規(guī)定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監(jiān)管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執(zhí)行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發(fā)，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發(fā)行。

五、私募發(fā)行的對象

私募發(fā)行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發(fā)議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業(yè)已確定的人，這樣使私募發(fā)行區(qū)別于發(fā)行對象不確定的配售行為。特定人包括人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中第九條：“ 定向發(fā)行的債券只能向合格投資者發(fā)行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二） 按照規(guī)定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上?！睂τ谒侥脊善钡奶囟ㄈ?，我國現(xiàn)行沒有規(guī)定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數(shù)人。修訂中的《證券法（草案）》規(guī)定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發(fā)行”，合理的推論是，特定人的數(shù)量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發(fā)行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（without a view to distribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規(guī)定發(fā)行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發(fā)行人直接向公眾公開發(fā)行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規(guī)定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發(fā)行”，上述條文似乎表明私募發(fā)行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發(fā)行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是 “非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發(fā)的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發(fā)行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯(lián)為例，一百向華聯(lián)股東定向發(fā)行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯(lián)股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發(fā)行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是我國的B股制度。B股私募發(fā)行完畢后，發(fā)行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發(fā)行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。

但筆者認為，允許私募發(fā)行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發(fā)商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區(qū)別，違反了私募發(fā)行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發(fā)行。

七、私募發(fā)行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發(fā)行證券被認為是企業(yè)的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監(jiān)管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發(fā)行是否需要監(jiān)管部門審核批準呢？現(xiàn)行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規(guī)定向社會公開募集的須經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，基本未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從實踐看，私募發(fā)行很難繞開監(jiān)管部門，監(jiān)管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監(jiān)會審核才能發(fā)行。

修訂中的《證券法（草案）》解決了這個問題，其明確規(guī)定：“上市公司發(fā)行證券，應當報經國務院證券監(jiān)督管理機構核準。”所以，今后在我國，上市公司發(fā)行證券，無論公募還是私募，都必須報中國證監(jiān)會核準。

第9篇：行政法全文范文

關鍵詞：美國；證券化；啟示

一、發(fā)展特點

過去20年來，美國資產證券化保持了全面創(chuàng)新發(fā)展。在市場規(guī)模不斷擴大的同時，產品種類不斷豐富，產品結構也日趨復雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。

（一）規(guī)模高速成長

完整意義上的資產證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產證券市場的發(fā)展可以持續(xù)高速發(fā)展來概括。根據美國債券市場協(xié)會數(shù)據，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產證券發(fā)行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規(guī)模目前已遠超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機構債和市政債。

（二）產品系列不斷豐富

美國資產證券化的初期發(fā)展階段僅限于房地產抵押貸款證券化，而現(xiàn)在已包含商業(yè)銀行任何表內資產的證券化。資產證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發(fā)展為一個多樣化的資產證券產品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產證券（ABS）與擔保債務證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業(yè)抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進而分出優(yōu)惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關抵押貸款證券（OTHERS）三個子類。狹義ABS依基礎資產分為消費與汽車貸款、貿易應收款、租賃與學生貸款等類別。CDO下分為貸款擔保債務證券（CLO）與債券擔保債務證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產負債表型兩類。在資產負債表型下又衍生出發(fā)起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產證券產品類別與演變路徑（見圖2）。

（三）新型結構產品高速增長

就三大系列產品而言，均不斷有新型結構面市，而近年增長最強勢者當以CDO為代表。

（1）現(xiàn)金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現(xiàn)金流量CDO年均發(fā)行量不足40億美元，而2005年估計全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量已經達到2240億美元，為1995年以前年均發(fā)行量的50多倍。在此期間，美國的現(xiàn)金流量CDO市場的增長速度與之相當。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量達1740億美元。其中，美國發(fā)行量為1380億美元。過去10年來，美國現(xiàn)金流量CDO市場的發(fā)展狀況（見圖3）。

（2）合成型CDO4增長加速。與傳統(tǒng)CDO相比，由于合成型CDO發(fā)起人資產不需“真實出售”，加以現(xiàn)金流量結構較為簡化，不要求恢復比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產高度分散，違約風險與利率風險分離，無提前償付風險，從而產品安全性也較高。這些特點促成了市場規(guī)模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統(tǒng)型CDO及CDS的相關增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現(xiàn)金流量型CDO的增長。

二、美國資產證券化的成功因素

總體上，美國資產證券化持續(xù)超高速增長的根本原因在于資產證券化在資產的流動性轉換與風險轉移方面高度有效性。資產證券的發(fā)起人不必基于發(fā)行體的整體信用評級，即可將基礎資產的風險分層處理發(fā)行證券。資產證券化的這一有效的風險再分散特性，使得發(fā)行體可以更有利的成本進入資本市場融資，也有利于投資者根據各自特定的風險偏好購買資本市場證券。而信息技術的進步、現(xiàn)金流分析的模型化處理、證券化結構的個性化多樣化設計、資產分割（tranching）處理的證券風險收益管理形態(tài)的改進等因素在降低證券化發(fā)起人成本、適應不同的風險收益模式、增加投資收益、吸引更多的機構投資者參與等方面也起著直接的推動作用。

（一）業(yè)務流程處理的綜合技術進步

新的信息處理技術使從住房抵押貸款到信用卡應收款及其它種類的信貸資產等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術進步的推動下，在整個證券化結構中處于關鍵環(huán)節(jié)的信用評級公司、證券承銷商等中介機構才有可能開發(fā)出各種類型的資產風險的識別估計、現(xiàn)金流量分析、違約率估計等建模技術。資產證券評級技術的不斷進步和成熟，風險定價模型的不斷開發(fā)和成型使得新結構、新產品層出不窮。與過去相比，現(xiàn)在基礎資產池的同質資產比重相對下降，異質資產比重相對上升，資產證券的估值定價難度也相應上升。離開了技術進步的支持，構造并給這些高度復雜的交易定價在幾年前是不可能的。

資產的切分處置技術（TRANCHING）。根據信用質量對集合資產切割分類，再以此發(fā)行不同等級的證券，供投資人根據自身的風險偏好自行選擇。高信用評級投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發(fā)起人的借款成本，同時也更好地滿足投資者不同風險收益模式的需要。例如，穩(wěn)健型的商業(yè)銀行、退休基金和保險公司偏好投資高級分類批量資產證券中的AAA級證券；而以高收益為管理目標的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級和股票性質的資產證券。

（二）供給動力與需求力量的增長

從供給動力分析，在美國國內連續(xù)多年的低儲蓄環(huán)境下，商業(yè)銀行為籌資和流動性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時，為符合巴塞爾協(xié)議風險資本的要求，商業(yè)銀行也需要更大幅度地降低風險資產頭寸。借助證券化，商業(yè)銀行將表內部份資產出售后收回現(xiàn)金，既可滿足自身流動性資金需求、增加貸款業(yè)務，又可降低資產風險，滿足風險資本監(jiān)管要求。

需求方面，保險公司、企業(yè)年金、房地產投資基金等專業(yè)機構對資產證券多樣化產品的需求增長無疑是拉動市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產品的大規(guī)模介入則更直接拉動了市場需求新的數(shù)量級增長。更重要的是結構化信用增強與資產池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎貸款的信用風險信息，而標準化的信用評級則對投資者起著市場導航的作用，為新的投資者進入清除了信息不對稱的障礙。

（三）有吸引力的產品品質特性

優(yōu)良的信用品質。資產證券債信用一般都屬BBB以上的投資級，平均80%以上達AAA-A級。AAA級資產證券的信用品質與美國公債相當。和一般公司債相比，信用等級較高，更優(yōu)于高收益?zhèn)蛐屡d市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級，而公司債券僅78%維持了原有信用評級。資產證券信用穩(wěn)定性明顯高于公司債券。

充分的流動性。美國的資產證券化商品擁有大額的交易規(guī)模、穩(wěn)定的發(fā)行量和深厚的投資者基礎，二級市場十分發(fā)達，幾乎每一個經紀交易商都有自己的二級市場交易部，市場買賣異?；钴S，這些因素有助于使ABS的買賣價差保持在比較小的范圍，資產流動性極為充分。根據美國債券市場協(xié)會統(tǒng)計，2003-2005年間資產證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動性僅次于美國公債，為公司債的10倍。

相對較高且穩(wěn)定的收益率。資產證券定價一般較相同信用評級美國國債高出約100個基點。根據美林指數(shù)記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報率平均高出美國十年期政府債券約137個基點。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風險收益的夏普比率衡量，與政府機構債券、公司債券相比，資產證券也明顯占優(yōu)。

三、幾點啟示

縱觀美國資產證券的發(fā)展和成功經驗，作為一個新興市場，其借鑒之處在于：

首先，產品的不斷創(chuàng)新開發(fā)是市場成功的第一關鍵。只有在技術進步基礎上根據供求實際的變化不斷地進行產品創(chuàng)新，以新的產品克服、彌補舊有產品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產品的風險轉移效率，增強產品的個性化風險偏好特征，才能保證市場開發(fā)穩(wěn)定的供給來源和需求成長。

其次，要充分尊重市場的商業(yè)化力量，特別是市場的自主創(chuàng)新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機構的力量，例如MBS的發(fā)展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進行自主創(chuàng)新。無論是新產品結構的設計，還是產品的信用評級、交易流程各環(huán)節(jié)均由商業(yè)機構按市場準則進行，其間基本上見不到行政干預的影子，而交易最關鍵的信用基礎問題卻得到了很好的解決。

再次，要在保證新開發(fā)產品可靠信用品質基礎上，使產品具備相對較高的收益率。并高度重視二級市場建設，激活新產品交易，拓寬交易基礎增強流動性。目前我國資產證券化已經啟動，但市場反應欠佳，因此需要進一步創(chuàng)新發(fā)展。應當看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動性，自會受到市場認可，同時要特別重視產品的個性化設計，根據機構投資者不同風險收益偏好和現(xiàn)金流期限管理配對需要，推出個性化產品才是關鍵。

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