司法原則論文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法原則論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：司法原則論文范文

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)?！币馑甲灾卧瓌t強(qiáng)調(diào)尊重個人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對應(yīng)的一個概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也?！笨梢姺尚袨橐援?dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁椃尚袨槭欠癯闪?，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢?，只有三項要素齊備時，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時。

特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時（當(dāng)然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時，僅有各方當(dāng)事人針對合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方，直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付，在標(biāo)的物實(shí)際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個人意志支配下的實(shí)踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當(dāng)事人意思自治原則無處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時也保護(hù)著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。

二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制

當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強(qiáng)調(diào)個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴(yán)重?fù)p害到社會公共利益，因此，出于維護(hù)社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護(hù)社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應(yīng)的，一項法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個過程即對法律行為效力進(jìn)行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因?yàn)闃?biāo)的不確定，就沒有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔(dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以其合法財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當(dāng)事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達(dá)成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。

通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨(dú)立的兩個階段，其中法律行為的成立系當(dāng)事人依其意思表示針對一定標(biāo)的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當(dāng)事人意思自治原則居于絕對主導(dǎo)地位；而法律行為的生效則屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果?？陀^地講，片面、絕對地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預(yù)都是不足取的，如何在保護(hù)私主體意思自治和維護(hù)社會公共利益之間尋求最佳契合點(diǎn)才正是國家通過立法對當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制的本意。

參考文獻(xiàn)：

①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。

第2篇：司法原則論文范文

法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí)，同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會較深;有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致;還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討，也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí)，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運(yùn)用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點(diǎn)，國際上各國的基本觀點(diǎn)，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們再作進(jìn)一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。

二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化

幾年法律課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟(jì)，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨(dú)到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實(shí)踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導(dǎo)致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動態(tài)，司法實(shí)踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實(shí)際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進(jìn)展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實(shí)踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實(shí)踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸罚Y料準(zhǔn)備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業(yè)論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點(diǎn)，再圍繞自己的論點(diǎn)，把準(zhǔn)備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點(diǎn)。論點(diǎn)、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點(diǎn)闡述清楚，達(dá)到自己的寫作目的。

第3篇：司法原則論文范文

事實(shí)上,法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)還有更直接的方式,本文將對此進(jìn)行初步的探討。

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現(xiàn)行行政訴訟法第5條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一條款確立了行政審判的復(fù)審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實(shí)體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機(jī)關(guān)的決定。

在法國的完全管轄權(quán)之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作、要求行政機(jī)關(guān)履行賠償責(zé)任之外,還可以變更行政機(jī)關(guān)的決定;對于處罰之訴,更是由行政機(jī)關(guān)就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機(jī)關(guān)作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權(quán)力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機(jī)關(guān)作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨(dú)立作決定,是否會產(chǎn)生司法權(quán)侵入行政權(quán)的危險呢?

二、行政管轄權(quán)的法理思考

在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現(xiàn)代法律制度已經(jīng)承認(rèn)了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務(wù)交給行政機(jī)關(guān)處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負(fù)擔(dān),也不是為了限制司法權(quán)的擴(kuò)張,而是因?yàn)榇蟛糠纸唤o行政機(jī)關(guān)管轄的事務(wù)都不屬于法律事實(shí)。所謂法律事實(shí),是指能夠直接引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消失的事實(shí)情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規(guī)定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因?yàn)榉墒聦?shí)的客觀性,法院只需要把事實(shí)調(diào)查清楚,結(jié)論自然可以根據(jù)事先的規(guī)則推導(dǎo)出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎(chǔ)。

如果所有事實(shí)的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實(shí)出現(xiàn),其法律后果也會自動地出現(xiàn),那么在不計算執(zhí)法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機(jī)關(guān)都可以關(guān)門了。但經(jīng)驗(yàn)告訴我們,有許多事實(shí)情況并不能直接引起法律效果的產(chǎn)生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產(chǎn)生的事實(shí)情況稱為開放性事實(shí)。開放性事實(shí)沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機(jī)關(guān)的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達(dá)了行政事務(wù)的這一特點(diǎn)。

規(guī)則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實(shí)性質(zhì)的晦暗不明卻不是立法機(jī)關(guān)和法院能夠?qū)Ω兜昧说碾y題。

以學(xué)位論文為例。從著作權(quán)的角度來看,誰寫作了論文這一事實(shí)是清楚的,至少不難弄清楚。根據(jù)我國著作權(quán)法第11條的規(guī)定,“創(chuàng)作作品的公民是作者”。作品由何人創(chuàng)作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關(guān)鍵證據(jù)丟失而無法證明,所以關(guān)于著作權(quán)的事實(shí)是清楚的。如果涉及學(xué)位問題,事實(shí)就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據(jù)來證明。某些人可能認(rèn)為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認(rèn)為蘊(yùn)涵著偉大的創(chuàng)造,但有一點(diǎn)是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據(jù)來證明,因?yàn)樗械淖C據(jù),不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據(jù)。

當(dāng)然,在學(xué)位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實(shí)。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發(fā)生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點(diǎn),教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內(nèi)部,這個證明也無法完成。

正因?yàn)檎咝院图夹g(shù)性事實(shí)不存在不言自明的標(biāo)準(zhǔn),“事實(shí)”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權(quán)不能管轄這一類事實(shí)。著作權(quán)交給法院管轄,而學(xué)位發(fā)放交給學(xué)校和教育主管機(jī)關(guān),以他們的專業(yè)知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認(rèn)“論文是否符合學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)”這一類的事實(shí)。

法律事實(shí)能夠用客觀的證據(jù)來證明,建立在證據(jù)完整的前提下,但在司法實(shí)踐中,絕大部分案件的證據(jù)都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據(jù)無法找到。司法審判所根據(jù)的事實(shí)都是過去式,需要用證據(jù)去回溯;但開放性事實(shí)無法證明,主要的困難卻不一定和證據(jù)有關(guān),因?yàn)楹芏鄷r候它就是現(xiàn)在時的事實(shí),無需任何證據(jù)去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質(zhì)量爭議的產(chǎn)品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達(dá)成一致?！耙饬x”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統(tǒng) 法理學(xué)的眼中卻只有證據(jù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中,絕大部分事實(shí)的法律意義都是不明確的,需要有相關(guān)的行政專家根據(jù)個人判斷進(jìn)行解讀。這就是行政權(quán)存在的法理學(xué)根據(jù)。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實(shí)面前它是權(quán)威;但對開放性事實(shí)的認(rèn)定需要考慮道德、技術(shù)、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實(shí)的可能性,于是必須設(shè)立行政機(jī)關(guān)來解決此問題。易言之,當(dāng)行政機(jī)關(guān)管轄的事項有了常識可以判斷的性質(zhì),無需專業(yè)知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進(jìn)行事實(shí)裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關(guān)于行政主體賠償責(zé)任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關(guān)于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權(quán)之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當(dāng)局拒絕頒發(fā)許可的行為、原告應(yīng)獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實(shí)體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機(jī)關(guān)作出初步?jīng)Q定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習(xí)慣,和行政機(jī)關(guān)的其他業(yè)務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規(guī)定并不相同。

設(shè)立行政機(jī)關(guān)的法理基礎(chǔ),是行政事實(shí)的不明確性。然而隨著認(rèn)識的進(jìn)步和共識的逐漸達(dá)成,某一部分事實(shí)的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎(chǔ)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機(jī)關(guān)作出決定或者作出一個覆蓋行政機(jī)關(guān)錯誤決定的新決定,以滿足當(dāng)事人的訴訟請求。這樣既能節(jié)省法律的運(yùn)作成本,又能便利當(dāng)事人尋求救濟(jì),盡快實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的目的。比如在信息公開領(lǐng)域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機(jī)關(guān)作“決定”,如果行政機(jī)關(guān)拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執(zhí)行令,履行公開信息的法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)作“決定”純粹是一個多余的環(huán)節(jié)。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實(shí),而民事訴訟的判決是對案件的原始事實(shí)直接進(jìn)行裁決。如果某些案件行政機(jī)關(guān)和法院都有權(quán)力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監(jiān)督行政機(jī)關(guān),實(shí)際上就剝奪了法院的直接裁判權(quán)。

法院有權(quán)力直接作出裁判的案件有可能是民事性質(zhì)的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標(biāo)法中的某些事項,如認(rèn)定馳名商標(biāo),原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機(jī)關(guān)先行處理過,法院就失去了管轄權(quán),公民不服行政機(jī)關(guān)的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實(shí)體判決。根據(jù)專利法第46條規(guī)定,專利權(quán)人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權(quán)直接作出有實(shí)體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結(jié)果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關(guān)系,直接當(dāng)事人是宣告專利無效的請求人或?qū)＠麢?quán)人。

對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機(jī)關(guān)的上訴機(jī)關(guān),當(dāng)事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨(dú)立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機(jī)關(guān)和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴(yán)格的區(qū)分。

上訴審法院的管轄權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于復(fù)審法院,“當(dāng)法院審理一個上訴案件時,法院主要關(guān)心的是某一個決定的恰當(dāng)性:該決定是否正確?當(dāng)某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關(guān)心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權(quán)利的范圍內(nèi)作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權(quán)力,包括實(shí)體決定權(quán)?！霸谏显V程序中,上訴機(jī)關(guān)或法院既有權(quán)支持原決定,也有權(quán)用自己的決定直接替代原決定。而對此,當(dāng)事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴?！钡显V權(quán)“不是當(dāng)事人所享有的固有權(quán)利,而完全要看相關(guān)立法是否授予當(dāng)事人這一權(quán)利”。[vi]因?yàn)樯显V審所涉及的事項按照分權(quán)原則原本屬于行政權(quán)范圍,所以必須有國會專門授權(quán)。上訴法院直接決定行政事務(wù),使法院在一定程度上成為行政機(jī)關(guān)的上級,這種上下級關(guān)系既可存在于上訴審法院與行政機(jī)關(guān)之間,也可以存在于裁判所與行政機(jī)關(guān)、上訴審法院與裁判所之間。

復(fù)審法院的權(quán)力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權(quán)的范圍,“法院不應(yīng)該去質(zhì)疑關(guān)于事實(shí)與政策的行政決定,該決定權(quán)已經(jīng)由國會授予一個特定的行政機(jī)關(guān)。這么做將會國會的意愿,違反分權(quán)原則,使法院進(jìn)入公共政策領(lǐng)域?！彼痉▽彶橐越乖綑?quán)為限,而捍衛(wèi)法律是法院的職責(zé),因此司法審查無須國會授權(quán),它是法院的當(dāng)然權(quán)力,即源于憲法的權(quán)力?！八痉▽彶闄?quán)源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權(quán)利。它并不源于或是根據(jù)國會的制定法”。[vii]

司法復(fù)審的“前提是當(dāng)事人沒有其他替代的有效的救濟(jì)途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因?yàn)樯显V機(jī)關(guān)可以直接替代原機(jī)關(guān)作出的決定,并給予直接的救濟(jì)?！庇捎谒痉▽彶椴荒艽嫘姓C(jī)關(guān)作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費(fèi)更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能”。[viii]所以從私方當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的角度來看,上訴審遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于司法復(fù)審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關(guān)系著行政法治的發(fā)達(dá)程度。司法復(fù)審只是維護(hù)法治的最后手段,在無其他救濟(jì)途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復(fù)審權(quán)受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當(dāng)然權(quán)力;上訴管轄權(quán)是一種較為完整的司法權(quán)力,但必須有國會明確授權(quán)。之所以會存在這樣的強(qiáng)烈對比是因?yàn)椤八痉◤?fù)審與上訴的區(qū)別具有基本的憲法重要性,……它直接關(guān)系到正確地遵守議會和分權(quán)的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復(fù)審分離出來,而把上訴審作為最高強(qiáng)度的司法復(fù)審,這時候法院需要重新審查事實(shí)問題,就像行政機(jī)關(guān)完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復(fù)審與上訴審的明確說法,但在事實(shí)上存在著相似的訴訟分類。法國的越權(quán)之訴相當(dāng)于英國的司法復(fù)審,完全管轄權(quán)之訴大部分相當(dāng)于公法性的普通法訴訟;也有一部分實(shí)際上是上訴審,因?yàn)樵谕耆茌牂?quán)之訴中行政法官可以 行使全部審判權(quán)力,“可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定”。[xi]

法院除了可以對行政機(jī)關(guān)行使上訴監(jiān)督權(quán)之外,甚至可以獨(dú)享行政事務(wù)的決定權(quán)。在法國的處罰之訴中,行政機(jī)關(guān)只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產(chǎn)的行為。有權(quán)提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復(fù)原狀和負(fù)擔(dān)制作筆錄的費(fèi)用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對人不同意行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為,認(rèn)為該行政行為侵犯其合法權(quán)益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實(shí)體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經(jīng)有了事實(shí)上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強(qiáng)化法院監(jiān)督,縮短救濟(jì)路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機(jī)關(guān)的處罰決定外,對于行政機(jī)關(guān)的其他行政決定只能進(jìn)行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機(jī)關(guān)不遵守行政訴訟法的規(guī)定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據(jù)地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責(zé)令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當(dāng)事人因此而耗時耗財,身心疲累,也使得法院的權(quán)威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現(xiàn)象。

(二)有助于對司法審查概念的理解

司法審查的關(guān)鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的決定進(jìn)行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機(jī)關(guān)的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區(qū)分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規(guī)定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學(xué)理進(jìn)一步明確了這一點(diǎn),將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當(dāng),以作出裁判的一種活動”。[xiv]

嚴(yán)格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關(guān)系。司法審查并不限于行政訴訟領(lǐng)域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機(jī)關(guān)的偵查行為,在理論上都可以進(jìn)行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權(quán)訴訟都可以是行政訴訟的內(nèi)容之一。

(三)有利于區(qū)分初審、上訴審和復(fù)審制度

對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復(fù)審管轄權(quán),其中只有復(fù)審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨(dú)立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復(fù)審;上訴審介于初審和復(fù)審之間,但上訴與初審的區(qū)別是程序性的,與復(fù)審之間則有實(shí)體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機(jī)關(guān)的管轄,因?yàn)榉ㄔ嚎梢詫彶樾姓C(jī)關(guān)的決定,行政機(jī)關(guān)卻無權(quán)審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當(dāng)一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務(wù)有關(guān),但不一定必須由行政機(jī)關(guān)管轄,最典型的就是行政賠償。

復(fù)審與初審的最根本區(qū)別在于法院的審理對象是否是案件原始事實(shí)。初審案件,法院獨(dú)立地審查和認(rèn)定事實(shí),并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立地作出決定。復(fù)審法院之所以不能獨(dú)立作決定,是因?yàn)槿狈χ苯硬脹Q事實(shí)的權(quán)力,法院的權(quán)力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機(jī)關(guān)事實(shí)裁決的合法性,[xv]如沒有證據(jù)或證據(jù)不足就憑空斷定事實(shí),等等,這類現(xiàn)象屬于事實(shí)裁決權(quán)的濫用,因而仍然是法律問題而非事實(shí)問題。

上訴審與復(fù)審的根本區(qū)別,在于上訴法院自己獨(dú)立作出決定,并以自己的決定代替行政決定,而復(fù)審法院只有撤銷行政機(jī)關(guān)決定的權(quán)力,不能自己作出決定。凡是法院可以行使上訴管轄權(quán)的案件也都可以作為初審案件受理,易言之,上訴審在本質(zhì)上仍然是初審,只是出于效率等方面原因,由行政機(jī)關(guān)初始管轄,而由法院以上訴審進(jìn)行事后監(jiān)督。

第4篇：司法原則論文范文

[論文關(guān)鍵詞]情法兼顧 司法 中庸主義  倫理法

一、“情”的基本概念

（一）傳統(tǒng)語境中“情”的基本內(nèi)涵

“情”在漢語中可以組成很多詞，比如說感情、人情、情節(jié)、情誼、情況等。具體而言，“情”字在中國古代的語境中，主要有以下幾種涵義：

1.指人們自然的生理活動、心理活動和行為方式

中國古代社會中的“情”字首先表達(dá)的是對人自身的認(rèn)識。如早期儒家的“性善論”以及法家的“性惡論”均表達(dá)了這種認(rèn)識。中國古代社會對人自身的認(rèn)識表現(xiàn)在兩個方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要與活動?！懊裰裕吼嚩笫场嗣裰橐病?。[1]二是關(guān)于人的心理活動的特征，即人在對外部事物認(rèn)知基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的心里體驗(yàn)，《禮記·禮運(yùn)》云：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲。七者，弗學(xué)而能?！敝傅氖窍才值冗@些心理活動，是人不用學(xué)就會的情。

2.指人與人交往的感情

中國傳統(tǒng)語境中的“情”字的最基本含義就是指人與人的感情聯(lián)結(jié)。中國古代社會認(rèn)識到社會主體首先是與家庭成員之間形成感情關(guān)系，并依次外推于與其他社會主體之間的感情關(guān)系。講由家及外的感情交往結(jié)構(gòu)上升到與國家秩序緊密相聯(lián)的層次上來認(rèn)識的。由此，在中國古代“家——國”的秩序追求中，十分重視家族成員之間的感情模式。

3.指社會的客觀情況

“民情”一詞在中國古代很早就被用于說明社會的客觀情況，商鞅又言：“法不察民之情而立之，則不成?！钡牵懊袂椤痹谥袊糯鐣氖褂弥幸渤尸F(xiàn)出多重含義：

其一，指客觀情況。其含義有二：一是指社會的客觀情況。“初，光武長于民間，頗達(dá)情偽，見稼見稼穡艱難，百姓病害，至天下已定，務(wù)用安靜，解王莽之繁密，還漢世之輕法?！诩s之風(fēng)，行于上下?！边@里所稱的“情”就是指社會的實(shí)際情況。二是指自然物的客觀情況。

其二，指風(fēng)俗習(xí)慣。

其三，是指民眾共同的要求、愿望。即“民心”。如漢代晁錯說：“臣聞三王臣主俱賢，故合謀相輔計安天下，莫不本于人情。人情莫不欲壽，三王生而不傷也……情之所惡，不以強(qiáng)人：情之所欲，不以禁民?！?/p>

4.指事件的事實(shí)、情節(jié)

在法律實(shí)踐中，“情”指事件的事實(shí)情節(jié)。其含義也是多元的。其一，指案件的事實(shí)。其二，指案件的特殊情節(jié)。其三，指具體案件中行為人的行為動機(jī)。其四，指案件發(fā)生的社會背景。

由上述論述可知，在中國古代社會的語境中，“情”字的含義是豐富的。但是我們發(fā)現(xiàn)其核心含義有二，一是指感情，一是指事實(shí)、情況。這兩種含義是我們理解“情”字的基礎(chǔ)。

（二）以“法”的角度來定義“情”

上面論述了“情”在傳統(tǒng)語境中的基本內(nèi)涵，下面我們來從法的角度，來定義“情”?？梢园l(fā)現(xiàn)有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或問我朝定律，于情法何如？予乃作而嘆曰：至矣哉我朝之律，可謂情與法并行而不悖者也?！边@里所說的是明律，其實(shí)清律亦有此規(guī)定，甚至可以說這是唐律以來所有律的原則。

“法外之情”即與“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”還有與法相對立之“情”。這分為幾種：1.案情。2.當(dāng)事人的心理狀態(tài)，思想動機(jī)及感情。古代有很多激情犯罪以及同態(tài)復(fù)仇。3.司法者的同情心里。憐憫之心人皆有之，司法者也不例外。在一個案件中，當(dāng)事人的動機(jī)感情往往是案情構(gòu)成的一個因素，司法者的同情又往往以案情為基礎(chǔ)。

二、傳統(tǒng)司法中情的地位

歷史上不同的司法主張對情的態(tài)度也不盡相同。魏晉時期，張雯重視情在司法中的地位。他認(rèn)為情是司法過程中的重要環(huán)節(jié)。正如他所說：“論罪者，務(wù)本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑”。他認(rèn)為司法者需要深刻地領(lǐng)會法律的精神，靈活的運(yùn)用法律條文，加以適當(dāng)?shù)淖兺ǎm應(yīng)千差萬別的具體案情。

中國古代的法家倡導(dǎo)“任法而治”、“一斷于法”，即在司法活動中嚴(yán)格遵守法律，法律是判斷人們是非曲直的唯一準(zhǔn)則。法家理論的實(shí)踐者——秦國因“繁法嚴(yán)刑”而興，又因“繁刑嚴(yán)法”而亡之后，儒家學(xué)派在批判法家的同時又不動聲色地吸收了法家思想的合理之處，并最終取得了在意識形態(tài)的主導(dǎo)地位。儒里法表的禮法合體體現(xiàn)在司法領(lǐng)域里便是從法家的拘執(zhí)地任法轉(zhuǎn)向兼顧情理地執(zhí)法。自此，中國傳統(tǒng)法律發(fā)展在靜態(tài)的立法上，法律倫理化、儒家化；在動態(tài)的執(zhí)法上，體現(xiàn)為以法為主、兼顧情理的司法模式占據(jù)了主導(dǎo)位。中國古代不僅三公、大臣以禮義統(tǒng)類應(yīng)變，而且州縣地方衙門也經(jīng)常參以天理人情，情斷案。對于司法官來說，無論是收案、審案、還是斷案，適用法律并不是最重要的，最重要的是能否通過司法活動察民情、知民隱、哀矜斷獄而使民不怨。

因此，中國古代司法官在進(jìn)行司法審判時總是力圖做到情與法的兼顧。清朝名幕汪輝祖亦曾言為吏者應(yīng)當(dāng)：“體問風(fēng)俗，然后折中剖斷，自然情、法兼到。”但是，當(dāng)法無明文規(guī)定或法與情之間發(fā)生沖突或矛盾時，司法官通常就會擯棄國法，轉(zhuǎn)而依據(jù)情來做出判斷。司法審判中，法無明文規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)亩?，這是因?yàn)?，法律條文有限，而生活是瞬息萬變的，以有限的法律條文無法應(yīng)對瞬息萬變的生活事實(shí)。此時，只有依據(jù)情來做出判決。

三、中國古代司法審判中情法兼顧的社會基礎(chǔ)

縱觀歷史，國法、天理與人情的和諧統(tǒng)一是中國傳統(tǒng)法律文化追求的最高境界。在這種思想的指導(dǎo)下，與中國幾千年的積淀深厚的傳統(tǒng)法律文化相適應(yīng)，中國古代形成了一套既不同于西方國家，也不同于某些東方國家的司法審判制度。那就是上文提到的以法為主，兼顧情理的司法模式。

（一）思想基礎(chǔ)

中國傳統(tǒng)訴訟的指導(dǎo)思想總的來說是以儒家思想為主體的，法家等其他思想則居于輔助地位。人們評論中國法律的發(fā)展變化時常常提到的是中國法律的儒家化，這一進(jìn)程自漢朝中葉開始，中經(jīng)魏晉南北朝時期，直到隋唐，而唐律的制定則標(biāo)志著這一進(jìn)程的最終完成。唐律明確宣示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！比寮宜枷雽χ袊鴤鹘y(tǒng)法律的影響并不僅僅局限于立法領(lǐng)域，它滲透進(jìn)了包括司法在內(nèi)的所有法律實(shí)踐的領(lǐng)域。而儒家思想的起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)在于情，以及最終的落腳點(diǎn)也在于情。

司法官充分發(fā)掘律文之深意——因?yàn)榉杀旧硎莻惱矸ǎ求w現(xiàn)了倫理綱常精神的法律，如果通過審案做到了法律與情理兩相兼顧、法情兩全，那么就既達(dá)到了禮義教化的目的又維護(hù)了律文的穩(wěn)定性、權(quán)威性；當(dāng)律文與情理相沖突時，如果以情曲法符合一般社會公眾的認(rèn)識的話，那么“人情大于王法”便成為必然選擇，這是因?yàn)榕袥Q結(jié)果更符合禮教為先的精神。

（二）法律前提

倫理法是“情法兼顧”司法模式的法律前提。

傳統(tǒng)法律自董仲舒原心論罪、經(jīng)義決獄開始，儒家的倫理道德觀念、原則開始注入法律，經(jīng)過東漢經(jīng)師以經(jīng)著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一準(zhǔn)乎禮”，禮義情理系統(tǒng)地融入法律之中，倫理法的法文化特征和“情法兼顧”的司法模式相輔相成。倫理法具有濃重的道德色彩，法律的某些內(nèi)容與其說是法律規(guī)范，毋寧說是道德規(guī)范與倫理宣告：源于《周禮》的“八議”、“官當(dāng)”為律典所照錄不誤；以“十惡”名罪定刑使綱常明教法律化；宗法倫理觀念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法倫理性的定罪量刑原則，倫理法的特征要求司法官能夠以人倫道德為出發(fā)點(diǎn)，深掘律文中所蘊(yùn)含的人倫道德之深意，通過對律文的正確理解和運(yùn)用來達(dá)到教化子民、防患未然，以穩(wěn)定中國傳統(tǒng)的“家——國”一體的社會結(jié)構(gòu)。因此，倫理法的特征本身就要求司法官在斷案時采取法情模式，如果對法律的執(zhí)行本身既合法又合乎社會一般的人倫道德，那么執(zhí)行法律本身便是在進(jìn)行道德教化；如果律文的規(guī)定與嚴(yán)格執(zhí)法的結(jié)果和三綱五常的人倫道德相沖突，以禮屈法，以情法便成為合理的，因?yàn)樵谌寮业慕y(tǒng)治觀來看，三綱五常的道德法則才是形而上的，而法律規(guī)則本身不過是其具體的運(yùn)用而已。以三綱五常為指導(dǎo)的具有濃厚的道德法色彩的制定法要求司法官在執(zhí)法時作到法律與“人情”兩相兼顧或法情兩全；當(dāng)法無規(guī)定時，應(yīng)按照制定法所體現(xiàn)的倫理原則來做出裁決。

（三）方法論基礎(chǔ)

儒家中庸主義法律原則是情法兼顧的方法論基礎(chǔ)。“中庸之為德也，其至矣乎，民鮮久矣。”孔子首先提出“中庸”這個范疇，并將之創(chuàng)建為全面而系統(tǒng)的理論?！爸小敝钢姓?，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理?！爸杏埂敝刚_而普遍的道理。中庸之道的理論體系包括“中正”和“中和”、“時中”與“執(zhí)中達(dá)權(quán)”幾項主要法則。

“中正”是用于調(diào)節(jié)同一事物內(nèi)在的兩級之間關(guān)系的法則。[9]“中和”是用于調(diào)整多種不同事物之間關(guān)系的法則?！皶r中”是指因時制宜而動態(tài)地把握事物發(fā)展的規(guī)律，“執(zhí)中達(dá)權(quán)”是指適應(yīng)情況的變化而變化，既不違反原則，又保有一定的靈活性。

第5篇：司法原則論文范文

關(guān)鍵詞：刑事管轄權(quán)；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則

一、 國家刑事管轄權(quán)概述

（一）國家刑事管轄權(quán)

管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實(shí)行控制的權(quán)力。①《美國對外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實(shí)施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對在本國范圍內(nèi)實(shí)施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對一切具有本國國籍的人實(shí)施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應(yīng)，被動屬人原則是指一國可以對在該國領(lǐng)土以外的個人實(shí)施的已經(jīng)或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護(hù)原則

保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對非本國國民在本國領(lǐng)土以外實(shí)施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規(guī)定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對其行使管轄。

二、 國家域外管轄權(quán)的行使

（一）概述

根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實(shí)施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據(jù)屬地原則直接對犯罪行為人實(shí)施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。

根據(jù)上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實(shí)上要使犯罪行為人在希望對其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實(shí)際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強(qiáng)行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關(guān)案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據(jù)被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機(jī)場劫持了一架約旦民航客機(jī)。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機(jī)上的人質(zhì)，炸掉后飛機(jī)逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機(jī)的行動供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因?yàn)樗皇敲绹耍贆C(jī)事實(shí)也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對象并不包括劫機(jī)行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機(jī)適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對其進(jìn)行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報機(jī)構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運(yùn)到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運(yùn)回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權(quán)。對于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實(shí)行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時以色列法院還認(rèn)為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則或者普遍原則對發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對該行為人實(shí)施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因?yàn)閲H法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號案”的判決中確認(rèn)：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利?！辈灰匀魏畏绞角址竸e國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實(shí)踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。

美國法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因?yàn)槟橙耸且员┝壖艿姆绞奖恢糜诜ㄔ汗茌牱绞降氖聦?shí)而損害法院審判個人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。

事實(shí)上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實(shí)現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實(shí)是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因?yàn)榉缸锵右扇诵袨榈膰H違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨(dú)立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實(shí)現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。

[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

③馬呈元：“論被動屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。

第6篇：司法原則論文范文

情勢變更制度是合同法非常重要的一項制度，旨在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國合同法中的情勢變更制度在立法和司法的適用過程中存在一些問題和不足，需要我們進(jìn)一步的研究。因此，研究情勢變更制度，對于完善我國情勢變更制度具有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】

情勢變更；制度；完善

情勢變更制度是指合同有效成立之后，由于發(fā)生了雙方當(dāng)事人均無法預(yù)知的，而且不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀事實(shí)的變化情況，從而導(dǎo)致合同繼續(xù)履行會顯失公平或者無法繼續(xù)履行時，當(dāng)事人可以根據(jù)誠實(shí)信用原則，要求解除合同或者變更合同。情勢變更制度是合同法也是債法中非常重要的一項制度，指導(dǎo)合同的有效成立餓依法履行。目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型時期，情勢變更制度在我國顯得越來越重要，它對于快速解決合同糾紛，穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。

一、我國情勢變更制度的法律現(xiàn)狀

（一）我國情勢變更制度的立法現(xiàn)狀

我國在20世紀(jì)90年代剛剛制定《合同法》的時候，立法者曾經(jīng)試圖把情勢變更制度寫入立法草案，但最終沒有被采納，這也是我國《合同法》的一大空白。事實(shí)上，早在20世紀(jì)90年代末最初制定《合同法》的時候，關(guān)于情勢變更是否應(yīng)該寫進(jìn)《合同法》之中，學(xué)者們和立法者之間就存在非常大的爭議，出現(xiàn)兩種對立的觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法中的公平原則和誠實(shí)信用原則應(yīng)該在合同法中得到貫徹落實(shí)，情勢變更制度能夠避免由于情勢變更所導(dǎo)致的不公平現(xiàn)象，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，營造公平交易的市場環(huán)境，因此，我國應(yīng)該在合同法中確定情勢變更制度。梁慧星教授持該種觀點(diǎn)，他認(rèn)為，合同有效成立之后，如果發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)知的不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況變動，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行或者履行困難時，可以適用情勢變更制度來橫平雙方當(dāng)事人的利益，減少交易不公平現(xiàn)象。但是，由于當(dāng)時立法者在制定《合同法》時并沒有考慮到我國的國情和實(shí)際情況，因而沒有確定情勢變更制度，最終采納了相對立的觀點(diǎn)，沒有確立情勢變更制度。

（二）我國情勢變更制度的司法現(xiàn)狀

雖然我國立法現(xiàn)狀比較落后，但是我國司法實(shí)踐關(guān)于情勢變更制度取得了較大進(jìn)步和發(fā)展，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

1.1993年，最高人民法院頒布了《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》，明確提出了情勢變更的內(nèi)容“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同?！?/p>

2.2002年，最高人民法院頒布了《審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，其中第27條明確規(guī)定了情勢變更制度。

3.2009年，最高人民法院頒布了《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》其中第26條明確了情勢變更制度的內(nèi)容。該司法解釋是在國際金融危機(jī)的背景下頒布的，更多的是為了化解金融危機(jī)，解決各種合同糾紛，維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展，促進(jìn)社會公平。

事實(shí)上，司法實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)各種無法預(yù)見、不能避免的客觀事件，比如自然災(zāi)害、金融危機(jī)等等，這些都是在合同有效成立之后出現(xiàn)的，不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的重大客觀情況，如果要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同會顯失公平。所以，《合同法解釋二》第26條的規(guī)定，確立情勢變更制度，有力保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

二、完善我國情勢變更制度的對策

針對我國現(xiàn)階段情勢變更制度的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以采取以下措施進(jìn)行完善：

（一）完善我國情勢變更制度的立法建議

首先，我國應(yīng)該將情勢變更制度明確規(guī)定在《合同法》中，彌補(bǔ)立法空白，從立法上賦予情勢變更制度的合法性。同時，規(guī)定相應(yīng)的法律條款，具體明確、嚴(yán)謹(jǐn)，給人們提供強(qiáng)有力的法律保障，讓人們和法院在處理情勢變更情況時有法可依。

其次，立法者應(yīng)該積極學(xué)習(xí)和吸收最新的法學(xué)理論研究成果，注重理論研究，完善情勢變更制度。立法者應(yīng)該立足我國國情，從實(shí)際出發(fā)，從我國國情出發(fā)，不斷創(chuàng)新理論，符合時展潮流，順應(yīng)國際社會發(fā)展趨勢，加大與其他國家之間的聯(lián)系和交流，提高立法精神，提高情勢變更制度的指導(dǎo)性和理論性。

最后，廣發(fā)聽取人民群眾的意見和建議。立法者在制定情勢變更條款時，應(yīng)該深入人民群眾進(jìn)行廣泛調(diào)查，加強(qiáng)與人民群眾的聯(lián)系和交流，善于聽取廣大人民群眾的意見和建議，提高民眾參與立法的民主性，為人民服務(wù)，提高立法的民主性，保證情勢變更制度真正維護(hù)廣大人民群眾的切身利益。

（二）完善我國情勢變更制度的司法建議

第一，注重司法解釋的實(shí)踐性。完善我國情勢變更制度應(yīng)該不斷修正我國的司法解釋。司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的問題是司法解釋必須注重的方面。司法實(shí)踐涉及到社會生活的各個方面，范圍非常廣泛，司法解釋規(guī)定的情勢變更條款應(yīng)該具有明確性和可操作性，及時吸收和總結(jié)各級法院的審判經(jīng)驗(yàn)和審判結(jié)果。司法解釋的最終目的是指導(dǎo)司法實(shí)踐，情勢變更制度的司法解釋也應(yīng)該注重司法解釋的實(shí)踐性，才能更好的指導(dǎo)合同糾紛案件。

第二，司法解釋應(yīng)該注重國際性。合同糾紛通常涉及到涉外合同糾紛以及其他合同糾紛，覆蓋范圍廣泛。因此，司法解釋一方面要從我國國情出發(fā)，結(jié)合我國市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際情況，另一方面，也要縱觀全球，結(jié)合我國加入WTO的實(shí)際情況。注重取長補(bǔ)短，學(xué)習(xí)和借鑒國外立法和司法方面的經(jīng)驗(yàn)和案例精華，嚴(yán)格遵守國際公約和國際慣例，建立具有中國特色的情勢變更制度，為我國現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。

第三，司法解釋應(yīng)該注重群眾性。人民法院的審判權(quán)來源于人民群眾，因此，人民法院在進(jìn)行審理合同糾紛案件時，應(yīng)該以人為本，有力保護(hù)人民群眾的切身利益，提高群眾滿意度，維護(hù)社會公平正義。司法解釋在解釋情勢變更條款時，應(yīng)該充分考慮人民群眾的需要，用通俗易懂的語言，讓人民群眾感受到法律的公正。

三、結(jié)語

情勢變更制度是現(xiàn)代法律體系中非常重要的一項制度，對于化解合同糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序，具有不可替代的作用。我國應(yīng)該高度重視和不斷發(fā)展完善情勢變更制度，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]

孫秀.論合同法的情勢變更制度[D].吉林財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年5月。

[2]熊雪瑩.情勢變更原則的適用研究[D].鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年5月。

第7篇：司法原則論文范文

    論文關(guān)鍵詞 刑法 因果關(guān)系 判斷路徑

    一、刑法因果關(guān)系中幾種主要的學(xué)說概要

    目前刑法學(xué)界有關(guān)因果關(guān)系的主要學(xué)說有條件說、原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說。其中條件說認(rèn)為,理論上所有存在的條件關(guān)系都可以成為刑法上的因果關(guān)系。雖然該學(xué)說也對條件關(guān)系的形成有所限制,但還是有牽連太廣的弊端,因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說,對條件說的因果關(guān)系加以限制,縮小了因果關(guān)系的外延,但這一學(xué)說在認(rèn)定因果關(guān)系上過于隨意,也被大陸法系刑法所不容。

    我們重點(diǎn)分析一下相當(dāng)因果關(guān)系說。這種學(xué)說根據(jù)因果關(guān)系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認(rèn)為,某一行為發(fā)生的所以狀況以及理論上可被預(yù)知的后果應(yīng)當(dāng)作為相當(dāng)性判斷的基礎(chǔ),刑法因果關(guān)系應(yīng)有法官根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實(shí)施行為時能夠預(yù)見的狀況為相當(dāng)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見,主觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點(diǎn),但其強(qiáng)調(diào),社會普通人無法預(yù)見,而行為人預(yù)見到的狀況,也應(yīng)當(dāng)作為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn),因此,我們可以認(rèn)為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。

    刑法學(xué)因果關(guān)系理論在上世紀(jì)七十年代的大陸法系發(fā)展演變出“客觀歸責(zé)理論”,在法學(xué)研究和司法實(shí)踐中受到越來越多的重視。客觀歸責(zé)理論的內(nèi)容分為三個層次,首先是從行為人所實(shí)施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結(jié)果是否存在關(guān)聯(lián);其次,繼續(xù)推論行為人的危險行為是否造成結(jié)果;最后是判斷因果關(guān)系的幾大構(gòu)成因素是否屬于有效范疇之內(nèi)。

    我國屬于大陸法系國家,刑法理論受前蘇聯(lián)刑法學(xué)說影響,在刑法判斷上主要圍繞必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說進(jìn)行討論。前者在判斷因果關(guān)系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預(yù)見的情況下產(chǎn)生危害結(jié)果才能構(gòu)成;后者則認(rèn)為一種行為在其合乎規(guī)律的發(fā)展過程當(dāng)中,偶然地介入其他因素,從而形成了危害后果,事先的行為與事后的結(jié)果只是存在偶然的因果關(guān)系。這兩種學(xué)說過于理論化,在司法實(shí)踐中實(shí)施起來很難把握好分寸,所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

    二、因果關(guān)系學(xué)說的啟示

    1.刑法判斷中的因果關(guān)系學(xué)說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學(xué)說,可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關(guān)系的判斷上,每一學(xué)說都堅持各自的判斷標(biāo)準(zhǔn),判斷因果關(guān)系的方法也不盡相同。在諸多學(xué)說之中,沒有哪一學(xué)說是完美的,每一種學(xué)說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊,在指導(dǎo)司法實(shí)踐上不同的學(xué)說之間也存在較大差異。實(shí)踐證明,條件說和相當(dāng)因果關(guān)系說在刑法學(xué)界取得了更多認(rèn)可,在刑法判斷上被廣泛適用;原因說在實(shí)踐中難以實(shí)施逐漸被學(xué)界所拋棄。所以說,司法實(shí)踐是檢驗(yàn)眾多刑法因果關(guān)系理論的唯一標(biāo)準(zhǔn)。唯有通過實(shí)踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。

    2.在對刑法因果關(guān)系相關(guān)理論進(jìn)行研究時,我們始終無法繞開哲學(xué)與邏輯學(xué)的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展提出了條件和因果的關(guān)系;德國邏輯學(xué)家馮·克里斯在1889年發(fā)表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文,將邏輯概念引入刑法判斷領(lǐng)域,并首次使用了“相當(dāng)因果關(guān)系”這一概念。由此可見,刑法因果關(guān)系理論溯源于哲學(xué)與邏輯學(xué)的因果規(guī)律是無可爭辯的。

    3.現(xiàn)存的因果關(guān)系理論學(xué)說在司法實(shí)踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中,不同學(xué)說之間的差異和法律實(shí)踐中的優(yōu)劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上,各種學(xué)說之間存在著明顯的爭議。實(shí)踐證明,對于每一例具體的案件,不同理論學(xué)說都存在明顯的優(yōu)劣。不同學(xué)說之間既有存在爭議的時候,也有在同一案件中思路比較接近,相互印證的時候。在有些特殊案件中,一些理論在實(shí)踐中即使存在沖突的,也是可以共存的?！耙涣鞯闹橇褪沁@種努力:同時擁有兩種相反的概念,以維持期間的平衡。”

    三、有關(guān)判斷刑法因果關(guān)系方法的探討

    1.我國法學(xué)理論繼承了前蘇聯(lián)的法學(xué)思想,傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關(guān)系時要以條件說為邏輯基礎(chǔ)。因果關(guān)系理論的爭論焦點(diǎn)在于處理特殊案件時沒有先例可供參考,所以擁有哲學(xué)理論支持的條件說受到學(xué)界青睞。另外其符合邏輯性也填補(bǔ)缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足。條件說根據(jù)社會一般人基本的思維常識來看待因果關(guān)系,堅持以日常生活中的常規(guī)規(guī)律為指導(dǎo)來判斷刑法中的因果關(guān)系。

    在因果關(guān)系說中,我國刑法的罪刑法定原則從法律規(guī)范的角度將條件說作為刑法因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則,“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”的內(nèi)容使刑法因果關(guān)系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結(jié)果之間的關(guān)系成為唯一的刑法判斷關(guān)系?！缎谭ā返谌龡l規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪的,依照法律處罰,法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰?！卑凑者@條規(guī)定,即使行為人的行為造成了危害后果,只要法律上沒有明文規(guī)定,也不得判其有罪,否則便違反了罪刑法定原則;而將法有明文規(guī)定的行為不適當(dāng)?shù)某鲎锿瑯舆`反罪刑法定原則的要求。

    2.我們在對眾多刑事案例進(jìn)行法理分析時,應(yīng)該基于哲學(xué)、邏輯學(xué)考察刑法因果關(guān)系。這時,我們會發(fā)現(xiàn),任何一個結(jié)果都不是由單獨(dú)的原因引起的,每一個結(jié)果的產(chǎn)生往往是諸多諸多原因加在一起所導(dǎo)致的。在眾多的影響因素之中,既有人為的主觀行為,也有環(huán)境客觀條件或者自然現(xiàn)象等等。單獨(dú)考慮行為因素,也存在很多復(fù)雜原因。造成結(jié)果的行為可能不止一個,這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關(guān)系進(jìn)行合理判斷,就是要在造成犯罪結(jié)果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素,從而發(fā)現(xiàn)犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據(jù)條件說進(jìn)行判斷,離開罪刑法定原則的有利支撐,我們的判斷就掉入了哲學(xué)邏輯的怪圈。單純地適用條件關(guān)系的“排除法”進(jìn)行判斷,在具體的案件操作中很難全部實(shí)現(xiàn),因?yàn)檫\(yùn)用“排除法”需要一個前提條件,即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮,如果沒有這一前提,條件說在司法實(shí)踐中根本難以實(shí)行。

    根據(jù)上述原因,我們可以意識到,在條件判斷的基礎(chǔ)上,以罪刑法定原則為指導(dǎo),進(jìn)行刑法上的因果關(guān)系判斷顯然比單純依據(jù)條件說進(jìn)行刑法判斷更為科學(xué)合理。但百密一疏的是,這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性?？磥?沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發(fā)生,我國法學(xué)界提倡給予法官一定的自由裁量權(quán),在我國法學(xué)理論尚待提高的司法環(huán)境下,依靠法官的謹(jǐn)慎入微來彌補(bǔ)理論的不足。實(shí)踐證明,這種方法未嘗不是一個理想的選擇。

    3.選擇客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說作為刑法上因果關(guān)系判斷核心的主要原因:

    (1)相當(dāng)因果關(guān)系說也起源于哲學(xué)邏輯理論,同樣有哲學(xué)理論基礎(chǔ)。從刑法判斷的方式方法上看,相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優(yōu)點(diǎn)的同時,相當(dāng)因果關(guān)系說以法的觀點(diǎn)將因果關(guān)系限定于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則之內(nèi),以行為發(fā)生時普通人的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)意義的因果關(guān)系劃分出明確的界限。

    (2)選擇客觀的因果關(guān)系說使得司法實(shí)踐中判斷刑法因果關(guān)系時更加易于操作。理論上的分歧與實(shí)踐中的具體應(yīng)用完全不同,在刑法因果關(guān)系的判斷上,各種學(xué)說之間存在較大爭議。休謨曾經(jīng)這樣說過:“一切深奧的推理都伴有一種不便,就是:它可以使論敵啞口無言,而不能使他信服,而且它需要我們作出最初發(fā)明它時所需要的那種刻苦鉆研,才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本,拋開各種理論的教條限制,置身于法律實(shí)踐之中時,我們才能充分驗(yàn)證各種理論的長短、優(yōu)劣。在司法實(shí)踐中,大量的功利的、現(xiàn)實(shí)的因素總是或多或少地影響著司法工作的進(jìn)程。在這種情況下,對于絕大多數(shù)案件,我們只不過進(jìn)行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關(guān)系的判斷問題,關(guān)于理論上的分歧并不能在更大的范圍內(nèi)影響法院的判決結(jié)果。這是現(xiàn)實(shí)的需要,也是司法效率原則的要求?？陀^的因果關(guān)系說相對于其他學(xué)說來講,更適合司法實(shí)踐中的實(shí)際操作。

    (3)罪刑法定原則使客觀的因果關(guān)系說成為判斷刑法因果關(guān)系的首選。刑法中因果關(guān)系的研究更多的依賴于社會經(jīng)驗(yàn)法則。而社會經(jīng)驗(yàn)只是針對常規(guī)狀態(tài)下的普通人而言的,對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論,客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發(fā)展進(jìn)程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論,都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中,停留在書本之上,是經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)的。

    (4)客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說從理論結(jié)構(gòu)上看更具開放性,容易與其他學(xué)說相結(jié)合,在刑法因果關(guān)系判斷中可以起到關(guān)鍵的均衡作用?？陀^的相當(dāng)因果關(guān)系說的概括性使它具有極強(qiáng)的包容性,在很多情況下,并不與其他學(xué)說相沖突。這正是當(dāng)前法治環(huán)境所需要的司法理論,對于我國建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進(jìn)作用。在處理特情況下的具體案件時,以條件關(guān)系為基礎(chǔ),以罪刑法定原則為指導(dǎo),以法律上的因果關(guān)系判斷為中介,以客觀的相當(dāng)因果關(guān)系為核心,結(jié)合其他學(xué)說進(jìn)行刑法上的因果關(guān)系判斷,可以解決很多法律實(shí)踐上難以操作的難題。

    四、結(jié)語

第8篇：司法原則論文范文

    論文摘要：金融控股公司這種混業(yè)經(jīng)營模式已經(jīng)成為金融發(fā)展的大趨勢。在我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，各類金融控股公司在法律間隙中生存發(fā)展，在某種程度上出于脫法狀態(tài)，蘊(yùn)含著極大的風(fēng)險，因而加強(qiáng)金融控股公司的立法及監(jiān)督工作顯得尤為迫切。本文簡述了中國控股公司的立法狀況和存在的問題，提出了對我國金融控股公司監(jiān)管的立法構(gòu)想，希望能夠制訂出一部適合我國國情的金融控股公司法，完善和健全我國的金融監(jiān)管體系。 

 

一、我國金融控股公司的立法現(xiàn)狀 

我國現(xiàn)行法律規(guī)定金融業(yè)總體上實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”,不過修改后的《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定了“但書”，即“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，這使得在銀行業(yè)基礎(chǔ)上組建和發(fā)展金融控股公司有了一定的法律空間。金融業(yè)界和理論界對于與國際金融業(yè)接軌，修改《證券法》、《保險法》等金融法中的相關(guān)限制，逐步發(fā)展金融業(yè)綜合經(jīng)營的呼聲日益高漲，并且也有一些切實(shí)可行的立法與政策建議。此外，銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會2003年9月召開了第一次聯(lián)席會議并簽署了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》(以下簡稱《備忘錄》)，該《備忘錄》第8條規(guī)定：“對金融控股公司的監(jiān)管應(yīng)堅持分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的原則，對金融控股公司的集團(tuán)公司依據(jù)其主要業(yè)務(wù)性質(zhì)，歸屬相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對金融控股公司內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)的監(jiān)管，按照業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)施分業(yè)監(jiān)管。”初步確立了對金融控股公司的主牽頭監(jiān)管制度。 

二、目前我國金融控股公司存在的問題和監(jiān)管盲區(qū) 

1.我國金融法制構(gòu)架中缺少了對金融控股公司的法律規(guī)范。目前，我國仍舊秉持傳統(tǒng)的立法觀念，按照“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個、制定一個”的原則開展立法活動。在金融控股公司監(jiān)管的立法問題上，直接導(dǎo)致立法嚴(yán)重滯后，以至于在金融控股公司實(shí)踐了數(shù)年之后，尚無金融控股公司立法的計劃。 

2.我國現(xiàn)行金融法制中監(jiān)管漏洞使金融控股公司的監(jiān)管缺位且制度設(shè)計失靈。首先監(jiān)管制度供給不足。根據(jù)對上一問題的分析，我國目前尚無對金融控股公司進(jìn)行監(jiān)管的專門法律制度?！秱渫洝冯m然規(guī)定了金融控股公司的監(jiān)管原則，但仍存在《備忘錄》不是法律，對金融控股公司沒有強(qiáng)制力；對產(chǎn)業(yè)資本控股模式的金融控股公司監(jiān)管規(guī)定不明確等問題。 

三、我國金融控股公司立法之探討 

1.立法模式 

我認(rèn)為，我國金融控股公司的立法形式應(yīng)當(dāng)借鑒這種整體修法的先進(jìn)立法技術(shù)制定一部單獨(dú)的《金融控股公司法》。利用整體修法的立法技術(shù)在《金融控股公司法》整合和修改《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》中不符合金融控股公司發(fā)展所必需的條款，加入經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)管制度等內(nèi)容，從而形成內(nèi)容完備具有較強(qiáng)可操作性的現(xiàn)代金融法律。 

2.從法律上明確金融控股公司的性質(zhì) 

在我國，金融監(jiān)管技術(shù)和手段并不發(fā)達(dá)，更應(yīng)當(dāng)將企業(yè)和銀行分離，我國金融控股公司的性質(zhì)，可參照美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的相關(guān)規(guī)定，其本質(zhì)特征有二：首先，金融控股公司是純粹控股公司。母公司不從事具體的金融業(yè)務(wù)，而專事整個集團(tuán)的戰(zhàn)略管理和風(fēng)險控制，主持和協(xié)調(diào)各子公司的合作；其次，金融控股公司是以股權(quán)控制為紐帶組建的金融集團(tuán)，由于母公司沒有具體業(yè)務(wù)，其全部資金可用于對子公司的控股上，因此其在資本運(yùn)作方面具有較高效率。 

3.監(jiān)管機(jī)構(gòu)之選擇 

目前學(xué)界有一個共識，就是應(yīng)當(dāng)由綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融控股公司母公司進(jìn)行全面監(jiān)管，而且該綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)還應(yīng)具有協(xié)調(diào)各專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能。但目前對綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取新設(shè)一個金融監(jiān)督委員會，還是將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國人民銀行仍有爭議。我贊成采取將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國人民銀行的做法比較可取。因?yàn)?，“一行三會”是我國?dāng)前金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置的客觀現(xiàn)實(shí)，賦予央行綜合監(jiān)管職能適應(yīng)我國當(dāng)前的金融監(jiān)管形勢，也避免了新設(shè)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所帶的未知影響。 

4.經(jīng)營規(guī)范之構(gòu)建 

總的來說，對于我國《金融控股公司法》的制定，其中亦至少包含以下幾方面的經(jīng)營規(guī)則： 

（1）轉(zhuǎn)投資的限制。金融控股公司是以投資、控制及管理金融相關(guān)事業(yè)為目的的，一般而言，其轉(zhuǎn)投資的對象只能以金融相關(guān)事業(yè)為限，從而保證金融控股公司以經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)為主，以防止其跨業(yè)于實(shí)業(yè)部門。 

（2）資本充足性要求。資本是金融機(jī)構(gòu)賴以從事一切業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是應(yīng)付意外事件的緩沖器。我國金融行業(yè)的資本充足率不高，在資金實(shí)力不足的情況下成立金融控股公司會把已經(jīng)很脆弱的銀行風(fēng)險擴(kuò)散到整個集團(tuán)，危險整個金融體系的安危，因此，在我國《金融控股公司法》中有必要根據(jù)巴塞爾協(xié)議制定對金融控股公司資本充足性的基本要求，以適用于銀行和控股公司的并表資產(chǎn)狀況。 

（3）內(nèi)部防火墻的制度安排。借鑒國際上的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國《金融控股公司》中制定相應(yīng)的內(nèi)部監(jiān)管“防火墻”條款，如設(shè)置資金、業(yè)務(wù)和規(guī)模的“防火墻”，設(shè)立信息安全的“防火墻”，設(shè)置市場化管理的防火墻。 

（4）子公司的救援機(jī)制。由于金融控股公司與其子公司在財務(wù)上應(yīng)視為一體，所以金融控股公司應(yīng)當(dāng)成為其子公司的力量源泉,當(dāng)其子公司財務(wù)發(fā)生困難時立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定集團(tuán)公司有救援的責(zé)任，以免金融子公司倒閉而造成金融市場的不安。 

 

參考文獻(xiàn)： 

［1］黎四奇：《金融企業(yè)集團(tuán)法律監(jiān)管研究》，武漢大學(xué)出版社，2005年7月第一版. 

［2］西：《盡快制定金融控股公司法》，中國金融，2008年第七期. 

［3］王文宇：《控股公司與金融控股公司法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版. 

第9篇：司法原則論文范文

設(shè)計(論文)題目：論我國醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任分配制度

一、本課題的研究目的和意義

在當(dāng)今的媒體上，我們經(jīng)?？吹健搬t(yī)鬧”現(xiàn)象的發(fā)生：患者家屬圍堵醫(yī)療機(jī)構(gòu)，毆打甚至殺害醫(yī)護(hù)人員，甚至在醫(yī)療機(jī)構(gòu)滯留患者的尸體或者設(shè)置靈堂等等。醫(yī)患關(guān)系本是魚水共存、唇齒相依的關(guān)系，醫(yī)患雙方的利益應(yīng)該是統(tǒng)一的，但隨著社會發(fā)展的步伐加快，人們的權(quán)利意識逐漸增強(qiáng)，醫(yī)療糾紛越來越多，醫(yī)患關(guān)系越來越緊張，種種暴力事件也是時有發(fā)生。因此，通過法律途徑妥善處理醫(yī)療糾紛，對于減少醫(yī)療暴力事件的發(fā)生、緩解醫(yī)患矛盾具有十分重要的意義。醫(yī)療糾紛案件專業(yè)性強(qiáng)、爭議大、矛盾突出，是司法實(shí)踐的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，所以需要我們付出更大的努力去解決這一與人民生活息息相關(guān)的問題。

法諺有云：“舉證責(zé)任分配是民事訴訟的脊梁?！迸e證責(zé)任分配問題自然受到人們的格外關(guān)注。舉證責(zé)任的分配關(guān)系到醫(yī)患雙方實(shí)體權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到醫(yī)患雙方在訴訟中的勝敗，因此，如何在醫(yī)患雙方之間合理地分配舉證責(zé)任，如何讓醫(yī)患雙方公平的承擔(dān)舉證責(zé)任，是醫(yī)療侵權(quán)訴訟的焦點(diǎn)之所在。

所以，我選擇了“醫(yī)療糾紛制度舉證責(zé)任分配制度”作為我的論文主題。對于此篇論文，我打算從我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段入手，比較國外的舉證責(zé)任分配制度，找出我國現(xiàn)在實(shí)施的醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的建議。只有合理的分配醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任，才能公平公正的解決醫(yī)療糾紛，緩解醫(yī)患之間的矛盾，構(gòu)建和諧社會。

二、本課題的主要研究內(nèi)容(提綱)

對于本文，擬從我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段入手，比較國外的舉證責(zé)任分配制度，找出我國現(xiàn)在實(shí)施的醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的建議。提綱如下：

一、我國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段

(一)第一階段：舉證責(zé)任由患者承擔(dān)

(二)第二階段：舉證責(zé)任由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)

(三)第三階段：區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度

二、外國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配制度

(一)過錯原則——專家責(zé)任體系

(二)“說明責(zé)任”分配

(三)過失大概推定原則

(四)表見證明規(guī)則——生活經(jīng)驗(yàn)法則

三、現(xiàn)階段我國區(qū)分醫(yī)療糾紛類型劃定舉證責(zé)任制度中存在的問題

(一)醫(yī)療糾紛類型的劃分

1.學(xué)理上醫(yī)療糾紛類型的劃分

2.立法上不同歸責(zé)原則下醫(yī)療糾紛類型的劃分

(二)不同醫(yī)療糾紛類型下舉證責(zé)任的劃分及其缺陷

1.醫(yī)療技術(shù)損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

2.醫(yī)療倫理損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

3.醫(yī)療過程中的產(chǎn)品質(zhì)量損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

四、完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度

(一)舉證責(zé)任緩和制度的充分適用

(二)專家輔助鑒定制度的建立

(三)降低醫(yī)療風(fēng)險制度的立法完善

三、文獻(xiàn)綜述(國內(nèi)外研究情況及其發(fā)展)

(一)我國關(guān)于醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的研究

我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度大致可以分為三個階段：

第一階段，2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行之前的“誰主張，誰舉證”階段；

第二階段，2002年4月1日以后至2010年6月30日以前的“舉證責(zé)任倒置”階段，醫(yī)方就醫(yī)療行為沒有過錯及沒有因果關(guān)系進(jìn)行舉證；

第三階段，2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》施行以后，醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任實(shí)行區(qū)分類型確定舉證責(zé)任的制度，一般由患者證明醫(yī)方存在過錯，醫(yī)方在特定情況下就醫(yī)療行為沒有過錯進(jìn)行舉證。就目前我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任實(shí)行區(qū)分類型確定舉證責(zé)任的制度也存在著學(xué)歷上的分類與立法上的分類的分歧，以至于在舉證責(zé)任分配上也存在分歧。

(二)外國關(guān)于醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的研究

外國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配使用比較廣泛地有以下幾種類型：

1、歐洲大部分國家將醫(yī)療行為責(zé)任歸入專家責(zé)任體系。專家責(zé)任的核心要素有兩個方面：

一方面，專家責(zé)任基于其專業(yè)的特殊性和技術(shù)性被賦予了高于一般人的注意義務(wù)；

另一方面，專家只負(fù)過程義務(wù)，而不負(fù)結(jié)果義務(wù)。

2、目前英美法院主要采用“說明責(zé)任”分配法則。在事實(shí)說明自己法則之下，原告無須對被告的過失行為舉出直接證據(jù)，僅需依據(jù)情況證據(jù)，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關(guān)系，而令被告負(fù)責(zé)。

3、在日本的醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常引用“過失大概推定”原則作為醫(yī)患雙方舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)原則。

4、德國的醫(yī)療糾紛訴訟程序中一般適用“表見證明”理論來分配舉證責(zé)任，其主要源自英美法上的“事實(shí)本身說明過失”原則。

四、擬解決的關(guān)鍵問題

本文以合理的分配醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任為目的，通過了解我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展以及外國對該問題的研究，探討了現(xiàn)階段我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的不足和存在的問題，提出了完善相關(guān)問題的建議。你解決的關(guān)鍵問題有以下幾點(diǎn)：

1.不同根據(jù)下我國醫(yī)療糾紛類型的劃分

2.現(xiàn)階段我國區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度存在的缺陷3.如何完善我國區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度

五、研究思路和方法

本文通過了解我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配發(fā)展的各個階段以及外國關(guān)于此問